OPINIÓN Nº 252-2017/DTN
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T.D: 11837249
OPINIÓN Nº 252-2017/DTN
Solicitante: ONCH Servicios y Suministros Industriales S.A.C.
Asunto: Reemplazo de personal propuesto durante la ejecución del contrato de servicio
Referencia: Comunicación S/N de fecha el 14.SEP.2017
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa ONCH Servicios y Suministros Industriales S.A.C. formula consultas referidas al reemplazo del personal propuesto durante la ejecución del contrato de servicio.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De
manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017,
entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto
Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado-,
y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto
Supremo que modifica el Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto
Supremo N° 350-2015-EF-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por
las normas vigentes al momento de su convocatoria2.
Asimismo, tomando en cuenta lo señalado en los antecedentes del documento de la referencia, debe indicarse que el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente. Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:
“¿En una ejecución de servicios, si en las bases pide mínimo de 3 años de experiencia del Ing. Supervisor, en su oferta el postor presentó al Ing. supervisor con 15 años (por que tiene un solo certificado de trabajo que acredita 15 años de experiencia, por haber laborado en una empresa durante este tiempo), al cambiar a este personal, el contratista deberá ofrecer con mínimo de 3 años de experiencia requerida en las bases o necesariamente igual o superior a 15 años de experiencia?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, es preciso indicar que de acuerdo con lo señalado en el numeral 40.1 del artículo 40 de la Ley, es responsabilidad del contratista ejecutar la totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato.
Al respecto, el numeral 116.1 del artículo 116 del Reglamento establece que "El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes." (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la oferta del contratista es parte integrante del contrato y, como tal, constituye una fuente de obligaciones para las partes.
En esa medida, considerando que constituye una obligación del contratista respetar los términos de su oferta, el personal profesional ofertado debe ser, en principio, el mismo que ejecutará el contrato, ya que deben cumplirse con las calificaciones profesionales ofertadas.
2.1.2 No obstante, puede darse el caso que por diferentes circunstancias (caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo) el contratista puede encontrarse imposibilitado de prestar sus servicios con el mismo personal propuesto durante el procedimiento de selección. Así, resulta razonable −y en determinados casos hasta necesario− que exista la posibilidad de reemplazar al personal propuesto originalmente, con la finalidad de continuar con la ejecución del contrato.
Sobre el particular, se debe tener en consideración que de acuerdo con el criterio establecido en la Opinión N° 139-2016/DTN, el reemplazo del personal propuesto sólo procede cuando la Entidad verifique3 que el sustituto posee iguales o superiores características a las del profesional que requiere ser reemplazado. En esa medida, debe tenerse en consideración que el cumplimiento de esta condición permite a las Entidades asegurar que las prestaciones a su favor se ejecuten con un personal con las calidades técnico-profesionales acordadas −respetándose, así, la calidad de la oferta− y a los contratistas les permite reemplazar a su personal sin el riesgo que se resuelva el contrato por no cumplir con las obligaciones contenidas en la oferta.
Conforme con lo expuesto, de darse el caso que se decidiera reemplazar al personal ofertado durante la ejecución del servicio, se deberá cumplir con los supuestos ya determinados: (i) que el personal de reemplazo reúna las características previstas en las bases para el profesional que requiere ser reemplazado o, en su defecto, los supere, y (ii) se cuente con la autorización previa de la Entidad.
En este punto, es preciso señalar que, para verificar que el reemplazante cumple con las mismas características técnico - profesionales requeridas, la Entidad debe remitirse a los términos de referencia (perfil mínimo solicitado) y a los requisitos de calificación en el caso del personal clave; es decir, la Entidad no debe considerar características técnico-profesionales que no fueron establecidas como requerimientos técnicos mínimos, tales como títulos profesionales o títulos académicos o experiencia que no se exigió en las Bases.
2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores debe señalarse que es objeto de la presente consulta determinar si la variación del personal propuesto puede realizarse con otro personal que cumpla con los requerimientos técnicos mínimos o necesariamente debe reunir iguales o superiores características a las del originalmente ofertado.
Al respecto, conforme se indicó anteriormente, el contratista se encuentra en la obligación de ejecutar el servicio con el personal ofertado en el procedimiento de selección, pudiendo realizar el reemplazo de uno o más de ellos, siempre y cuando el reemplazo propuesto reúna iguales o superiores características a las del personal a ser reemplazado de conformidad con lo previsto en las bases, para lo cual debe considerar lo solicitado en los términos de referencia y en los requisitos de calificación en el caso del personal clave, debiendo para ello contar con la autorización previa por parte de la Entidad.
En ese sentido, durante la ejecución del servicio, en caso que se decidiera reemplazar al personal ofertado, el reemplazo propuesto deberá cumplir como mínimo con las características técnico-profesionales que se exigieron en las Bases, encontrándose la Entidad en la potestad de resolver el contrato por el incumplimiento del contratista, según lo previsto en el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley y en el numeral 135.1 del artículo 135 del Reglamento.
“(…) ¿El contratista igual estaría sujeto a presentar al personal que remplazará con igual o superior experiencia al personal a remplazar, es decir con mayor experiencia a 15 años? O ¿podrá presentar al personal remplazante conforme a lo requerido en las bases?” (sic).
Conforme con lo señalado al absolver la consulta precedente, durante la ejecución del servicio, si el contratista decidiera reemplazar al personal propuesto en su oferta, el reemplazo propuesto deberá reunir iguales o superiores características técnico - profesionales a las del reemplazado de conformidad con lo previsto en las bases; es decir, el reemplazante deberá cumplir como mínimo con las características determinadas en los términos de referencia (perfil mínimo solicitado) y en los requisitos de calificación en el caso del personal clave.
“Expuesto las preguntas anteriores, ¿podrá el contratista proponer como remplazo al personal que cumpla con el perfil mínimo requerido en las bases? O presentará igual o superior al personal que se remplazará, pese que esta última seria incensario conforme a lo expuesto en los puntos anteriores y estaría contraviniendo los principios que rigen a las contrataciones, al requerirse años de experiencia que supera al mínimo requerido pese que la necesidad de la entidad es cubierta son el mínimo requerido, más aún no existe ventaja alguna entre los postores ni sobre la entidad” (sic).
Como se ha señalado al absolver las consultas anteriores, el contratista podrá proponer como personal de reemplazo aquel personal que cumpla como mínimo con las características determinadas en los términos de referencia (perfil mínimo solicitado) y en los requisitos de calificación en el caso del personal clave.
En consecuencia, de darse el caso que el reemplazo propuesto por el contratista no cumpla con los términos de referencia o con los requisitos de calificación en el caso del personal clave, la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley y en el numeral 135.1 del artículo 135 del Reglamento.
CONCLUSIONES
El contratista se encuentra en la obligación de ejecutar el servicio con el personal ofertado en el procedimiento de selección, pudiendo efectuar el reemplazo de uno o más de ellos, siempre y cuando el reemplazo propuesto reúna iguales o superiores características a las previstas en las bases para el personal a ser reemplazado, debiendo para ello contar con la autorización previa por parte de la Entidad.
3.2 A efectos de verificar que el personal reemplazante cumple con las características del personal a ser reemplazado, se debe considerar las características determinadas en los términos de referencia (perfil mínimo solicitado) y en los requisitos de calificación en el caso del personal clave.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxxxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
TAM.
1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N° 90 xxx XXXX del OSCE “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”; advirtiéndose que:
- La Consulta N° 3 no ha sido formulada de manera clara ni directa, toda vez que está referida a cómo se podrá resolver la discrepancia de las interpretaciones de las bases, sin mencionar cuáles son las disposiciones de las bases que podrían generar dicha situación.
- La Consulta N° 5 está referida a si la Entidad puede retractarse de la aprobación realizada por el reemplazo de un personal, por tanto dicha consulta no se encuentra vinculada con las Consultas N° 1, N° 2 y N° 4.
En ese sentido, siendo que las Consultas N° 3 y N° 5 incumplen el requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 90 xxx XXXX, no serán absueltas.
2
De acuerdo a lo
establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del
Decreto Legislativo
N° 1341.
3 En este punto, es importante precisar que el reemplazo del personal debe ser previamente comunicado por el contratista a la Entidad para la conformidad y/o autorización respectiva, ya que esta última (en virtud a la obligación establecida en el numeral 10.1 del artículo 10 de la Ley) está obligada a verificar que el sustituto que designe el contratista cumpla con, por lo menos, las mismas capacidades a las del profesional que requiere ser reemplazado.