OPINIÓN Nº 141-2017/DTN
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 10905570
OPINIÓN Nº 141-2017/DTN
Solicitante: Proyecto Verde Asesores y Consultores S.A.C.
Asunto: Ampliación de plazo de ejecución contractual
Referencia: Carta N° 010-2017-PROVER
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de Proyecto Verde Asesores y Consultores S.A.C. formula consulta sobre la ampliación de plazo de ejecución contractual en un contrato de supervisión de consultorías.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”); y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”); motivo por el cual, será absuelta bajo los alcances de dicha legislación. Las consultas formuladas son las siguientes:
“Respecto a los contratos de supervisión de consultorías para la elaboración de perfiles o expedientes técnicos (convocados y adjudicados bajo la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1017 y Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, si el consultor (formulador) ha alcanzado el máximo de penalidades (sea por xxxx u otras penalidades) o reincide en sus incumplimientos contractuales, pero la Entidad, alegando la utilidad pública y social del proyecto o algún otro motivo, antes que resolver el contrato decide su continuidad, alterando los plazos originales del contrato sin que se haya seguido con el procedimiento de ampliación de plazo (ampliación tácita):
¿Dicha extensión de plazo voluntario o tácito de la Entidad implica también la ampliación del plazo contractual del supervisor y, por ende, el derecho a reclamar mayores gastos generales?”. (Sic).
De manera previa, conforme se ha señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, vinculadas entre sí, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o circunstancias particulares, motivo por el cual, este Organismo Supervisor, no puede, en vía de consulta, determinar si una Entidad debe aprobar la ampliación del plazo de ejecución contractual de un determinado contrato de supervisión a la ejecución de una consultoría, en una circunstancia o contexto en particular.
No obstante lo anterior, se darán algunos alcances sobre la figura de ampliación de plazo de ejecución contractual recogido en la anterior normativa de contrataciones del Estado. Asimismo, es preciso señalar que la situación planteada con motivo de la consulta se encontraba referida a un contrato cuyo objeto es la supervisión de la ejecución de un contrato de consultoría, por lo que no debe confundirse el mismo con una contratación de supervisión de obra, contratación cuya ampliación de plazo estaba regulada en la normativa anterior.
2.1.2. Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que de acuerdo al numeral 41.6 del artículo 41 de la anterior Ley, “El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.” (El resaltado es agregado).
Con relación a ello, el artículo 175 del anterior Reglamento, establecía supuestos en los cuales procedía la ampliación del plazo, siendo los siguientes: (i) cuando se aprobaba el adicional, siempre que se afectara el plazo; (ii) por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista; (iii) por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y (iv) por caso fortuito o fuerza mayor.
Asimismo, el citado artículo preveía el procedimiento a seguirse para la procedencia de la ampliación del plazo contractual.
Siguiendo esa línea, para que procediera una ampliación de plazo, el contratista debía solicitarla dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.
Después de ello, la Entidad debía resolver sobre dicha solicitud y notificar su decisión al contratista dentro xx xxxx (10) días hábiles, computados desde el día siguiente de la presentación de la solicitud; precisándose que de no haber pronunciamiento expreso por parte de la Entidad, se tenía por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
2.1.3. De lo expuesto, se colige que la ampliación del plazo contractual se encontraba prevista y regulada en la anterior normativa de contrataciones del Estado1, figura que requería de la existencia de alguna de las causales establecidas en el anterior Reglamento, así como del cumplimiento del procedimiento previsto para su procedencia; esto es, que el contratista hubiera cumplido con solicitar la ampliación de plazo, y que la Entidad se hubiera pronunciado al respecto en el plazo legalmente previsto. Solo cuando, el contratista había cumplido con presentar su solicitud de ampliación de plazo, y la Entidad no se pronunciaba al respecto en el plazo correspondiente, podía entenderse como ampliado el plazo, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
En ese sentido, se advierte que la anterior normativa de contrataciones del Estado, no había previsto la figura de una ampliación voluntaria o tácita al plazo contractual; sino que para la procedencia de la ampliación de plazo, se requería de la existencia de alguna de las causales previstas en el anterior Reglamento, así como del cumplimiento del procedimiento regulado en el mismo, el cual exigía la presentación de la solicitud del contratista, y solo en caso la Entidad no se pronunciaba sobre dicha solicitud —en el plazo legal previsto en el anterior Reglamento— se consideraba ampliado el plazo, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
2.1.4. Por otro lado, debe señalarse que conforme al cuarto párrafo del artículo 175 del anterior Reglamento “En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal”. Dicha disposición requería que el contrato principal hubiera sido objeto de ampliación en mérito de la existencia de alguna de las causales previstas en el anterior Reglamento y el cumplimiento del procedimiento regulado en el mismo.
Conforme a lo anterior, no era posible ampliar el plazo contractual de un contrato vinculado al contrato principal, cuando este último no había sido ampliado conforme a las disposiciones de la anterior normativa de contrataciones del Estado.
“¿En el supuesto que el contrato del consultor sea a suma alzada, éste debe asumir los gastos que irrogue la decisión de la Entidad (de consentir que el consultor o formulador siga prestando servicios) aún en perjuicio de su patrimonio, expectativa económica y/o estabilidad empresarial?” (Sic).
En principio, debe indicarse que conforme se ha señalado en los antecedentes de la presente Opinión, este Organismo Supervisor no puede, en vía de consulta, pronunciarse acerca de situaciones o circunstancias particulares de una contratación; por tanto, para absolver la presente consulta, el análisis a desarrollarse se limitará a los alcances generales de la misma.
Sin perjuicio de lo anterior, debe mencionarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la anterior Ley, “Los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato (...)”.
Por otra parte, la Entidad tenía la obligación de pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista, en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato; para lo cual, debía otorgar la conformidad de recepción de los bienes o servicios contratados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 181 del anterior Reglamento.
En ese orden de ideas, se infiere que una vez suscrito el contrato, el contratista se obligaba a cumplir a cabalidad con lo ofrecido en su propuesta y en las manifestaciones formales documentadas aportadas durante el transcurso del proceso de selección o en la formalización del contrato, y la Entidad se obligaba a pagar la respectiva contraprestación, en la forma y oportunidad establecidas previamente en las bases, una vez otorgada la conformidad de la ejecución de la prestación.
De lo expuesto, se advierte que si bien en los contratos celebrados bajo el ámbito de la anterior normativa de contrataciones del Estado primaba el interés público, ello no afectaba el hecho que, desde la perspectiva del contratista, el interés en participar en una contratación estatal era la de obtener una retribución económica (pago) a cambio de las prestaciones que ejecutaba2.
Ahora bien, precisado lo anterior, es necesario indicar que era aplicable la utilización del sistema de contratación a suma alzada, cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación eran totalmente definidas en los términos de referencia —en el caso de servicios—, por lo cual el postor formulaba su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, de conformidad con el numeral 1 del artículo 40 del anterior Reglamento.
En efecto, en primera instancia, tenemos que los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada implicaban, como regla general, la invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se obligaba a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para cumplir con el servicio por el precio ofertado en su propuesta económica.
Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la anterior Ley, la Entidad podía modificar el precio o monto de un contrato como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, siempre que estas resultaban necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
Con relación a ello, debe decirse que dicha potestad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se encuentra enmarcado en lo que doctrinariamente se denomina “cláusulas exorbitantes”, que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público —como es el régimen de contrataciones del Estado—, en los que la Administración Pública representa el interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado3.
De lo expuesto, se advierte que la potestad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales, así como su reducción, había sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebrara para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con las funciones que le había conferido la ley.
Dicho lo anterior, es importante indicar que las prestaciones adicionales procedían de manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, hasta por un monto máximo del 25% del contrato original —para el caso de bienes y servicios—, siempre que estas fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con lo establecido en el numeral 41.1 del artículo 41 de la anterior Ley.
Relacionado a ello, el primer párrafo del artículo 174 del anterior Reglamento precisaba que, “Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determinará por acuerdo entre las partes.” (El resaltado es agregado); asimismo, el tercer párrafo preveía que en caso de adicionales o reducciones, el contratista debía aumentar o reducir proporcionalmente las garantías que hubiere otorgado.
En esa medida, si bien la anterior normativa de contrataciones del Estado preveía la posibilidad de modificar el precio o monto de un contrato, independientemente del sistema de contratación, para la procedencia de dicha modificación, esta debía: i) ser solicitada y sustentada por el área usuaria, ii) contar previamente con la aprobación del Titular —mediante resolución—, y iii) resultar ser indispensable para alcanzar la finalidad del contrato.
Asimismo, no era procedente –inclusive en una contratación bajo el sistema de contratación por suma alzada-, ampliar su plazo por situaciones no previstas en la normativa de contrataciones anterior.
“En relación a las preguntas anteriores, una vez concluido el plazo contractual del supervisor, si la entidad de oficio no comunica la ampliación de su plazo contractual en razón de haber admitido la continuidad del consultor o formulador, ¿Éste puede dar por terminado su contrato o tiene la obligación de seguir prestando sus servicios?; de tener la obligación de seguir prestando servicios (por tratarse de contratos vinculados), ¿Quién asume los costos de los mayores gastos que incurre el supervisor?”. (Sic).
Para empezar, debe indicarse que conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, este Organismo Supervisor no puede, en vía de consulta, pronunciarse acerca de situaciones o circunstancias particulares, tales como la manera en cómo las partes deben gestionar la ejecución del contrato que los vincula; por tanto, para absolver la presente consulta, el análisis a desarrollarse se limitará a los alcances generales de la misma.
Dicho ello, debe indicarse que para la procedencia de la ampliación del plazo contractual, debía configurarse alguna de las causales y seguirse el procedimiento correspondiente que se encontraban previstos en el anterior Reglamento, tal como se ha señalado en los numerales 2.1.2 y 2.1.3 de la presente Opinión.
En ese sentido, se precisa que la ampliación de plazo debía ser solicitada por el contratista, conforme al procedimiento regulado en el artículo 175 del anterior Reglamento, y la Entidad debía pronunciarse sobre dicha solicitud en el plazo correspondiente, y solo en caso no hubiera pronunciamiento por parte de la Entidad, se consideraba ampliado el plazo, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
Ahora bien, conforme se establecía en el artículo 49 de la anterior Ley y el artículo 181 del anterior Reglamento, el contratista se obligaba a cumplir a cabalidad con lo ofrecido en su propuesta y en las manifestaciones formales documentadas aportadas durante el transcurso del proceso de selección o en la formalización del contrato; mientras que la Entidad se obligaba a pagar la respectiva contraprestación en la forma y oportunidad establecidas previamente en las bases, una vez que esta otorgaba la conformidad de la ejecución de la prestación.
Al respecto, se precisa que conforme a lo establecido en el artículo 142 del anterior Reglamento, “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.”
En esa línea, se infiere que una vez suscrito el contrato, el contratista se obligaba a cumplir a cabalidad lo pactado con la entidad, lo que incluía la oferta ganadora y dentro de ella el plazo de ejecución de la prestación, el mismo que solo podía ampliarse por las causales previstas en la normativa de contrataciones del Estado y siguiendo el procedimiento establecido en esta.
Por otra parte, es necesario señalar que conforme a lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 175 del anterior Reglamento, “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general variable, el costo directo.” (El resaltado es agregado).
De ello, se advierte que el pago de los gastos generales, solo procedía ante la aprobación de una ampliación de plazo —en el caso de servicios—; para ello, dichos gastos generales debían estar debidamente acreditados.
“¿Cómo se debe computarse el plazo real de la ejecución prestada, hasta el otorgamiento de la conformidad del último producto o hasta la cancelación del último producto?” (Sic).
Sobre el particular, debe decirse primero que de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 13 de la anterior Ley, el área usuaria al elaborar su requerimiento, debía describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debía ser contratado.
En adición a ello, cabe señalar que la anterior Ley establecía una lista de condiciones mínimas que las bases del proceso de selección debían cumplir, entre las cuales se encontraba “el detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico” (el resaltado es agregado), de acuerdo a lo establecido en el literal b) del artículo 26 de la anterior Ley.
Asimismo, es necesario indicar que el artículo 142 del anterior Reglamento establecía que, el contrato se encontraba conformado por el documento que lo contenía, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.
En ese orden de ideas, tenemos que el área usuaria definía con precisión las condiciones de calidad y cantidad de lo que requería contratar, siendo que luego, sobre la base de este requerimiento se elaborarían las bases para el proceso de selección, las mismas que una vez suscrito el contrato, pasaba a conformar parte de este, junto con todos los elementos descritos en el artículo 142 del anterior Reglamento, incluyendo a la oferta ganadora, por lo que el contratista debía cumplir con lo pactado, de la forma y en el plazo que se hubiera comprometido.
Ahora bien, debe señalarse que el artículo 149 del anterior Reglamento establecía, “El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio. // Tratándose de la adquisición de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago.” (El resaltado es agregado).
En esa misma línea, el artículo 42 de la anterior Ley establecía que “Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente.” (El resaltado es agregado); así también, el primer párrafo del anterior Reglamento en su artículo 177 precisaba que “Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo.” (El resaltado es agregado).
En ese orden de ideas, se advierte que el período de vigencia contractual para el caso de bienes y servicios, se extendía desde el día siguiente de la suscripción o la recepción de la orden de compra o servicio, hasta el otorgamiento de la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista por parte del funcionario competente y se efectuaba el pago respectivo.
En esta instancia, es importante señalar que el plazo de vigencia del contrato, desarrollado en los párrafos anteriores, es diferente al plazo de ejecución contractual, puesto que este último corresponde al período en el cual el contratista se ha obligado a ejecutar las obligaciones a su cargo; siendo en cambio que, el plazo de ejecución contractual es parte del plazo de la vigencia del contrato.
“¿Los criterios expuestos también son aplicables a las contrataciones convocadas y adjudicadas bajo el ámbito de la Ley N° 30225 y Decreto Supremo N° 350-2015-EF?” (Sic).
Al respecto, primero debe señalarse que con fecha 3 xx xxxxx de 2017,entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria4.
Al respecto, cabe señalar que de la revisión de los criterios desarrollados en la presente Opinión, la normativa de contrataciones del Estado mantiene similar criterio con respecto a la solicitud y procedencia de la ampliación de plazo y la vigencia del contrato.
CONCLUSIONES
La anterior normativa de contrataciones del Estado, no había previsto la figura de una ampliación voluntaria o tácita al plazo contractual; sino que para la procedencia de la ampliación de plazo, se requería de la existencia de alguna de las causales previstas en el anterior Reglamento y el cumplimiento del procedimiento regulado en el mismo, el cual exigía la presentación de la solicitud del contratista, y solo en caso la Entidad no se pronunciaba sobre dicha solicitud —en el plazo legal previsto en el anterior Reglamento— se consideraba ampliado el plazo, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
La anterior normativa de contrataciones del Estado preveía la posibilidad de modificar el precio o monto de un contrato, independientemente del sistema de contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar adicionales o reducciones; para la procedencia de dicha modificación, esta debía ser solicitada y sustentada por el área usuaria, debía contar previamente con la aprobación del Titular —mediante resolución—, y debía resultar ser indispensable para alcanzar la finalidad del contrato.
El pago de los gastos generales, solo procedía ante la aprobación de una ampliación de plazo —en el caso de servicios—; para ello, dichos gastos generales tenían que estar debidamente acreditados.
El contrato, para el caso de bienes y servicios, entraba en vigencia a partir del día siguiente de la suscripción o recepción de la orden de compra o servicio, hasta el otorgamiento de la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista por parte del funcionario competente y se efectuaba el pago respectivo; diferenciándose del plazo de ejecución contractual, el cual forma parte del plazo de vigencia del contrato.
Xxxxx Xxxxx, 23 xx xxxxx de 2017
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
RAC.
1 En lo sucesivo, cuando hacemos alusión a la “anterior normativa de contrataciones del Estado”, nos referimos a la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017; su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF; y las demás normas regulatorias aprobadas por el OSCE, vigentes hasta el 8 de enero del 2016.
2 Criterio desarrollado en la Opinión N° 116-2016/DTN.
3 Para mayor detalle, revisar la Opinión N° 066-2014/DTN.
4 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.