El contrato de servicios y la concesión de servicios en la nueva LCSP
Madrid, 9 xx xxxxx de 2018.
Taller de COSITAL-NETWORK, homologado por el INAP.
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El contrato de servicios y la concesión de servicios en la nueva LCSP
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Secretario de Admón. Local, categoría Superior
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Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Ley 9/2017:
- Libro 1º: Configuración general de la contratación y elementos
estructurales de los contratos (arts. 28-114):
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contenido de los contratos, perfección y forma, invalidez, REMC, las partes, el objeto y precio, las garantías.
- Libro 2º: de los contratos de las AAPP (arts. 115-315):
- Tít. I: disposiciones generales: preparación, adjudicación, ejecución y extinción.
- Tít. II: tipos de contratos: obras, concesión de obras, suministros, servicios y concesión de servicios.
- Libro 3º: Contratos de otros Entes del Sector Público (arts. 316-322).
- Libro 4º: Organización adm. para la gestión de la contratación (arts. 323-347).
Exposición de Motivos:
“(…) las principales novedades que presenta esta Ley se han introducido a lo largo de todo su articulado,
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si bien queda a salvo el régimen jurídico específico correspondiente al contrato de obras, al de suministro y al contrato de servicios:
- en cuyas disposiciones NO se han incluido excesivas reformas, salvo en cuestiones muy concretas.
(…) Desaparece la figura del contrato de GSP y surge en su lugar la nueva figura de la Concesión de Servicios, que se añade a la Concesión de Obras,
sin perjuicio de la posibilidad de adjudicarlas a una
S.E.M., de la D.A. 22ª (…)
ES DECIR:
- las novedades relativas al contrato de servicios:
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- no son tantas en su régimen jurídico específico (arts. 308-315),
- sino en las diversas regulaciones que del contrato de servicios se hacen a lo largo de todo el texto de la nueva Ley.
Art. 17. Contrato de servicios
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»Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto:
- son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro,
- incluyendo aquellos en qur el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y x precio unitario. (…)»
DA 34ª del TRLCSP (actual DA 33ª de LCSP/2017) ya regulaba contratos de servicios en función de las necesidades:
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- Presupuesto máximo, y precio unitario determinado.
- Posibilidad de modificar contrato, por necesidades reales
superiores a las estimadas.
- Dicha modificación, siempre antes de agotar el presupuesto máximo inicialmente aprobado.
- Reserva de crédito (RC): el necesario para cubrir el
importe máximo de las nuevas necesidades.
- Adjudicación del contrato según las normas generales del Libro II de la LCSP´17: procedimientos de arts. 131 y ss.
ES DECIR: no requiere formalizar un acuerdo marco.
Art. 17. Concepto
Se añade en las disposiciones generales (antes, art. 301 TRLCSP) una clásica limitación:
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»(…) No podrán ser objeto de contrato de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.”
Reserva Funcional a los funcionarios (art. 9.2 del EBEP), por participar en:
- ejercicio de autoridad o de potestades públicas,
- salvaguardia de intereses generales.
Reserva Funcional a funcionarios (art.9.2 EBEP).
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Informe 8/2009, de JCCA de Cataluña:
- NO externalización de la potestad normativa, sancionadora, tributaria, expropiatoria, etc.
- Debe permanecer en la Administración la toma de decisiones vinculantes (que producen efectos jurídicos directos): distinción de efectos entre denuncia y su tramitación.
Informe 5/2017, de JSCA de X. Xxxxxxxxxx:
- Avala contrato de servicios de “asistencia
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informática” (puramente técnica) en el servicio de gestión y recaudación tributaria.
- No obstante, también ha de tenerse en cuenta la normativa laboral: riesgo de caer en “cesión ilegal de
trabajadores” (art. 43.2 TRET):
- si el objeto de contratos de servicios se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores, o
- si la empresa cedente carece de actividad o de una organización
propia y estable.
Art. 17 LCSP
STSJ-Xxxxx nº 519/2015, de 14 diciembre:
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- anula la contratación de un “servicio de colaboración en la inspección y gestión tributaria”.
- Irrelevancia del nomen iuris: “No es cierto que el contrato se reduzca a tareas de apoyo, o a otras que no comporten la producción de actos administrativos (carácter del que participan también las propuestas y otros actos de trámite) …»
Art. 308. Contenido y límites.
- Contenido: las prestaciones que constituyen su objeto.
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- En TRLCSP se enumeraban en su Anexo II, en 27 categorías: categoría 6 para servicios financieros, categoría 12 para servicios de arquitectura, etc.
- Pero con LCSP deja de existir el “listado cerrado” de 27 categorías ampliación del ámbito objetivo de los contratos de servicios, disminución de los C.A.E.:
- pasarán a ser más residuales, al estar ante un “listado abierto”.
- Casi cualquier servicio cabe en: una prestación de hacer dirigida “al desarrollo de una actividad o a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro”.
Contenido
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- El cambio importante: es la eliminación por la Directiva 2014/24/UE de los tipos contractuales que se especificaban en los apartados A y B del Anexo II de la anterior Directiva 2004/18/CE.
- Con la supresión de la diferenciación entre:
- servicios del apdo. A ( “servicios prioritarios”)
- servicios del apdo. B (“servicios NO prioritarios”),
todos los contratos de servicios quedan equiparados en el nivel de sujeción a las normas comunitarias.
ES DECIR:
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Ya NO será el contenido de la prestación lo que determine si un contrato de servicios es X.X.X.X. (que implica DOUE), SINO que lo determinante será la cuantía:
- 144.000 € AGE.
- 221.000 € EELL y CCAA.
- 750.000 € contratos de «servicios especiales» del Anexo IV:
- servicios Sociales, Sanitarios, Educativos,
- administrativo-gubernamentales, correos, formativos, culturales, comunitarios,
- servicios de hostelería y restauración…
Art. 308 apdo. 1º, SIN NOVEDAD:
1. Salvo que se disponga otra cosa en los PCAP
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los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un dº de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante.
En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar EL USO del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público.»
Art. 308 apdo. 2º, CON MATICES:
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«2. En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores.
A la extinción de los contratos de servicios, NO podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante.
A tal fin, los responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.»
ES DECIR:
- Prohibición tanto del nacimiento como la consolidación (del vínculo con la Administración).
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- NO es una innovación, sino plasmación en la LCSP de la jurisprudencia sobre los contratos de servicios que encubren relaciones laborales y los falsos autónomos.
Consecuencias:
- Lesión de derechos de trabajadores:
cotización, etc.
- Lesión del mérito y capacidad en el
acceso al empleo público.
EJEMPLO, la STSJEx. 382/2014:
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- Indemnización por despido, tras contrato administrativo de servicios técnicos (ingeniero industrial).
- Cabe presumir la laboralidad de este tipo de contratos de servicios, ex art. 8.1 TRET:
“1. El contrato de trabajo… se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro…»
Art. 308 apdo. 3º, NUEVO:
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3. En los contratos de servicios que impliquen el desarrollo o mantenimiento de aplicaciones informáticas el objeto del contrato podrá definirse por referencia a componentes de prestación del servicio. A estos efectos, en el PCAP se establecerá el precio referido a cada componente de la prestación en términos de unidades de actividad, (…) de unidades de tiempo o en una combinación de ambas modalidades. (…).
Esta definición deberá completarse con referencia a las funcionalidades a desarrollar, cuyo marco deberá quedar determinado inicialmente, sin perjuicio de que puedan concretarse dichas funcionalidades por la Administración …durante el período de ejecución (…).
Recordemos, art. 16.3.b) LCSP/2017:
“En todo caso, se consideran contratos de SUMINISTRO:
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a) (…)
b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos,
a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de SERVICIOS.”
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¿Naturaleza jurídica de un «contrato de actualización y soporte técnico de software estandarizado»?
Informe XXXXX 0/0000: son contratos de SUMINISTROS, dado que “las prestaciones del contrato NO incluyen labores de actualización complejas», propias de un contrato de servicios:
- En un programa a medida: se adquiere su propiedad.
- En un programa estandarizado: NO se adquiere la propiedad, SINO únicamente la licencia de uso del mismo.
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Contratos de servicios EXCLUIDOS (arts. 6-11)
- Convenios y encomiendas de gestión (art. 6): exige que el 20 % de las «actividades de colaboración» se presten en el mercado abierto.
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- I+D (art. 8): exige que los costes NO se remuneren al 100%, y que los trabajos efectuados NO correspondan en exclusiva a la adjudicadora; (como requisitos para no ser un servicio).
- Servicios usando el demanio (art. 9): se rigen por su propia normativa, la patrimonial (estatal y autonómica), salvo cuando es la propia Administración la que contrata para sí (no para el público en general) el servicio.
- Servicios financieros (art. 10).
Contratos de servicios EXCLUIDOS (arts. 6-11)
- Servicios financieros (art. 10):
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- Contratos de compra y venta de valores, contratos xx Xxxxxxxx y operaciones de Tesorería.
- NO confundir con los contratos de servicios financieros y/o
bancarios del art. 25.1 LCSP/2017 (categoría 6 del Anexo II del TRLCSP), que NO están excluidos, SINO que son contratos privados.
- Servicios SOCIALES (art. 11.6): no es una exclusión
de todos los “servicios a la ciudadanía” del art. 312 y el Anexo IV de la LCSP.
Únicamente es una exclusión de los Servicios Sociales, pero NO de otros servicios directos a las personas, como son los servicios Sanitarios o los Educativos, sin perjuicio de la D.A. 49ª
- El art. 11 apdo. 6º supone una exclusión del ámbito de la LCSP´17 de los Servicios Sociales siempre que se presten de una forma no contractual, a través: - de la simple financiación, o
- de la concesión de licencias.
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Ello no obsta a que también puedan los S.S. prestarse mediante
fórmulas CONTRACTUALES, mediante:
- contratos de servicios a la ciudadanía del art. 312, o
- concesiones de servicios, si hubiera transferencia del riesgo.
- Mientras, para los servicios Sanitarios o Educativos, habrá
que estar a la normativa de la CCAA,
según la D.A. 49ª:
«Lo establecido en esta Ley no obsta para que las CCAA, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, LEGISLEN:
- articulando instrumentos NO contractuales
- para la prestación de los servicios públicos destinados a satisfacer
necesidades de carácter social.»
Servicios SOCIALES (art. 11.6): no es una exclusión
de todos los “servicios a la ciudadanía”, SINO que:
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“6. Queda excluida de la presente Ley la prestación de Servicios Sociales por entidades privadas, siempre que ésta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través (entre otros medios):
- de la simple financiación de estos servicios o
- la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, SIN límites NI cuotas; y
siempre que dicho sistema:
- garantice una publicidad suficiente y
- se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.”
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La competencia para la regulación de los servicios sociales (tanto su prestación directa, como su prestación a través de entidades privadas) corresponde a las CCAA, la dispersión normativa está servida:
Ley 14/2015, de Servicios Sociales de Extremadura: prevé un sistema mayoritariamente público, dejando escaso margen para la prestación de SS a través de Entidades Colaboradoras, mediante:
- Convenios (D.A. 6ª); o
- autorizaciones administrativas (art. 52).
ES DECIR, con la exclusión del art. 11 apdo. 6º LCSP´17
tendremos las siguientes vías de gestión de los Servicios Sociales:
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- Gestión directa, incluido el medio propio (del art.
32 LCSP´17).
- Gestión INdirecta, de acuerdo con las figuras de la legislación contractual:
- concesiones de servicios y
- contratos de servicios (art. 312).
- “Concierto Social” (o acuerdos de acción concertada), para los legisladores autonómicos, SIN sometimiento a la normativa de contratación pública.
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- Y dicha “acción concertada NO contractual” se reserva exclusivamente a las entidades sin ánimo de lucro en algunas CCAA:
- como en Aragón, Ley 11/2016, de acción concertada para la prestación de servicios Sociales y Sanitarios, o
- en la Comunidad Valenciana, Ley 7/2017, de acción concertada para
la prestación de servicios a las personas en el ámbito Sanitario.
- Sin embargo, en otras CCAA (como Cataluña o Baleares) las
entidades privadas pueden participar de dichos “conciertos
sociales” (recordemos, el nomen iuris es irrelevante).
No obstante, la D.A. 3ª del Decreto-Ley 3/2016 catalán advierte que:
“8. Para el establecimiento de conciertos sociales, se dará prioridad, cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social, a las entidades sin ánimo de lucro.”
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Vías de gestión de los Servicios a las Personas:
- Gestión directa, incluido el medio propio.
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- Gestión INdirecta, de acuerdo con las figuras de
la legislación contractual:
- concesiones de servicios y
- contratos de servicios (art. 312: especialidades de los servicios a la ciudadanía).
- “Acción concertada” (para los legisladores autonómicos), SIN sometimiento a la normativa de contratación pública.
Diferenciación con la concesión de servicios
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La gestión de servicios públicos:
- o es directa,
- o es indirecta:
- contrato de servicios (art. 17),
- concesión (art. 15),
- sociedad de economía mixta (D.A. 22ª), o
- acción concertada no contractual (D.A 49ª).
Disposición Adicional 49ª:
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«Lo establecido en esta Ley no obsta para que las CCAA, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, legislen:
- articulando instrumentos no contractuales
- para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social.»
La reordenación de la GESTIÓN INDIRECTA de los servicios pcos:
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La Ley 9/2017 lleva a cabo una reordenación de la Gestión Indirecta mediante:
1) La supresión de la figura del Contrato de Gestión de Servicios Pcos.
2) Trasposición de la figura de la Concesión de Servicios,
derivada de la Directiva 2014/23/UE.
3) Creación de una modalidad específica de Contrato de Servicios (los servicios a la Ciudadanía del art. 312 de LCSP):
- aplicable cuando su objeto sea la prestación por el
contratista de servicios directos a los ciudadanos,
- que incorpora un régimen especial, heredado del antiguo contrato de Gestión de Servicios Pcos.
La concesión de servicios (art. 15):
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Tradicionalmente, la gestión indirecta de servicios públicos era mediante el contrato de GSP (art. 277 TRLCSP) modalidades:
- concesión,
- gestión interesada, si se comparten pérdidas,
- concierto, con licitación, y
- S.E.M. (con elección concurrencial del socio privado).
Pero con las Directivas de la UE nos 23 y 24 de 2014 (directiva de Contratos y directiva de Concesiones), éste contrato de GSP debe reconducirse:
- bien contrato de servicios,
- bien concesión de servicios.
La concesión de servicios:
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la diferencia fundamental con el contrato de servicios:
- ya NO es la forma de gestión,
- SINO la forma de remuneración:
si la contrapartida económica implica la transferencia de una parte significativa del riesgo operacional concesión de servicios (art. 15).
¿Y qué es el riesgo operacional? Art. 14.4:
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“4. (…) Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando NO esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento:
- el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas
- NI a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.
La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario NO es meramente nominal o desdeñable.”
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- Informe JCCAE de 26/2/2015, Festival de Teatro Clásico xx Xxxxxx: hay transferencia del riesgo, ante la falta de subvenciones.
- Informe JCCA de Cataluña de 13/2014, Festival de Música de Banyoles: la subvención, en caso de pérdidas, lo convierte en un contrato de servicios, pese a que la taquilla corresponde al contratista.
- Ídem: Informe XXXXX 0/0000, Xxxxxxxx xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, por la cuantiosa aportación municipal.
- Contrato de servicios: Informe XXXXX 0/0000, Festejos taurinos xx Xxxxxxxx, por la cuantiosa aportación municipal.
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- Sin embargo, es concesión, por ser «mínima la subvención»:
- la fija de la CCAA xx Xxxxxx, para el transporte regular de viajeros en autobús (Informe JCCAA 13/2015).
- la variable (pues se licita a la baja) de la RTACRC 631/2017: abastecimiento de agua potable en Cartelle.
La traslación del riesgo operacional como criterio delimitador:
- El art. 14.4 de LCSP copia el tenor literal del art. 5 de la Directiva
2014/23/UE.
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- El riesgo transferido debe ser SIGNIFICATIVO: no meramente nominal o desdeñable (eso sería «el riesgo y xxxxxxx» aplicable a cualquier contrato).
- El riesgo operacional es un concepto económico (del S.E.C., que determina el nivel de déficit público de los E-m): sólo si el riesgo es trasladado a las empresas, las concesiones NO consolidan déficit en las cuentas de las AAPP:
- independientemente de cuál sea el objeto del contrato (que era el tradicional criterio español), o la ntza. de las prestaciones;
- con el objetivo de que los contratos financiados con fondos públicos de forma mayoritaria (es decir, sin «transferencia significativa del riesgo): queden fuera de la Directiva de Contratos (D. 2014/24/UE).
La traslación del riesgo operacional :
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El informe XXXX-Xxxxxx 0/0000 (xx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx xx xx XXXX) ya explicaba la necesidad de analizar, caso por caso, en qué condiciones se produce la transferencia del riesgo. Así:
- puede haberla en casos en que la remuneración provenga de los pagos de los usuarios (STJUE Parking Brixen, 2005),
- pero también si el pago proviene de la AAPP, en función del nivel de utilización del servicio (ej: servicio de transporte público, STJUE Anan, 2006).
- Lo determinante es que se haya transferido la responsabilidad de la explotación, en los SH en que la retribución esté vinculada al uso del servicio, y que NO existan mecanismos de compensación por la AAPP que garanticen una ausencia de pérdidas.
El riesgo de Explotación forma así parte del riesgo Operacional:
- pues es una responsabilidad sobre los aspectos técnicos, financieros y de gestión, que va más allá del riesgo inherente a cualquier contrato público.
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- Por ello, el concesionario asume TAMBIÉN los riesgos derivados:
- tanto de las obsolescencias técnicas,
- como de las modificaciones normativas que afecten al objeto de la prestación, con excepción de los supuestos de «factum principis».
El riesgo Operacional NO significa que la prestación del servicio comporte un elevado nivel de riesgo:
- SINO que lo determinante es que dicho riesgo exista (y se traslade al concesionario), sea dicho riesgo mucho o poco.
- Así, el riesgo puede estar compartido (e incluso limitado), pero no eliminado (ex Considerando nº 19 de Directiva 2014/23/UE).
- El riesgo operacional deriva de factores q escapan al control de las partes: es un riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx.
- Art. 284:
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«1. La Admón. podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia, SIEMPRE QUE:
- sean susceptibles de explotación económica por particulares, y
- NO se trate de servicios que impliquen ejercicio de autoridad…
2. Antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de SERVICIOS PÚBLICOS, deberá haberse establecido su régimen jurídico:
- que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Admón. respectiva como propia de la misma,
- determine el alcance de las prestaciones a favor de los
administrados, y
- regule los aspectos jurídicos, eco. y adm. de la prestación.»
- Art. 285:
«2. En los contratos de concesión de servicios, la
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tramitación del expediente irá precedida:
- de la realización y aprobación de un
estudio de viabilidad de los mismos o,
- en su caso, de un estudio de viabilidad
económica-financiera,
que tendrá carácter vinculante en los supuestos en que se concluya en la inviabilidad del proyecto.»
POR TANTO: si el previo estudio concluye la inviabilidad económica del proyecto, el INTERVENTOR deberá informar que NO podrá aprobarse el posterior expediente de contratación.
«2. Antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de SERVICIOS PÚBLICOS, deberá haberse establecido su RÉGIMEN JURÍDICO:
- que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la
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Admón. respectiva como propia de la misma (…)»
- Recordatorio: la concesión de servicios admite:
- tanto servicios públicos «stricto sensu»,
- como también otros servicios.
La concesión sobre S.P. requiere de «PUBLICATIO»: la regularidad y continuidad en la prestación del S.P. está asegurada por la EELL, que asume su titularidad por acuerdo plenario expreso (STS de 23 mayo 1997).
La titularidad del S.P. conlleva poderes de ordenación y dirección del servicio, q corresponden a la EELL, con independencia de la forma de gestión: la «publicatio» (u ordenación del servicio) es previa a la licitación.
«2. En los contratos de concesión de servicios, la tramitación del expediente irá precedida, TAMBIÉN, de la realización y aprobación de un ESTUDIO de VIABILIDAD de los mismos o, en su caso, de un estudio de viabilidad eco-financiera, que tendrá carácter VINCULTANTE en los supuestos en q se concluya la inviabilidad del proyecto.»
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Tras la «publicatio» (u ordenación del S.P.) se elegirá la forma de gestión:
- directa, o
- indirecta: sólo con esta opción será preciso el estudio de viabilidad, que se incardina como elemento inicial de la Memoria exigida por el art. 97 TRRL (pues la concesión es un S.P. de índole económica).
Así, el procedimiento de iniciativa económica (art. 97 TRRL) será:
1) Estudio de viabilidad eco-financiera.
2) Justificación de q la iniciativa NO genera riesgo para la sostenibilidad
financiera del conjunto de la HHLL.
3) Estudio xx xxxxxxx: oferta y dda. existentes, rentabilidad, y posibles efectos sobre la concurrencia empresarial (ej: otras residencias de ancianos).
Art. 97 de TRRL (tras la LRSAL):
«1. Requisitos para el ejercicio de Actividades Eco. por las EELL:
a) Acuerdo plenario INICIAL (previa designación de Comisión
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de estudio compuesta por electos y técnicos de la EELL).
b) Redacción x dicha Comisión de una MEMORIA (relativa a los aspectos social, Jco., Tco., y Financiero de la Actividad eco.) q determine:
- la forma de Gestión,
- la reglamentación del Servicio (con su estatuto para usuarios),
- los casos en que debe cesar la prestación de la actividad, y
- un proyecto de Precios del servicio (para obtener beneficios).
c) Información Pca. de la Memoria (tras ser tomada en consideración por pleno), por plazo no inferior a 30 días naturales.
d) Aprobación definitiva del proyecto por el Pleno. (…)»
Es decir, para concesionar un Servicio Pco. local han de tramitarse 2 procedimientos:
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- procedimiento de elección de la forma de gestión (con estudio de viabilidad), y fijación de su régimen jurídico. (reglamentación), según TRRL, y
- procedimiento de contratación, según la LCSP, que será nulo de pleno dº sin la aprobación previa:
- de la Memoria (que incluye el estudio de viabilidad económica), y
- del régimen jco. del servicio pco.
- No obstante, este carácter sucesivo NO impide que ambos acuerdos coincidan temporalmente en un mismo pleno.
Art. 284 apdo. 2º: pocas novedades más en cuanto al régimen jurídico del S.P.
- El art. 284 se sigue refiriendo al alcance de las prestaciones, y
aspectos regulatorios de las mismas, de índole jca. y económica.
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- Algunos de estos aspecticos formarán parte del PCAP, que deberá referirse, al menos:
- en el objeto del contrato deberá preverse, en su caso, la realización independiente de cada una de sus partes, mediante la DIVISIÓN en LOTES (ex art. 99.3 LCSP).
- Fijación en PCAP de las tarifas (que podrán licitarse a la baja), y en su caso del canon (o participación para la Admón.).
- Además, si estamos ante un S.P., dichas tarifas deberán aprobarse también x Ordenanza Fiscal (ex art.
20.6 del TRLRHL, tras modif. x la D.F. 12ª de LCSP).
Dispo. Adicional 22ª, Adjudicación de concesiones a Sociedades de Economía Mixta:
«1. Las concesiones podrán adjudicarse directamente a una
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S.E.M. (con capital pco. mayoritario) SIEMPRE QUE:
- la elección del socio privado se haya efectuado de forma concurrencial, según las normas de la LCSP para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y
- siempre que NO se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
La modificación (post. a la formalización) de los contratos de concesión sólo podrá hacerse de acuerdo con los arts. 203-207.
2. En el caso de q la S.E.M. pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distinto deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación (…).
D. A. 22ª (Sociedades de Economía Mixta) y otras
modalidades de Concesión:
- Sustituido el contrato de G.S.P. por la concesión «de servicios pcos.»,
persistirán como modalidades de la concesión:
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- la S.E.M., el concierto y la gestión interesada (tb en beneficios)
- siempre que en dichas modalidades haya traslación significativa del riesgo operacional al empresario.
- En cuanto a la S.E.M.:
- la forma de selección del socio privado será por las normas de la LCSP, según el objeto del contrato.
- El objeto de la S.E.M. sólo puede ser el fijado en el proc. de selección podrán adjudicársele otros contratos: pero NO directamente, SINO a través de concurrencia.
- En conclusión, habrá dos procesos:
1º) Constitución de la S.E.M., tras concurrencia.
2º) Adjudicación (directa) de la Concesión.
El Concierto (con persona, natural o jurídica, que venga realizando prestaciones análogas a las q constituyen el servicio público.):
Será la modalidad más infrecuente de concesión, porque en los ámbitos Educativos, Sanitarios y de Servs. Sociales (los denominados
«servicios a las Personas»):
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- NO suele haber una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx. Por tanto, por regla general (habrá que estar al caso concreto): NO hay traslación suficiente del Riesgo Operacional.
- Este tipo de prestaciones encaja mejor en modalidades:
- bien NO contractuales («acción concertada»), o
- bien contractuales bajo la figura del «Contrato de servicios» (q no exige traslación de riesgos).
- Así lo destaca el Informe JCCA-Aragón nº 2/2014, y la resolución del TACP de Andalucía nº 139/2015: «(…) un servicio pco. Sanitario donde se transfiera el riesgo podría desvirtuar el contenido de una prestación esencial y obligatoria del Sistema Nacional de Salud (…)»
Recapitulación:
- Los denominados «servicios a las Personas» (Educativos, Sanitarios y de Servs. Sociales) tienen por objeto prestaciones que encajan mejor en modalidades:
- bien NO contractuales («acción concertada»), o
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- bien contractuales: «Contrato de servicios a la ciudadanía» (especialidades del art. 312)
- Pero NO es imposible una Concesión en estos «servicios a las personas», habría que estar al caso concreto, y a que se produzca una traslación significativa del riesgo operacional.
- Eso sí, tanto las Concesiones de Servicios Especiales (las que tengan x objeto las prestaciones del Anexo IV), como los Contratos de Servicios Especiales (del Anexo IV) deben tramitarse x el procedimiento RESTRINGIDO (ex art. 131.2).
- Deben tramitarse x el proc. RESTRINGIDO (art. 131.2):
- tanto las Concesiones de Servicios Especiales (del Anexo IV),
- como los Contratos de Servicios Especiales (del Anexo IV)
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
- Porque NO todos los servicios especiales del Anexo IV pueden ser prestados en régimen de Concesión: algunos serán Contratos de Servicios, al NO haber transferencia de riesgo operacional.
- Servicios ESPECIALES del Anexo IV:
- sólo son X.X.X.X. si su V.E. es > 750.000 € (según art. 22).
- Caso de ser X.X.X.X. exigirán un «anuncio de información previa» (en el DOUE y Perfil de contratante) como forma de convocatoria de licitación (según el art. 135.5 y la D.A. 36ª).
- Son servicios muy heterogéneos:
- NO sólo «servicios a las personas», como: los Sociales, Sanitarios y Educativos),
- SINO también: servicios culturales, jurídicos, administrativos, de correos, de hostelería, de vigilancia y seguridad, salvamento, etc.
Servicios ESPECIALES del Anexo IV (de la LCSP):
- son X.X.X.X. si su V.E. > 750.000 €. Exigirán un «anuncio de
información previa».
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
- Descripción (según código CPV):
- Servicios Sociales y de Salud,
- Servicios Educativos y Culturales (eventos, fiestas…)
- Otros servicios Comunitarios (incluidos los prestados x
Sindicatos, Asociaciones Juveniles, etc.)
- Servicios de Hostelería y Restauración.
- Servicios Jurídicos (distintos de los del art. 19.2.d).
- Servicios de Correos, y otros servicios Administrativos y
Gubernamentales.
- Servicios de Seguridad pública y Salvamento.
Las FASES de dicho proc. Restringido para la tramitación tanto de Concesiones como de Contratos de Servicios Especiales del Anexo IV serán (art. 160 LCSP):
- Presentación de solicitudes de participación por cualquiera
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
de los empresarios interesados, a la vista del anuncio de licitación.
- Selección, por la Admón, de los candidatos que podrán ofertar (a ser posible, mínimo de 5), en atención a su Solvencia.
- Presentación de ofertas x los seleccionados. A partir de aquí, se seguirán los trámites del proc. ABIERTO.
NOTA: el proc. Restringido es el adecuado para:
a) Servicios Especiales del Anexo IV (art. 131.2), y
b) Servicios Intelectuales de especial complejidad (art. 160.5), como el caso de algunos servicios de Consultoría, de Arquitectura o de Ingeniería (D.A. 41ª).
CLASIFICACIÓN de los Servicios:
A) CONCESIÓN de Servicios (art. 15): son prestaciones de la titularidad (¡¡si hay iniciativa pública!!), o competencia de un Poder Adjudicador, que son susceptibles de explotación económica por un empresario.
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
- Pueden ser o no servicios públicos (art. 284.2): lo esencial es que haya traslado del riesgo operacional.
- Además, pueden ser:
A.1) Concesiones de Servicios Especiales: si estamos ante los servicios ya descritos del Anexo IV.
A.2) Concesiones de Servicios Comunes: resto.
B) CONTRATO de Servicios (art. 17): son prestaciones de hacer:
- consistentes en el desarrollo de una actividad, o
- dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.
CLASIFICACIÓN de los Servicios:
A) CONCESIÓN de Servicios (art. 15).
B) CONTRATO de Servicios (art. 17):
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
B.1) Contratos de Servs. Comunes: distintos a los del Anexo IV. B.2) Contratos de Servs. a la CIUDADANÍA: son servicios pcos.,
pues el art. 312.a) exige la misma tramitación previa que para la concesión de servicios pcos. (art. 284.2) donde antes de proceder a la contratación debe haberse establecido el régimen jurídico del servicio.
B.3) Otros contratos de Servs. ESPECIALES del Anexo IV: porque NO todas las prestaciones del Anexo IV son «servicios a la Ciudadanía», a los que se aplica el régimen específico del art. 312.
B.4) CONCIERTOS de Xxxxx. a las PERSONAS: están excluidos de la LCSP (art. 11.6) los Servicios Sociales prestados por Entidades Privadas.
B.4) CONCIERTOS (o «acción concertada) de Servicios a las PERSONAS: están excluidos de la LCSP (art. 11.6) los Servicios Sociales prestados por Entidades Privadas.
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Además, en la Exposición de Motivos (apdo. IV) y en la D.A. 49ª de la LCSP, así como en el Considerando 114 de la Directiva 2014/24/UE, se admite esta posibilidad de Conciertos, con un ámbito + amplio, que incluye:
- NO sólo los Servicios Sociales,
- SINO también los servicios Sanitarios y Educativos.
D.A. 49ª de LCSP:
«Lo establecido en esta Ley no obsta para que las CCAA, en el
ejercicio de sus competencias propias, LEGISLEN:
- articulando instrumentos NO contractuales para la prestación de los servicios públicos
- destinados a satisfacer necesidades de carácter social.»
B.4) Acción concertada de Servicios a las PERSONAS:
Considerando 114 de Directiva 2014/24/UE:
«Los Servicios a las personas (como ciertos Servs. Sociales,
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Sanitarios y Educativos) tienen una dimensión transfronteriza limitada:
- pues se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Eº a otro, debido a diferentes tradiciones culturales propias.
- Para ellos, debe establecerse un régimen específico, con un umbral más elevado: 750.000 €. (…)
Así, los Estados deben tener libertad:
- para prestar esos servicios por sí mismos, u
- organizarlos de forma q NO necesiten contratos pcos., x ejemplo:
- mediante la simple financiación de estos servicios o
- la concesión de licencias a todos los operadores que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, SIN límites ni cuotas. (…)
B.2) Servicios a la CIUDADANÍA:
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
- Son servicios pcos., pues el art. 312.a) exige la misma tramitación previa q para la concesión de servicios pcos. (art. 284.2) antes de licitar, debe haberse establecido el régimen jurídico del servicio.
- De entre estos Servicios a la Ciudadanía, destacan 2 grupos:
- D.A. 47ª: servicios Sociales, Sanitarios y Educativos.
- D.A. 48ª:
- servs. Educativos y de Formación, Culturales y Comunitarios (incluidos los prestados x Partidos, Sindicatos y Asociaciones),
- servs. Administrativos y Gubernamentales, y
- servs. de Suministro de Personal doméstico o médico.
D.A. 47ª. Principios aplicables a:
- las Concesiones de Servicios del Anexo IV, y
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
- los Contratos de Servicios (de carácter Social, Sanitario o Educativo) del Anexo IV.
«Los órganos de contratación velarán (en todas las fases de este tipo de contrataciones) por la necesidad de garantizar la calidad, la CONTINUIDAD… y las necesidades específicas de las distintas
categorías de usuarios, incluidos los desfavorecidos y vulnerables…
Entre los CRITERIOS de ADJUDICACIÓN podrán referirse:
- la experiencia del personal adscrito al contrato…,
- la reinversión de los beneficios en la mejora de los servicios a prestar,
- el establecimiento de mecanismos de participación de los usuarios, y de información y orientación de los mismos.»
D.A. 48ª. RESERVA de ciertos contratos de servicios a determinadas Organizaciones.
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
«(…) Las AAPP podrán reservar a determinadas organizaciones el dº a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de SERVICIOS de carácter Social, Cultural y de Salud del Anexo IV siguientes: (…)
Estas organizaciones deberán cumplir los siguientes Requisitos:
- que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público;
- que sus beneficios: o se reinviertan para la mejora del servicio, o se redistribuyan con arreglo a criterios de participación;
- que las estructuras de dirección se basen en la propiedad o participación de los propios empleados; y
- q NO se les haya adjudicado dicho contrato en los 3 años precedentes.
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Muchas gracias :