MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA

MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA

CARRERA DE DERECHO

TÍTULO:

“NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. 59 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES”.

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE ABOGADA

.

DIRECTOR:

Dr. Mg. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx

AUTORA:

Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

XXXX- ECUADOR 2015

CERTIFICACIÓN

Dr. Mg. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Docente de la carrera de Derecho de la Modalidad de Estudios a Distancia, de la Universidad Nacional xx Xxxx.

C E R T I F I C A:

Haber revisado y dirigido la presente investigación jurídica titulada “NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. 59 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES” de la postulante

Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, la misma que cumple con los requisitos de fondo y de forma establecidos en el Reglamento de Régimen Académico de la Universidad Nacional xx Xxxx; autorizo su presentación para la defensa y sustentación ante el tribunal correspondiente.

Loja, Enero del 2015

Dr. Mg. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx

DIRECTOR DE TESIS

AUTORÍA

Yo, Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, declaro ser Autora del presente Trabajo de Tesis y eximo expresamente a la Universidad Nacional xx Xxxx y a sus representantes jurídicos de posibles reclamos o acciones legales, por el

contenido de la misma.

Adicionalmente acepto y autorizo a la Universidad Nacional xx Xxxx, la

publicación de mi tesis en el repositorio Institucional-Biblioteca Virtual.

AUTORA: Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

FIRMA:……………………………………….

CÉDULA: 000000000-9

FECHA: Xxxx, Xxxxx xxx 0000

XXXXX XX XXXXXXXXXXXX XX XXXXX POR PARTE DE LA AUTORA DE TESIS, PARA LA CONSULTA, REPRODUCCIÓN PARCIAL O TOTAL Y PUBLICACIÓN ELECTRÓNICA DEL TEXTO COMPLETO

Yo, Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, declaro ser autora de la tesis titulada “NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. 59 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES”, como requisito

para optar el grado de Abogada; autorizo al Sistema Bibliotecario de la Universidad Nacional xx Xxxx para que con fines académicos muestre al mundo la producción intelectual de la Universidad, a través de la visibilidad de su contenido de la siguiente manera en Repositorio digital Institucional.

Los usuarios pueden consultar el contenido de este trabajo en el RDI, en las Redes Sociales de información del país, del exterior, con las cuales tenga convenio la Universidad.

La Universidad Nacional xx Xxxx, no se responsabiliza por plagio o copia de la tesis que realice un tercero.

Para constancia de esta autorización, en la ciudad xx Xxxx, a los 19 días del mes de Enero del dos mil quince, firma la autora.

Firma………………………………………

Autora: Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Cédula: 000000000-9

Dirección: Lago Agrío, Nueva Xxxx Correo Electrónico: xxxxxxxx@xxxxxx.xxx Teléfono: 0000000000

Director de tesis: Dr. Mg. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Tribunal de grado: Dr. Mg. Sc. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx

Dra. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx

Dra. Mg. Xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx

AGRADECIMIENTO

Dejo expresa constancia de mi profunda gratitud a la Universidad Nacional xx Xxxx, Modalidad de Estudios a Distancia, a la Carrera de Derecho, al Ab. Mg. Sc. Xxxx Xxxxxxxx Xxxx X, Director de la Tesis y a todos los docentes que compartieron con esmero y desinterés sus experiencias en el campo del derecho hasta lograr alcanzar mi sueño anhelado.

Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

DEDICATORIA

El presente trabajo investigativo lo dedico a Dios, a mi familia de manera especial a mis hijos y esposo, quienes supieron darme fuerzas para culminar mi carrera.

A ellos con todo mi amor, muchas gracias.

Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

TABLA DE CONTENIDOS

1. TÍTULO

2. RESUMEN

3. INTRODUCCIÓN

4. REVISIÓN DE LITERATURA

4.1. XXXXX XXXXXXXXX

4.1.1. Bienes muebles e inmuebles

4.1.2. Contratos de arrendamiento

4.1.3. Inconvenientes jurídicos

4.1.4. Derecho Administrativo.

4.1.5. Derecho objetivo y falta de normatividad

4.1.6. Modalidad y procedencia

4.1.7. Ordenamiento jurídico

4.2. XXXXX XXXXXXXXXXX

4.2.1. Actividad Administrativa del Estado

4.2.2. Principios de la contratación pública

4.2.3. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en el ordenamiento jurídico

4.2.4. Inseguridad jurídica y su falta de normatividad en los contratos de arrendamiento

4.3. XXXXX XXXXXXXX

0.0.0. Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx

4.3.2. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

4.3.3. Código Civil

5. MATERIALES Y MÉTODOS

5.1. Materiales Utilizados

5.2. Métodos

5.3. Procedimientos y Técnicas.

6. RESULTADOS

6.1. Resultado de la aplicación de Encuestas

6.2. Resultados de las Entrevistas

6.3. Estudio de Casos

7. DISCUSIÓN

7.1. Verificación de Objetivos

7.2. Contrastación de Hipótesis

7.3. Fundamentación Jurídica de la Propuesta de Reforma Legal

8. CONCLUSIONES

9. RECOMENDACIONES

9.1. Propuesta de Reforma Legal

10. BIBLIOGRAFÍA

11. ANEXOS

1. TÍTULO

NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. 59 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES

2. RESUMEN

El Art. 59 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública permite el arrendamiento de bienes inmuebles, con sujeción a lo que establece el reglamento y la Ley, pero no se indica la modalidad ni las circunstancias en las que se llevará a cabo esta clase de contratos. También no se indica nada del arrendamiento de bienes muebles, por lo cual no se indica la naturaleza del arrendamiento de bienes muebles, la normalización y los casos en que debe procederse al arrendamiento de bienes muebles.

La actividad de las administraciones públicas o el ejercicio de la función administrativa se manifiesta en categorías jurídicas primarias definidas: a) Las normas o disposiciones administrativas; b) Las resoluciones o actos administrativos; y, c) Los contratos Administrativos.

La modalidad del arrendamiento de bienes inmuebles está normalizada en el Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, pero esto es ilegal, porque un reglamento no debe estar por encima de la ley, el reglamento no norma, sino que establece las pausas de cómo se llevarán a cabo, por lo cual la modalidad de este tipo de contratos deben constar en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

Por las circunstancias anotadas, en razón que el Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública regula el

arrendamiento de bienes inmuebles y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública no, entonces se contrapone al fundamento del derecho objetivo por el que se desarrolla derechos y deberes, generando inseguridad jurídica de las instituciones públicas.

2.1. Abstract.

The Article 59 of the Organic Law of the National System of Public Procurement allows the leasing of real estate, subject to the provisions of the regulations and the Act, but does not indicate the type or the circumstances in which this will take place types of contracts. It also does not indicate anything about the lease of goods, so it is not indicated the nature of the lease of goods, standardization and where should proceed to property lease.

The activity of the government or the exercise of administrative function is expressed in primary defined legal categories: a) The regulations or administrative provisions; b) The decisions or administrative acts, and c) administrative contracts.

The type of real estate leasing is normalized in the Regulation to the Law of the National System of Public Procurement, but this is illegal because a regulation should not be above the law, the regulation does not rule, but provides breaks of how to carry out, for which the mode of this type of contract must be included in the Organic Law of the National System of Public Procurement.

Because of the circumstances listed in the General Regulations reason the Organic Law of the National System of Public Procurement regulates the leasing of real estate and the Organic Law of the National System of Public

Procurement no, then goes against the foundation of the right goal for which rights and duties is developed, creating legal uncertainty of public institutions.

3. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se pone a discusión, la falta de normativa de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas, puesto que no se derivan de una norma de aplicación del derecho objetivo.

Para un mejor desarrollo del presente trabajo, en la revisión de literatura se analiza lo siguiente: un Marco Conceptual: Bienes muebles e inmuebles, contratos de arrendamiento, inconvenientes jurídicos, Derecho Administrativo, derecho objetivo y falta de normatividad; Xxxxx Xxxxxxxxxxx: Actividad Administrativa del Estado, principios de la contratación pública, contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en el ordenamiento jurídico; Xxxxx Xxxxxxxx: Constitución de la República del Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Código Civil.

Después de la revisión de literatura, se especifican los métodos, técnicas que se utilizó en el desarrollo de la investigación. Luego de la investigación de campo expongo los resultados de la investigación de campo con la aplicación de encuestas. Luego se realizó la discusión con la verificación de objetivos, contrastación de hipótesis, fundamentos jurídicos, doctrinarios y de opinión que sustenta la propuesta de reforma. Para luego terminar con las conclusiones, recomendaciones, luego presento la propuesta de reforma.

De esta manera dejo planteado la presente investigación jurídica, aspirando que la misma sea acogida y aprobada por el Tribunal de Grado.

4. REVISIÓN DE LITERATURA

4.1. MARCO CONCEPTUAL

4.1.1. Bienes muebles e inmuebles

En cuanto a los bienes muebles, su conceptualización, los enuncio en los siguientes:

Xx. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, en La Mas Practica Enciclopedia Jurídica Volumen II, nos manifiesta que mueble es “Cada uno de los enseres, efectos o alhajas que sirven para la comodidad o adorno. Móvil, movible, portátil o trasladable”.1

Xxxxx Xxxxxxxxx indica que mueble es el “Bien que dada su naturaleza, puede ser trasladado de un lugar a otro, ya sea utilizando su propia fuerza o bien una fuerza externa, con excepción de los que sean accesorios de los inmuebles”2

En el diccionario de Wikipedia, en la página web se expresa que “Los bienes muebles son aquellos que pueden trasladarse fácilmente de un lugar a otro, manteniendo su integridad y la del inmueble en el que se hallaran depositados.”3

1 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx: La Mas Practica Enciclopedia Jurídica, Volumen 1I, Vocabulario Jurídico, Editorial Instituto de Informática Legal, Quito – Ecuador, 1987, p.488

2 XXXXXXXXX, Xxxxx: Diccionario Jurídico Consultor Xxxxx, Círculo Latino Austral, Buenos Aires – Argentina, 2008, p. 101

3 xxxx://xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/Xxxxxx_xxxxxxx fecha de acceso enero 2014

La naturaleza de los bienes muebles se determina que pueden ser trasladados de un lugar a otro, para ello se procede por voluntad propia o por fuerza externa, y su característica se debe a su movilidad y posibilidad de traslación, y ciertos derechos a los que las leyes otorgan esta condición, Pero también los bienes muebles se los cataloga como cosas que sirve a la comunidad o adorno para una casa determinada.

En cuanto a los bienes inmuebles, Xxxxxx xx Xxxxx da un concepto de bien inmueble señalando que son los “Denominados también bienes inmuebles corporales, son aquellos que lo son por naturaleza, por incorporación o por destino. Los inmuebles por naturaleza están constituidos por el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad. Se consideran inmuebles por incorporación los edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo, los árboles y las plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieran adheridos a la tierra o forman parte integrante de un inmueble, así como todo lo que esté fijado a un inmueble con carácter permanente, de modo que no pueda separarse de él sin producir quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. Los inmuebles por destino son aquellas cosas muebles que son dispuestas con intensión, como accesorios a un inmueble por el propietario de éste, sin estarlo en forma física”4

4 DE XXXXX, Xxxxxx: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía, Editorial Universidad, Segunda edición, Buenos Aires Argentina, 1999, p. 166

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx nos indica que inmueble es “Bienes inmuebles: Dotal. Bien raíz, xxxxxxx x xxxxxx, que se entrega en concepto de dote obligatoria o voluntaria, y con la calidad de estimado o inestimado”.5

En el diccionario de Wikipedia, en la página web se expresa que “Se consideran inmuebles todos aquellos bienes considerados bienes raíces, por tener de común la circunstancia de estar íntimamente ligados al suelo, unidos de modo inseparable, física o jurídicamente, al terreno, tales como las parcelas, urbanizadas o no, casas, naves industriales, o sea, las llamadas fincas, en definitiva, que son bienes imposibles de trasladar o separar del suelo sin ocasionar daños a los mismos, porque forman parte del terreno o están anclados a él. Etimológicamente su denominación proviene de la palabra inmóvil.”6

Este concepto se refiere a los bienes inmuebles que por su naturaleza son incorporados o por destino, es así que son aquellos que imposibilitan la translación de un lugar a otro, son incorporados, los edificios es decir que se adhieren a la un inmueble como es en un terreno; por destino son los terrenos propiamente dichos y los árboles, éstos últimos que no necesitan la incorporación del hombre sino que nacen en un determinado terreno.

4.1.2. Contratos de arrendamiento

5 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx: Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Buenos Aires – Argentina, 1998, p. 206

6 xxxx://xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/Xxxxxx_xxxxxxx fecha de acceso enero 2014

El contrato para Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx es “El acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa”7

Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx expresa que “Las características esenciales del arrendamiento: es un contrato bilateral, conmutativo o sinalagmático, simplemente consensual, no solemne y oneroso. Cada parte tiene sus obligaciones, que representan la causa jurídica para las obligaciones de la otra. El arrendador concede el goce de una cosa o se obliga a prestar un servicio o ejecutar una obra; el arrendatario, a su vez, debe pagar un precio que normalmente se llama canon, pensión de arrendamiento o alquiler.”8

Sobre el arrendamiento de cosas Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx señala: “El arrendamiento de cosas consiste en la obligación del arrendador de conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada, y en la del segundo de pagar al primero el precio estipulado por ese goce. En consecuencia, tal arrendamiento continúa o termina siempre que continúen o terminen aquellas obligaciones de las partes”9

Los contratos constituyen un convenio entre dos personas, en la que se obligan a hacer y no hacer una cosa, constituyendo el consentimiento que se avienen sobre una cosa que deben dar, prestar o vender. También se puede decir que

7 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx: Enciclopedia Jurídica, Volumen I, Vocabulario Jurídico, Instituto de Informática Básica, Quito – Ecuador, p. 114

8 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx: Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Contratos II, Volumen 8, Corporación de Estudios y Corporaciones, Quito – Xxxxxxx, 0000, x. 0

0 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx: Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, Contratos II, Volumen 8, Corporación de Estudios y Corporaciones, Quito – Ecuador, 2008, Pág. 3

los contratos son actos jurídicos bilaterales o multilaterales, por la intervención de dos o más personas, cuyo fin es la creación de derechos y obligaciones.

Una de las características propias del contrato de arrendamiento es que es un contrato bilateral, esto porque intervienen dos personas en la que se tienen obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes; se puede decir que bilateral es sinónimo de sinalagmático; en cuanto es consensual, por el consentimiento de las partes a realizar un contrato, no existe la presión de otra persona a someterse a determinadas obligaciones; es no solemne porque se sujeta reglas propias entre las partes; y, es oneroso, o sea que implica una contraprestación de las partes. En el contrato de arrendamiento existen dos partes, el arrendador y el arrendatario; el primero es el dueño del bien o cosa materia de arrendamiento, en la que está obligado a entregar a la otra parte, a cambio de una compensación en dinero; en cambio el arrendatario es la persona que recibe el bien, en la que a cambio de eso se compromete a pagar una cantidad de dinero, esto con acuerdo entre las dos partes.

4.1.3. Inconvenientes jurídicos

Xx. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx habla que inconveniente es “Molesto, incómodo, perjudicial. Incongruente o disconforme. Impedimento u obstáculo. Perjuicio, daño”.10

10 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx: La Mas Practica Enciclopedia Jurídica, Volumen II, Vocabulario Jurídico, Editorial Instituto de Informática Legal, Quito – Ecuador, 1987, p.382

Xxxxxx Xxxxxxx departe que inconveniente jurídico es “Que atañe al Derecho o se ajusta a él. De ahí que se diga que una acción es jurídica cuando es ejercitado con arreglo a Derecho; pues, en caso contrario, la acción no podría prosperar, porque se reputaría antijurídica. Ese vocablo tiene numerosas aplicaciones, derivadas del Derecho Romano, según el cual era día jurídico aquel en que se podía administrar justicia, como convento jurídico era el tribunal compuesto de varios jueces”.11

El inconveniente es algo que uno no está cómodo y que es perniciosa para determinado persona o un derecho que posee, en la que impide su ejercicio en el disfrute de las personas.

El inconveniente jurídico, es que una cosa no permite el ejercicio de un derecho o de una obligación, pues esta es derivativa de la legislación, siendo jurídica una acción cuando se ejerce de acuerdo a derecho; si la acción no se puede realizar se considera antijurídico, es así que en los contratos de arrendamiento, que se sujeten por la primeramente por un reglamento y por la ley misma, no resulta adecuado por sus características o por el momento en que su suscriben.

4.1.4. Derecho Administrativo.

11 XXXXXXX, Xxxxxx: Ob. Cit., p.524

Como considera Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx en su obra Fundamentos del Derecho Administrativo, la administración “…proviene del verbo latino administrare que quiere decir servir, gobernar o ejercer algún cargo. Además el verbo administrare, etimológicamente está constituido por las raíces latinas de ad, manus y tráhere, todo lo cual significa que la idea de prestación de servicios, es decir, de traer a mano algo.”12

Para este mismo autor “El Derecho Administrativo es aquella rama de Derecho Público, que regula la actividad del Estado y de los organismos públicos entre sí, para el cumplimiento de los fines administrativos.”13.

El Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, sostiene que “La Administración Pública es la acción del gobierno encaminada en forma ordenada y técnica al cumplimiento y aplicación xx xxxxx y reglamentos, a promover el bien público en todas sus manifestaciones, económica, de seguridad, de protección, de integridad territorial, educación, vialidad, etc., como a dar resoluciones oportunas a las reclamaciones y peticiones que se susciten o presentaren”14.

En la Ciencia del Derecho, una metodología generalizada para explicar un acto jurídico es la de enfocar al sujeto de la que proviene, pues si el mismo es, por ejemplo, de Derecho privado se afirma que el acto proveniente de éste es acto jurídico sometido a su ámbito, empero si la misma actividad se genera en un

12 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx: Fundamentos del Derecho Administrativo, Universidad Técnica Xxxxxxxxxx xx Xxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx-0000, p. 98

13 XXXXXX, x. 00

00 XXXXXX XXXX, Xxxxxx: Diccionario explicativo de Derecho Penal Ecuatoriano, Tomo I, Ecuador, 1997, Pág. 22

ente de Derecho público, se dice que es un acto administrativo sometido a esta rama del Derecho.

Las funciones institucionales son el conjunto de actividades que basadas en una norma jurídica, deben ser ejecutadas por un órgano jurídico-institucional determinado, como son la formulación de disposiciones y actos administrativos, la planificación, la programación, la ejecución de proyectos, la supervisión central; y, la aplicación de sanción, entre otras

La administración pública como parte de la acción de gobierno concurren dentro del Poder Ejecutivo, el término de administración pública se lo concibe como aplicable a diferentes grupos de instituciones públicas: en primer lugar se alude a la administración general del Estado, a lado de esta administración pública se ubican las administraciones públicas institucionales, autonómicas y locales.

4.1.5. Derecho objetivo y falta de normatividad

Para Xxxxx Xxxxxx Xxxx “El concepto de Derecho debe comprender el concepto de sociedad. No es Derecho lo que pertenece sólo a la esfera del individuo como tal, lo que no trasciende de la vida particular, por tanto sólo hay Derecho donde hay sociedad (ubi ius ibi societas) y, de la misma forma, en

rigor estricto donde hay sociedad se encuentran manifestaciones del derecho (ubi societas ibi ius)”15.

Es necesario identificar los contratos en la Ley, al respecto Xxxxxxxx Xxxxxx, indique que “es una tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todavía existe, es la consecuencia histórica de proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno.”16

Es un estudio desde el punto de vista del sujeto, esto es, un enfoque subjetivo. Mas, se puede realizar la misma investigación desde el punto de vista de la misma actividad, determinando la esencia de ésta y así, por ejemplo, si es resultado de la actividad legislativa, el acto es, materialmente, Legislativo.

También parte de la concepción del Derecho como producto social, como fenómeno eminentemente social que encuentra sus orígenes en la sociedad, pero encuentra su esencialidad en la relación intersubjetiva, esto es, entre los individuos. El Derecho es pura relación jurídica, siendo un conjunto de condiciones, por medio de las cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro según una ley universal de libertad. Se destacan dos elementos en esta definición: el obligacional, el cual tiene que ver en primer lugar únicamente con la relación externa y precisamente práctica de una persona con otra. El segundo, necesario para que exista una relación jurídica,

15 XXXXXX XXXX, Xxxxx: Lecciones de Derecho Administrativo, Editores EDILEX S.A., Primera Edición, Guayaquil – Ecuador, 2011, p. 45

16 XXXXXX, Xxxxxxxx: Teoría Xxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, 0000, Xxxxxx – Colombia, p. 7

es que debe darse entre dos arbitrios, vale decir, entre dos sujetos. De las relaciones posibles de los individuos, sólo la que se mantiene entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que, asi-mismo, tiene derechos y deberes es una relación jurídica.

Xxxxx Xxxxxx Xxxx cita x XXXX, “por su parte, entiende por relación jurídica a la relación intersubjetiva, esto es, a la relación entre dos sujetos de los cuales uno es titular de un deber y otro de un derecho. Dice que la función categorial de la intersubjetividad está dada por el hecho de que ella sirve al filósofo del derecho para distinguir el derecho de la moral (que es subjetiva) y de la economía (que pone en relación al hombre con las cosas). El derecho, en conclusión, valora el acto... solamente en relación con los demás sujetos, esto es, con sus comportamientos positivos o negativos, complementarios con el comportamiento del sujeto que se considera, en cuanto ellos tengan el derecho de pretender de él ese comportamiento determinado, o, en cambio, un deber complementario a su derecho, por lo menos la obligación de abstenerse de impedir ese comportamiento.”17

Lo que un sujeto puede jurídicamente, lo puede frente a otros: la facultad jurídica significa facultad de exigir alguna cosa de otro. De aquí que, mientras que las valoraciones xxxxxxx son subjetivos y unilaterales, las jurídicas en cambio son objetivas y bilaterales. En conclusión, deriva la definición del derecho como coordinación objetiva del comportamiento, lo que implica la

17 XXXXXX XXXX, Xxxxx: Lecciones de Derecho Administrativo, Editores EDILEX S.A., Primera Edición, Guayaquil – Ecuador, 2011, p. 48, 49

visión del derecho (a diferencia de la moral) como un conjunto de relaciones entre sujetos, entre quienes si uno tiene el poder de ejecutar una determinada acción, el otro tiene el deber de no impedírselo

4.1.6. Modalidad y procedencia

Modalidad para Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx es el “Modo de ser o manifestarse una cosa”18

La Modalidad para Xxxxx Xxxxxxxxx es la “Estipulación de un acto jurídico que tiene por fin retardar o modificar los efectos que habría producido si hubiese sido puro y simple, o extinguir esos efectos en un momento dado, siendo las más importantes la condición y el plazo”19

El modo de ser o manifestarse es la característica de una cosa, es así que se exterioriza el procedimiento a seguir en el desarrollo de una actividad, existiendo reglas o mecanismos para la legalidad de dicho procedimiento, en la que la verificación de su cumplimiento o incumplimiento es posterior a la celebración del acto.

La modalidad como acto jurídico, es la condición que se impone a determinado acto, en la que deben existir la voluntad, la conciencia, un objeto lícito y una

18 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx: La Mas Practica Enciclopedia Jurídica, Volumen II, Vocabulario Jurídico, Editorial Instituto de Informática Legal, Quito – Ecuador, 1987, p. 482

19 XXXXXXXXX, Xxxxx: Diccionario Jurídico Consultor Xxxxx, Círculo Latino Austral, Buenos Aires – Argentina, 2008, p. 378

causa lícita, es así para que un determinado hecho sea legal reúne características que el acto produzca y deje de producir efectos jurídicos.

Procedencia para Xxxxxx Xxxxxxx, significa “EL ajuste o la adecuación, con la moral, la razón o la legalidad. Ser conforme a derecho”20

La procedencia como nacimiento o derivación de la modalidad de los contratos de arrendamiento, para normalizar deben regirse por la legalidad de lo que expresa la norma, es decir, con la ley, debe ser viable o justificado, esto es el respeto a la verificación, puesto que se necesita de una condición para tener certeza de su cumplimiento. Es así que los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles deben normarse desde la ley para que en el reglamento se ponga las condiciones de funcionamiento.

4.1.7. Ordenamiento jurídico

Xxxxxx xx Xxxxx señala que “Puede definirse como la totalidad de las normas jurídicas, que imperan en un país en un determinado momento de su historia. Para que una norma sea válida debe estar enlazada con una cadena ininterrumpida de normas superiores hasta llegar a la constitución, que es la fuente de la cual emanan los demás principios que integran el orden jurídico positivo de un Estado.”21

20 XXXXXXX, Xxxxxx: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires – Xxxxxxxxx, 0000, x. 000

00 XX XXXXX, Xxxxxx: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía, Editorial Universidad, Segunda edición, Buenos Aires Argentina, 1999, p. 695

El ordenamiento jurídico no solo es sumar las leyes que existen en un país, sino que deben clasificarse en orden a la materia para determinar que las normas se encuentran reguladas adecuadamente, y con ello el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico. Las leyes deben ser redactadas en relación al mandato constitucional, caso contrario, la norma sería inconstitucional, contrario a la norma superior que rige para todas la leyes de un país.

Xxxxx Xxxxxxxxx indica que ordenamiento jurídico es el “Conjunto de normas destinadas a resolver cada una distintos casos de la vida social, sin que exista entre ellas vínculo alguno”22

El ordenamiento jurídico es la clasificación de las normas, para regular el funcionamiento de un país, y resolver los asuntos que atañen a la sociedad en su conjunto, con lo cual regula el orden jurídico de la misma, y eso controla la moralidad y el buen comportamiento de las personas frente a otras.

22 XXXXXXXXX, Xxxxx: Diccionario Jurídico Consultor Xxxxx, Círculo Latino Austral, Buenos Aires – Argentina, 2008, p. 406

4.2. XXXXX XXXXXXXXXXX

4.2.1. Actividad Administrativa del Estado

Las actividades del Estado están sujetas a la administración pública, reguladas por la Ley Orgánica del Servicio Público, y la contratación pública se sujeta a las normas de la contratación señaladas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Es así que Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, expresa que “La actuación de la administración se realiza a través de actos o hechos que traducen la realización de actividades de diversa índole en punto a su sustancia material. Por su propia finalidad y naturaleza, la administración pública desarrolla una actividad material y objetivamente administrativa, de alcance individual y concreta, tendiente a satisfacer, en forma inmediata, las necesidades del bien común o de interés público, cuya concreción resulta indispensable en toda comunidad jurídicamente organizada. Tal es su actividad predominante.”23

La administración pública se realiza a través de actos y hechos, pero junto a esto, la administración pública desempeña una función que, aun cuando no le ha sido adjudicada en forma exclusiva, coadyuva y hace posible la realización de la función administrativa. Se trata de aquella porción de actividad

23 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx: Derecho Administrativo, primera edición, editorial Palestra, Tomo II, Lima – Perú, 2010, p. 111

materialmente legislativa que realiza la administración pública mediante el ejercicio de la administración que le atribuye la Constitución.

Xxxxxxxx Xxxxxx señala que “Las personas vinculadas a los servicios y actividades que el Estado presta directamente, gozan de ciertos derechos, los cuales son indispensables a la seguridad social, e integran el estatuto de trabajo. Se trata en primer lugar, de garantías que benefician por igual al agente y a la administración; y en segundo término, de un conjunto de reconocimientos semejantes a las prestaciones de que gozan las personas subordinadas a la empresas de índole particular”24

Dentro del conjunto de funciones públicas, aunque de manera limitada y restringida, la ley puede adjudicar a la Administración el ejercicio de la función jurisdiccional, resolviendo controversias o conflictos por medio de actos que, en ciertas circunstancias y bajo determinadas condiciones, se asemejan, por su régimen jurídico y efectos, a los típicos actos que expresan el ejercicio de la función de juzgar, cuya competencia constitucional ha sido adjudicada al órgano judicial.

Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx indica que “En el ámbito del Poder Ejecutivo la función administrativa regula una serie de actuaciones diversas que se singularizan en actos internos e interorgánicos, actos intersubjetivos o interadministrativos, y fundamentalmente, en el género acto administrativo, cuyas especies más

24 XXXXXX, Xxxxxxxxx: Derecho Administrativo, 5ª Edición, Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 1968, p. 115

significativas son el acto administrativo unilateral y el contrato administrativo. Puede advertirse así que, conforme al criterio objetivo, las categorías jurídicas aludidas no se agotan en el Poder Ejecutivo (criterio orgánico o subjetivo) sino que aparecen también en la función materialmente administrativa que desarrollan los restantes poderes u órganos del Estado (criterio objetivo o material)”25

La función o actividad legislativa, en sentido material, se expresa tanto a través de reglamentos, con efectos externos sobre los administrados, como respecto de actos internos o interorgánicos. Ambas categorías integran el contenido del Derecho Administrativo y la peculiaridad de su régimen jurídico, en el caso de los reglamentos semejantes al de las leyes, conduce a escindirlas del estudio de la teoría de los actos concretos y singulares, actos administrativos.

Fuera del plano teórico, el ámbito de la realidad muestra que la condición de cada acto de los órganos estatales constituye el punto xx xxxxxxx para poder determinar el régimen jurídico peculiar que rige cada institución o categoría jurídica. En rigor, se trata de un silogismo: la función, basada en un criterio objetivo, determina la condición jurídica del acto, el cual se rige, a su vez, por el régimen jurídico peculiar, fundado, precisamente, en los requisitos y caracteres inherentes a la actividad estatal materialmente concebida.

4.2.2. Principios de la contratación pública

25 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx: Derecho Administrativo, primera edición, editorial Palestra, Tomo II, Lima – Perú, 2010, p. 114

Las actuaciones de las partes que intervienen en los diversos procedimientos de contratación pública, deben enmarcarse en principios éticos y jurídicos, como son la transparencia, economía, responsabilidad, entre otros, y acorde con los postulados que rigen la Función Administrativa.

Igualmente se aplicarán las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de los contratos, los principios generales del derecho y los particulares del Derecho Administrativo.

Es necesario que se cumplan a cabalidad todos estos principios orientadores a fin de que se cumplan los fines del Estado.

El principio de legalidad, como señala Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx: “Bien conocido es el principio jurídico "quoe non sunt permisae prohibita intelliguntur” (en Derecho Público solo se puede hacer lo que la Ley expresamente permite); consecuentemente, el Ente Estatal, no puede apartarse por ningún motivo de lo estipulado en las normas legales sobre la materia y debe actuar en estricto apego a los procedimientos preestablecidos, ya que su violación u omisión acarrea la nulidad de lo actuado, sin perjuicio de las sanciones administrativas, civiles y penales para los responsables.”26

Conforme a este principio fundamental en el Estado de Derecho, los órganos o autoridades del Estado, y por ende de la Administración Pública, solo pueden

26 XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx: Tratado de Contratación Pública, Teoría, Práctica y Jurisprudencia, Tomo I, Editorial Jurídica del Ecuador, 2010, p. 104

hacer lo que la Ley expresamente les permite, en la forma y términos en que ella misma determina, por lo que su actuación habrá de fundarse y motivarse en el derecho vigente; en consecuencia, el Contrato Administrativo queda sujeto a un régimen jurídico, porque la administración es una función esencialmente ejecutiva; ella tiene en la Ley el fundamento y el límite de su acción

En principio de imparcialidad, trato justo e igualitario, para Xxxx Xxxxx, y otros señalan que este principio es “de gran relevancia en materia de contratación pública son los principios de trato justo e igualdad, los cuales exigen que debe darse el mismo trato a todos los oferentes de un procedimiento precontractual. Es decir, que no puede existir un trato preferente a un determinado proveedor, o en su defecto, que se de un trato discriminatorio a otro. Vale decir, que estos principios implican que las mismas reglas de juego se apliquen a todos los oferentes.”27

Constituye principio constitucional básico la igualdad ante la ley; por lo tanto, está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, que beneficien a determinados oferentes, pues, todos merecen el mismo trato y oportunidad.

En consecuencia, las posturas u ofertas, deben ser valoradas con el más amplio criterio de calificación, no solamente para que el trato sea justo, sino

27 XXXXX, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxx: Manual de Contratación, Pública, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2011, p. 65

para garantizar la bondad del bien o del servicio. Se debe proceder con rectitud y sin designio anticipado, tratando a todos los postores y personas en iguales condiciones.

El principio de eficiencia y calidad: “Busca que los bienes y servicios que se ofertan y que deberán ser proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo las condiciones de calidad, precio y plazo de ejecución.”28

Además, la Administración deberá actuar con la debida oportunidad a fin de que los servicios sean eficientes y satisfagan adecuadamente las necesidades de los administrados.

Como principio de la administración es el de concurrencia que “Para el tratadista Xxxxxxx Xxxxx: citado por Xxxxx Xxxxxxx “El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, con mayor competencia entre los oferentes, e implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso.”29

De ahí que los procedimientos precontractuales establecidos por la Ley son públicos, es decir, que sus convocatorias son abiertas, realizadas a través del portal de compras públicas, para garantizar que todos los oferentes que se

28 XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx: Tratado de Contratación Pública, Teoría, Práctica y Jurisprudencia, Tomo I, Editorial Jurídica del Ecuador, 2010, p. 105

29 XXXXX, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxx: Manual de Contratación, Pública, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2011, p. 69

encuentren calificados en la categoría correspondiente puedan participar en el proceso. Inclusive aquellos que no hubieren recibido la invitación, pueden autoinvitarse, si se califican en la categoría del proceso. Evidentemente esta es la regla general, pero existen ciertas excepciones, que se justifican en razón de la naturaleza de la contratación o del monto bajo del presupuesto referencia!, en que el procedimiento no es público, sino que se realiza mediante invitaciones directas, como es el caso de la menor cuantía; asesoría legal o patrocinio jurídico; y, cuando existe un único proveedor, entre otros.

El principio de vigencia tecnológica: “Porque los bienes y servicios a adquirirse o contratarse deben ser de punta, es decir, de mayor adelanto y garantía.”30

La vigencia tecnológica se refiere a la calidad de un producto, el proveedor debe garantizar que el producto que vende deben ofertar una garantía, y éste se relaciona con el principio de calidad, es decir, que las obras, bienes o servicios que se contraten, deben ser de calidad en lo tecnológico, pues lo que se busca satisfacer, directa o indirectamente, una necesidad pública.

Los bienes o servicios que se adquieren o se contraten deben reunir condiciones de calidad y modernidad tecnológica para cumplir fines requeridos desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

El principio de transparencia y publicidad, “Todos los procedimientos deben ser claros, transparentes, sin acciones dudosas; por tanto, todas las actividades y contrataciones deben ser públicas y siguiendo los procedimientos legales, de manera que permita a todo interesado en contratar con la Administración, conocer en tiempo y forma la voluntad de ésta en el mismo sentido.”31

Además todas las contrataciones deben hacerse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas, y accesibles a los postores. El principio de transparencia lleva consigo el derecho fundamental de acceso a la información pública, que son elementos indispensables para afirmar que existe un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, en la cual todas las personas pueden participar activamente en los asuntos de contratación, y una administración pública comprometida con el bienestar general.

Los procedimientos precontractuales que se tramitan a través del portal, con presentación de ofertas, al menos la económica, deben ser convocados mediante publicación en dicho portal. Adicionalmente, aquellos que por su naturaleza no se tramitan a través del portal, los procedimientos de régimen especial por ejemplo, deben ser publicados con posterioridad aplicando la herramienta informática denominada publicación especial. Inclusive los procedimientos de ínfima cuantía, que son directos, deben cumplir con este principio.

El principio de economía, “Siempre se deberá buscar bienes y servicios de costos adecuados, siguiendo para el efecto, los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro de los recursos públicos en todas las etapas del procedimiento de contratación”32

El principio de economía viene acompañado de otros con él conexos que son los de suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales. Es de suponer que el legislador es consciente no sólo de la necesidad de la aplicación de este principio y sus matices a todas las Administraciones públicas, aunque en este caso se refiera a la General del Estado, sino también que de las implicaciones organizativas que ello determina y la complejidad que conlleva

Cuando se busca la contratación de un bien y servicio, está en vigencia el principio de economía, en la que deben ser costos adecuados, pero ello significa lo más barato, sino lo adecuado se refiere que deben ser un producto o servicio de calidad, en la que lo existan trabas en su contratación, todo ello inculcado a que no exista un malgasto de los recursos que posee el Estado, guiados estos en todos los procedimientos de contratación pública, como los procedimientos precontractuales y los tipos de contratos, que abarca el procedimiento de contratación de consultoría y procedimientos de régimen especial.

32 XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx: Tratado de Contratación Pública, Teoría, Práctica y Jurisprudencia, Tomo I, Editorial Jurídica del Ecuador, 2010, p. 107

El principio de colaboración, “En materia de Contratación Estatal, cuando se alude al principio de colaboración, nos referimos a la calidad que tiene el Estado respecto de los contratistas y viceversa, la cual es de colaboradores, no contendientes y peor enemigos.”33

Lo que se busca con el principio de colaboración, es que no exista ningún impedimento para la contratación, y que las partes que intervinieron, entre el contratado y el contratista se ayuden y se favorezcan mutuamente, para tener un producto o servicio de calidad.

Por otra parte, no olvidemos que tanto los servidores públicos, como los particulares, tenemos el deber de colaborar en la consecución de los fines estatales, conforme nos manda el artículo 83 de la Constitución de la República.

Las desigualdades son consustanciales a las personas, son parte de la realidad, por ello afirma el profesor XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx “se desarrolla la crítica democrática en el siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor protagonismo en la vida social, tratando de corregir las graves desigualdades sociales, dentro de su tarea y fin que es el bien común, reconociéndole la posibilidad de dictar normas destinadas a ciertos grupos sociales que se encuentran en una situación determinada y específica diferente de la de otros grupos, lo que trae consigo la destrucción del dogma de la

33 XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx: Tratado de Contratación Pública, Teoría, Práctica y Jurisprudencia, Tomo I, Editorial Jurídica del Ecuador, 2010, p. 108

universalidad de la ley y el desarrollo del principio de igualdad de oportunidades.”34

Los principios, criterios y normas sobre los derechos humanos en general y los derechos de los trabajadores en particular, han sido reafirmados, precisados o desarrollados en diversos convenios y resoluciones que el Ecuador ha ratificado de los convenios internacionales por la Asamblea Nacional, que ha de partir de esta ratificación constituye norma interna para regular las relaciones de los trabajadores y empleadores dentro del trabajo.

“La igualdad y la no discriminación son la expresión del principio de igualdad jurídica, que formula un derecho de los hombres a participar del bien común, en condiciones de igualdad, sin discriminaciones...”35

El principio de igualdad conlleva a la libertad de trabajo y su obligatoriedad de trabajo que son principios complementarios toda vez que si el hombre debe procurarse de los medios de subsistencia y perfeccionamiento con su propio trabajo y con él debe contribuir al bien general de la sociedad, no es menos cierto que ha de hacerlo en la ocupación de libremente escoja de acuerdo con sus disposiciones y en las condiciones que le garantice mayor rendimiento y provecho para sí y para la sociedad.

00 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx: El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Dike, 1997, pág. 231

35 XXXXXXX; Xxxxxxxxx: La Carta de Derechos y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, Temis, Bogotá, 1995, pág. 200

4.2.3. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en el ordenamiento jurídico

Los contratos de arrendamiento de los bienes muebles e inmuebles deben regularse adecuadamente en la ley, esto se deriva de la necesidad de regular múltiples relaciones y conductas que impone la necesidad de que el pueblo que se organiza en el Estado adopte los medios para normar esa diversidad fáctica.

Xxxxxxxx Xxxxxx indica: “Ahora bien, la existencia de estas fuentes reconocidas y delegadas, nos impone observar con mayor detenimiento la estructura del Ordenamiento Jurídico. Lo que unifica al ordenamiento es el poder originario, esto es, el poder al lado del cual no existe otro poder capaz de justificar el ordenamiento jurídico. Es este poder originario la frente de las fuentes. Es originario jurídicamente, no históricamente. Ya constituido el poder originario crea, para satisfacer la necesidad de otras normas, nuevos centros de producción jurídica, atribuyendo a los órganos públicos el poder de producir normas como los reglamentos, las ordenanzas y, a los particulares, el poder negocial, las regulaciones de la autonomía de su voluntad, los contratos. Éstos son poderes derivados.”36

De esta forma, Xxxxxx ha hecho la distinción entre fuentes originarias y fuentes derivadas; ha subdividido luego las fuentes derivadas en fuentes reconocidas y fuentes delegadas, sin descuidar que ha anotado una fuente de las fuentes que

36 XXXXXX, Xxxxxxxx: Teoría Xxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, 0000, Xxxxxx – Colombia, p. 153

es el poder originario, pues, en todo ordenamiento el último punto de referencia de toda norma es el poder originario, esto es, el poder al lado del cual no existe otro poder capaz de justificar el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, identificamos las fuentes del Derecho en los actos y hechos en los que se hace depender la producción de normas jurídicas, siendo originarias las que son producidas por el poder originario del Estado, vale decir, por el poder constituyente; pero éste, que crea al Estado y su originario ordenamiento, autolimita su poder soberano que es, en principio, jurídicamente ilimitado, e instituye otros centros de producción normativa diferentes y que constan en la Constitución, como el Presidente que reglamenta las leyes; los municipios que expiden ordenanzas y otras normas que nacen por el ejercicio de las varias competencias de determinados órganos estatales. Estas normas se llaman derivadas, por nacer de poderes derivados del originario. De esta forma, por ejemplo, el poder legislativo de la Asamblea Nacional es derivado, dado que es un poder que nace de la Constitución que es la norma originaria y, así, la ley es fuente derivada; el poder reglamentario del Presidente es, igualmente, derivado, pues la potestad (competencia) reglamentaria consta como atribución constitucional de aquél y, por ello, el reglamento es fuente derivada, así como derivado es el poder de los municipios para expedir ordenanzas y éstas son, igualmente, fuentes derivadas.

El Ordenamiento Jurídico es unitario a pesar de la diversidad de normas x xx xxxxxxx y, tal unidad, no puede ser mejor explicada por Xxxxxx diciendo que:

“Las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano más alto, llegamos por último a una norma suprema que no depende de ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento. Todo ordenamiento tiene una norma fundamental, que da unidad a todas las otras normas; esto significa que la norma se esparce dando lugar a un conjunto unitario, que se puede denominar justamente «ordenamiento”37

En el ordenamiento la norma suprema es la Constitución, pero sus normas derivan de un poder normativo anterior que es el poder constituyente. El poder constituyente es el poder último, o, si preferimos, supremo u originario de un ordenamiento jurídico. Determinado el poder constituyente como poder último, debemos presuponer, por tanto, una norma que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas jurídicas: esta norma es la norma fundamental que, de una parte le atribuye a los ordenamientos constitucionales el poder de producir normas validas, y de otra, le impone a todas las personas a quienes se dirige la norma constitucional, el deber de obedecerla. Puede ser formulada de esta forma: El poder constituyente está autorizado para dictar normas obligatorias para toda la colectividad.

37 XXXXXX, Xxxxxxxx: Teoría Xxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, 0000, Xxxxxx – Colombia, p. 161

Resulta bastante matizada la distinción entre los derechos impuestos a los ciudadanos y las configuraciones legales de sus derechos, porque en efecto, toda imposición pública, incluyendo tributos y las sanciones, resultan una restricción mayor o menor sobre la libertad personal de los ciudadanos y moldean de alguna manera sus derechos.

Xxxxxx establece las diferentes actividades de administración que contemplan obligaciones de los ciudadanos. “Desde el punto de vista de su intensidad, la ordenación y, por tanto, la intervención o limitación administrativa puede adoptar legalmente grados muy diferentes: desde el simple deber de comunicación, inscripción o registro, pasando por la atribución a la administración de una facultad de comprobación formal de la concurrencia de los requisitos legales pertinentes y de la imposición de deberes de dar o de hacer o de no hacer, hasta la transferencia forzosas de prestaciones (personales o reales) asimismo forzosas y de las delimitaciones del contenido mismo de los derechos”38

Esta clasificación enumera una serie de clases de obligaciones de los ciudadanos, y separa como una ordenación específica las delimitaciones del contenido mismo de los derechos. Considero que estas actividades restrictivas son mejor comprendidas y susceptibles de mejor calificación si se entiende la administración como estableciendo un orden intencional de convivencia,

38 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx: Derecho Administrativo, Editorial Xxxxx, Barcelona – España, 2003, p. 644

garantizando cuáles son los ámbitos dentro de los que pueden moverse las iniciativas privadas de las posibles conductas de los particulares.

4.2.4. Inseguridad jurídica y su falta de normatividad en los contratos de arrendamiento

Los contratos de arrendamientos deben estar establecido la modalidad de cómo se llevarán a cabo en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su procedencia no debe sujetarse a lo señalado en su reglamento, con ello da inicio al respecto del principio de legalidad de un acto administrativo, ya que dar en arrendamiento una cosa en la administración pública constituye un acto administrativo.

Como señala Xxxxxx Xxxxx “La sumisión de la administración a la Ley se realiza en virtud del principio de legalidad. Xxxxxxxxxxxxxx distingue entre el principio de legalidad en sentido amplio y en sentido estricto. El principio de legalidad stricto sensu se refiere a la llamada ´reserva de la ley´, según la cual, existen materias específicas, determinadas en la constitución, que pueden regularse solamente por la ley formal. Por otra parte, el principio de legalidad en sentido amplio norma temas adicionales a aquellos señalados en la reserva de la ley, sobre materias especiales, contempladas en generales de la Constitución que consagran la separación formal u orgánica de funciones determinando las tareas que incumben a cada categoría de órganos”39

39 XXXXX, Xxxxxx: Derecho Administrativo, Tercera Edición, Volumen 1, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2009, p. 121

El principio de legalidad implica que los actos normativos administrativos no pueden contradecir la ley formal ni, cabe añadir, tampoco contradecir la Constitución. Los actos administrativos no pueden contradecir las normas y los órganos públicos no pueden obrar fuera de la competencia que tienen atribuida. Pero también, no puede la administración desarrollar su actuación en violación con los principios generales de derecho. Positivamente, el principio de legalidad se manifiesta en el deber de la administración de respetar la reserva de la ley, debiendo intervenir en tales asuntos dentro de la zona denominada reserva legal.

Es así que corresponde a la administración en todos los actos respetar los principios justicia material. El legislador puede habilitar la Administración para la expedición de reglamentos delegados y de actuaciones particulares determinadas. La habilitación para los primeros no autoriza a realizar los segundos y viceversa.

Si los contratos de arrendamiento se sujetan a lo prescrito en un reglamento y no a la ley, es una situación de inseguridad jurídica, porque conlleva a que un reglamento esté por encima de la Ley. El reglamento debe sujetarse a los parámetros de la norma, para que de esta manera regule el procedimiento en el contrato de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

Es también un acto se inseguridad jurídica, ya que si los contratos de arrendamiento se sujetan a un reglamento, causaría la nulidad del acto, por la

falta de motivación, tal como lo indica Xxxxxx Xxxxx “La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos se realizará de conformidad con lo que dispone la Constitución y la Ley y la normativa aplicable. La Falta de motivación entendida ésta como la xxxxxxxxxxx de las normas y de éstos hechos particulares, así como la relación coherente entre éstas y aquellos produce la nulidad absoluta del acto administrativo o resolución. El acto deberá sujetarse a lo dispuesto en el reglamento para el control de la discrecionalidad de los actos de la administración pública”40

Los actos deben ser motivados, pero que tal sucede en el presente caso que habiendo un reglamento, este regula el procedimientos de contratación de los contratos de arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, y la ley no determina la modalidad de su ejercicio. Viene a constituir una falta de motivación, porque en el reglamento al asumir funciones que la ley no lo establece, es una falta de declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación o sea los motivos y los presupuestos del acto, de un reglamento por encima de la ley no se da por sentada la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legalidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto xx xxxxxxx para determinar la falta de normativa de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas, puesto que no se derivan de una norma de aplicación del derecho objetivo.

40 XXXXX, Xxxxxx: Derecho Administrativo, Tercera Edición, Volumen 1, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2009, p. 440

4.3. XXXXX XXXXXXXX

4.3.1. Constitución de la República del Xxxxxxx

Xx xxxxxxx 0 xxx Xxx. 00 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx expresa que: “EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.”41

Esta disposición reviste singular importancia en relación a la contratación pública, ya que se fija la responsabilidad sobre la prestación de servicios públicos, los cuales son cumplidos entre otros, a través de la contratación pública, no solo en el Estado o sus servidores y funcionarios, sino también en sus delegatarios y concesionarios, así como de toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública.

00 XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXXXXX XXX XXXXXXX, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2013, Art. 11, núm. 9

El Art. 00 xxxxxxx 00 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, garantiza “El derecho a la libertad de contratación.”42

Como uno de los derechos reconocidos y garantizados por el Estado a las personas, la libertad de contratación, sin embargo este debe sujetarse a las normas contempladas en el Código Civil y en caso de los públicos se sujetan a las normas señaladas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

La actividad de la administración pública está encaminada a alcanzar los fines como los señalados en Xxx. 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx que “La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.”43

Principios que son aplicados por el Estado y sus instituciones mediante la realización de la función administrativa, como un medio indispensable para el desarrollo de las tareas públicas en relación con la prestación de servicios públicos, que corresponda a las atribuciones que el poder público se haya reservado conforme al orden jurídico. Para ello se sirve de los actos de un determinado órgano competente y el desempeño de labores de un servidor público facultado para ello.

42 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2013, Art. 66 núm., 16

43 IBIDEM, Art. 227

El servicio público se manifiesta dentro del Estado ante el servicio a las necesidades colectivas, el desarrollo científico y la dinámica social, aspectos a los cuales va acoplándose la función pública con el fin de atender el interés general para desarrollar este aspecto, entrega todas las facultades a los órganos centrales que abarcan la totalidad de poderes de decisión propias del Estado.

Los entes del poder público encargados de coordinar los recursos de diversa índole para el logro de ciertos objetivos constituyen la materia que integra la administración pública.

La administración pública, al ser analizada por la ciencia o teoría de la administración y desde un punto de vista eminentemente extrajurídico comprende los elementos siguientes: organización, coordinación, finalidad, objetivos, métodos operativos, planeación, control, evaluación.

Sin embargo el Xxx. 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, indica: “El sector público comprende:

1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.

3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.”44

Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.

La administración en general puede tener falencias en su aplicación y practicidad, por lo cual puede ser un factor no menos importante dentro de los conflictos socio cultural, económico políticos, que deseamos contribuir con posibles alternativas de solución dentro del proceso sistemático, metodológico y técnico. Creo pertinente no realizar criterios adelantados respecto a la actuación o participación de los organismos encargados del control instituidos, ya que se pierde la verticalidad, objetividad ética que debería existir, dentro de la administración pública, por lo cual analizamos este aspecto jurídico.

Ninguna servidora ni servidor público estará libre de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Si una persona tiene responsabilidad en

44 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito – Ecuador, Art. 225

un acto de la administración pública, el Estado se reserva el derecho de repetición en contra de servidoras o servidores públicos que por dolo o culpa grave hayan causado perjuicio económico al Estado.

Xx Xxx. 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, expresa: “EI Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y la asignación de los recursos públicos; y coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores.”45

El Plan Nacional de Desarrollo como instrumento al que se sujetarse las políticas, programas y proyectos públicos, constituye la herramienta fundamental del Gobierno para orientar la economía, solo del sector público, sino también en el privado, de acuerdo con sus propósitos y objetivos. Es el medio directo para la absorción de actividades por parte del primero y la limitación de las del segundo, de acuerdo con la estrategia y orientación actual Gobierno.

Xx Xxx. 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, señala: “Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios

00 XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXXXXX XXX XXXXXXX, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2013, Art. 280

nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas.”46

4.3.2. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

El Art. 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública expresa que: “Esta Ley establece el Sistema Nacional de Contratación Pública y determina los principios y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría”47

El Art. 7 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública expresa: “El Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) es el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Forman parte del SNCP las entidades sujetas al ámbito de esta Ley.”48

El Art. 59 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública establece el régimen para el arrendamiento de bienes inmuebles, expresando: “Los contratos de arrendamiento tanto para el caso en que el Estado o una

00 XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXXXXX XXX XXXXXXX, Art. 288

47 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Art. 1

48 Ibídem. Art.7

institución pública tengan la calidad de arrendadora como arrendataria se sujetará a las normas previstas en el Reglamento de esta Ley.”49

De acuerdo a esta norma se permite el arrendamiento de bienes inmuebles, con sujeción a lo que establece el reglamento y la Ley, pero no se indica la modalidad ni las circunstancias en las que se llevará a cabo esta clase de contratos. También no se indica nada del arrendamiento de bienes muebles, por lo cual no se indica la naturaleza del arrendamiento de bienes muebles, la normalización y los casos en que debe procederse al arrendamiento de bienes muebles.

La modalidad del arrendamiento de bienes inmuebles está normalizada en el Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, pero esto es ilegal, porque un reglamento no debe estar por encima de la ley, el reglamento no norma, sino que establece las pausas de cómo se llevarán a cabo, por lo cual la modalidad de este tipo de contratos deben constar en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

El Art. 59 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública expresa: “Los contratos de arrendamiento tanto para el caso en que el Estado o una institución pública tengan la calidad de arrendadora como arrendataria se sujetará a las normas previstas en el Reglamento de esta Ley.”50

49 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2012, Art. 59

50 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2012, Art. 59

Esto es las instituciones públicas que tengan la calidad de arrendadoras o arrendatarias deben sujetarse a las normas contenidas en el Reglamento a esta ley.

El Art. 64 del Reglamento de la LOSNCP establece: “Para el arrendamiento de bienes inmuebles, las entidades contratantes publicaran en el Portal de COMPRASPUBLICAS los pliegos en los que constarán las condiciones del inmueble requerido, con la referencia al sector y lugar de ubicación del mismo”51. Además el artículo 65 del Reglamento a la LOSNCP expresa: “El INCOP determinará el procedimiento y los requisitos que se deberán cumplir en estas contrataciones.”52

Es decir, en el caso de que las entidades públicas tengan la calidad de arrendatarias deberá publicarse en el portal de compras públicas el bien que según el requerimiento se necesite arrendar con las especificaciones del inmueble, el sector y lugar de ubicación.

Es así que existen instituciones que necesitan del arrendamiento de bienes inmuebles y también de los muebles, que no constan en el Ley, que por circunstancias que lo requiere la institución no es procedente la compra, porque lo necesitan para un determinado periodo de tiempo, y por ello no requiere de su compra.

51 REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2012, Art. 64

52 IBIDEM, Art. 65

Por las circunstancias anotadas, en razón que el Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública regula el arrendamiento de bienes inmuebles y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública no, entonces se contrapone al fundamento del derecho objetivo por el que se desarrolla derechos y deberes, generando inseguridad jurídica de las instituciones públicas.

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, no establece el procedimiento para el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, cuestión muy diferente, por ejemplo, si lo establece para la adquisición de bienes inmuebles. Pues para que las entidades contratantes, conforme a la definición del Art. 1 de esta ley, puedan adquirir bienes inmueble, se establece el procedimiento de declaratoria pública o interés social, con lo cual la entidad contratante puede adquirir directamente un inmuebles que satisfaga sus necesidades, aplicando un procedimiento que no es de mutuo acuerdo de las partes, sino que exclusivamente la potestad de determinación del bien, e incluso el valor a pagarse, depende de la entidad contratante, sin que el dueño del inmueble pueda negarse a la venta, salvo en el tema del precio a pagarse.

El Art. 58 de la Ley orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública establece el procedimiento para la adquisición de bienes inmuebles, señalando: “Cuando la máxima autoridad de la institución pública haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble, necesario para la satisfacción de las necesidades

públicas, procederá a la declaratoria de utilidad pública o de interés social de acuerdo con la Ley.

Perfeccionada la declaratoria de utilidad pública o de interés social, se buscará un acuerdo directo entre las partes, por el lapso máximo de noventa (90) días.

Para este acuerdo, el precio se fijará, tanto para bienes ubicados en el sector urbano como en el sector rural, en función del avalúo realizado por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad en que se encuentren dichos bienes, que considerará los precios comerciales actualizados de la zona.

El precio que se convenga no podrá exceder xxx xxxx (10%) por ciento sobre dicho avalúo.

Se podrá impugnar el precio más no el acto administrativo, en vía administrativa.

El acuerdo y la correspondiente transferencia de dominio, se formalizarán en la respectiva escritura pública, que se inscribirá en el Registro de la Propiedad.

En el supuesto de que no sea posible un acuerdo directo se procederá al juicio de expropiación conforme al trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de recibir a cuenta del precio final que se disponga pagar el valor que preliminarmente ha propuesto la institución pública respectiva. El

Juez en su resolución no está obligado a sujetarse al avalúo establecido por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad.

Para la transferencia de inmuebles adquiridos por declaratoria de utilidad pública, los dueños deberán tener cancelados todos los impuestos correspondientes a dicha propiedad, excepto el pago de la plusvalía y los que correspondan a la transferencia de dominio, que no se generarán en este tipo de adquisiciones. Si los tributos se mantuvieran impagos, del precio de venta, se los deducirá.

La adquisición de bienes inmuebles en el extranjero por parte del Estado o entidades del sector público ecuatoriano se someterá al Reglamento Especial que para el efecto se dicte.

En el caso de las municipalidades el procedimiento expropiatorio se regulará por las disposiciones de su propia Ley.

Para la transferencia de dominio de bienes inmuebles entre entidades del sector público, siempre y cuando llegaren a un acuerdo sobre aquella, no se requerirá de declaratoria de utilidad pública o interés social ni, en el caso de donación, de insinuación judicial. Se la podrá realizar por compraventa, permuta, donación, compensación de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos. En caso de que no haya acuerdo la entidad

pública que expropia procederá conforme esta Ley. Para su trámite se estará a lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley.”53

Este artículo establece el procedimiento a seguirse para la adquisición de inmuebles por declaratoria de utilidad pública, en concordancia con los artículos 62 y 63 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, disponiendo que la declaratoria de utilidad pública o de interés social, será resuelta por la máxima autoridad de la entidad pública, con facultad legal para hacerlo, mediante acto motivado en el que constará en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los fines a los que se destinará. De ahí que es necesario que previamente existan informes técnicos, en los que se determine que el bien que se va a adquirir va a satisfacer las necesidades institucionales. Estos informes, más las correspondientes certificaciones presupuestarias y de PAC, así como el certificado del registrador de la propiedad, en que consten la identificación, linderos e historia de dominio del inmueble, permitirán motivar la resolución de declaratoria de utilidad pública.

La declaratoria de utilidad pública debe ser inscrita inmediatamente en el Registro de la propiedad del cantón en el cual se adquirirá el inmueble. Al momento de inscribirse la declaratoria el inmueble queda "inmovilizado", por lo que el propietario no podrá venderlo ni gravar sobre el mismo ninguna limitación al dominio.

53 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2012, Art. 58

Una vez inscrita y notificada la declaratoria de utilidad pública, la entidad contratante solicitará a la Dirección de Avalúos y Catastros del Municipio en el que se encuentre ubicado el inmueble, el avalúo del mismo, tras lo cual, se buscará un acuerdo directo entre las partes, por el lapso máximo de noventa

(90) días, pudiendo acordarse exclusivamente un valor que no supere el diez por ciento sobre dicho avalúo.

El artículo 63 del Reglamento de la LOSNCP determina que en las municipalidades que no se cuente con la Dirección de Avalúos y Catastros, o a petición de esa entidad, el avalúo lo podrá efectuar la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros, pura el efecto se podrá suscribir un convenio de cooperación interinstitucional. Asimismo, la Dirección Nacional de Avalúos y catastros realizará el avalúo si es que habiendo sido requerido el Municipio no efectuare y entregare el avalúo en el plazo de treinta días de presentada la petición.

Para el caso de que el vendedor y la entidad no llegaren a acuerdo, se procederá al juicio de expropiación conforme al trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil sin perjuicio de recibir a cuenta del precio final que se disponga pagar d valor que preliminarmente ha propuesto la institución pública respectiva. El Juez en su resolución no está obligado a sujetarse al avalúo establecido por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad.

Para el caso de las municipalidades el procedimiento expropiatorio se regulará por las disposiciones de su propia Ley, es decir por el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización

Los procedimientos para el arrendamiento de bienes inmuebles se encuentran reglados en la Sección II del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y en la Resolución No. 013-09 emitida por el INCOP, las que son disposiciones temporales que regulan los procedimiento de arrendamiento de bienes inmuebles.

Al igual que todo proceso de contratación incluido en el Sistema Nacional de Contratación Pública, las entidades deben elaborar y publicar en el portal los pliegos, así como en la prensa nacional o local, según sea el caso, por una sola vez, en los que constarán tres aspectos elementales y obligatorios:

1. Las condiciones mínimas del inmueble requerido;

2. La referencia al sector y lugar de ubicación del mismo.

3. El adjudicatario no requiere estar inscrito y habilitado en el RUP, ni para la suscripción del contrato ni para la presentación de su oferta.

Sin perjuicio de la publicación de los pliegos en el portal y por la prensa, se podrán realizar invitaciones directas.

Una vez recibidas las ofertas, para la adjudicación se tomarán en cuenta el cumplimiento de las condiciones previstas en los pliegos y el valor del canon de arrendamiento, el que deberá ser determinado sobre la base de los valores xx xxxxxxx vigentes en el lugar en el que se encuentre el inmueble.

El contrato de arrendamiento se celebrará por el plazo necesario, de acuerdo al uso y destinación que se le dará, vencido el cual podrá, de persistir la necesidad, ser renovado.

Para que las entidades contratantes den en arrendamiento bienes inmuebles de su propiedad, deben también elaborar y publicar en el portal los pliegos, así como en la prensa nacional o local, según sea el caso, por una sola vez, en los que se establecerá:

1. Las condiciones en las que se dará el arrendamiento;

2. La indicación de la ubicación y características del bien.

3. La posibilidad de que el interesado realice un reconocimiento previo del bien ofrecido en arrendamiento.

4. El adjudicatario no requiere estar inscrito y habilitado en el RUP, ni para la suscripción del contrato ni para la presentación de su oferta.

Sin perjuicio de la publicación de los pliegos en el portal y por la prensa, se podrán realizar invitaciones directas.

Una vez recibidas las ofertas, para la adjudicación se tomarán en cuenta el cumplimiento de las condiciones previstas en los pliegos y el mayor precio, así como al menos dos años de vigencia del contrato.

El artículo 8 de la Resolución No. 013-09 del INCOP dispone que los contratos de arrendamiento de locales de uso especial, como mercados, camales, casetas, cabinas, entre otros, siempre que no respondan a una modalidad administrativa de autorización, licencia o concesión de uso público, se arrendarán preferentemente a arrendatarios locales, para lo cual no será necesario publicar la convocatoria en el portal, sino que se podrán cursar invitaciones individuales

Los contratos que correspondan a hoteles, salones para recepciones o eventos, restaurantes, entre otros, de propiedad de las entidades contratantes, cuyas características de uso no sean de largo plazo, tampoco se regirán por las normas y procedimientos antes descritos, sino por los usos y costumbres de la actividad.

Cabe mencionar, que de conformidad con el artículo 66 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en relación a este tema son normas supletorias la Ley de Inquilinato y del Código Civil, especialmente los artículos 15, 16 y 30 de la primera, y el Título XXV del segundo.

Conforme el Capítulo VIII del RLOSNCP, para el arrendamiento de bienes muebles que requieran las entidades contratantes, se observarán las normas contenidas en el Código Civil, Ley sobre arrendamiento mercantil y demás pertinentes, observando el procedimiento que para el efecto determine, mediante resolución motivada, la máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, siempre que no exista normativa emitida para el efecto por el INCOP.

La Resolución No. 041-2010 emitida por el INCOP trata sobre el arrendamiento de bienes muebles, considerándolo como un servicio normalizado, en virtud de lo cual las entidades contratantes están obligadas a utilizar el procedimiento de Subasta Inversa Electrónica. La normalización del servicio de arrendamiento de bienes muebles corresponde a cada entidad contratante, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución antes referida, debiendo definirse en los pliegos de su proceso de contratación las especificaciones y características técnicas, condiciones y duración del servicio.

Cabe mencionar que el artículo 3 de dicha Resolución permite realizar otro proceso de contratación para arrendamiento de bienes muebles diferente al de subasta inversa, en caso de que por circunstancias técnicas justificadas, no fuere procedente dicho procedimiento, lo cual deberá ser debidamente motivado.

4.3.3. Código Civil

El Art. 1460 del Código Civil establece los elementos del contrato en los siguientes elementos: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”54

Este artículo determina la existencia de tres elementos de los contratos como son esenciales, naturales y accidentales. Los esenciales son aquellos cuya concurrencia el contrato no puede concebirse ni existir, ya que son la esencias del acto, como por ejemplo si no hay precio, no hay compraventa. Los naturales son aquellos que se consideran implícitamente comprendidos en el contrato, mientras que las partes no convengan lo contrario, ya que se trata de un elemento que no es de la esencia sino de la naturaleza del contrato, que puede ser excluido por la manifestación de voluntad de las partes y el contrato no dejaría de ser tal, por ejemplo la obligación de saneamiento que tiene el vendedor. Y los elementos esenciales son aquellos que dependen solo de la voluntad de las partes, se los llama también modalidades, por ejemplo el plazo, la condición.

54 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art. 1460

El Art. 1461 del Código Civil, indica los requisitos de un acto o contrato, señalando: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:

1. Que sea legalmente capaz;

2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;

3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y,

4. Que tengan una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”55

Entre requisitos de existencia son los indispensables para que el acto o contrato nazca a la vida jurídica, sin importar su validez o no; pero su omisión, acarrea la inexistencia jurídica del acto o contrato. Estos requisitos son: la expresión de voluntad o consentimiento, la existencia de un objeto lícito, la existencia de una causa lícita, y, las formalidades en los casos que la ley exige. En cambio, los requisitos de validez son los que garantizan la eficacia jurídica del acto o contrato, pero su omisión lo vicia y permite anularlo. Estos requisitos de validez son: Capacidad de las partes, la voluntad o consentimiento sin vicios, objeto lícito, causa lícita, la lesión enorme y, las solemnidades legales en los casos exigidos por la ley.

55 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art. 1461

Se refiere a la capacidad legal que deben tener las partes para contratar, y por regla general, una persona es capaz cuando tiene la aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones; y, según lo prescribe el Art. 1462 del Código Civil, “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la Ley declara incapaces”56.

Pero es necesario aclarar, que me refiero a la capacidad legal, no a la capacidad jurídica como suele confundirse, ya que esta última hace relación a la capacidad de goce, es decir, a la aptitud que tiene toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones por su sola condición de ser persona.

Mientras que la capacidad legal o capacidad de ejercicio de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

A más del Estado, en los Contratos Públicos, tendremos por otra parte, a los particulares, que pueden ser personas naturales o jurídicas; pero, para que el acto o contrato tenga validez, tanto los representantes legales del Ente Estatal, como los particulares, deberán gozar de capacidad legal en los términos del Código Civil.

Los sujetos o partes contratantes deben gozar de la capacidad personal obvia para contratar, capacidad legal; y, según nuestras normas, toda persona

56 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art. 1462

natural o jurídica, nacional o extranjera, o asociación de éstas, podrá celebrar contratos con el Estado, siempre que tenga plena capacidad de obrar según las normas de derecho común, acredite en la forma establecida por la Ley su solvencia económica y técnica, y no esté inmerso en ninguna de las causas legales de prohibición o incompatibilidad.

De tal manera, que quien se halle incurso en una o más causales de inhabilidad general o especial para contratar, tipificadas en los artículos 62 y 63 de la Codificación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con las disposiciones de los artículos 110 y 111 del Reglamento General, adolece también de incapacidad para contratar; en consecuencia, si una persona que está incursa en una o más causales de inhabilidad general o especial contrata con el Estado, dicho acto estará afectado de nulidad, pues estamos frente al caso de una incapacidad especial para ejecutar ciertos actos.

El Art. 1463 del Código Civil expresa: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de

estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las Leyes.

Además de esta incapacidades hay otras particulares; que consisten en la prohibición que la Ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”57.

Los ciegos, los mudos, los dementes y los impúberes tienen capacidad jurídica general, es así que loes ciegos por los defectos físicos hacen necesario formalidades especiales en caso por ejemplo de testamento hecho por esta personas. El mudo, si además, no oye y no sabe leer ni escribir, es absolutamente incapaz y necesita de curador. Los dementes aunque no estén en interdicción no pueden ejercer la guarda, habitualmente se pone en interdicción sólo al habitualmente demente, pero el demente aunque tenga intervalos lúcidos, no puede ejercer la tutela o curaduría de otra persona. Si estas personas realizan acto o contratos no surten efectos, o sea se considere como si no hubieran jamás hubieran realizarlos.

Entre los incapaces relativos se encuentran los menores adultos y las personas jurídicas, siempre que los primeros se hallen en interdicción de administrar sus bienes. De acuerdo a ello producto de su incapacidad, si ellos realizan actos surtirán efectos cuando la ley lo considere y lo permita, por ello ciertos actos pueden realizarlos tanto los menores adultos como las personas jurídicas.

57 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art. 1463

El consentimiento o acuerdo de voluntades entre dos o más personas, es un requisito esencial para la existencia de un contrato, cuya inobservancia invalida el mismo, pues deviene su nulidad. En otras palabras, el consentimiento debe estar libre de vicios, y según lo dispone el Art. 1467 de la Codificación del Código Civil, “Los vicios de que puede adolecer son: error, fuerza y dolo”58.

El consentimiento implica una manifestación de voluntad coincidente de las partes.

Como en el contrato privado, también en el Contrato Administrativo, el consentimiento puede adolecer de vicios que lo invalidan, estos son: error, fuerza y dolo; y, en lo atinente a la manifestación de la voluntad, la simulación.

Estos son vicios de la voluntad que afectan a la eficacia del acto o contrato, por cuanto la misma no ha sido manifestada libre y espontáneamente.

Sin embargo, no debemos confundir la falta de consentimiento con vicios del consentimiento, ya que la ausencia del consentimiento implica que el acuerdo de voluntades no se ha producido, mientras que cuando existe vicio del consentimiento, dicho consentimiento si existe porque se ha producido la voluntad para generar el acto, en consecuencia, el consentimiento viciado supone la existencia del consentimiento.

58 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art. 1467

Por sentido lógico, no podríamos hablar de un consentimiento válido para la celebración de cualquier acto o contrato, si el mismo está basado en el error o concepto falso, equivocado o deformado de una persona o cosa.

El error puede recaer sobre una norma legal, sobre una persona o sobre una cosa o un hecho; es decir, el error puede ser de derecho o de hecho. El error de derecho, no es otra cosa que el falso concepto o la ignorancia que se tiene acerca de un precepto legal. El error de derecho no vicia el consentimiento, ya que según nuestra normativa jurídica, se presume que la Ley es conocida por todos y su ignorancia no excusa a persona alguna; por tanto el error de derecho no es causal de nulidad relativa, pues, como indicamos no vicia el consentimiento.

El error de hecho, es el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de una cosa, de una persona o de un suceso. En esta parte hemos de advertir, que nuestra legislación contempla tres clases de error de hecho, determinando que el error será causa de invalidez del contrato cuando es grave, ya que si el error es de escasa importancia o trascendencia, la Ley no autoriza la nulidad del acto y el mismo se mantiene vigente.

El Art. 1472 del Código Civil expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse

expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las persona a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”59.

De la norma legal citada, podemos apreciar, que la fuerza en sí, no es lo que vicia el consentimiento, sino que, es el temor que dicha fuerza infunde en el ánimo de la persona sobre quien se ejerce, lo que vicia el consentimiento. Dicho de otra manera, es el efecto de la fuerza lo que vicia el consentimiento, la fuerza es la causa, y el temor que infunde en la victima, el efecto.

El Art. 1475 del Código Civil expresa: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.”60

El dolo, es el conjunto de actos ilícitos que con mala fe ejecuta una persona para inducir a engaño o hacer incurrir en error a otra, con el fin de que se celebre un determinado acto o contrato en perjuicio de aquel contra quien se dirigen dichos actos.

El dolo es interpretado en la doctrina como el artificio o maquinación empleado por uno de los contratantes para engañar al otro, de influir en su ánimo para

59 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art. 1472

60 IBIDEM, Art. 1475

conducirlo mediante engaños a la celebración del contrato, o para inducirlo a aceptar condiciones que no admitiría

El Art. 1476 del Código Civil indica el objeto de la declaración de la voluntad, manifestando: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”61

El objeto del contrato, es la obligación consistente en una prestación de dar, hacer o no hacer, querida o convenida por las partes. Es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo

El Art. 1483 del Código Civil sobre la causa señala: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es una causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

61 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art. 1476

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un delito o de un hecho in- moral, tiene una causa ilícita”62.

De acuerdo al Código Civil la causa adolece de ilicitud cuando es: prohibida por la Ley; contraria a las buenas costumbres; y, contraria al orden público. Los actos que la ley prohíbe, además de tener objeto ilícito, tienen causa ilícita, por eso si se celebra un acto o contrato prohibido por la Ley, es castigado con la nulidad absoluta. La causa será contraria a las buenas costumbres, cuando viole los principios de la moral. La causa será contraria al orden público, cuando atente contra el interés general de la sociedad. Como la norma indica también que la causa debe ser real, es decir, cierta, debemos anotar, que la simulación de la causa acarrea la nulidad absoluta del contrato.

El Art. 1856 del Código Civil define al contrato de arrendamiento, de la siguiente manera “Arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra para este goce, obra o servicio un precio determinado, salvo lo que dispone las leyes del trabajo y otras leyes especiales”63.

62 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art. 1483

63 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2013, Art.1856

De este modo el contrato de arrendamiento, es un acto de voluntad, por el cual una persona se obliga a proporcionar a otra el goce por un tiempo de una cosa mediante un precio que se denomina alquiler.

En la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento se discute en doctrina si es personal o real.

Es personal dice varios autores porque existe obligación del arrendador de mantener al arrendatario en el goce y uso pacífico de la cosa arrendada. XXXXXXXX sostiene que es de derecho real, porque fundamentalmente dice que el contrato de arrendamiento subsiste como cuando se vende la propiedad, pero esto solo sería en nuestro caso cuando hay contrato de arrendamiento por escritura pública debidamente inscrita.

No siendo solemne el contrato de arrendamiento, su prueba puede aducirse mediante cualquiera de las formas legales, siendo la confesión la mejor, sin excluir la testimonial con la cortapisa que trae el Código Civil al señalar que esta prueba no vale en actos o contratos superiores a los dos mil sucres; pero como queda manifestado en este trabajo, cuando el canon mensual de arrendamiento sea superior a los diez mil sucres, el contrato de arrendamiento deberá ser necesariamente por escrito.

5. MATERIALES Y MÉTODOS

5.1. Materiales utilizados

Este trabajo se fundamentó de manera documental, bibliográfica y de campo. Como se trata de una investigación de carácter jurídico utilicé textos y material relacionados con el derecho administrativo, desde el punto de vista dogmático, científico y jurídico; así como de bibliografía relacionada al problema a indagar.

Las fuentes bibliográficas fueron utilizadas según el avance y el esquema de búsqueda de información previamente establecido para la investigación, puedo mencionar que en cuanto al marco conceptual lo elabore con la ayuda de los diccionarios y consulta de Autores.

Estas fuentes de información me permitieron conceptualizar los diferentes términos referentes a esta tesis, así como determinar sus diferentes acepciones o sinónimos.

En cuanto al análisis de la problemática, constituyendo la doctrina, recurrí a los libros de autores como Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, entre otros autores o conocedores de la materia constitucional y de contratación pública, que por su extensa experiencia y sapiencia me permitieron usar sus ideas y criterios para fundamentar la

presente investigación, proporcionándome incalculables conocimientos e interpretaciones sobre mi trabajo investigativo.

5.2. Métodos.

El desarrollo de la presente tesis, se realizó una investigación descriptiva y bibliográfica. La investigación descriptiva es aquella que nos permite descubrir detalladamente y explicar un problema, objetivos y fenómenos naturales y sociales mediante un estudio con el propósito de determinar las características de un problema social.

La investigación bibliográfica consistió en la búsqueda de información en bibliotecas, internet, revistas, periódicos, libros de derecho; en las cuales estarán ya incluidas las técnicas de utilización de fichas bibliográficas y nemotécnicas.

La información empírica, se obtuvo de la problemática que consistió que en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, no regula el funcionamiento del contrato de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

Durante esta investigación se utilizó los siguientes métodos: El Método Inductivo, Deductivo, Analítico y Científico. El método deductivo, se define del estudio del contrato de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles para llegar a analizar la inseguridad jurídica y la falta de normatividad en dichos

contratos de arrendamiento. El método inductivo en cambio, parte del estudio de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, para llegar a analizar el ordenamiento jurídico en la modalidad y procedencia de dichos contratos de arrendamiento.

El método analítico se consideró la falta de regulación para el funcionamiento de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. El análisis y síntesis complementarios de los métodos sirven en conjunto para su verificación y perfeccionamiento. El método científico, nos permite el conocimiento del derecho objetivo y la falta de normatividad para la contratación del arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

5.3. Procedimientos y Técnicas.

En lo que respecta a la fase de la investigación, el campo de acción a determinarse, estuvo establecido en que la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública, debe establecerse la regulación de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, de acuerdo a las normas para la contratación y en la administración pública.

La investigación de campo se concretó a consultas de opinión a personas conocedoras de la problemática, previo muestreo poblacional de por lo menos treinta personas para la encuesta y cinco personas para la entrevista; en

ambas técnicas se plantearon cuestionarios derivados de la hipótesis, cuya operativización partió de la determinación de variables e indicadores; llegando a prescribir la verificación de los objetivos, contrastación de la hipótesis, de este contenido, me llevó a fundamentar la Propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública que se regule el arrendamiento de bienes muebles inmuebles.

En relación a los aspectos metodológicos de presentación del informe final, me regí por lo que señala al respecto la metodología general de la investigación científica, y por los instrumentos respectivos y reglamentos a la Graduación de la Universidad Nacional xx Xxxx, para tal efecto, y especialmente de la Modalidad de Estudios a Distancia, y cumplirlos en forma eficaz, en el cumplimiento de la investigación.

6. RESULTADOS

6.1. Resultado de la Aplicación de Encuestas

PRIMERA PREGUNTA: ¿Está usted de acuerdo que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública permita suscribir y otorgar contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles?

CUADRO N° 1

INDICADORES	FRECUENCIA	PORCENTAJE
No	9	30 %
Si	21	70 %
TOTAL	30	100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autora: Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

GRÁFICO N° 1

80%

70%

60%

40%

30%

20%

0%

Si

No

Interpretación:

De los resultados de la primera pregunta de un universo de treinta encuestados, nueve que equivale el 30% señalaron que no están de acuerdo que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública permita suscribir y otorgar contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles. En cambio veintiuno, que corresponde el 70% indicaron que están de acuerdo que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública permita suscribir y otorgar contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles

Análisis:

Los contratos de arrendamiento de inmuebles, éstos deben estar regulados adecuadamente en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, con el fin de determinar la legalidad del contrato y en forma general la Unidad Administrativa xx Xxxxxxx Humano puedan justificar el arrendamiento de inmuebles que requiere la institución.

SEGUNDA PREGUNTA: ¿Cree usted que se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los contratos de arrendamiento en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

CUADRO N° 2

INDICADORES	FRECUENCIA	PORCENTAJE
No	30	100 %
Si	0	0 %
TOTAL	30	100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autora: Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

GRÁFICO Nº 2

100%

120%

100%

80%

60%

40%

20%

0%

0%

No

Si

Interpretación:

En la segunda pregunta el 100% de los encuestados indicaron que no se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los contratos de arrendamiento en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación

Pública, porque ellas se rigen por el Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Análisis:

No se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, éstas se regulan por el Reglamento General a esta Ley, lo que significa que el reglamento se encuentra por encima de la Ley, lo cual es inadecuado, porque y reglamento tiene un valor subordinado en la Ley, que debe ponerse en funcionamiento lo que se indica en la misma.

TERCERA PREGUNTA: ¿Considera correcto que la modalidad de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles por parte de la administración pública, se rija por el Reglamento a la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública y no por la misma Ley?

CUADRO N° 3

INDICADORES	FRECUENCIA	PORCENTAJE
Si	10	33.3 %
No	20	66.7 %
TOTAL	30	100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autora: Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

GRÁFICO N° 3

80,0%

66,7%

60,0%

33,3%

40,0%

20,0%

0,0%

NO

SI

Interpretación:

En esta pregunta diez encuestados que equivale el 33.3% supieron decir que si es correcto que la modalidad de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles por parte de la administración pública, se rija por el Reglamento a la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública y no por la misma Ley; en cambio veinte encuestados que corresponde el 66.7% indicaron que no es correcto que la modalidad de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles por parte de la administración pública, se rija por el Reglamento a la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública y no por la misma Ley

Análisis:

La modalidad de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles por parte de la administración pública, se rija por el Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y no por la misma Ley es ilegal, porque un reglamento no debe estar por encima de la ley, el reglamento no norma, sino que establece las pausas de cómo se llevarán a cabo, por lo cual la modalidad de este tipo de contratos de arrendamiento deben constar en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

CUARTA PREGUNTA: ¿Cree usted necesario que en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de arrendamiento conforme a derecho de las personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las normas de contratación pública?

CUADRO N° 4

INDICADORES	FRECUENCIA	PORCENTAJE
Si	25	83.4 %
No	5	16.6 %
TOTAL	30	100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autora: Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

GRÁFICO Nº 4

83,4%

100,0%

80,0%

60,0%

40,0%

20,0%

0,0%

16.6%

No

Si

Interpretación:

En esta pregunta veinticinco encuestados que equivale el 83.4% indicaron que si es necesario que en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de arrendamiento conforme a derecho de las personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las normas de contratación pública. En cambio cinco encuestados que equivale el 16.6% expresaron que no es necesario que en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de arrendamiento conforme a derecho de las personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las normas de contratación pública.

Análisis:

Estimo conveniente que en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se indique de cómo se llevarán a cabo los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles conforme a derecho de las personas jurídicas y de las personas naturales la obligatoria aplicación de las normas de contratación pública, su normalización garantiza que la ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará los bienes necesarios para el buen funcionamiento de las instituciones

QUINTA PREGUNTA: ¿Cree usted que al no estar regulado los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas?

CUADRO N° 5

INDICADORES	FRECUENCIA	PORCENTAJE
No	10	33.3 %
Si	20	66.7 %
TOTAL	30	100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autora: Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

GRÁFICO N° 5

70,0%

60,0%

50,0%

40,0%

30,0%

20,0%

10,0%

0,0%

66,7%

33,3%

Si

No

Interpretación:

En esta pregunta diez encuestados que corresponde el 33.3% señalaron que al no estar regulado los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública no genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas. En cambio veinte encuestados que equivale el 66.7% opinaron que al no estar regulado los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas.

Análisis:

Considero que al no estar regulado el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles por parte de la administración pública en la Ley Orgánica del Servicio Público genera inseguridad jurídica en las instituciones públicas, puesto que esta modalidad de contratos no se derivan de una norma de aplicación del derecho objetivo.

SEXTA PREGUNTA: ¿Considera usted que debe reformarse la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con el objeto de normar los contratos de arrendamiento en la administración pública?

CUADRO N° 6

INDICADORES	FRECUENCIA	PORCENTAJE
No	10	33.3 %
Si	20	66.7 %
TOTAL	30	100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autora: Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

GRÁFICO N° 6

80,0%

60,0%

40,0%

20,0%

0,0%

66,7%

33,3%

Si

No

Interpretación:

En esta pregunta diez encuestados que corresponde el 33.3% señalaron que no es necesario que deba reformarse la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con el objeto de normar los contratos de arrendamiento en la administración pública. En cambio veinte encuestados que equivale el 66.7% opinaron que debe reformarse la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con el objeto de normar los contratos de arrendamiento en la administración pública

Análisis:

Considero que debe reformarse la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con el objeto de normar los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la administración pública

6.2. Resultados de las Entrevistas

PRIMERA ENTREVISTA: Señor Xxxxxxx, la siguiente entrevista está relacionada con el tema “NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. 59 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE BIENES MUEBLES E

INMUEBLES”, su colaboración me será de mucha ayuda en el desarrollo de la presente investigación.

1. ¿Qué opinión le merece la suscripción de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles señalado en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

Es una modalidad de contratación pública que señala esta ley, pues si una empresa carece de un bien mueble o inmueble, si no tiene dinero, y desea solo arrendar, es un medio que la institución se basa para prestar los servicios que pueda ofrecer y la ley le permita.

2. ¿Cree usted que se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los contratos de arrendamiento en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

La Ley permite, que una institución lleve a cabo contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, pero existe un reglamento que regula este tipo de contratación.

3. ¿Considera correcto que la modalidad de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, se rija por el Reglamento a la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública y no por la misma Ley?

No, debe constar lo básico de la contratación, su modo de operar debe constar en el reglamento a la ley.

4 ¿Qué inconvenientes jurídicos genera en las instituciones públicas el no estar regulado los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

Lo que genera, el inconveniente jurídico, es que carezca de legalidad, pues este tipo de contratos deben regularse, normarse en la Ley, el reglamento sirve, para su aplicabilidad, con la potestad reglamentaria que tienen el ejecutivo.

5. ¿Qué reforma propondría para normar los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en las instituciones públicas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

Creo que debe especificarse cuando la institución pública es ente arrendador o arrendatario, y necesita que se especifique los requisitos básicos que requiere un arrendamiento.

SEGUNDA ENTREVISTA: Señor Xxxxxxx, la siguiente entrevista está relacionada con el tema “NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. 59 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE BIENES MUEBLES E

INMUEBLES”, su colaboración me será de mucha ayuda en el desarrollo de la presente investigación.

1. ¿Qué opinión le merece la suscripción de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles señalado en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

La suscripción de contratos de arrendamiento es una modalidad, para que la institución pública pueda brindar los servicios que le confieren la Constitución y la Ley, esta sucede cuando carece del bien y necesita a lo mejor no adquirirlo sino tenerlo por un determinado tiempo, por ello la ley le otorga que pueden suscribir contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

2. ¿Cree usted que se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los contratos de arrendamiento en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

Si menciona el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, pero la modalidad y las circunstancias, nada del particular lo señala.

3. ¿Considera correcto que la modalidad de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, se rija por el Reglamento a la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública y no por la misma Ley?

No, el reglamento pone en funcionamiento lo que la ley permite, es así que la modalidad de arrendamiento consta en el la Ley y el reglamento su vigencia, su aplicabilidad, la xxx xxxxx, el reglamento ejecuta

4 ¿Qué inconvenientes jurídicos genera en las instituciones públicas el no estar regulado los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

Existiría la inseguridad jurídica, porque no se sabe, la manera de aplicar, ya que cuando una institución procede a arrendar un bien, en las cláusulas de arrendamiento, especificaran las normas que señala el reglamento, y no va a mencionar la modalidad de este tipo de contratos que debe especificarse de acuerdo a la ley.

5. ¿Qué reforma propondría para normar los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en las instituciones públicas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

Debe señalarse, cuando una institución pública necesita arrendar un bien, y si el INCOP es o no el encargado de determinar el procedimiento y los requisitos que se deberán cumplir en estas contrataciones.

TERCERA ENTREVISTA: Señor Xxxxxxx, la siguiente entrevista está relacionada con el tema “NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. 59 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE BIENES MUEBLES E

INMUEBLES”, su colaboración me será de mucha ayuda en el desarrollo de la presente investigación.

1. ¿Qué opinión le merece la suscripción de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles señalado en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

La suscripción de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, sucede cuando el municipio, prefectura, o cualquier institución del Estado necesita para realizar actividades, pero al no poseer estos bienes, se ven en la necesidad de arrendarlos, lo cual la ley le facilita este mecanismo para que puedan proceder a este arrendamiento.

2. ¿Cree usted que se encuentra regulada la modalidad y las circunstancias de los contratos de arrendamiento en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

No, lo que menciona que se puede proceder a esta tipo de mecanismos de contratación, eso está regulado en su respectivo reglamento.

3. ¿Considera correcto que la modalidad de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, se rija por el Reglamento a la Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública y no por la misma Ley?

Los contratos de arrendamiento deben regularse por la ley, pero el reglamento se establece los parámetros de aplicación de la ley, por ello cual la contratación de arrendamientos de bienes muebles e inmuebles deben constar en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

4 ¿Qué inconvenientes jurídicos genera en las instituciones públicas el no estar regulado los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

Falta de legalidad, porque no está establecida la legalidad de proceder a arrendar un bien, lo cual trae inseguridad en la aplicación de la norma, porque en dichos contratos se va a mencionar un reglamento y no la ley

5. ¿Qué reforma propondría para normar los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en las instituciones públicas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?

Que se indique las condiciones para el contrato de arrendamiento, si debe inscribirse en el portal de contratación pública y todo eso.

7. DISCUSIÓN

7.1. Verificación de objetivos

En la presente investigación me propuse realizar un objetivo general y tres objetivos específicos, los mismos que a lo largo de mi trabajo investigativo se han verificado. A continuación indicaré los objetivos planteados y su respectiva verificación.

Objetivo General

- Realizar un estudio jurídico y doctrinario referente a los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y su aplicación en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

Este objetivo se ha cumplido a cabalidad ya que en esta investigación se realizó un análisis de la contratación desde la Constitución de la República del Ecuador, como lo que señala la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, En el Art. 59 de dicha Ley solo se indica los contratos de arrendamiento tanto para el caso en que el Estado o una institución pública tengan la calidad de arrendadora como arrendataria se sujetará a las normas previstas en el Reglamento de esta Ley, más no indica las pautas básicas para que en el reglamento instituya a los mismos.

El Art. 64 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, establece que para el arrendamiento de bienes inmuebles, las entidades contratantes publicarán en el Portal xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx. los pliegos en los que constarán las condiciones mínimas del inmueble requerido, con la referencia al sector y lugar de ubicación del mismo. Para la suscripción del contrato, el adjudicatario no requiere estar inscrito y habilitado en el RUP. El INCOP determinará el procedimiento y los requisitos que se deberán cumplir en estas contrataciones.

Objetivos específicos

- Realizar un estudio de las diferentes modalidades de los contratos de arrendamiento en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

Este objetivo se cumple satisfactoriamente por cuanto en la revisión de literatura con el análisis de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se analiza los contratos de arrendamiento xx xxxxx muebles e inmuebles por parte de la administración pública, en su actividad administrativa del Estado, los principios de la contratación pública y la inseguridad jurídica y su falta de normatividad en los contratos de arrendamiento, en la que se analiza que los contratos de arrendamiento se regulan directamente por el reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

- Analizar la falta de normativa de los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles para las instituciones públicas

Este objetivo se verifica positivamente por cuanto la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se menciona la modalidad de contratos de arrendamiento, pero no existe una disposición que regule su funcionamiento, esto ha hecho que las autoridades se rijan en lo prescrito en el Reglamento de esta Ley, constituyendo aquella norma en un acto ilegítimo, por cuanto no constan en la ley los parámetros básico para la modalidad de esta contratación pública, y esta situación se convierte en la falta de normativa, porque estos contratos de arrendamiento se basan en un reglamento y no en la ley.

- Realizar una propuesta de reforma legal a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública con el objeto de normar los contratos los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles en las instituciones públicas

En lo que tiene que ver al último objetivo específico, puedo señalar que se ha verificado en su totalidad ya que en el punto del fundamento jurídico, doctrinario y criterio personal que sustenta la reforma.

7.2. Contrastación de hipótesis