RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 1237/2017 Resolución nº 83/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 2 de febrero de 2018
VISTO el recurso interpuesto por D. J.M.N. y D.J.M.S. en nombre y representación de ASOCIACIONES FEDERADAS DE EMPRESARIOS DE LIMPIEZA NACIONALES contra
los pliegos que han de regir la contratación de los “servicios generales complementarios para la atención de usuarios y de necesidades generales de funcionamiento del Centro de Referencia Estatal de Atención a Personas con Enfermedades Raras y sus Familias”, número de expediente: 924/2017. Procedimiento Abierto n° 54/2017, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxx General de Análisis Presupuestario y Gestión financiera inicia el Expediente de Contratación para mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria contratar los “servicios generales complementarios para la atención de usuarios y de necesidades generales de funcionamiento del Centro de Referencia Estatal de Atención a Personas con Enfermedades Raras y sus Familias”.
Segundo. En fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxx General de Análisis Presupuestario y Gestión Financiera aprueba el inicio de la contratación, el gasto correspondiente y los pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas del mencionado contrato.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Tercero. En fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público el anuncio de contrato sujeto a regulación armonizada. En fecha 2 xx xxxxxx de 2017 se publica en el DOUE el anuncio de información previa del mencionado contrato.
Cuarto. En fecha 16 de noviembre de 2017 se publica en la Plataforma de contratación del Sector Público el anuncio de contratación con la disposición ya de los pliegos y en la misma fecha se publica en el DOUE con idéntica disponibilidad. El anuncio de licitación se publica, asimismo, en el BOE en fecha 21 de noviembre de 2017.
Quinto. En fecha 7 de diciembre de 2017 se anuncia por la recurrente ante el órgano de contratación el anuncio previo al recurso y en la misma fecha se interpone el recuso especial en materia de contratación que nos ocupa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Segundo. El recurso se interpone contra un acto susceptible de impugnación por dicho cauce, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1.a TRLCSP.
a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.
El acto recurrido son los pliegos de cláusulas administrativas, recurribles de conformidad con lo dispuesto en el Art.40.2.a).
Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
Tercero. En cuanto a la legitimación, la finalidad del recurso planteado consiste en la defensa de un interés colectivo de los asociados consistente en la posibilidad de participar en una licitación. En consecuencia, tratándose de la defensa de interés colectivo de sus asociados, ha de reconocerse que concurre en la recurrente el requisito de legitimación exigido en el artículo 42 del TRLCSP.
Cuarto. En cuanto al plazo para recurrir, se ha respetado el plazo de 15 días tanto del anuncio previo como de la interposición del recurso, a contar desde la disposición de los pliegos de conformidad con los artículos 44 del TRLCSP y el 19 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Quinto. En cuanto al fondo del asunto el recurrente alega como único motivo que el contrato se ha articulado con una pluralidad de servicios que hacen que deba ser considerado como contrato mixto y que la pluralidad de servicios del contrato es tal y de tal disparidad que limita la libre concurrencia, considerando que debía haberse dividido por lotes para favorecer la concurrencia y el acceso a las PYMES a la contratación.
Los servicios que se recogen en la PCAP y PPT objeto de licitación son los siguientes:
1. OBJETO DEL CONTRATO.
1.1, Título del contrato: Servicios generales complementarios para la atención de usuarios y de necesidades generales de funcionamiento del Centro de Referencia Estatal de Atención a Personas con Enfermedades Raras y sus Familias.
1.2. Número de Expediente: 2017/00924 1.3. Sujeto a Regulación Armonizada: SI.
1.4. Código CPA: 56.29.2 Servicios de comedores colectivos. 81.21.10 Servicios de limpieza general de edificios.
82 Servicios administrativos, de oficina y otros servicios de ayuda a las empresas.
49.39.3 Servicios no regulares de transporte terrestre de pasajeros.
96.01Servicios xx xxxxxx, limpieza y teñido de prendas textiles y xx xxxx.
1.5. Código CPV: 55511000-5 Servicios de cantina y otros servicios de cafetería para clientela restringida.
90911200-8 Servicios de limpieza de edificios.
79500000-9 Servicios de ayuda en las funciones de oficina. 60140000-1 Transporte no regular de pasajeros.
98312000-3 Servicios de limpieza de artículos textiles.
1.6. Categoría Anexo II TRLCSP: 17 Hostelería y restaurante.
2. ADMISIÓN DE VARIANTES O MEJORAS,
2.1. Se admiten variantes o mejoras: NO. En caso afirmativo, condiciones de las variantes o mejoras:
3. PRESUPUESTO DE LICITACIÓN.
3.1. Presupuesto:
En cifra: 1.131.975,00 euros.
En letra: un millón ciento treinta y un mil novecientos setenta y cinco euros. Con el siguiente desglose:
Servicios de limpieza y evacuación de residuos, lavandería, transporte de usuarios y para gestiones externas y recepción, telefonía y almacén (incluyendo la bolsa de 240 horas para servicios extraordinarios a la que se refiere el apartado 4.6 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas). Importe máximo de licitación: 709.435,00 euros, determinado a tanto alzado. Serán rechazas las ofertas cuyo importe, IVA no incluido, para el conjunto de estos servicios superen la cifra de 709.435,00 euros.
Servicios de restauración correspondientes a pensión completa y media pensión de usuarios y menús extraordinarios por festividades o actividades organizadas por el centro. Importe máximo de licitación: 422.540,00 euros, determinado por precios unitarios. Serán rechazas las ofertas que contengan precios unitarios, IVA, no incluido, superiores a 34,00 euros, 23,00 euros o 10,00 euros para, respectivamente, los servicios de manutención de usuarios residenciales, manutención de usuarios en atención diurna y menús extraordinarios.
3.2. Importe del IVA:
En cifra: 191.235,35 euros.
En letra: ciento noventa y un mil doscientos treinta y cinco euros y treinta y cinco céntimos. Con el siguiente desglose:
Servicios de limpieza y evacuación de residuos, lavandería, transporte de usuarios y para gestiones externas y recepción, telefonía y almacén (incluyendo la bolsa de 240 horas para servicios extraordinarios a la que se refiere el apartado 4.6 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas). Importe IVA: 148.981,35 euros.
Definidos tales servicios en el PPT de la manera siguiente:
3.- DEFINICIÓN DE LOS SERVICIOS A GESTIONAR.
Los servicios a prestar objeto del presente Xxxxxx son los siguientes:
Servicios generales complementarias para la atención de usuarios y de necesidades generales de funcionamiento del Centro que comprenden: limpieza y evacuación de residuos (orgánicos, inorgánicos, todos los sanitarios) lavandería, transporte para usuarios y gestiones externas del Centro, servicio de restauración y cafetería, recepción y acompañamiento de usuarios, telefonía y otros servicios.
A efectos de este documento se entiende por Centro de Referencia Estatal de Atención a Personas con Enfermedades Raras y sus Familias, las instalaciones y equipamiento destinado a promover y desarrollar los siguientes servicios.
3Servicios de Referencia.-Servicios de información y documentación sobre enfermedades raras- Servicios de formación de especialistas e intercambios- Servicios de innovación y desarrollo- Servicios de consultoría y asistencia técnica.
a Servicios de atención a familias y ONGs- Servicios de información y asesoramiento- Servicio de formación y entrenamiento en cuidados- Prostama de respiro familiar-Escuela de cuidadores- Servicio de cooperación con ONGs
·Servicios de atención sociosanitaria- Servicio de valoración interdisciplinar- Servicios de rehabilitación funcional y/o cognitiva-Servicio de entrenamiento en las actividades de la vida diaria-Servicios de readaptación a los entornos familiar y comunitario.
·Servicios de atención residencial y/o atención diurna- Cuidados médicos y de enfermería, cuidado y apoyos personales, alojamiento estancia temporal.
Se configura como un centro avanzado en la promoción, desarrollo y difusión de conocimientos, experiencias innovadoras y métodos de atención a personas con enfermedades raras, y como centro de alta especialización en servicios de atención y apoyo a las familias y cuidadores y en la prevención de la dependencia, la promoción de la autonomía personal y la participación social de las personas con dichas enfermedades.
Las estancias en el Centro para todos los servicios serán estancias cortas. El Centro funciona y presta sus servicios durante todo el año.
Los servicios objeto de este contrato se prestarán conforme a lo establecido en las presentes prescripciones técnicas y de acuerdo con las directrices y objetivos establecidos por el responsable del contrato designado por el órgano de contratación al que se refiere la cláusula 14 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (en adelante responsable del contrato).
El coordinador designado por el contratista al que se refiere la cláusula 15.1 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (en adelante coordinador) será el interlocutor válido para las relaciones con el responsable del contrato.
Por su parte el órgano de contratación aduce que no estamos ante un contrato mixto ya que en puridad se trata de un contrato de servicios no de un contrato que aúna diferentes tipos contractuales, ya que en el objeto se detallan distintas prestaciones todas ellas englobables al categoría de “servicios” añade además una motivación, que obra en el expediente anexo I punto 3.4 No división en Lotes, para motivar el porqué de tal multitud de servicios en los términos que siguen:
3.4. Lotes: NO. En caso afirmativo, distribución por lotes y anualidades:
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 de la Directiva 2014/24/11E del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004118ICE, y teniendo en cuenta su considerando 78, el presente contrato no se subdivide en lotes por la conveniencia de facilitar su ejecución, control y dirección:
Al haber un único contratista, el responsable del contrato no debe cursar instrucciones a diferentes contratistas, lo que supone simplificar las funciones de dirección y control. Igualmente, al haber un único contratista, éste deberá coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, liberando de esta función al responsable del contrato que no deberá coordinar la actuación de diferentes contratistas.
Por otra parte, una deficiente ejecución de una prestación del contrato no puede ser utilizada como escusa o justificación de la deficiente ejecución de otra, al ser responsable del correcto funcionamiento de todas las prestaciones un mismo contratista,
Además, al haber un único contratista, se podrá reducir el número de coordinadores para la ejecución de las prestaciones incluidas en el pliego de prescripciones técnicas, pudiendo el contratista, además, aprovechar mejor los medios humanos y materiales que adscriba a su ejecución y reducir, de esta manera, el precio total de los servicios contratados.
Sexto. Comenzaremos señalando la doctrina reiterad de este Tribunal sobre la obligatoriedad o no de la división en lotes de los contratos, citando por todas la reciente Resolución nº 239/2017 de 3 xx Xxxxx de 2017.
Sexto. Dado que el recurso se hace descansar, exclusivamente, sobre la falta de justificación de la no división en lotes del contrato, cumple recordar cual ha sido la doctrina que, en punto a dicho extremo, ha mantenido este Tribunal, de la que se hace suficiente recensión en la resolución 918/2014, de 12 de diciembre, en los siguientes términos: “El tratamiento que la ley establece puede sistematizarse del siguiente modo: 1. La ley no prohíbe, con carácter general, la división en lotes del objeto de un contrato; 2. La división en lotes constituye una elección de la administración contratante; 3. Presupuesto necesario de esta opción de contratación es que los lotes sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto; 4. La decisión de la separación en lotes del objeto del contrato debe estar debidamente justificada en el expediente; 5. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan, medida que tiende a prevenir el fraude xx xxx en la contratación pública; 6. Cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros homogéneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes, con las particularidades previstas en las normas de cuantificación a efecto de umbral de los contratos (como dijimos en la Resolución 52/2013, 214/2013 y otras). Como ya se dijo en la Resolución 247/2012, “El precepto transcrito en lo pertinente ha sido interpretado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, entre otros, en sus informes no 57/08 y 64/08, ambos de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxx que el fraccionamiento del objeto de un contrato mediante su división en lotes es perfectamente admisible cuando las diferentes partes de la prestación contractual sean por sí mismas susceptibles de utilización o aprovechamiento independiente y, a la vez, constituyan, cada una de ellas y por sí solas, una unidad funcional. Ahora bien, la concurrencia de estos dos requisitos no determina necesariamente y en todo caso que debe procederse al fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, y ello en razón de que el artículo 86.3 del TRLCSP configura el fraccionamiento del contrato como una facultad o derecho potestativo que asiste al órgano de contratación (“...podrá preverse la realización independiente de cada una sus partes mediante su división en lotes...”) y cuyo ejercicio deberá motivarse suficientemente (“...y así se justifique debidamente en el expediente...”),
entrañando un indudable componente de discrecionalidad técnica en función de las concretas circunstancias que en cada caso concurran; en rigor, el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes viene a constituir una excepción a la regla general que constituye el que puede denominarse sistema integral, esto es, la inclusión de todas las prestaciones en un único contrato sin división en lotes.” También se dijo que “Configurado el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes como un derecho potestativo que asiste al órgano de contratación, dicho derecho debe seguidamente, según lo dicho más arriba, ponerse en relación con los principios y exigencias que comporta la contratación administrativa y que sanciona el artículo 1 del TRLCSP que preceptúa lo siguiente: “La presente ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de las obras, la adquisición de bienes y la contratación de los servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguardada de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa (...)” Del precepto transcrito se desprende que es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia –“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal–, principio que, en relación con la opción (que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP) entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como
principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios – eficacia y eficiencia de la contratación pública, y, más concretamente, los aspectos antes indicados, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte– lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.” Siempre partiendo, como se destacó en la Resolución 657/2014, que corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre el fraccionamiento del objeto del contrato en lotes, pudiendo ser igualmente razonable una prestación integral del servicio en la medida que con ello se pueda incrementar la eficacia y la eficiencia en la ejecución de las prestaciones y, a su vez, aprovechar las economías de escala que posibiliten esa prestación integral, de modo que tras el oportuno examen de las necesidades a satisfacer se expliciten en el expediente las razones que hacen necesario o aconsejan, ya sea la prestación del servicio de forma integral sin necesidad de su división en lotes, ya sea, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del TRLCSP, la división del mismo en los lotes que el órgano estime convenientes.
Las Resoluciones de este Tribunal han sido en su mayor parte desestimatorias, y solo han estimado si había ausencia de justificación en la división por lotes (como la Resolución 227/2012; rechazándose el recurso en casos en que existía tal motivación, como en la 101/2013, la 214/2013 , la 684/2014 o la 756/2014); o en casos en que bajo la denominación del objeto del contrato había servicios diferenciados que permitían una prestación independiente por diferentes operadores y empresarios, en que la unificación en su licitación puede afectar a la libre concurrencia al requerir a los potenciales licitadores estar en disposición de prestar todos los servicios cuando, en realidad, el mercado no refleja esta unificación (Res. 52/2013). Sobre restricciones a la libre competencia hemos dicho en aquella Resolución 247/2012 que “No cabe duda de que el fraccionamiento de un contrato en lotes posibilita el acceso de un mayor número de empresas al procedimiento de licitación».
Continúa señalando la resolución, a propósito de la restricción de la competencia, que
«ahora bien, siendo el fraccionamiento del contrato la regla singular o de excepción y el
sistema integral – inclusión de todas las prestaciones en un único contrato sin división en lotes– la regla general, conforme resulta del artículo 86 del TRLCSP, el fraccionamiento en lotes sólo deberá efectuarse, aun x xxxxx de sacrificar los principios de eficacia y eficiencia, cuando de seguirse el sistema integral se produzca realmente una situación de restricción de la competencia. Esta situación de restricción de la competencia –a que puede dar lugar el hecho de que, existiendo en el sector de que se trate una empresa que ocupe una posición dominante, se confeccione un pliego en el que se opte por el sistema integral– tendrá lugar cuando tal restricción afecte a un número razonable de empresas que operen en el sector que se considere y que represente un porcentaje considerable de éste, de manera que les impida o, al menos, les dificulte para acceder a la licitación, pero tal situación de restricción de la competencia no podrá apreciarse cuando la afectación quede circunscrita a un número escaso de empresas de reducido tamaño o dimensiones que por esta razón resulte poco significativo en el sector de que se trate globalmente considerado, pues lo que no puede hacerse es convertir a las reglas de protección de la competencia en un mecanismo para que empresas de reducidas dimensiones se sitúen al mismo nivel que otras de superior tamaño y mayor potencialidad económica, dado que la concreta dimensión con la que se constituye una empresa es, en definitiva, una decisión de su titular. Es por todo ello por lo que resulta necesaria la suficiente acreditación de que una concreta conformación xxx xxxxxx que ha de regir la contratación
–opción por el sistema integral, en el caso a que se refiere el presente recurso– afecta de forma real y efectiva no sólo a un número escaso de empresas de reducidas dimensiones que operen en el sector, sino también a un número significativo de las empresas que intervienen en el mismo, pues sólo así podrá apreciarse una situación de restricción de la competencia, y es justamente esa acreditación la que no ha aportado la entidad recurrente.” Y en la 657/2014 que “la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma una restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación por estar capacitadas dada su actividad para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación siempre podrán concurrir en unión temporal de empresas, sin perjuicio de las consideraciones anteriormente expuestas, en cuanto a la situación xxx xxxxxxx, y que deberán tenerse en cuenta a los efectos del fraccionamiento en lotes de un contrato.” Incluso en la Resolución 652/2014, dijimos que “la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de contratación o un
lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer mediante esa prestación” y que “Cuestión distinta es que la definición de lotes efectuada por la Administración no haya sido del modo propuesto por el recurrente, pretensión que no puede acogerse por ser contraria a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 del TRLCSP.”» Ciertamente, la doctrina transcrita fue elaborada exclusivamente a la vista de la disciplina resultante de la TRLCSP, siendo así que el recurso que nos ocupa hace expresa invocación de la nueva regulación resultante de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (en adelante Directiva de contratos), cuya directa aplicación se invoca. En este particular, y en lo que se refiere a la eficacia vertical directa de la referida Directiva, cabe destacar que, como se señaló, entre otras, en la resolución 1065/2016 de este Tribunal, su plazo de transposición expiró el 00 xx xxxxx 0000 sin que hubiera sido incorporada, con carácter global, al derecho interno por el Xxxxx de España ( lo que no obsta a que algunas de sus previsiones hayan merecido una singular transposición a través de diversas normas legales). En esas mismas resoluciones hemos declarado que el hecho de que el Estado miembro no haya transpuesto el contenido de las Directivas no impide su aplicación directa, si se dan los requisitos necesarios para ello fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De esta forma, los procedimientos de contratación sujetos a regulación armonizada que se hubieran iniciado con posterioridad al 18 xx xxxxx de 2016 – entendiendo por tales conforme a la disposición transitoria primera, apartado 1, del TRLCSP, sensu contrario, aquellos procedimientos abiertos en que se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato, con posterioridad a dicha fecha y, en el caso de procedimientos negociados, se hubieran aprobado los pliegos igualmente con posteridad a dicha fecha–, están sujetos al efecto directo de la Directiva de contratos. A tal efecto, se destacaba en las citadas resoluciones, han de tenerse en cuenta los siguientes elementos interpretativos: - La recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, de 15 xx xxxxx de 2016. - Los criterios que, sobre el efecto directo de las Directivas, fueron fijados por los
Tribunales administrativos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación en documento conjunto de 1 xx xxxxx de 2016. Sentado lo anterior, debe señalarse ciertamente, que el considerando 78 de la citada Directiva, expresa, en relación con la división de contratos en lotes, lo que sigue: “Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 xx xxxxx de 2008, titulado «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos», que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos. La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, el cual, de acuerdo con las normas pertinentes en materia de cálculo del valor estimado de la contratación, debe estar autorizado a adjudicar algunos de los lotes sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva. El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato.” En esta línea, el artículo 46, bajo la rúbrica “división de contratos en lotes”, establece lo que sigue: “1. Los poderes adjudicadores podrán optar
por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84. 2. Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, si las ofertas pueden presentarse para uno, varios
o todos los lotes. Los poderes adjudicadores estarán facultados para limitar el número de lotes que puedan adjudicarse a un solo licitador, incluso en el caso de que se puedan presentar ofertas para varios o todos los lotes, siempre que en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés se indique el número máximo de lotes por licitador. Los poderes adjudicadores indicarán en los pliegos de la contratación los criterios o normas objetivos y no discriminatorios que se proponen aplicar para determinar qué lotes serán adjudicados, en caso de que la aplicación de los criterios de adjudicación pueda dar lugar a que a un solo licitador se le adjudique un número de lotes superior al máximo indicado. 3. Los Estados miembros podrán disponer que, en caso de que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, los poderes adjudicadores estén facultados para adjudicar contratos que combinen varios lotes o todos los lotes cuando dichos poderes hayan especificado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, que se reservan dicha posibilidad, y hayan indicado los lotes o grupos de lotes que puedan combinarse 4. Los Estados miembros podrán aplicar el párrafo segundo del apartado 1 haciendo obligatoria la adjudicación de contratos en forma de lotes separados, en condiciones que habrán de especificarse de conformidad con el Derecho nacional y teniendo en cuenta el Derecho de la Unión. En tales casos, también serán de aplicación el párrafo primero del apartado 2 y, si procede, el apartado 3.” En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que “la división no es obligatoria”, siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, “procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes”, también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar “la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial”,
exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, “cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.” Las asociaciones recurrentes afirman, en su recurso, que no existe en los pliegos la “más mínima mención a cuáles hayan podido ser las razones que han llevado al poder adjudicador a no subdividir el contrato en lotes”, lo que, a su entender, determina que se haya infringido “de un modo palmario y evidente el contenido del artículo 46.1 de la Directiva 2014/24/UE, de directa aplicación”. Sin embargo, lo cierto es que, tal y como alega el órgano de contratación, si existe en el expediente del contrato una justificación expresa de las razones que han determinado que no se procediera al fraccionamiento o división en lotes del mismo. Dicha motivación está incorporada al apartado “fraccionamiento del contrato” (páginas 10-11) del informe o Memoria elaborado para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 4/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico (cuyo informe obra como documento 5 del expediente). En efecto, en el citado informe (que cabe asimilar al informe previsto en el artículo 84 de la Directiva, al que se refiere el artículo 46.1 como medio apto para justificar las razones determinantes de la decisión de no subdividir en lotes) se expresa (una vez traducido al español) lo que sigue: “El artículo 29.3.a) de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico señala que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento, se procurará la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, justificándolo debidamente en el expediente y cumpliendo los requisitos establecidos en la legislación de contratos del sector público. No obstante, en el presente contrato con la finalidad de conseguir una mayor eficiencia en la gestión y obtención de economías de escala, con reducción de precios y costes de transacción, se contrata de manera centralizada el servicio de limpieza de los edificios administrativos de la Xunta de Galicia. Asimismo, se pretende conseguir un mayor ahorro exigiendo que la gestión del contrato por parte de la empresa adjudicataria debe ser centralizada, buscando el máximo aprovechamiento de los recursos humanos y materiales. En consecuencia, resulta esencial garantizar la movilidad del personal que se subroga en el contrato y que se recoge en el anexo VII de! pliego de cláusulas administrativas particulares a efectos de que la empresa adjudicataria pueda
gestionar el contrato de manera centralizada. En esta misma línea, con la finalidad de garantizar esa gestión centralizada del contrato, el personal especialista adscrito al mismo y que figura en el anexo VII del PCAP, debe poder rotar entre los distintos centros incluidos en el contrato a los efectos de atender a las necesidades de mantenimiento exigidas en el PPTP. Además, desde un punto de vista técnico, dada la dispersión territorial del contrato la existencia de distintos interlocutores dificultaría la gestión del contrato, Por todo lo anterior, en el presente supuesto, no se considera adecuado el fraccionamiento del contrato.” Las razones así expresadas, que giran sobre extremos expresamente aludidos en el considerando 78 de la Directiva (a saber, la mayor dificultad que, desde el punto de vista técnico, pudiera comportar la división en lotes para la ejecución del contrato y el riego que para dicha ejecución pudiera derivar de la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes) comportan que han sido debidamente atendidas las exigencias formales contenidas en la disciplina comunitaria y resultan, a juicio de este Tribunal, suficientes para tener por adecuadamente motivada la decisión adoptada, atendida, además, la explícita afirmación de la necesidad de salvaguardar la libertad de decisión del poder adjudicador, sin sujeción “a supervisión administrativa o judicial”, que resulta del meritado considerando. Debe, por todo ello, desestimarse el recurso interpuesto.
Con invocación de la mencionada Directiva en el Recurso y analizado el expediente, debe llegarse aquí a idéntica solución. Es cierto que el conjunto de servicios no parece responder a una real unidad en el mercado, ya que se trata, de manera resumida de servicios de limpieza, lavandería, transporte, restauración y cafetería, recepción, telefonía y almacén, de los cuáles en principio no cabe predicar una unidad funcional. En principio también la Asociación recurrente representa a un número significativo de empresas del sector. Pero no hemos de obviar la motivación que en los pliegos se contiene para no acudir a la división en lotes, que se recoge de manera detallada en el Anexo I Punto 3.4. el contenido de la misma, con pleno respeto a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, resulta suficiente para entender cumplida la exigencia de motivación y para excluirla de la supervisión que señala la mencionada Directiva.
Podemos además añadir otro argumento no señalado por el órgano de contratación pero que bien puede servir para justificar la concurrencia en este Expediente cual es la posible subcontratación de hasta el 60% de las prestaciones del contrato, al señalar el pliego:
13. HABILITACIÓN EMPRESARIAL EXIGIBLE PARA REALIZAR LA PRESTACIÓN.
13.1. Ninguna en especial.
23. CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN.
23.1. Autorización de la cesión del contrato: SI. El cesionario del contrato deberá reunir los requisitos de personalidad, capacidad y solvencia exigidos al cedente en el momento de la adjudicación del contrato o, en su caso, cesión anterior.
23.2. Autorización de subcontratación: Se permite la subcontratación hasta un 60% del importe del contrato.
23.3. Exigencia de subcontratación: No, salvo que el contratista no disponga de los permisos y habilitaciones necesarias para la realización de alguna de las prestaciones objeto del contrato, en cuyo caso deberá subcontratar la realización de dichas prestaciones con empresas que dispongan de las habilitaciones y permisos exigidos.
El hecho de no exigirse ninguna clasificación específica para la ejecución del contrato, unida a una acreditación de solvencia amplia prevista en el pliego y a la posibilidad de subcontratar hasta en un 60% de las prestaciones, aumenta la posible concurrencia en el contrato, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.M.N. y D.J.M.S. en nombre y representación de ASOCIACIONES FEDERADAS DE EMPRESARIOS DE LIMPIEZA
NACIONALES contra los pliegos que han de regir la contratación de los “servicios
generales complementarios para la atención de usuarios y de necesidades generales de funcionamiento del Centro de Referencia Estatal de Atención a Personas con Enfermedades Raras y sus Familias”, número de expediente: 924/2017. Procedimiento Abierto n° 54/2017
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.