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INFORME 5/2009, DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE VIABILIDAD JURÍDICA DE LLEVAR A CABO LA CESIÓN PARCIAL DE LAS PRESTACIONES QUE INTEGRAN EL OBJETO DE UN CONTRATO, MANTENIENDO EL CEDENTE LA TITULARIDAD PARCIAL DEL CONTRATO RESPECTO AL RESTO DE PRESTACIONES NO CEDIDAS.
[Grupos 18 y 22.9]
La Secretaria General del Servicio Canario de Salud, mediante escrito de 21 xx xxxx de 2009, formula consulta a la Junta Consultiva sobre si, en un contrato de gestión de servicios públicos sanitarios mediante concierto, es posible llevar a cabo la cesión parcial de un número determinado de prestaciones de tratamientos de rehabilitación ambulatoria susceptibles de ejecución independiente, subrogándose el cesionario tan sólo en la parte cedida del contrato, y manteniendo el cedente, en consecuencia, la titularidad parcial del contrato respecto al resto de prestaciones no cedidas. Asimismo, en el supuesto de considerarse viable tal cesión parcial, plantea la cuestión de los efectos que una posterior prórroga o ampliación del contrato pudieran tener sobre los derechos de cedente y cesionario.
Al escrito de consulta se anexó copia de la siguiente documentación:
- Pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el acuerdo marco para la contratación, mediante concierto, de los servicios terapéuticos de rehabilitación ambulatoria.
- Orden de 18 xx xxxx de 2007 por la que se adjudica el acuerdo marco que rige la contratación de los conciertos.
- Orden de 9 de enero de 2008 por la que se adjudica el primer concierto para la contratación efectiva de servicios terapéuticos de rehabilitación ambulatoria incluidos en los lotes previstos en el pliego que rige el acuerdo marco.
- Cinco órdenes de 13 xx xxxx de 2008 y una orden de 6 xx xxxxx del mismo año, por las que se autorizan varias cesiones recíprocas de un número determinado de tratamientos entre los adjudicatarios de determinados lotes.
A fin de completar la documentación a tener en cuenta para la emisión del informe solicitado, con fecha 11 xx xxxxx de 2009 el Secretario de la Junta Consultiva solicitó a la Secretaria General del Servicio Canario de Salud la remisión de copias de los contratos que, tras la adjudicación de los correspondientes lotes, suscribieron en su momento las entidades que son parte interesada en las citadas cesiones, así como copia de los informes emitidos por el Servicio Jurídico y por la Intervención respecto a las Órdenes de autorización de dichas cesiones. Dicha documentación fue recibida en esta Junta Consultiva el pasado día 29 xx xxxxx.
Del contenido de la citada documentación se desprende lo siguiente:
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En la cláusula 1 xxx xxxxxx que rige el acuerdo marco se describen los 49 lotes en que
se agrupan las prestaciones a realizar. La delimitación de las prestaciones que integran cada lote se realiza en función de dos criterios: un criterio territorial, por áreas de salud (siete áreas insulares de salud, divididas cada una de ellas a su vez en distintas zonas básicas de salud), y un criterio funcional relacionado con la necesidad o no de transporte del usuario y con el contenido de las prestaciones asistenciales a realizar, que, a tal efecto, se agrupan en los 29 grupos o tratamientos rehabilitadores que se relacionan en el anexo X xxx xxxxxx. Asimismo, además de los requisitos genéricos de solvencia técnica que se detallan en el apartado I del anexo II xxx xxxxxx, en el apartado II de dicho anexo se detallan determinados requisitos específicos de solvencia técnica (instalaciones y equipamiento), exigibles para realizar las prestaciones que integran los grupos 1 al 25 y el grupo 29.
Por otra parte, la cláusula 25 xxx xxxxxx estipula que “constituirá el objeto de los conciertos derivados de los acuerdos marco, la realización de los tratamientos comprendidos en el lote o lotes adjudicados en el correspondiente acuerdo marco, de acuerdo con los grupos que integran cada lote.”
El contenido de dicha cláusula se complementa, en lo referente a la determinación del objeto de los contratos a realizar, con lo estipulado en las cláusulas 27 y 28, con el siguiente tenor literal:
Cláusula 27: “En la tramitación de los procedimientos de adjudicación derivados del acuerdo marco se establecerá el presupuesto máximo de gasto de cada uno de los lotes que se incluyan en la correspondiente contratación.”
Cláusula 28: “El precio unitario de cada uno de los tratamientos incluidos en el concierto a ejecutar, será el que haya especificado en su oferta el que resulte adjudicatario del mismo. Dicho precio unitario tendrá como límite máximo los importes que se detallan en el pliego de prescripciones técnicas para cada uno de los tratamientos…”
Por otra parte, la cláusula 18 del mismo pliego estipula que “la contratación efectiva de los servicios…se realizará de acuerdo con las necesidades asistenciales y disponibilidades presupuestarias del órgano de contratación.”
A la vista de las citadas estipulaciones se obtiene, como primera conclusión, que el objeto de la modalidad de concierto que da lugar a la consulta formulada estará determinado
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por los siguientes parámetros: lote adjudicado, tratamientos que integran dicho lote, presupuesto máximo de gasto fijado para el lote, y precio unitario de cada uno de los tratamientos que integran el lote, que se irán ejecutando en función de las necesidades asistenciales que surjan durante el periodo de vigencia del concierto, sin que la Administración esté obligada a la realización de un número determinado de tratamientos.
No obstante, estos parámetros determinantes de la concreción del objeto del concierto han de ser necesariamente complementados en el supuesto que nos ocupa con lo estipulado en la cláusula 31.6 xxx xxxxxx, donde, al establecer el procedimiento de evaluación de las ofertas a efectos de adjudicación del contrato, se estipula que “el número máximo de tratamientos a adjudicar queda limitado por la disponibilidad de personal especializado para la atención de dichos tratamientos”, calculándose dicho límite mediante la aplicación de la formula que se detalla en la citada cláusula.
De esta forma, el conjunto de prestaciones que integran el acuerdo marco previamente adjudicado, agrupadas inicialmente en distintos lotes en base a criterios funcionales y territoriales, resulta a su vez fraccionado en el momento de la adjudicación del concierto en base a un criterio cuantitativo, de manera que el lote no constituye realmente el elemento que delimita cuantitativamente el objeto del contrato a adjudicar, sino que éste vendrá realmente delimitado, dentro de cada lote, por el número máximo de tratamientos que cada licitador pueda realizar en función del personal especializado de que disponga.
En consonancia con lo expuesto, consta en la documentación remitida copia de la Orden por la que se adjudican los lotes objeto de concierto a diversos adjudicatarios, asignando a cada uno de ellos dentro de cada lote un presupuesto de gasto máximo estimado y un número máximo estimado de tratamientos a realizar, cuantificado en orden decreciente según la mayor o menor puntuación de cada licitador, hasta agotar el número máximo de tratamientos previsto para cada lote. Los términos de dicha adjudicación se complementan en los correspondientes contratos suscritos con cada uno de los adjudicatarios, en el que se fija el precio unitario de cada uno de los grupos o tratamientos rehabilitadores incluidos en el lote o lotes adjudicados, así como el número mínimo de sesiones que han de realizarse en cada tratamiento.
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Delimitados de esta forma los parámetros que permiten determinar el objeto de los
contratos adjudicados, posteriormente, durante la vigencia de los contratos, el órgano de contratación ha dictado una serie de Resoluciones mediante las que, a modo de cesión parcial recíproca entre determinados adjudicatarios de diversos lotes, autoriza la modificación del número máximo estimado de tratamientos de determinados lotes adjudicados, y del correspondiente importe máximo de gasto estimado, de forma que, por una parte, se disminuye la previsión o expectativa inicial del gasto máximo estimado y del número máximo de tratamientos a realizar por el adjudicatario de un lote (llamémosle, adjudicatario A), y se asigna dicha previsión o expectativa al adjudicatario de otros tratamientos (adjudicatario B), y, simultáneamente, se disminuye, por un importe equivalente de gasto máximo estimado, la previsión inicial del número máximo de tratamientos a realizar por el adjudicatario B, asignándole al adjudicatario A el número de tratamientos cuya expectativa se suprimió al adjudicatario B.
El resultado final es que se asigna la previsión de nuevos tratamientos a los adjudicatarios implicados en la cesión, y se altera para cada adjudicatario la previsión del número máximo de tratamientos a realizar en cada lote, así como la previsión del gasto máximo estimado para cada lote, si bien la previsión del gasto máximo estimado para cada adjudicatario por el conjunto de los dos lotes implicados en la recíproca cesión permanece igual, siempre y cuando se lleguen a ejecutar el número máximo de tratamientos previsto para ambos lotes
A fin de facilitar la comprensión de lo que se acaba de exponer, en los siguientes cuadros se refleja el supuesto de que se trata:
Adjudicatario A | ||||||
Adjudicación inicial | Cesión | Nueva situación | ||||
Previsión Nº Máximo Tratamientos | Gasto Máximo Estimado | Previsión Nº Máximo Tratamientos | Gasto Máximo Estimado | Previsión Nº Máximo Tratamientos | Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx | |
Xxxx 0 Xxxxxx. 0-00 xxxx X | 0.000 | 622.547 | -417 | -123.532 | 1.684 | 499.015 |
Xxxx 0 Xxxxxx 00-00 xxxx X | 181 | 123.000 | 000 | 000.532 | ||
Total gasto: 622.547 | ||||||
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Adjudicatario B | ||||||
Adjudicación inicial | Cesión | Nueva situación | ||||
Previsión Nº Máximo Tratamientos | Gasto Máximo Estimado | Previsión Nº Máximo Tratamientos | Gasto Máximo Estimado | Previsión Nº Máximo Tratamientos | Gasto Xxxxxx Xxxxxxxx | |
Xxxx 0 Xxxxxx. 0-00 xxxx X | 417 | 123.532 | 417 | 123.532 | ||
Xxxx 0 Xxxxxx 00-00 xxxx X | 968 | 658.240 | -181 | -123.532 | 787 | 534.708 |
Total gasto: 658.240 | ||||||
Generada la nueva situación tras dictarse varias Resoluciones de cesión entre diversos adjudicatarios de distintos lotes, el órgano consultante se plantea la cuestión de si “ha de entenderse que el cesionario se subroga en la posición del cedente respecto de la totalidad del contrato, o solamente respecto de la parte del contrato que se ha cedido”, por lo que la consulta que se formula a esta Junta Consultiva se ciñe exclusivamente a la “posibilidad de entender que en las cesiones parciales se produzca una subrogación respecto de la parte del contrato no cedida.”
Para dar respuesta a la cuestión planteada resulta conveniente recordar los preceptos contenidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) (de aplicación a los contratos que nos ocupan), respecto a la determinación y fraccionamiento del objeto del contrato, y respecto a la cesión del contrato.
El artículo 13 del TRLCAP (al igual que el actual artículo 74 de la LCSP), al establecer que “el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado”, está ratificando el principio sentado en el artículo 1.273 del Código Civil, respecto a la determinación del objeto contractual como requisito esencial de todo contrato: “El objeto de los contratos debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.”
En la modalidad de contratos que dan lugar a la consulta, la determinación del objeto del contrato se basa en dos tipos de parámetros:
a) Establecimiento de unos límites ciertos, que han de estar determinados en el momento de la perfección del contrato, en cuanto a su plazo de vigencia, precio unitario de las
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prestaciones a realizar, y presupuesto máximo limitativo del compromiso económico que contrae la Administración contratante, y limitativo, por tanto, de las expectativas de ejecución real del objeto del contrato.
b) La subordinación de la efectiva realización de las prestaciones a las necesidades de la Administración, como circunstancia no conocida en el momento de la perfección del contrato, que determinará, a lo largo del plazo de vigencia de éste, la cuantía de aquéllas y del correspondiente gasto de la Administración.
Por otra parte, el artículo 68.3 del TRLCAP (al igual que el actual artículo 74 de la LCSP) admite la posibilidad de que las prestaciones a realizar con un mismo fin o para atender una misma necesidad, puedan ser divididas en lotes distintos, cuando, siendo susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, y constituyendo una unidad funcional, puedan ser objeto de ejecución separada y contratos independientes.
En el supuesto que es objeto del presente informe, el objeto de cada contrato o lote está integrado por un conjunto de tratamientos rehabilitadores a realizar en una determinada zona de salud por precio unitario, sin que su número e importe total esté inicialmente determinado, pues su efectiva realización queda supeditada a las necesidades reales que surjan durante la vigencia del contrato, así como a un importe de gasto máximo estimado. Así pues, el objeto del contrato está constituido por el tipo de tratamiento a realizar, por la zona donde se han de realizar, por su precio unitario, y por el importe del gasto máximo estimado para el conjunto de tratamientos que resulte necesario realizar durante la vigencia del contrato, elemento este último que equivale a la cuantificación de la expectativa del volumen posible de ejecución.
Respecto a la cesión de los contratos de gestión de servicios públicos a un tercero, el artículo 114 del TRLCAP (al igual que el actual artículo 209 de la LCSP) dispone que “los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que el cesionario tenga … la solvencia que resulte exigible, … que el cedente haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato”, y siempre que “el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.” Cumpliéndose estos requisitos, el apartado 3 del citado artículo 114 TRLCAP dispone (igual que el artículo 209 LCSP) que “el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.”
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Nada dice el precepto transcrito respecto a que la cesión tenga que ser necesariamente
referida respecto a la totalidad del conjunto de derechos y obligaciones que constituyen el objeto del contrato, por lo que, no contraviniendo el ordenamiento jurídico, y no siendo contraria al interés público y a los principios de buena administración, podemos llegar a la conclusión, en consonancia con en el artículo 4 del TRLCAP (al igual que con el actual artículo 25 de la LCSP), de que la cesión parcial del objeto del contrato es jurídicamente viable, siempre que la cesión afecte a prestaciones que, constituyendo una unidad funcional independiente, sean susceptibles de ejecución y utilización separada, sin alterar la naturaleza e integridad del contrato inicialmente adjudicado, y siempre que el cesionario reúna los requisitos de solvencia y medios exigidos para realizar las prestaciones cuya expectativa de ejecución se cede.
Por otra parte, dado que los conciertos sobre los que se plantea la cesión parcial han sido adjudicados mediante acuerdo marco suscrito previamente con varias empresas, la posibilidad de tal cesión sólo será viable entre las empresas que sean titulares de dicho acuerdo xxxxx, en consonancia con lo estipulado en la cláusula 19 xxx xxxxxx que rige los acuerdos marco que nos ocupan, y con lo preceptuado en el artículo 32.2 de la Directiva 2004/18/CE, vigente en el momento de adjudicarse dichos acuerdos marco, (cuyo contenido ha sido transpuesto al Derecho interno por el actual artículo 182.1 de la LCSP).
Dado que en los supuestos que nos ocupan las empresas implicadas en las cesiones realizadas son todas titulares del acuerdo marco previamente adjudicado, y teniendo en cuenta que los diversos tratamientos rehabilitadores objeto de cesión son unidades funcionales independientes, susceptibles de ejecución y utilización separada, y considerando, asimismo, que la previsión de gasto máximo estimado relativa a dichos tratamientos, es un elemento del objeto del contrato que, formando parte del conjunto de derechos y obligaciones contractuales, puede ser fraccionado sin afectar a la unidad funcional de los tratamientos a realizar, esta Junta Consultiva considera que, entre los titulares del acuerdo marco, nada impide la viabilidad jurídica de la cesión del derecho de ejecutar una parte de la previsión total estimada respecto al número de tratamientos que integran un lote.
Trasladada esta conclusión al supuesto de cesión representado en los cuadros antes expuestos, el adjudicatario A pasa a ser titular de la expectativa de realizar un número máximo de tratamientos del lote 1 por un importe máximo de 499.015 euros, y de un número
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máximo de tratamientos del lote 3 por un importe máximo de 123.532 euros. Esto equivale a decir que, tras la cesión, el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones correspondientes a la prestación de los servicios de cuya expectativa de ejecución pasa a ser titular, y, en consecuencia, las incidencias contractuales (prórrogas, modificaciones, revisiones de precio, etc.) que puedan surgir tras la cesión respecto al lote del que es cotitular junto con otro adjudicatario, le afectarán en la parte que le corresponda de acuerdo con el contenido o alcance de la cesión efectuada. Asimismo, tales incidencias afectarán igualmente al cedente en la parte del contrato no cedida, de la que, obviamente, continuará siendo titular.
CONCLUSIÓN
1º.- La cesión parcial del objeto de un contrato es jurídicamente viable, siempre que la cesión afecte a prestaciones que, constituyendo una unidad funcional independiente, sean susceptibles de ejecución y utilización separada, sin alterar la naturaleza e integridad del contrato inicialmente adjudicado.
2º.- En los supuestos de un acuerdo marco para la contratación, mediante concierto, de los tratamientos de rehabilitación ambulatoria agrupados en diversos lotes, es jurídicamente viable que, entre los titulares del acuerdo marco relativo a un lote, se produzca la cesión del derecho de ejecutar una parte de la previsión de cuantía de tratamientos inicialmente adjudicada. En tales supuestos, el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones correspondientes a la prestación de los servicios de cuya expectativa de ejecución pasa a ser titular, y, en consecuencia, las incidencias contractuales (prórrogas, modificaciones, revisiones de precio, etc.) que puedan surgir tras la cesión respecto al lote del que ha pasado a ser cotitular, le afectarán en la parte que le corresponda de acuerdo con el contenido o alcance de la cesión efectuada. Tales incidencias afectarán igualmente al cedente en la parte del contrato no cedida, de la que continúa siendo titular.
Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de julio de 2009.