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Sumilla: La impugnación del acto de otorgamiento de la buena pro se encuentra reservada única y exclusivamente para aquellos postores que participaron en él.

Lima, 29 de enero de 2008

VISTO en sesión de fecha 28 de enero de 2008 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 3897/0000.XX, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor DIVCOM S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems № 1 y 2 de la Adjudicación Directa Selectiva № 0707S00333, convocada para la “Adquisición de bienes para equipamiento biomédico para el Hospital Nacional Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx”; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 8 de noviembre de 2007 la Red Asistencial Rebagliati del Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 0707S00333, según relación de ítems, para la “Adquisición de bienes para equipamiento biomédico para el Hospital Nacional Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial total ascendente a S/. 95 454,54 (Noventa y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro y 54/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), conforme al siguiente detalle:

ÍTEM №	DESCRIPCIÓN	CANTIDAD	VALOR REFERENCIAL EN S/.
1	Monitores de gasto cardíaco continuo por presión de pulso	2 unidades	63 636,36
2	Monitores de gasto cardíaco continuo por presión de pulso	1 unidad	31 818,18
TOTAL			95 454,54

2. El 28 de noviembre de 2007 tuvo lugar la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron ofertas para los ítems № 1 y 2 los siguientes postores: (i) Consorcio conformado por las empresas GRUPO SPECTRA S.A.C. y DIPROTER S.R.L. y (ii) DIVCOM S.A.C.

3. El 3 de diciembre de 2007 se llevó a cabo en acto privado la apertura de sobres técnicos y económicos, así como la evaluación y calificación de propuestas, con los siguientes resultados:

ÍTEM № 1:
POSTOR	PUNTAJE TÉCNICO	PUNTAJE ECONÓMICO	PUNTAJE FINAL PONDERADO	ORDEN DE MÉRITO

CONSORCIO GRUPO SPECTRA – DIPROTER	70	100	79	1º
DIVCOM	DESCALIFICADO por no presentar la carta de suministro de repuestos del fabricante o dueño de la marca ni cumplir las Especificaciones A03, A04, B02, B03, C02, D01, E01, E02, E03 y F01

ÍTEM № 2:
POSTOR	PUNTAJE TÉCNICO	PUNTAJE ECONÓMICO	PUNTAJE FINAL PONDERADO	ORDEN DE MÉRITO
CONSORCIO GRUPO SPECTRA – DIPROTER	70	100	79	1º
DIVCOM	DESCALIFICADO por no presentar la carta de suministro de repuestos del fabricante o dueño de la marca ni cumplir las Especificaciones A03, A04, B02, B03, C02, D01, E01, E02, E03 y F01

Por tanto, se otorgó la buena pro de los ítems № 1 y 2 al Consorcio conformado por las empresas GRUPO SPECTRA S.A.C. y DIPROTER S.R.L. por sus ofertas económicas equivalentes a S/. 69 980,00 y S/. 34 990,00, respectivamente, incluido el IGV en ambos casos.

4. El 3 de diciembre de 2007 fueron publicados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados del proceso de selección.

5. Mediante escrito presentado el 12 y subsanado el 14 de diciembre de 2007, el postor DIVCOM S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la buena pro de los ítems № 1 y 2 otorgada al Consorcio conformado por las empresas GRUPO SPECTRA S.A.C. y DIPROTER S.R.L., en el que solicitó se deje sin efecto esta decisión, se descalifique la propuesta del ganador y se declare desierto el proceso de selección, debido no solo a que las características técnicas de los bienes requeridos estaban orientadas a un único proveedor, sino también porque el producto que ofertó el Consorcio adjudicatario había incumplido la Especificación Técnica A01 de las Bases, referida a la visualización de curvas de gasto cardíaco continuo y saturación venosa central, bulbo y yugular.

6. El 28 de diciembre de 2007 la Entidad se apersonó a la presente instancia administrativa y solicitó un plazo adicional para el cumplimiento de la remisión de los antecedentes administrativos de la impugnación.

7. El 2 y 4 de enero de 2008 la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la reclamación.

8. El 17 de enero de 2008 el postor Consorcio conformado por las empresas GRUPO SPECTRA

S.A.C. y DIPROTER S.R.L. absolvió el traslado del recurso de apelación, manifestando que el postor impugnante en ningún momento había cuestionado la descalificación de su propuesta técnica por lo que no se encontraba legitimado para impugnar aspectos referidos al otorgamiento de la buena pro. Sin perjuicio de ello, añadió que las

características de los bienes que había ofertado sí cumplían estrictamente con las especificaciones técnicas señaladas en las Bases integradas del proceso.

9. El 21 de enero de 2008 se llevó a cabo la Audiencia Pública programada para esa fecha, en la cual efectuaron sus informes orales los representantes del impugnante y xxx xxxxxxx administrado.

10. Mediante decreto del 22 de enero de 2008, el Expediente fue declarado listo para ser resuelto.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente recurso de apelación la reclamación que ha planteado el postor DIVCOM S.A.C. contra el otorgamiento a favor del Consorcio conformado por las empresas GRUPO SPECTRA S.A.C. y DIPROTER S.R.L. de la buena pro de los ítems № 1 y 2 de la Adjudicación Directa Selectiva № 0707S00333 que convocó el Seguro Social de Salud, por medio de su Red Asistencial Rebagliati, para la “Adquisición de bienes para equipamiento biomédico para el Hospital Nacional Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx”.

2. En principio, y al margen del estudio de los argumentos sustantivos que amparan el recurso interpuesto, este Tribunal estima pertinente pronunciarse a manera de cuestión procesal previa en torno a la legitimidad del apelante para cuestionar la buena pro del proceso de selección que ha beneficiado al adjudicatario, conforme han señalado tanto este último como la Entidad al absolver el traslado de la apelación.

3. Según uniforme y reiterada jurisprudencia de este Colegiado, plasmada en el procedente de observancia obligatoria que contiene el Acuerdo xx Xxxx Plena № 014/009 del 12 xx xxxxxx de 20021, la impugnación del acto de otorgamiento de la buena pro, que es lo que el impugnante pretende, se encuentra reservada única y exclusivamente para aquellos postores que participaron en él, lo que no ocurre en el caso bajo estudio dado que la propuesta del recurrente fue descalificada en la evaluación técnica al no haber satisfecho las especificaciones técnicas respecto de los productos requeridos. De ahí que, a lo sumo, aquél se encontraba habilitado para cuestionar dicha descalificación, pero de ningún modo está legitimado procesalmente para cuestionar un acto en el que, por lo demás, ni siquiera ha participado.

4. Más aún, la anterior conclusión ha quedado corroborada en el hecho de que en la Audiencia Pública del 21 de enero de 2008, el propio impugnante ha reconocido expresamente que ni él ni el postor ganador de la buena pro habían cumplido en su totalidad las especificaciones técnicas exigidas, de manera que la reclamación que aquél ha formulado se dirige, en esencia, no a rebatir la decisión del Comité Especial de desestimar su oferta por los motivos alegados, y con la cual el recurrente se ha mostrado de acuerdo, según él mismo ha admitido, sino más bien a que se dispense a dicho adjudicatario un tratamiento análogo al que ha recibido su propuesta y que, por ende, sea

1 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14.08.2002.

igualmente descalificado, como corolario lógico de una formulación negativa del precepto jurídico “a igual razón, igual derecho”.

5. En consecuencia, al haber quedado consentido y firme el acto de descalificación de la propuesta del impugnante, el recurso de apelación promovido contra la buena pro del proceso de selección resulta improcedente, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 7 del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado2.

6. Del mismo modo, la afirmación que ha expuesto el impugnante en sus escritos del 12 y

14 de enero de 2008, en el sentido de que las Bases del proceso se encontraban orientadas a favor de un determinado postor, no solo se contradicen con su solicitud de que este Colegiado verifique el cumplimiento de la totalidad de las especificaciones técnicas por parte del postor adjudicatario, sino que, además, supone un evidente cuestionamiento al contenido de las reglas que gobiernan el proceso de selección, el mismo que a tenor del numeral 2 del artículo 151 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se encuentra referido a un acto que no es impugnable.

7. Sin perjuicio de lo anterior, en vista que los argumentos sustanciales que el reclamante ha manifestado conciernen al cabal cumplimiento de las especificaciones técnicas de los bienes ofertados por el postor adjudicatario, y atendiendo a que la competencia de este Colegiado no está habilitada para pronunciarse sobre el fondo de este asunto, corresponde a la Entidad bajo su responsabilidad adoptar las medidas que estime pertinentes para verificar, antes de la suscripción del contrato, la idoneidad de los referidos productos en base al ejercicio de la fiscalización posterior que permite el principio del privilegio de controles posteriores, a que se contrae el numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Xx. Xxxxx Xxxx Xxxxx y la intervención de los Vocales Dra. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 xx xxxx de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones

2 Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM y modificado por Decreto Supremo № 028-2007-EF.

3 Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el postor DIVCOM S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems № 1 y 2 de la Adjudicación Directa Selectiva № 0707S00333, por los fundamentos expuesto.

2. Ejecutar a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por el postor DIVCOM S.A.C. para la interposición del recurso de apelación.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V: Disposiciones Generales de la Directiva № 013-2007/CONSUCODE-PRE.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.