RESOLUCION ADOPTADA POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS EN SESION EXTRAORDINARIA DE FECHA 30 DE SETIEMBRE DE 2013 (E. E. Nº 2013-17-1-0005578, Ent. N° 4903/13)
RESOLUCION ADOPTADA POR EL
TRIBUNAL DE CUENTAS
EN SESION EXTRAORDINARIA
DE FECHA 00 XX XXXXXXXXX XX 0000
(X. X. Xx 2013-17-1-0005578, Ent. N° 4903/13)
VISTO: estos antecedentes remitidos por la Administración Nacional de Puertos (ANP), relacionados con el contrato de concesión de un álveo y su espejo de agua en el Rio de la Plata, para la construcción y operación de una Terminal Especializada en la Recepción, Almacenamiento y Regasificación de Gas Natural Licuado (GNL) a Gas Xxxxxx S.A. (GSSA);
RESULTANDO: 1) que por acuerdo celebrado el 14/2/13 entre GSSA y la ANP, los mismos se comprometieron a: a) brindar las condiciones más adecuadas que permitan desarrollar el proyecto que lleva adelante GSSA, cuyo objetivo es el de permitir diversificar y robustecer la matriz energética nacional mediante la incorporación de una alternativa de suministro de gas natural abundante, competitiva y de alta disponibilidad para lo cual se construirá una Terminal de Almacenamiento y Regasificación de Gas Natural Licuado (GNL) y sus servicios anexos que permita el suministro de Gas Natural (GN), b) establecer las bases de un acuerdo para la instalación y operación de la Terminal referida, en la Zona de Puntas xx Xxxxxx, c) establecer los límites físicos del proyecto de GSSA, comprendiendo las obras de infraestructura, instalaciones fijas y otras inversiones que se requieran, d) constituir una guía rectora para el proyecto de GSSA y la posterior actuación de GSSA y la ANP, sirviendo el acuerdo de apoyo a toda interpretación que fuere necesaria y e) brindar las condiciones para el suministro de GN en el predio administrado por ANP en Puntas xx Xxxxxx;
2) que el Proyecto que lleva adelante GSSA, comprende : a) la construcción de una Terminal de Almacenamiento y Regasificación y sus servicios anexos que permita el suministro de GN, a ser construida en un álveo del Rio de la Plata ubicado al Sur de Puntas xx Xxxxxx a unos 4 xx. xx Xxxxx xxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx, en coordenadas 34º 55` 12” Sur, 56º 16` 52” Oeste para lo cual, GSSA seleccionará un contratista mediante una licitación internacional bajo la modalidad BOOT (Build, Own, Operate, Transfer) para que brinde el servicio de recepción, almacenamiento y regasificación de GNL y entrega de GN por un periodo de quince años, b) la construcción de muelles para el atraque de los barcos metaneros, depósitos flotantes (FSU), unidad combinada de almacenaje y regasificación (FSRU) o eventualmente una instalación de regasificación sobre muelle, con una capacidad de regasificación de 10 a 15 millones de m3 estándar por día, c) la construcción de escolleras de acuerdo a un anteproyecto, d) la realización del dragado de la zona correspondiente para permitir la maniobra y atraque de los buques metaneros, abriéndose asimismo un canal de conexión con el canal de acceso al Puerto de Montevideo, e) el GN será entregado por el contratista en la brida de conexión de un gasoducto a construir por un acuerdo por un tercero pasando por una estación de medición, y control en tierra, para ser luego transportado hasta la interconexión con el gasoducto existente;
3) que en el acuerdo se encuentra previsto, entre otras disposiciones que la ANP otorgará, previo cumplimiento de los tramites y autorizaciones o aprobaciones que correspondieran, la concesión para construir en el álveo donde GSSA desarrollará su proyecto, concediendo a GSSA los terrenos en Puntas xx Xxxxxx necesarios para la construcción y desarrollo del Proyecto;
4) que teniendo en cuenta la necesidad de concretar e instrumentar el Proyecto de la Planta Regasificadora ubicada en la Zona de Puntas Xxxxxx, por Resolución del Poder Ejecutivo dictada el 12/4/13, se dispuso ampliar la zona de influencia portuaria del Puerto de Montevideo, de acuerdo a los limites definidos en la misma;
5) que se adjunta un estudio de factibilidad preliminar del Proyecto elaborado por la División Desarrollo Comercial de la ANP;
6) que, teniendo en cuenta el marco referido, se remiten a consideración de este Tribunal, las bases para la concesión xxx xxxxx a otorgarse a GSSA y área e instalaciones para obrados, en las cuales se establece, en su cláusula primera, que su objeto consiste en: a) establecer las bases para la concesión de un álveo y su espejo de agua en el Rio de la Plata, según plano que se anexa, para la construcción y operación de una Terminal Especializada en la Recepción, Almacenamiento y Regasificación de GNL y entrega de GN a GSSA, b) establecer los límites físicos del Proyecto de GSSA, comprendiendo las obras de infraestructura, instalaciones fijas y otras inversiones que se requieran, como se identifica en el plano anexado y c) brindar las condiciones más adecuadas que permitan desarrollar el Proyecto que viene llevando adelante GSSA en armonía con las actividades desarrolladas por ANP;
7) que se señala que el acuerdo se regirá por las leyes y normas vigentes, en particular por la Ley 16.246 y sus decretos reglamentarios dictados o a dictarse, el TOCAF y normas concordantes y complementarias, adaptación del decreto 500/991 aprobado por Resolución del Directorio de la ANP Nº 1788/2688 y decreto Nº 455/994;
8) que se establece que el concesionario deberá cumplir con todas las normas legales y reglamentarias dictadas o a dictarse por la autoridad competente en materia portuaria, laboral, fiscal, aduanera, de seguridad portuaria en el trabajo, preservación del medio ambiente, de seguridad social, de policía y de calidad, así como la normativa existente relacionada con el Código de Protección de Buques e Instalaciones Portuarias contenida en la Disposición Marítima Nº 129 de la Prefectura Nacional Naval y lo establecido en los Artículos 49, 50, 52, 75, 77, 103, 105, 106 y 107 del Decreto 183/994;
9) que la concesión se regirá de acuerdo a las siguientes condiciones: a) todos los servicios que se presten en el área que integra la concesión directa o indirectamente son los propuestos por el concesionario; b) el concesionario se abstendrá de llevar adelante cualquier actividad ajena al objeto de este contrato que afecte el área otorgada, debiendo requerir, en caso de pretender llevar a cabo la autorización de la ANP, c) la Terminal de GNL a desarrollarse será de uso exclusivo del concesionario, siendo de su exclusiva responsabilidad todos los servicios a prestar, entendiéndose por tales aquellos necesarios para el desarrollo de la concesión, sin perjuicio de las contrataciones que efectúe el concesionario a esos efectos. En consecuencia, la ANP acepta desde ya que el concesionario será enteramente responsable y tendrá las más amplias facultades (siempre cumpliendo sus obligaciones bajo la concesión) para designar, sustituir, modificar, ceder, o consentir cesiones de los contratos con los contratistas que escoja para desarrollar los servicios vinculados con la concesión. En particular, la ANP toma conocimiento y acepta que: i) el concesionario oportunamente convocó a una licitación internacional privada para un contrato en la modalidad BOOT (Build, Own, Operate and Trasnfer) por un plazo de 15 años, vencido el cual se realizará la transferencia de lo construido al concesionario, tomando el contratista para sí ciertos derechos y ciertas obligaciones de la presente como si fuera el concesionario, ii) el concesionario –previa comunicación a la ANP- podrá modificar o sustituir al contratista referido o consentir la cesión de dicho contrato con el contratista, o de ciertos derechos u obligaciones bajo el mismo, a efectos del cumplimiento de los servicios, la financiación de la construcción o la realización de reparaciones, entre otros aspectos. En todo caso, independientemente de las cesiones o modificaciones que realice, el concesionario permanecerá responsable frente a la ANP por el cumplimiento de las obligaciones de esta concesión y iii) las instalaciones a construirse en la modalidad BOOT serán de uso exclusivo del contratista y/o sus sucesores conforme al contrato BOOT;
10) que el concesionario reconoce la obligación de presentar, dentro de los primeros 365 días de la aprobación de la concesión, su plan de protección aprobado por la Prefectura Nacional Naval, acorde con el Plan de Protección del Puerto de Montevideo;
11) que los servicios que prestará el concesionario serán los necesarios para el cumplimiento de lo establecido en la cláusula primera (objeto). El concesionario se abstendrá de llevar adelante cualquier tipo de actividad ajena al objeto de la concesión que afecte el área otorgada. Dichos servicios serán los necesarios para el desarrollo del objeto del proyecto que incluyen además la prestación de servicios a los buques que operen en la Terminal de GNL y las operaciones conexas de: muellaje, amarre, desamarre, así como los relacionados con la mercadería. Todos los servicios que se requieran prestar en la Terminal, serán de exclusivo cargo y responsabilidad del concesionario. Si durante el desarrollo de la concesión el concesionario o sus contratistas entendieran necesario para el proyecto prestar otros servicios o realizar cualquier actividad ajena al objeto de la concesión que afecte el área otorgada y su infraestructura en forma total o parcial, deberá presentar una solicitud debidamente fundada a la ANP la que se obliga a considerarla y resolverla razonablemente. La administración y mantenimiento de la escollera de protección y muelles estará a cargo del concesionario y podrá generar ingresos por precios correspondientes a la prestación de los servicios portuarios entre otros alijes, trasbordos, ingresos a resguardo, todo lo cual será acordado previamente con la ANP;
12) que según emerge de la cláusula séptima, el concesionario se obliga a realizar las siguientes inversiones mínimas: a) construcción de una escollera con puestos de atraque cuyas fundaciones deberán permitir el dragado de una profundidad de 13,0 metros respecto al Plano de Referencias Hidrométrico (PRH), b) construcción de los puestos de atraque con las condiciones y características técnicas que requiere el Proyecto, c) dragado del área acuática de los puestos de atraque y sus accesos, asegurando una profundidad de doce metros sesenta centímetros 12,60 al PRH. Asimismo, se dragará inicialmente el circulo de giro de los buques en la dársena, d) dragado del canal que conecte el área acuática anterior con el canal de acceso existente en el Puerto de Montevideo asegurando una profundidad de doce metros, sesenta centímetros 12,60 al PRH y e) tendido de las cañerías de GNL, GN y servicios auxiliares necesarios para la interconexión de las diferentes partes de la instalación al sistema de gasoducto. El concesionario asegurará durante todo el plazo de la concesión que los equipos y sistemas sean en cantidad y calidad conforme a las requeridas para el Proyecto y que se mantenga una calidad de servicio acorde con los estándares internacionalmente aceptables;
13) que la ANP autoriza al concesionario a realizar las obras de xxxxxxx en las condiciones que autorice la DINAMA. La zona de depósito de los materiales dragados será la indicada por la ANP, en conformidad con la autorización ambiental correspondiente. La verificación y control de las operaciones de dragado será efectuada por técnicos de la ANP. El dragado de mantenimiento será realizado por la ANP. Las partes acuerdan que por lo menos una vez al año efectuarán un relevamiento hidrográfico (o batimetría) en las áreas de dragado referidas, a efectos de determinar el cumplimiento del compromiso. Dichas cotas podrán eventualmente modificarse como consecuencia de una negociación con el concesionario y a su requerimiento;
14) que según surge de la cláusula novena, el concesionario pagará mensualmente a la ANP por la concesión, un canon que se determinará por acuerdo entre las partes a partir de un análisis económico-financiero vinculado al área efectivamente a utilizar en forma exclusiva, lo cual no lo exime del pago de las tarifas actuales y/o a establecer con respecto a la mercadería. La ANP aplicará las tarifas establecidas a los buques que operen en la zona concesionada y a la mercadería movilizada, teniendo presente lo antes mencionado. En tal sentido, en un informe elaborado por el Área Sistema Nacional de Puertos se estableció, en oportunidad de realzarse el acuerdo, que los elementos económicos no se encuentran contemplados, señalándose que, cuando se defina la empresa encargada de concretar el proyecto, se tendrán detalles económicos y financieros más ajustados a la realidad;
15) que se establece que el plazo de la concesión a otorgar será de treinta años, que se computará a partir de la firma del acta de entrega del área, más las prórrogas a acordar por las partes. En caso de requerirse prorrogar el plazo, el concesionario deberá comunicarlo a la ANP por lo menos doce meses antes del vencimiento del plazo original. La prórroga deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo;
16) que el concesionario está obligado a mantener en buen estado todas las áreas e instalaciones durante la vigencia de la concesión. Deberá velar por las adecuadas condiciones de higiene, de seguridad y preservación del medio ambiente. En caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones anteriores, la ANP, previa intimación, podrá ordenar la realización de cualquier acción o de las obras de prevención y mantenimiento necesarias, con cargo al concesionario;
17) que se establece que los técnicos y personas debidamente autorizadas por los representantes de las empresas interesadas, deberán gestionar ante la ANP, los permisos pertinentes a efectos de ingresar al recinto portuario y sus áreas adyacentes. Asimismo, se acuerda que el concesionario deberá cumplir con los requisitos exigidos por el decreto 413/992 para la obtención de la habilitación e inscripción como empresa prestadora de servicios portuarios;
18) que se establece que constituye una obligación del concesionario exigir a sus contratistas, en virtud de los contratos a celebrarse entre ellos, que todos los bienes, instalaciones y servicios suministrados en virtud del contrato estén totalmente asegurados por ellos mismos, en la moneda de cotización, contra los daños o perjuicios que pudieran ocurrirle durante el período de vigencia de esos contratos. Los seguros a contratar cubrirán riesgos de construcción y montaje (CAR/EAR), todo riesgo durante la operación y seguros de responsabilidad civil y lucro cesante durante toda la vigencia de los contratos. Deberá preverse en los respectivos contratos de seguro que la ANP resulte coasegurada por los mismos, así como GSSA cuando corresponda, destacando que el monto de la póliza surgirá de un análisis de riesgo exhaustivo por una empresa especializada. El límite de responsabilidad civil contratado bajo la póliza de responsabilidad civil deberá ser, por lo menos, sesenta millones de dólares (U$S 60.000.000). La cantidad antes indicada puede reducirse, siempre y cuando, dicha cantidad esté avalada por un estudio de riesgos realizado x xxxxx del contratista, donde se indique la pérdida máxima posible por responsabilidad civil. Todas las pólizas deberán tener a la ANP como coasegurada, razón por la cual previo a la aprobación por parte de GSSA, deberán ser también presentadas ante las oficinas competentes de la ANP para su aprobación. En ningún caso la ANP deberá responder por actos o hechos del concesionario y, si judicialmente se lo obligara a hacerlo, en cualquier circunstancia podrá repetirlos;
19) que la ANP entregará al concesionario el álveo, las áreas y demás instalaciones en tierra, de acuerdo al plano adjunto, en el estado de conservación en que se encuentren al momento de la entrega. Las áreas e instalaciones en tierra formarán parte xxx xxxxxxx y serán devueltas por el concesionario una vez finalizadas las obras necesarias para el Proyecto, salvo lo que se acuerde demoler;
20) que al finalizar la concesión, la ANP accederá a la plena disposición de los bienes, construcciones e instalaciones fijas objeto de la concesión, en el estado que se encuentran a esa fecha, sin derecho por parte del concesionario a indemnización y/o contraprestación alguna;
21) que la concesión se extinguirá por alguna de las siguientes causas: a) el cumplimiento del plazo señalado por la concesión, b) el incumplimiento del concesionario de alguna de sus cláusulas contractuales, c) rescate fundado por la ANP de la misma y d) disolución y liquidación privada o judicial de la persona jurídica concesionaria;
22) que se establece que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la concesión, determinará la rescisión de la misma. Esta podrá ser adoptada unilateralmente por la ANP, sin que el concesionario tenga derecho a indemnización alguna, la que será efectiva una vez notificado de la misma. Operada la rescisión de la concesión por incumplimiento del concesionario, la ANP procederá a ocupar las instalaciones y las áreas concesionadas, labrándose la correspondiente acta con noticia del concesionario. La ANP podrá recuperar el valor total de los daños y perjuicios que hubiese sufrido como consecuencia del incumplimiento por parte del concesionario;
23) que la ANP podrá proceder al rescate de la concesión cuando existan razones fundadas de planificación portuaria o de interés público que lo hagan necesario o conveniente, mediante justa indemnización al concesionario, que tendrá especialmente en cuenta la amortización de la inversión, su obsolescencia y rentabilidad, para el revalúo de las obras e instalaciones no amortizadas, Literal C) del Artículo 49 del decreto Nº 412/992;
24) que se establece que, ante la eventual transferencia de acciones, el nuevo grupo de accionistas deberá satisfacer los requisitos de capacidad económico-financiera, similares a los de los accionistas del concesionario cedentes. Las concesiones podrán transmitirse por acto intervivos, previa autorización de la ANP que requiera, a su vez, la aprobación del Poder Ejecutivo, de acuerdo con lo dispuesto en al Artículo 47 del decreto Nº 412/992;
25) que se agrega Resolución del Directorio de la ANP Nº 621/3.695, por la cual el 26/8/13 se dispuso aprobar -supeditado a la Resolución del Poder Ejecutivo e intervención de este Tribunal- las bases y el plano anexo ( y que se entiende forman parte de la Resolución) cuyo objeto es la concesión de un álveo y su espejo de agua en el Rio de la Plata a GSSA, para la construcción y operación de una Terminal Especializada en la Recepción, Almacenamiento y Regasificación de GNL y entrega de GN;
CONSIDERANDO: 1) que el artículo 1º de la Resolución de este Tribunal de fecha 11/5/05, establece que los Organismos del Estado cualquiera sea su naturaleza, previamente a aprobar, modificar o rescindir concesiones contractuales de obra o de servicios, deberán remitir los antecedentes a dictamen de este Tribunal;
2) que según dispone el artículo 11 de la Ley 16.246, el Directorio de la ANP tendrá los poderes jurídicos necesarios para el cumplimiento de sus cometidos y , en particular, podrá, con la aprobación del Poder Ejecutivo, otorgar concesiones, permisos o autorizaciones a personas físicas o jurídicas, de derecho público o privado, a los fines de que i) realicen servicios portuarios tanto marítimos o terrestres, ii) utilicen determinados espacios abiertos o cerrados dentro xxx xxxxxxx portuario, para almacenar en ellos productos o mercaderías, revisarlas, clasificarlas para el cumplimiento de sus actividades, iii) construyan las obras necesarias para el cumplimiento de sus actividades;
3) que el Literal A) del Artículo 8 del decreto 412/992, define al recinto portuario como el conjunto de espacios terrestres, infraestructuras e instalaciones que situados en la xxxxxx del mar, o de los xxxx, reúnan condiciones físicas, naturales o artificiales y de organización, que permita la realización de operaciones de tráfico portuario, así como el interior de las aguas portuarias, que abarcará los espacios incluidos dentro de la línea exterior de los diques de abrigo y las zonas necesarias para la maniobra de acceso, atraque y virada;
4) que el Artículo 44 del decreto 412/992 establece que el procedimiento general para otorgar las concesiones de uso del dominio público o fiscal portuario estatal estará sujeto a lo dispuesto en la Ley de Contabilidad y Administración Financiera en su Texto Ordenado;
5) que teniendo en cuenta que Gas Xxxxxx S.A. constituye una persona de derecho privado cuyo capital social es 100% de propiedad estatal, en la especie, su selección directa como concesionaria se ampara jurídicamente en la excepción al régimen competitivo prevista en el Literal C) Numeral 1) del Artículo 33 del TOCAF;
6) que no obstante ello, se advierte que la contratación referida incluye la participación de una empresa privada, vulnerándose de tal modo la disposición normativa contenida en el mismo Artículo 33 del TOCAF, la cual preceptúa que “Las contrataciones referidas en el Literal C) Numeral 1), no podrán incluir la participación, directa o indirecta de empresas privadas”;
7) que en efecto, se advierte que en la concesión se establece que el concesionario oportunamente convocó a una licitación internacional privada para celebrar un contrato en la modalidad BOOT, para la construcción y operación de la Terminal de Almacenamiento y Regasificación de GNL, tomando el contratista seleccionado para sí ciertos derechos y ciertas obligaciones tal como si fuera el concesionario;
8) que por su parte, se advierte que el objeto principal de la obligación de la concesionaria –pago del canon- no se encuentra suficientemente determinado en el contrato de concesión, estableciéndose únicamente que el mismo se determinará entre las partes a partir de un análisis económico financiero;
9) que asimismo, dicha indeterminación económica existente en la concesión, constituye un elemento adicional que evidencia la participación sustancial de una empresa privada en la contratación, si se tiene en cuenta que la misma cesará, según surge de lo informado por la propia ANP, una vez que se defina la empresa encargada de concretar el proyecto y se obtengan detalles económicos y financieros más ajustados a la realidad;
ATENTO: a lo precedentemente expuesto y a lo que dispone el art. 211 Literal E) de la Constitución de la República;
EL TRIBUNAL ACUERDA
1) Observar el contrato de concesión de un álveo y su espejo de agua en el Rio de la Plata, para la construcción y operación de una terminal especializada en la recepción, almacenamiento y regasificación de Gas Natural Licuado (GNL) remitido, a celebrarse con Gas Xxxxxx S.A. , por lo expresado en los Considerandos 6) a 9); y
2) Devolver las actuaciones.-
cr
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