R-DCA-0305-2018
R-DCA-0305-2018
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las nueve horas cincuenta y nueve minutos del tres xx xxxxx de dos mil dieciocho.--- Recurso de objeción interpuesto por XXXXXXX XXXXXXX XXXXX S.A. en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA 2018LN-000001-0006900001” para la compra de “Uniformes para Policía Penitenciaria entrega según demanda”, promovida por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y PAZ.
RESULTANDO
I. -Que el xxxxx xx xxxxx de dos mil dieciocho, XXXXXXX XXXXXXX XXXXX S.A. presentó recurso de objeción en contra del cartel de la Licitación Pública 2018LN-000001-0006900001.--- II.- Que mediante auto de las diez horas veintiocho minutos del quince xx xxxxx de dos mil dieciocho, este órgano contralor concedió audiencia especial a la Administración licitante, respecto al recurso interpuesto. Dicha audiencia fue atendida en fecha 20 xx xxxxx de dos mil dieciocho, habiéndose recibido por correo electrónico el oficio PI-0059-2018 del 16 xx xxxxx de dos mil dieciocho, suscrito por el proveedor institucional. Se indica en dicho documento que esta contratación es gestionada mediante la plataforma del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP), por lo que el expediente es absolutamente digital, siendo que el cartel puede ser consultado en la dirección xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxx.xxx, mediante la opción “Expediente Electrónico”, debiendo indicarse el número de trámite 2018LN-000001-0006900001 en la sección “Número de procedimiento”, momento en el cual podrá visualizarse el cartel de la contratación en el apartado 2, “Información del Cartel”..------------------------------------------------------
III.- Que la presente resolución se emite dentro del plazo xx xxx, habiéndose observado las disposiciones legales correspondientes.
CONSIDERANDO
I. SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR KIOSKOS XXXXXXX XXXXX S.A. 1) Sobre las muestras. Alega el objetante que la Administración solicita muestras específicas de un uniforme, con logos, escudos, y colores en el plazo de apertura de apenas 15 días hábiles, lo cual impide participar al solicitar muestras exactas del producto solicitado. Señala que el Ministerio no demuestra de forma justificada por qué no es factible presentar las muestras de los uniformes en otros colores y que sea que el adjudicatario - previo a la confección de los mismos – el que presente las muestras de las telas, llegando poder a ofrecer productos de
mejor tecnología y diseño más práctico de lo solicitado, pero no en el color y diseño especifico por asuntos de tiempo. Indica que los uniformes para la Policía Penitenciaria (fuera de los logos) no tienen ninguna justificación ni estudio técnico en el cartel, por lo que solicita se presente un estudio técnico (que refiera a colores, diseño y telas) que demuestre por medio de reglamento institucional vigente que estos son los uniformes que necesita el Ministerio de Justicia y Paz. Alega que solo hay una empresa capaz de presentar lo solicitado y es la actual proveedora de los uniformes del año pasado y esto violenta el principio de libre participación. La Administración indica que la disconformidad fundamental de la recurrente tiene relación con el plazo de apertura, el cual entiende escaso para la confección de una mínima cantidad de prendas. Señala que el objetante, en lugar de acreditar las variables operativas o logísticas que imposibilitan la elaboración de las muestras, pretende que la carga de la prueba se traslade a la Administración y demuestre por qué no es factible presentar muestras idénticas de otros colores. Para el Ministerio esa pretensión no solo carece de sustento sino que también muestra una excesiva preocupación por el plazo, cuando la presentación de muestras es un aspecto absolutamente subsanable dentro del procedimiento de selección del contratista por lo que, perfectamente, podrían ser aportadas con posterioridad a la apertura de las ofertas. Si bien la Administración tiene interés de posibilitar la mayor participación de empresas oferentes y reconoce dentro de sus facultades la postergación de la fecha de apertura, por demás condicionada por la interposición de este recurso, y la posibilidad de flexibilizar el color de la tela de las muestras, estará al mejor criterio de esta Contraloría. Respecto a las regulaciones institucionales sobre uniformes, indica que la Policía Penitenciaria, desde su creación por medio de la Ley 7410 Ley General de Policía, tiene la potestad de elegir cual va hacer el vestuario a utilizar (uniforme), según se observa en el Reglamento DECRETO 26061-J DEL 15 xx xxxx de 1997 (Gaceta No. 108 del 6 xx xxxxx de 1997):“CAPITULO II De los deberes y obligaciones / Artículo 9°—De los deberes de los miembros de la Policía Penitenciaria. (…) / 4. Presentarse a laborar con el uniforme reglamentario completo y en apariencia personal acorde con la función que desempaña, de conformidad con las directrices que disponga la Dirección de la Policía Penitenciaría.” Señala que de conformidad con las directrices que disponga la Dirección de la Policía Penitenciaria, la Dirección de la Policía Penitenciaria emitió la Circular 15-2017 del 10 de noviembre 2017, denominada Directrices sobre el uso de los nuevos uniformes de la Policía Penitenciaria; siendo que en ella se emite la directriz del uso del uniforme, su conformación y los colores que estos tendrán; por lo que la apreciación del recurrente carece de sentido. Adicionalmente, en relación con el tipo de tela señala que por la experiencia obtenida, la tela no
puede ser otra que tejido antidesgarro (Rip-Stop), tela por excelencia usada en la fabricación de prendas para los cuerpos policiales del país. Indica que la composición de 65% poliéster y 35% algodón brinda resistencia a la tela, permite la transpiración, favorece la permanencia del color en la prenda y conserva su forma, ya que el algodón permite a la tela respirar y mantener su sensación de suavidad, mientras que el poliéster ayuda a preservar la estructura original. Manifiesta la Administración que de esta condición, el objetante tampoco sustenta lesión alguna. Criterio de la División: Bajo una presunción de legalidad en cuanto a las actuaciones de la Administración Pública, en tanto esta se encuentra sometida al principio de legalidad, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, reconocen al potencial oferente de un proceso de compra pública, impugnar el contenido xxx xxxxxx de condiciones del concurso que se promueva, estableciendo para ello las pautas a seguir. Específicamente, el artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), impone al objetante el deber de fundamentar su impugnación, lo cual implica no solo el señalamiento respecto a la presunta ilegalidad de la norma cartelaria, o violación de los principios que rigen en materia de contratación administrativa, sino también de fundamentar su argumento y aportar la prueba respectiva, debiendo el objetante a su vez demostrar cómo lo impugnado, le impide participar en el proceso de compra. Lo anterior, por cuanto no debe perderse de vista que la Administración goza de amplia discrecionalidad en la definición de la cláusulas cartelarias, siendo entonces que corresponde al objetante demostrar de qué forma esa facultad ha sido ejercida de manera ilegítima, sea mediante una restricción injustificada a los principios de la contratación administrativa o bien a un quebranto de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. En materia de contratación administrativa recae en la Administración licitante la responsabilidad de atender su necesidad e identificar la mejor forma para ello, en el marco de la discrecionalidad referida. En el caso de marras, el objetante cuestiona el deber de entregar las muestras, alegando el plazo concedido para ello (que se computa a partir del día siguiente a la invitación a participar y el día establecido para la presentación y entrega de las ofertas), a la vez que demanda la existencia de un estudio técnico que respalde el color, la tela y el diseño de los uniformes, siendo que su recurso es omiso en cuanto a prueba, al no demostrar cómo el plazo otorgado para la formulación de ofertas y entrega de muestras le impide participar, sin que resulte suficiente alegar que puede ofrecer productos de mejor tecnología y un diseño más práctico de lo solicitado (no en el color y diseño requerido) por asuntos de tiempo. Respecto al tema del plazo, siendo que la invitación fue hecha el día seis xx xxxxx de dos mil dieciocho (ver expediente electrónico:
xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx/xxxxxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXxx00000000000&xx rtelSeq=01&isPopup=Y&currSeq=01Detalles del Concurso / [1. Información general]
/Fecha/hora de publicación) y que la fecha de recepción de ofertas se dispuso inicialmente para el tres xx xxxxx del mismo año (Fuente: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx/xxxxxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXxx00000000000&xx rtelSeq=01Consulta del historial del concurso / Modificación de carteles), se tiene que la Administración respetó el plazo mínimo establecido en el artículo 42 inciso f) de la LCA. Tampoco se acompaña el recurso de argumento y prueba alguna que evidencie las razones por las cuales los parámetros definidos por la Administración en cuanto a color, tela y diseño de los uniformes, devengan contrarios a los principios o el ordenamiento según ya fue referido, o impidan su participación; siendo que en todo caso la Administración en el oficio PI-0059-2018 se refiere a las regulaciones institucionales sobre uniformes, así como al tipo de tela que requiere y sus razones, siendo omiso igualmente el recurso en cuanto a argumentos probatorios que desacrediten la tela, colores o diseño de los uniformes contemplados en las cláusulas cartelarias. Por otra parte, señala el objetante que solo la actual proveedora de uniformes es capaz de presentar lo solicitado, situación que indica violenta el principio de libre participación, alegato que tampoco se acompaña de prueba alguna, por lo que la infracción que se alega no se prueba. De esta forma, al ser carente de fundamentación este extremo del recurso, procede su rechazo de plano. Sin perjuicio de lo anterior, se llama la atención a ese Ministerio en cuanto a la respuesta dada, pues en el oficio PI-0059-2018 se indica que“…la presentación de muestras es un aspecto absolutamente subsanable dentro del procedimiento de selección del contratista por lo que, perfectamente, podría ser aportadas con posterioridad a la apertura de las ofertas”, siendo que el cartel en su punto 4.14 establece que “Conforme al Artículo 57 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, para todos los ítems se requiere el aporte de las muestras por cada uno de los oferentes…”, siendo que la misma norma señala que “la omisión de las muestras al momento de presentar la oferta, se considerará un aspecto subsanable, en el tanto no le genere al oferente incumpliente, una ventaja indebida”, aspecto que en este caso deviene del resorte de esa Administración en cuanto a la valoración de requisitos cartelarios impuestos. Adicionalmente señala ese Ministerio en su respuesta que reconoce dentro de sus facultades la postergación de la fecha de apertura, así como la posibilidad de flexibilizar el color de la tela de las muestras, estando al mejor criterio de este órgano contralor. Al respecto, se recuerda a esa Administración que es ella la llamada a determinar las condiciones del objeto contractual, por lo que el tema de los colores de la tela
queda en la esfera propia de su discrecionalidad administrativa, lo cual aplica igualmente tratándose de los plazos que conceda para la remisión de ofertas, en tanto respete los mínimos establecidos por la Ley de Contratación Administrativa. 2) Sobre las ofertas bases y ofertas alternativas. Señala el objetante que se debe aclarar por qué el cartel refiere a dos ofertas bases y a dos ofertas alternativas, cuestionando cuál es la justificación si pide muestras de este tipo. La Administración indica que de conformidad con el artículo 70 de la Ley a la Contratación Administrativa, tiene la discrecionalidad para determinar la cantidad de ofertas bases o alternativas, de lo cual no se desprende ni se alega ninguna afectación para el recurrente, quien tampoco se encuentra obligado a formular ofertas base o alternativas adicionales, por lo que el argumento carece de la fundamentación respectiva. Criterio de la División: El recurso de objeción no tiene como propósito ser instrumento procesal para atender solicitud de aclaraciones. De conformidad con el artículo 60 del RLCA, las aclaraciones a solicitud de parte, deben ser presentadas ante la Administración, en los términos allí contemplados. Por la razón expuesta, se rechaza de plano este extremo del recurso. 3) Sobre el plazo. Alega el objetante que el plazo concedido para presentación de ofertas violenta la libre participación, teniendo la Semana Mayor de por medio, tiempo que no se acostumbra laborar y que se pierde, lo cual limita a los posibles oferentes sin razón ni justificación, siendo que el plazo para adjudicar según el sistema Merlink es de 30 días hábiles (el doble del permitido para ofertar) y solicitando un plazo de tres meses para una garantía de participación que ocasiona un alto costo para los posibles oferentes xxx xxxxx del plazo para adjudicar, por lo que no se justifica el poco tiempo de apertura de ofertas. Agrega que la Administración conoce que solo las pruebas de laboratorio solicitadas por un laboratorio reconocido por el ECA tanto a nivel nacional como internacional no van a tomar menos de los 10-15 días hábiles. Solicita que el plazo de apertura se modifique por la época en que se está solicitando y el tipo de prendas necesarias al menos a 30 días hábiles. La Administración indica que refirió al tema del plazo al momento de atender el primer cuestionamiento acerca de las muestras. Respecto al plazo de la garantía de participación, señala que no se está ante un proceso licitatorio que violente los principios generales de la contratación administrativa como lo manifiesta la objetante, siendo que las disposiciones requeridas por el cartel buscan resguardar el fin público y solventar las necesidades de la Administración sin inquirir en ninguna limitante de participación para los oferentes interesados. Criterio de la División: Respecto al tema del plazo concedido entre el día siguiente a la invitación a participar, así como la fecha inicialmente programada para recepción de ofertas, se reitera lo resuelto en el primer punto, en el tanto la Administración se
ajustó al plazo mínimo establecido por Ley, adicional al hecho que el objetante no presenta prueba alguna que respalde la amplitud requerida en cuanto a dicho plazo. Conviene advertir que alegar que en la Semana Mayor no se acostumbra trabajar, más allá de ser un argumento carente de sustento, no se está contabilizando dicha semana en el cómputo de los quince días hábiles mínimos establecidos por la LCA. Tampoco se aporta prueba que respalde la variación que se requiere en cuanto al tipo de prendas que se requiere, siendo por demás un argumento general sin precisión de falta por parte de la Administración. Respecto al cuestionamiento hecho en torno a la garantía de participación, se alega un alto costo, siendo que no se demuestra el vínculo entre un tema y otro, sin obviar que los costos inherentes a la participación en un procedimiento de contratación son reflejados, según la estructura y formulación que cada oferente realice de su propuesta económica. Finalmente en cuanto al plazo que toma la realización de las pruebas ante un laboratorio reconocido por el ECA, una vez más el argumento es ayuno de prueba. Por las razones expuestas y ante la falta de fundamentación, se rechaza de plano este extremo del recurso. 4) Adjudicación a un solo proveedor. Cuestiona el objetante que todas las líneas deban ser adjudicadas a un solo proveedor, lo cual considera ventaja para el proveedor existente. Asegura que es más costoso la compra de esa forma porque hay empresas que hacen solo una prenda, por lo que el costo de participar es menor y una mayor oportunidad para varias empresas de participar en la contratación. Indica que no se justifica entregue el producto solicitado para lo cual se obliga al adjudicatario a presentar las muestras o cualquier cambio que se considere necesario previo a una producción final. Solicita se separen las líneas que sean de diferente producción, estilo y tipos de tela para el beneficio mismo de la Institución. La Administración indica que la recurrente no acredita ni alega siquiera el grado de afectación que le genera esta condición o la misma onerosidad que según su criterio se debe asumir, cuando es mejor desde la perspectiva de la uniformidad o armonía de las prendas, de los beneficios de una economía de escala, de la sensibilidad del objeto contractual en tanto se trata del uniforme de un cuerpo policial y de la concentración del esfuerzo administrativo en una sola relación contractual. Añade que ese Ministerio encuentra motivos suficientes para la consolidación de las líneas en una misma partida que sería adjudicada a un único oferente, manifestando que estará a la expectativa del mejor criterio de la Contraloría General y, de ser necesario, modificará el punto 4.5 de Admisibilidad de ofertas, procurando algún nivel de separación que favorezca una más amplia participación, sin que se pierda la armonía que en cuanto a confección, color y textura deben mantener estas prendas. Criterio de la División: Una vez más el objetante esboza un alegato que al ser carente de
prueba, no se logra mostrar una infracción al ordenamiento jurídico o una violación a los principios que rigen en materia de compras públicas. Si bien asegura que es más costoso la compra a un solo proveedor, lo cierto es que su dicho no se acompaña de prueba alguna, como tampoco respalda en prueba alguna que sea más barato de permitirse la participación de empresas que estén a cargo de una sola prenda, de allí que el beneficio alegado no es más que un simple argumento. Así las cosas, se rechaza de plano por falta de fundamentación el recurso en este extremo. Sin perjuicio de ello, y ante lo manifestado por ese Ministerio en su respuesta, respecto a un “mejor criterio” de este órgano contralor en relación con este tema, se advierte a la Administración que la llamada a identificar su necesidad y establecer la mejor forma de satisfacerla es ella misma, en el ejercicio de su discrecionalidad administrativa, facultad que tiene su propio límite en el principio de legalidad, las reglas unívocas de la ciencia, la técnica, y los principios de la justicia, la lógica o la conveniencia. De esta forma ese Ministerio es el responsable de determinar si mantiene la redacción de la cláusula cartelaria en los términos establecidos, los cuales en su respuesta defiende al amparo de “… la perspectiva de la uniformidad o armonía de las prendas, de los beneficios de una economía de escala, de la sensibilidad del objeto contractual en tanto se trata del uniforme de un cuerpo policial y de la concentración del esfuerzo administrativo en una sola relación contractual”, o bien de variar su redacción, de considerar que con ello se favorecerá una mayor participación, decisión que como todo acto administrativo debe estar debidamente motivada. 5) Cuantía inestimable. Cuestiona el objetante la referencia que se hace en el anexo de condiciones cartelarias en cuanto a una cuantía inestimable sin sujeción a “tope económico”, lo cual considera que no es jurídicamente valido según lo indica el artículo 42 de la LCA, en tanto alega que en su estructura mínima una licitación pública debe contener la información suficiente no solo para la correcta ejecución del contrato - desde el punto de vista técnico - , sino para que los proveedores tengan la certeza de que los fondos están debidamente apartados en el presupuesto anual de la Administración. Solicita se incluya en el cartel las verificaciones necesarias realizadas y el funcionario responsable de garantizar a los potenciales oferentes los respectivos pagos de las obligaciones. La Administración señala que dado que se trata de una licitación pública de cuantía inestimable, no se encuentra sujeta a un “tope económico”, situación que se entiende del contexto mismo del cartel y que tampoco tiene ninguna incidencia para el recurrente, más que una malentendida preocupación por la legalidad misma que a lo sumo puede considerarse como una solicitud de aclaración y no una impugnación sobre este aspecto. Agrega que sus necesidades, en relación con los bienes que pretende adquirir, serán
satisfechas conforme lo determine durante el periodo de ejecución contractual que corresponda, a partir de la existencia de la necesidad y del presupuesto disponible. Respecto a las pretensiones sobre la certeza de los fondos apartados, señala que son contrarias a la naturaleza de un contrato según demanda y evidencian su desconocimiento del proceso presupuestario, al concepto de compromiso presupuestario y el principio de anualidad presupuestaria, por lo que deben ser rechazadas. Criterio de la División: De conformidad con el artículo 92 del RLCA, el procedimiento de licitación pública deberá observarse, entre otros, en los casos de compra de suministros cuando se trate de la modalidad de entrega según demanda, modalidad que es resguardada además en el artículo 162 inciso b) de esa misma normativa reglamentaria. La Licitación Pública 2018LN-000001-0006900001, se ha promovido bajo la modalidad de entrega según demanda, por lo que a partir de las particularidades propias que encierra esta figura y se reconocen en el numeral 162 inciso b) pre citado, entre las que está “…cuando las condiciones xxx xxxxxxx, así como el alto y frecuente consumo del objeto lo recomienden, en suministros tales como alimentos, productos para oficina y similares, se podrá pactar no una cantidad específica, sino el compromiso de suplir los suministros periódicamente, según las necesidades de consumo puntuales que se vayan dando durante la fase de ejecución. En este supuesto la Administración incluirá en el cartel, a modo de información general, los consumos, al menos del año anterior”. (El subrayado y la negrita no corresponden al original), a partir de lo cual se traslada a esta modalidad de contratación una naturaleza de cuantía inestimable y queda evidenciado que al ser los datos de consumos del año anterior - presentada a modo de información general - , no se genera una obligación por parte de la Administración de adquirir una cantidad específica del bien a comprar. Se tiene así que la modalidad de entrega según demanda, en tesis de principio por su naturaleza propia, se considera de cuantía inestimable, condición que traslada a todo el procedimiento, sin que en el caso de marras la Administración licitante haya establecido desde el cartel una autolimitación, mediante el cual se imponga a las partes un límite presupuestario. Explicada la naturaleza propia de la modalidad de entrega según demanda, resulta entendible por qué la Administración ha señalado en el cartel que dicha compra no se encuentra sujeta a un tope, en tanto no se obliga a la adquisición de una cantidad específica. Por su parte, respecto a la solicitud del objetante respecto a la existencia de recursos y el pago de obligaciones, de conformidad con el artículo 8 de la LCA, para iniciar el procedimiento de contratación administrativa se debe contar con el disponible presupuestario, de forma tal que aun tratándose de una contratación de este tipo, la Administración debe contar con recursos, sin que ello implique que la totalidad de los
mismos llegue a ser utilizada, habida cuenta que la contraprestación se dará según la demanda que se haga. Por las razones expuestas, se declara sin lugar este extremo del recurso. 6) Entrega según demanda. Señala el objetante que es violatorio al interés público que la contratación se está realizando bajo la modalidad según demanda y sin “tope económico”, siendo que se aduce que la proyección histórica de consumo es referencial, sin compromiso de la Administración en adquirir esas cantidades, lo cual es contradictorio y crea una inseguridad jurídica. Indica que el cartel debe asegurar un porcentaje de variación máxima o mínima que rija la contratación, no meras especulaciones y sin las previsiones necesarias para garantizar los respectivos pagos. Señala que un posible oferente tiene derecho a conocer con mayor exactitud este consumo para proyectar costos y determinar si le es atractivo participar o no. El numeral 8 de la LCA dispone como regla de principio que se cuente con los recursos previos a realizar una contratación cualquiera que sea y de esta forma de “inyección” “cuantía inestimable” “proyecciones” y demás no está claro que se cuente con los recursos necesarios en monto. La Administración señala que este alegato no puede constituir en forma alguna una objeción al cartel ya que aparte del error conceptual en que se encuentra, pretende que la Administración asuma compromisos propios de un contrato de cantidades definidas y no según demanda, en razón de lo cual tampoco se contraría el numeral 8 de la Ley de Contratación Administrativa. Criterio de la División: El tema de la modalidad de entrega según demanda y su naturaleza propia que le concede una cuantía inestimable, fue desarrollado en el punto anterior, por lo que se remite al mismo en la atención de este alegato. De esta forma, siendo que no se está ante infracción alguna, se declara sin lugar este extremo del recurso.7) Cantidad de muestras. Señala el objetante que es violatorio que se exija presentar varias muestras tanto en cantidad como en tipo para esta contratación, por lo que reitera su posición según estudio realizado que esto beneficia a una sola empresa, la actual proveedora. Solicita se permita muestras de uniformes ya sea similares (debiéndose delimitar claramente que es “similar” o con especificaciones mínimas”) o bien que tengan las mismas especificaciones de telas ya que, según indica “… eso sí son mundialmente utilizadas por varias empresas en la confección de uniformes de tipo policial o de fatiga”. Indica que el protocolo de muestras es meramente visual por lo que carece de fundamento la solicitud (Punto 4.14). Añade que además no es necesario puesto que según punto 4.16, se solicita la presentación de la tabla de medidas con tallas “latinas” para ser usadas en Xxxxx Rica, y “esto claramente para hacer el levantamiento de medidas de todos los policías tanto masculino como femeninos del país; algunas prendas son unisex inclusive como las camisetas por lo que tampoco es necesario tantas muestras”.-----------
La Administración indica que sobre las muestras, remite a la respuesta contemplada en líneas precedentes, siendo que el objetante tampoco concreta cuáles son sus condiciones particulares que se entienden vulneradas por los requerimientos técnicos, con lo cual su argumento sigue adoleciendo de la fundamentación requerida. Señala que desde su perspectiva, las tablas xx xxxxxx solicitadas son el estándar que la empresa adjudicada debe emplear para la fabricación de las distintas prendas solicitadas en el cartel; con lo que asegura cualquier reclamo que se tenga que hacer al encontrar prendas que no cumplan con la talla indicada en las etiquetas de identificación; de igual forma con estas tablas se podrá verificar si las prendas obedece a una prenda masculina o femenina pues las medidas discrepan una de otras, salvo que sea una prenda unisex. Criterio de la División: Una vez más el objetante cuestiona requisitos cartelarios sin demostrar cómo estos impiden su participación. Tampoco presenta prueba que respalde la ventaja alegada a favor de la empresa que manifiesta ostenta la condición de proveedor actual, empresa que tampoco es identificada. Por lo que ante la falta de fundamentación, se rechaza de plano este extremo del recurso. 8) Cartas de experiencia. Señala el objetante que en cuanto a las cartas de experiencia solicitadas en el punto 4.13 sobre el volumen de ventas y las condiciones, no queda demostrado que a la Administración le interese la capacidad financiera de las empresas participantes, lo cual considera más importante, por lo que debería de solicitar este aspecto. Sugiere puntaje en la evaluación a las empresas según el monto de ventas anuales y a las empresas que tienen experiencia en exportar sus productos tanto fuera de Costa Rica, sea que radiquen a nivel nacional o en el extranjero. Indica que si lo que se busca es experiencia y capacidad, solicita se elimine o disminuya el puntaje de cartas porque violenta el principio de la razonabilidad al ser de un 30% ese valor, pudiéndose pagar un precio muy alto a una empresa que las cartas le den mayor puntaje, lo cual considera absurdo para el gasto del erario público. Señala que la experiencia es ya un requisito de admisibilidad y no existe una justificación además de ser prácticamente imposible para otros oferentes, del por qué solicitar más experiencia como un requisito dual en el cartel, siendo que se favorece a una o máximo dos empresas a nivel nacional, sin que tenga una justificación el cartel para indicar que más de cinco cartas sean de beneficio adicional para la Administración. Además solicita que la Administración le aclare qué es experiencia. La Administración indica que pretende satisfacer una necesidad institucional para lo cual estableció un rango de experiencia que le permita garantizarse que las empresas que participen tengan conocimiento previo y suficiente en el tipo de bien que se va a contratar, de forma tal que puedan suministrar el bien en el momento requerido por ser su nicho de trabajo la
confección y/o venta de este tipo de bienes; siendo irresponsable tomar un riesgo desmedido de permitir la participación de empresas con ninguna o muy poca experiencia que, a la postre, de resultar adjudicadas no puedan dar cumplimiento a lo pedido. Señala el recurrente que la Administración no muestra interés por la capacidad financiera de los oferentes, y que debería brindar puntaje en la evaluación a las empresas según el monto de ventas anuales y a las empresas que tiene experiencia en exportar sus productos fuera de Costa Rica. Llama la atención que una empresa que se dice importadora recomiende que se consideren las exportaciones, pero en todo caso es claro que no logró comprender el alcance de esta condición cartelaria. Indica que la experiencia se traduce en volumen de ventas mínimo, como requisito de admisibilidad, y experiencia adicional -entendida igualmente como volumen de ventas- para la aplicación de este factor de evaluación, en razón de lo cual este aspecto del recurso también debe ser rechazado, más cuando corresponde a una aspiración que a una reclamación por principios lesionados. Indica que respecto al porcentaje asignado a la experiencia o volumen de ventas (30%), considera este elemento para promover la participación de empresas estables y posicionadas en el mercado, sin dejar de reconocer al factor precio el valor preponderante que tiene en el procedimiento. El recurrente formula una serie de especulaciones como que se pretende favorecer, primero, al proveedor de uniformes de la última contratación (Xxxxx y Fallas S.A.) y luego, a un grupo reducido de dos empresas en el mercado nacional que no precisa; también menciona un estudio realizado por una persona que le brindó información, que tampoco aporta. Criterio de la División: De nuevo el objetante solicita variaciones al cartel, sin identificar cómo las cláusulas cartelarias vigentes devienen violatorias a los principios que rigen esta materia o al ordenamiento jurídico, siendo que su prosa, que en algunos casos es confusa, no representa la carga de la prueba, cuyo deber se le impone a la hora de formular el recurso de objeción. Alega que la capacidad financiera es más importante que la experiencia en ventas, pero el señalamiento no se acompaña de un argumento sólido y probatorio, a la luz del cartel y el objeto contractual, que lo respalden. Tampoco queda claro la sugerencia que se hace acerca del puntaje en evaluación de ventas, como tampoco por qué el 30% reconocido en el punto 6.9 B del cartel ( Volumen adicional de ventas) le impide su participación o atenta contra los principios y el ordenamiento, según se ha explicado. Refiere a la experiencia como requisito de admisibilidad y cuestiona que a su vez se conceda puntaje por experiencia adicional, sin embargo no se presenta un ejercicio que sustente una desproporcionalidad o que se esté evaluando dos veces, un mismo aspecto. A partir de lo anterior y ante la falta de fundamentación, se rechaza de plano este extremo del
recurso. Por otra parte debe tener presente recurrente, que al estarse impugnando un factor del sistema de evaluación, este por sí mismo, no genera una imposibilidad para participar, no obstante estos factores pueden ser impugnados en tanto se acredite que resultan desproporcionados, inaplicables, o no pertinentes, lo cual tampoco el recurrente ha justificado en el presente caso. Tratándose de la solicitud de aclaración acerca de qué considera la Administración que es la experiencia, tal y como se indicó líneas atrás, el recurso de objeción no es el instrumento o figura procesal para atender este tipo de solicitud. 9) Sistema de evaluación. Señala el objetante que el sistema de evaluación es violatorio a la libre participación al ponderar únicamente 70% al precio del producto solicitando algo tan específico, y un 30% a las cartas adicionales de experiencia, sin que exista justificación en el cartel que cinco cartas de experiencia mínimo, como requisito de admisibilidad no sean suficientes para garantizar la experiencia, si lo que la empresa requiere es capacidad financiera o algo más, puede y debe solicitarse así. Solicita se elimine ese puntaje extra por cartas de experiencia “infinitas” solicitado en el cartel sin justificación y se modifique por otro tipo de ventajas que la Administración considere oportunas como capacidad financiera, capital social de la empresa, experiencia en manejo de inventarios, capacidad de personal a cargo, entre otras, ideas posibles que sugiere sin ventaja alguna. La Administración considera que el porcentaje asignado a la experiencia o volumen de ventas (30%), es un elemento para promover la participación de empresas estables y posicionadas en el mercado, sin dejar de reconocer al factor precio el valor preponderante que tiene en este procedimiento. Criterio de la División: El objetante alega una vez más sin aportar prueba que sustente o respalde lo apuntado. Debe señalarse que no existe justificación acerca de cómo las cartas de experiencia exigidas para admisibilidad no son suficientes para garantizar la experiencia, siendo que es a él a quien le corresponde demostrar que lo requerido le impide participar, atenta contra los principios o el ordenamiento, deviene desproporcional o incluso reiterativo a la hora de evaluar las ofertas, sin embargo en una posición argumentativa que carece de fundamento, traslada a la Administración el cuestionamiento de su decisión, obviando que la carga de la prueba la tiene quien objeta. Así, ante la falta de fundamentación, se rechaza de plano este extremo del recurso. Tómese en cuenta adicionalmente, lo dicho sobre la impugnación de factores de evaluación expuestos en el punto anterior. 10) Exclusividad. Indica el objetante que en el punto 14 del cartel se da una afirmación arbitraria que debe eliminarse, sin que exista justificación jurídica para ello, siendo violatorio al principio de libre participación, buena fe, razonabilidad y proporcionalidad. Cuestiona la posibilidad de realizar una resolución contractual
e iniciar un proceso nuevo de contratación, sin que se indique como se hará, así como la posibilidad de romper la exclusividad por el hecho de que esté pagando un precio por encima de las condiciones xxx xxxxxxx, siendo que el contratista tiene sus costos y si la Administración adjudicó de forma errónea por no ver que los precios son importantes, lo cual es obvio con un sistema de evaluación que solo le brinda 70% al precio (lo cual considera se presta para abusos) ella es la única y absoluta culpable de que pague precios por encima xx xxxxxxx, su sistema de evaluación tiene el xxxxxxxx abierto para que sea así. Solicita se elimine la cláusula por la seguridad jurídica de las posibles participantes. La Administración indica que es equívoca la apreciación del recurrente sobre los apartados 14 y el punto 17.6 del cartel ya que el RLCA, en su artículo 162 inciso b), otorga a la Administración la facultad de fijar en el cartel las reglas sobre la eventual exclusividad; el establecer una causal para romper la exclusividad le permite al oferente de antemano saber en qué conducta no debe incurrir para que pueda mantener por parte de la Administración una ejecución sin mayor divergencia en el trayecto. En caso de no establecerse esa cláusula estaría dejándose a la Administración a la libre voluntad del contratista, en el tanto si se decide no entregar los bienes requeridos se priva a la Administración de suplirse del mismo bien que pudiera brindarle otro proveedor. Debe entender el recurrente que la figura de la exclusividad y su eventual dispensa para la promoción de otro concurso, no hace nugatorio el derecho al debido proceso que se garantizaría al contratista mediante un procedimiento ordinario substanciado al amparo de la Ley General de la Administración Pública mediante el cual se promovería la resolución contractual, mismos que podrían ser tramitados de forma paralela por lo que no es de recibo que opere una “resolución de hecho” como quiere hacerlo ver el recurrente, pues la Administración no busca perjudicar al contratista sino salvaguardar el propio interés institucional. En este sentido, también se le aclara a la recurrente que el Administrador del Contrato por cuenta de la Policía Penitenciaria, sería el encargado de ejecutar esta verificación de precios y de considerar la tramitación excepcional de un procedimiento concursado separado. Criterio de la División: El punto 14 del cartel dispone: “Se mantendrá la Exclusividad con el Contratista siempre y cuando este cumpla con todas las condiciones pactadas en la Contratación, por lo que en caso de que el Contratista no entregue el bien en el plazo de quince días (15) naturales desde el momento en que la empresa Contratista debió entregar los productos y no lo ha hecho respetando todas las condiciones cartelarias o bien, en el caso de que la Administración pueda asumir, de las circunstancias específicas, que el Contratista no cuenta con el bien para hacer frente a la obligación, el Ministerio quedará autorizado para romper con la exclusividad en el suministro del bien, de
manera paralela a procedimiento administrativo de resolución contractual, e iniciar los procesos de contratación respectivos a efectos de asegurar la satisfacción de la necesidad institucional, sin que esto pueda dar lugar a reclamo alguno por parte del Contratista. / Por último, la Administración queda autorizada para romper la exclusividad de marras en el momento que se determine, por medio de los mecanismos establecidos para revisión de precios, que el producto que se está comprando se paga a precios por encima de las condiciones y precio xxx xxxxxxx, y el Contratista no quiera mejorar la propuesta económica”. La redacción de los cuestionamientos hechos por el objetante no es clara, se entiende de lo indicado, que estos versan acerca de dos temas: De la forma en que la Administración pondría fin a la exclusividad y quien estaría a cargo de ello y respecto al tema de no mantener la exclusividad en caso de que el producto que se está comprando se pague a precios por encima de las condiciones y precio xxx xxxxxxx. Al respecto ha de indicarse que de conformidad con el artículo 162 inciso b) del RLCA, que regula la modalidad de entrega según demanda, se tiene que en este tipo de contratación, la misma norma establece, entre otros, que “El cartel deberá definir con toda claridad, entre otros: el plazo de la contratación, el cual no podrá ser superior a cuatro años, incluyendo plazo inicial y eventuales prórrogas, las reglas sobre la eventual exclusividad, la metodología de ejecución del contrato, incluyendo los plazos mínimos de aviso al contratista para la siguiente entrega y los máximos en los que éste debe entregar, sistemas del control de calidad, causas de resolución contractual, reglas para excluir un producto y demás asuntos pertinentes. La Administración podrá incluir en su cartel mecanismos que le permitan variar los precios originalmente contratados, cuando éstos no reflejen las variaciones sustanciales y sostenidas xxx xxxxxxx, que se hayan producido con posterioridad. Para ello deberá establecer reglas claras que garanticen una adecuada y equilibrada aplicación de esta facultad”, de forma tal que la exclusividad y mecanismos de revisión de precios, son aspectos posibles de incluir en el pliego de condiciones de una licitación como la que nos ocupa, de forma tal que dichas posibilidades no devienen arbitrarias como lo alude el objetante. Ahora bien, deviene importante resaltar que de proceder la Administración a promover nuevos concursos de contratación para satisfacer su necesidad, ello deberá hacerlo en apego a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, mismo marco jurídico que junto al debido proceso, deberá ser respetado en caso de poner término a la relación contractual. Por las razones expuestas, se declara sin lugar este extremo del recurso. 11) Resolución. Señala el objetante que en el punto 16 del cartel se da una afirmación arbitraria y subjetiva que viola los derechos de los participantes y la seguridad jurídica de cualquier empresa y que debe eliminarse del cartel, al indicar que 15 días
naturales posteriores del momento del plazo de entrega es causal de resolución contractual (con lo cual ignora la Administración que para eso hay cláusulas penales y multas en un cartel y esto solo causa inseguridad jurídica para una empresa que por causas de fuerza mayor tenga algún contra tiempo). Cuestiona los plazos de 3 días hábiles de atraso en incumplimiento de entregas como causal de resolución contractual o 15 días naturales para pedidos fuera del país o de fabricación nacional cuando se permiten 100 días hábiles de entrega total, considerándolo desproporcionado y arbitrario, porque los asuntos de fuerza mayor pueden existir en cualquier contratación y deben ser analizados a la luz de la normativa y no con especulaciones, sentimientos, criterios y/o demás términos de este cartel. La Administración señala que el objetante se equivoca en su apreciación pues la resolución prevista en el punto 16 del cartel, está regulada de acuerdo con el artículo 212 del RLCA. El incumplimiento imputable al contratista y al igual que la rescisión es una potestad o cláusula exorbitante del derecho que hace surgir en cabeza de la Administración una serie de derechos tales como el de ejecución de la garantía de cumplimiento, aplicación de las cláusulas de retención y penal y, en general, el resarcimiento de los daños y perjuicios causados con el incumplimiento, de modo que no puede dejar de ser ejercida para brindarle facilidades al contratista en cuanto a las condiciones de ejecución o para encubrir una ejecución incorrecta. Ante ello no puede obviarse la importancia de esa cláusula en el cartel y no incurre en ningún error la Administración en el caso de este cartel al haberse establecido presupuestos muy puntuales bajo los cuáles se estaría iniciando un procedimiento de resolución contractual. Lo pretendido por la Administración no es otra cosa que fijar de antemano y para el conocimiento del contratista los presupuestos bajos los cuáles estaría dando pie al inicio de un proceso de resolución contractual. Aunado a lo anterior, el recurrente reclama injustificadamente la existencia de una arbitrariedad por la definición de los plazos indicados (3 días hábiles o 15 días naturales), los cuales -lejos de causar inseguridad jurídica- definen objetivamente las pautas de tolerancia de la Administración, a causa del incumplimiento del contratista, siendo absolutamente independientes y de otra naturaleza la aplicación de las sanciones económicas por cláusula penal o multas. Señala que el recurrente, más que vulneraciones a principios de la contratación administrativa debidamente sustentados, tiene serias confusiones sobre la lectura e interpretación de este apartado cartelario y las mismas disposiciones aplicables, lo cual queda en evidencia cuando confunde este plazo de tolerancia de quince días con el plazo de entrega y reclama una subjetividad inaudita cuando lo compara con ese plazo máximo de importación y fabricación de cien días o, cuando supone que la Administración estaría desconociendo la
eventual concurrencia de casos fortuitos durante la ejecución del contrato. Criterio de la División: El artículo 212 del RLCA, norma al que refiere el punto 16 del cartel, establece: “Resolución contractual. La Administración, podrá resolver unilateralmente los contratos por motivo de incumplimiento imputable al contratista. Una vez firme la resolución contractual se procederá a ejecutar la garantía de cumplimiento y cualesquiera otras multas, si ello resulta pertinente, sin ningún procedimiento adicional. En el evento de que la Administración haya previsto en el cartel cláusulas de retención, se podrán aplicar esos montos al pago de los daños y perjuicios reconocidos. De ser las garantías y retenciones insuficientes, se adoptarán las medidas en sede administrativa y judicial necesarias para obtener la plena indemnización”. Se tiene así que la posibilidad de poner término al contrato ante el incumplimiento del contratista es una potestad que se le reconoce a la Administración, sin que ello represente un desconocimiento o reconocimiento de los derechos que conforme al ordenamiento, le resulten aplicables a la persona o empresa que preste el servicio, entregue el bien o esté a cargo de la obra. El objetante alega la posibilidad de atrasos por casos fortuitos, sin que la especulación de ello cuente con asidero jurídico que permita desconocer el alcance del artículo 212 en mención; en otras palabras, si bien pudiese ocurrir una situación que impida a la empresa cumplir y que deberá ser valorada por la Administración, ello no impide la existencia de cláusulas como el punto 16 del cartel por medio del cual se regulan los supuestos bajo los cuales se procederá a resolver el contrato, ante el incumplimiento del contratista, todo lo cual se deberá implementar en el marco de lo preceptuado por el numeral 212. Por las razones señaladas y ante una falta de fundamentación respecto a la falta alegada, se rechaza de plano este extremo del recurso.
12) Sobre la exclusión: Cuestiona el objetante el punto 17 inciso 6 respecto a la posibilidad de conseguir el producto en el mercado y luego retornar nuevamente con el contratista original. La Administración atiende este punto en los términos referidos en el tema de exclusividad. Criterio de la División: El punto 17. 6 del cartel, establece: “Mecanismo para verificación periódica de precios. El ADMINISTRADOR DEL CONTRATO, podrá solicitar al contratista disminuir el precio de los productos requeridos en las nuevas solicitudes, para lo cual se utilizará el siguiente procedimiento: (…) 6. En caso de rechazarse la tesis del contratista, la Administración estará facultada para apartarse de la exclusividad y conseguir el producto en el mercado”. En este sentido, se reitera lo resuelto en el tema de la exclusividad, respecto a que el artículo 162 inciso b) del RLCA, que regula la modalidad de entrega según demanda, reconoce que el cartel en estos casos puede regular la exclusividad y mecanismos de revisión de precios, por lo que dichas posibilidades no devienen arbitrarias como lo alude el objetante, siendo que
del punto 17.1 al 17.5 se define en el cartel el procedimiento específico a seguir como mecanismo para verificación periódica de precios, sin que el objetante exponga las infracciones puntuales al ordenamiento que esta disposición presenta. Por lo anterior, ante la falta de fundamentación, se rechaza de plano este extremo del recurso. 13) Sobre el plazo de ejecución: Señala el objetante que no le queda claro por qué esto es un contrato “bienal” (por
2 años y prorrogable por 2 años más), y pregunta: ¿Qué beneficios trae eso a la Administración? Indica que no tiene justificación jurídica. La Administración indica que el objetante se afana en realizar numerosos cuestionamientos insulsos sobre todo aquello que no entiende o conoce, sin reparar en la debida fundamentación de sus alegatos, en lo que a lo sumo podrían entenderse como una aclaración. Lo que ocurre cuando cuestiona la suscripción de contratos por dos años, lo cual se encuentra enmarcado dentro de las potestades discrecionales que se derivan del artículo 162 del RLCA, inciso b), relacionado con los contratos de suministro modalidad de entrega según demanda, el cual la única restricción temporal es no exceder los cuatro años de vigencia. Criterio de la División: Una vez más se presenta una aclaración, siendo que el recurso de objeción no deviene en la figura procesal para atenderla, tal y como fue referido líneas atrás. Se rechaza de plano el recurso en este extremo, sin perjuicio de reconocer que el artículo 162 b) del RLCA, dispone entre otros que en las contrataciones de entrega según demanda, el cartel deberá definir con toda claridad, entre otros, el plazo de la contratación, el cual no podrá ser superior a cuatro años. 14) Xxxxxx y cláusula penal. Señala el objetante que el Administrador del Contrato acepta recibir bajo protesta el producto y a solicitar una multa a su juicio del 1.75% del valor del total de la orden de compra, siendo ilegal cobrar de forma subjetiva un monto desproporcionado que no justifica la multa por asuntos que no están detallados en el cartel, sino que son nombrados de forma general (calidad, presentación, empaque entre otros). Indica además que la cláusula penal de un 1.5% del costo total de lo requerido por cada día hábil de atraso, es un monto sin estudio técnico en el cartel y además indica en otros numerales del cartel que rechaza el producto si tiene más de 15 días naturales de atraso, siendo que los 15 días naturales equivalen a 10.72 días hábiles y si eso se multiplica por el 1.5%, da un valor del 16.08% del monto, que no equivale al 25% xx xxx que la misma clausula penal indica en el sistema. La Administración indica que el objetante pretende ignorar las causas que podrían dar lugar a estas sanciones económicas y alega una inexistente arbitrariedad contraria al principio de seguridad jurídica. En el caso particular de las multas, los defectos que presenten las prendas podrían justificar su rechazo o la no recepción de los bienes, sin embargo, la Administración muestra tolerancia
hacia algunas inconsistencias que, a pesar de no ajustarse a las condiciones claramente contempladas en el cartel, no impidan gravemente cumplir su funcionalidad y generen trastornos serios en la oportuna satisfacción de las necesidades institucionales y en la estructura de costos de la contratista, por aspectos que le son directa y exclusivamente imputables a ella. Señala que basta que el contratista se ajuste a las condiciones de empaque y presentación y a las especificaciones técnicas contempladas en el cartel para prevenir estas multas, las cuales han sido calculadas por la Dirección de la Policía Penitenciaria en una forma conservadora y razonable como lo acredita el exiguo valor fijado, el cual a diferencia de las cláusulas penales no es acumulativo. Concluye indicando que el objetante confunde el plazo de entrega con el plazo de tolerancia de atraso en la entrega para gestionar una resolución contractual y realiza cálculos errados que no tienen ninguna pertinencia con el máximo permitido del 25%, hasta llegar al absurdo de reclamar porque no se llegaría a imponer una cláusula penal hasta por ese máximo permitido reglamentariamente. Criterio de la División: Tratándose de las multas y la cláusula penal, el cartel establece en el punto 6.7 y 6.8, lo siguiente: (expediente digital xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx/xxxxxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXxx00000000000&xx rtelSeq=01&isPopup=Y&currSeq=01Detalles del concurso / 7. Condiciones de contrato)-----------
En el presente caso, la empresa recurrente alega un ilegal y desproporcionado monto en el caso de las multas, así como la falta de estudios que respalden el porcentaje establecido en la cláusula penal, sin que su recurso se acompañe de un ejercicio probatorio en los términos exigidos por el numeral 178 del RLCA, a efecto de acreditar o sustentar que lo establecido en el cartel deviene desproporcional, irracional o violatorio al derecho. Así, no basta con que la
recurrente señale un supuesto vicio en el cartel, debiendo demostrar la restricción que se alude, limitándose en este caso a señalar la ilegalidad de un monto o la inexistencia de estudios que respaldan los porcentajes de la cláusula penal establecida, sin embargo no se expone en su recurso cómo el monto y porcentaje definidos por la Administración le impiden su participación, o como ello deviene desproporcional o ilegal, evidenciándose así una falta de fundamentación que motiva el rechazo de plano de este extremo del recurso. No obstante lo anterior, se le recuerda a la Administración, el deber de acreditar en el expediente respectivo, los análisis que permitan determinar la forma en que se llegaron a definir los porcentajes definidos por concepto de multa y/o cláusula penal, valorando entre otros aspectos los definidos en el artículo 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.----------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa; 162 inciso b), 178 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso de objeción interpuesto por KIOSKOS XXXXXXX XXXXX S.A. en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA 2018LN-000001-0006900001” para la compra de “Uniformes para Policía Penitenciaria entrega según demanda”, promovida por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y PAZ. 2) Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx | Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx |
Gerente Asociado | Fiscalizadora |
CCF/svc
NN: 04589 (DCA-1214-2018)
NI: 7302,7920
G: 2018001490-1