R-DCA-0943-2018
R-DCA-0943-2018
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las quince horas del veintiocho de setiembre de dos mil dieciocho.-----------------------
Recurso de objeción interpuesto por RYG COMERCIALIZADORA XX XXXXX S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública Nacional 2018LN-000002-0005700001 promovida por el COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN XX XXXXX, para la contratación de servicios deportivos disciplinas deportivas para el año 2019. -----------------------------------------------
RESULTANDO
I. -Que el catorce de setiembre de dos mil dieciocho, RYG COMERCIALIZADORA XX XXXXX
S.A. presentó recurso de objeción en contra del cartel de la Licitación Pública 2018LN-000002- 0005700001. II.- Que mediante auto de las nueve horas trece minutos del dieciocho de setiembre de dos mil dieciocho, este órgano contralor concedió audiencia especial a la Administración licitante, respecto al recurso interpuesto. Dicha audiencia fue atendida en fecha veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho, mediante correo electrónico, remitiéndose los documentos originales en fecha veintisiete de setiembre del mismo año. Se remite con el escrito de respuesta, copia del oficio AA-146-02-43-2018, en el cual se aprueba el cartel de la Licitación Pública 2018LN- 000002-0005700001, cuyo contenido se transcribe (documento visible a folios 41 a 48 del expediente de recurso de objeción). III.- Que la presente resolución se emite dentro del plazo xx xxx, habiéndose observado las disposiciones legales correspondientes.
CONSIDERANDO
I. SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR RYG COMERCIALIZADORA XX XXXXX S.A.
1) Sobre la legitimación. Señala el objetante que interpone su recurso, en representación de una empresa multiservicios, con experiencia en el desarrollo de proyectos y procesos con estudiantes escolares y colegiales, con más de 15 años de experiencia en el mercado nacional, con claras intenciones de participar en la presente Licitación. Cuestiona la Administración la legitimación de quien recurre señalando que el giro de la empresa objetante no es la instrucción o enseñanza de un arte xxxxxxx, sino una empresa que está en el comercio y vende bienes y servicios para el consumo y nunca ha prestado servicios en el xxxxxx xx Xxxxx, orientados a desarrollar programas deportivos para la disciplina del karate o taekwon-do. Tampoco se trata
de una entidad que tenga dentro de sus competencias o funciones, la legitimación para representar a grupos de interés o a la comunidad, en defensa de sus intereses por existir acciones lesivas o irregulares por parte del Comité al tramitar la licitación de marras. Criterio de la División: La Administración aporta con su respuesta personería jurídica registral escaneada, de fecha veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho (visible a folio 39 del expediente de recurso de objeción), alegando que la empresa objetante se dedica al comercio y no a una actividad o servicio afín al objeto que se licita. Respecto a los datos generales de la empresa RYG COMERCIALIZADORA XX XXXXX S.A. que aparecen en el documento aportado, se tienen los siguientes:
Así, bajo la amplitud de la descripción de su objeto/fines, entre los cuales se indica el comercio como parte de ellos, y siendo que el objeto de esta licitación es la “Contratación de servicios técnicos para el desarrollo de programas deportivos para las disciplinas de atletismo, baloncesto, fútbol, gimnasia, natación, karate, taekwon-do, triatlón, volibol de playa y tenis de campo en el xxxxxx xx Xxxxx”, se reconoce legitimación suficiente al objetante. El artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) establece entre otros que el recurso de objeción “…podrá ser interpuesto por cualquier potencial oferente, o su representante, del bien, servicio x xxxx xxxxxxxxx”, xxxxxx que en este caso el recurrente ha señalado su intención de participar en el concurso que se promueve, condición de potencial oferente que no ha sido desacreditada por la Administración, por ejemplo demostrando que el giro comercial efectivo de la empresa sea otro muy distinto al del objeto licitado. Lo anterior sin obviar que de manera sucinta, ha indicado el recurrente la relación entre la actividad que desarrolla (la cual describe como empresa multiservicios, con experiencia en el desarrollo de proyectos y procesos con estudiantes escolares y colegiales) y el objeto del concurso, entendiendo este Despacho que la manifestación del recurrente versa sobre su interés directo en participar en el proceso, y no accionando a favor de un tercero, siendo bajo esa condición que se estaría conociendo entonces su recurso por el fondo. Por lo que de seguido se procede al conocimiento del recurso de objeción presentado. 2) Presentación de un cartel para todas las disciplinas. Impugna el objetante la presentación de un único cartel para todas las disciplinas, indicando que
presupuestariamente cada una de estos procesos se encuentran en códigos presupuestarios diferentes, de tal forma que el desarrollo de uno no afecta el desarrollo de otro, al estar todas las contrataciones en un mismo cartel deja sujeto a que la disconformidad de un oferente afecte la continuidad de todos los otros procesos. Señala que en concordancia con el principio de bien común, y tomando en cuenta los precedentes donde el Comité Cantonal de Deportes y Recreación xx Xxxxx (CCDRB), ha sido demandado en acciones administrativas por disconformidades en estas contrataciones, la afectación no se daría solo a una disciplina sino a todas las disciplinas, lo que dejaría a toda la población de atletas infantiles y juveniles afectados, volviendo la separación de las contrataciones un tema de interés público. Agrega que el cartel es muy general y no contempla las particularidades de cada disciplina, lo que no permite medir el desarrollo real por cada contratación, por ejemplo, el cartel no establece un número de torneos, fogueos o competiciones en las que se debe participar, por ejemplo el caso de las artes marciales, la mayoría de las inscripciones rondan los ¢15.000, los torneos se realizan en el área metropolitana muy cerca xx Xxxxx, por lo que los participantes llegan por sus propios medios; pero en el caso de Triatlón, las inscripciones rondan los $75, las competencias se realizan en las zonas costeras, lo que se debe contemplar el transporte de personas y bicicletas, se debe presupuestar hospedaje y alimentación. Esto sin tomar en cuenta que el cartel no establece técnicamente estos diferenciales y deja a manos del oferente presentar la propuesta de desarrollo de los programas, dejando a la administración sujeta a las conveniencias del oferente y no como se debe dar en las contrataciones donde es el contratante quien establece qué tipo de servicio desea y la forma de calificarlo. Por lo que sin importar que se trata de un único cartel (solo un procedimiento) los requerimientos técnicos deben ser presentados por disciplina para contemplar las particularidades, que de por sí parecen haber sido tomadas en cuenta desde el punto presupuestario, porque a pesar de solicitar lo mismo a todos los oferentes, con la única variación de unas horas a la semana, hay diferencias entre disciplinas de hasta cinco millones anuales. La Administración señala que en el año 2014 se había presentado una objeción por parte del área técnica del CCDRB a la Junta Directiva del Comité Cantonal y a la Auditoria Municipal donde se indicaba que en las licitaciones abreviadas que se sacaron a concurso en el año 2014, se denotaba un fraccionamiento de la compra de servicios deportivos, ya que se toma el deporte como un todo y no por disciplinas deportivas separadas. Indica que al contar la organización con limitaciones presupuestarias no se puede aportar todas las necesidades de una disciplina deportiva, lo que se da es una subvención y brindar un poco más de recursos a algunas que necesitaban
fortalecerse y desarrollarse en vista de la experiencia obtenida en procedimientos anteriores. Criterio de la División: El artículo 178 del RLCA entre otros dispone: “El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia”. El alcance de esta norma da pie al ejercicio de fundamentación que debe imperar en todo escrito de impugnación, reconociéndose a través de la figura del recurso de objeción la posibilidad de depurar el cartel y permitir con ello que él mismo no infrinja ni lesione los principios que rigen en materia de contratación administrativa como tampoco el ordenamiento jurídico, las reglas de justicia, lógica y conveniencia. A la hora de promoverse una licitación, existe una presunción respecto a su cartel en cuanto a la sujeción del mismo al ordenamiento jurídico, en tanto las actuaciones de la Administración Pública están sujetas al principio de legalidad; presunción que admite prueba en contrario, bajo el marco para ello establecido en el caso del recurso de objeción, siendo que este –tal y como indica la norma – debe acompañarse de la debida fundamentación y cuando corresponda de prueba idónea, que permita acreditar, respaldar y sustentar la falta alegada. En el caso que nos ocupa, el recurrente cuestiona la existencia de un único cartel para todas las disciplinas, indicando que cada uno de estos procesos se encuentran en códigos presupuestarios diferentes, existiendo diferencias entre disciplinas de hasta cinco millones de colones anuales, sin embargo no aporta elemento sustancial y probatorio que permita demostrar que la voluntad administrativa resulta contraria al ordenamiento y principios ya señalados, siendo que la Administración ha señalado en su respuesta que se ha tomado el deporte como un todo y no por disciplinas deportivas separadas, refiriendo a un antecedente de fraccionamiento de la compra de servicios deportivos, del cual se aparta en este concurso. Lo anterior, sin obviar este órgano contralor que en el punto 12 del cartel se dispone que “La adjudicación de esta contratación será por ítems, y recaerá en la oferta más ventajosa para la Institución. (…)”. Adicional a ello, el punto 16 – Responsabilidades del adjudicatario - inciso h del cartel, señala: “El oferente podrá participar en el ítem de su interés, no se exigirá la participación en todos los ítems”. Respecto a la manifestación hecha, en cuanto a que el CCDRB ha sido demandado en acciones administrativas por disconformidades en este tipo de contrataciones, y que al estar todas las disciplinas en el mismo cartel una puede afectar a la otra, se tiene un alegato carente de sustento y prueba que respalde su intención de separar
cada disciplina a nivel licitatorio y por ende cartelario. Finalmente señala que el cartel es muy general y no contempla las particularidades de cada disciplina, dejando en manos del oferente el presentar la propuesta de desarrollo de los programas, sin que el CCDRB establezca qué tipo de servicio desea y la forma de calificarlo, sin que los ejemplos que cita devengan suficientes, siendo su argumento carente de prueba y sin precisión puntual de norma que infrinja el ordenamiento, los principios vigentes en materia de compras públicas o que le impidan su participación. El punto 16 del cartel señala entre otros qué debe contemplar la oferta, sin que el alegato de una generalidad de cartel por parte del recurrente, resulte suficiente para acoger su impugnación. El punto 16 en lo que interesa señala: “La propuesta debe contener como mínimo la siguiente estructura: ✓ Indicar el nombre del programa respectivo, ✓ Descripción de los programas
(Como se indicó anteriormente, se debe presentar una descripción del programa a ofertar. ✓ Objetivos
generales de los programas (propósito): (Se debe presentar un detalle de los objetivos generales y específicos, los cuales servirán de guía para el desarrollo de los programas a ofertar. ✓Actividades a desarrollar en los programas: (Se debe presentar un detalle de las actividades que se proponen realizar para desarrollar en cada uno de los programas). ✓ Metas de los programas: (Indicar claramente las metas que se esperan conseguir a las cuales se les debe asociar parámetros de evaluación cualitativos o cuantitativos). Momentos y actividades de evaluación de los programas: (Al igual que el punto anterior, se deben establecer dentro del cronograma de actividades a ejecutar, momentos o espacios en el tiempo para su medición, de acuerdo con los factores de evaluación, que permitan medir con facilidad el grado de avance de los programas)”. Por las razones expuestas, se rechaza de plano este extremo del recurso por falta de fundamentación. 3) Tiempo de entrenamiento. Cuestiona el objetante el tiempo de los entrenamientos (punto 29) según la disciplina, ya que en el caso de Taekwondo, la Selección Nacional Juvenil entrena 14 horas semanales (2 horas diarias), acogidos al reglamento de selecciones donde se permite una tolerancia de ausentismo de hasta el 20%. El cartel solicita 12 (Doce) horas semanales. Las horas de entrenamiento están ligadas al rendimiento del deportista, el cartel establece que los procesos son recreativos, formativos y competitivos, pero nunca menciona el alto rendimiento. Adicionalmente establece tiempos de entrenamiento de 2 (Dos) horas diarias, pero pedagógicamente, no se recomiendan clases o entrenamientos superiores a los 60 minutos, físicamente los niños y adolescentes normales (no de alto rendimiento) no poseen el desarrollo muscular y de resistencia para soportar largos periodos de entrenamiento, claro que esto es relativo a cada deporte, pues no se debe comparar el desgaste de un deportista de artes marciales donde la rapidez, la fuerza, la explosividad y los constantes golpes son el continuo de toda la sesión, que un nadador que en
agua disminuye la resistencia y se minimiza el impacto articular y muscular. Por lo que si existe el respectivo estudio técnico, se solicita sea aportado. La Administración indica que las observaciones y sugerencias debe aportarlas el profesional definido por las entidades deportivas en su plan de trabajo, y será el técnico quien valore de acuerdo a su plan de trabajo los periodos y cargas que va a trabajar por microciclo, mesociclo y macrociclo de cada programa. Señala que existen diferentes periodos desde el transitorio hasta el descanso activo y total. Además que los niveles de participación en juegos nacionales y eventos federados son de niveles de rendimiento no de alto rendimiento y que en el caso de iniciación, las sesiones no son continuas ni de alta intensidad, además tendrían plazo de hasta 48 de descanso. Criterio de la División: El recurrente cuestiona el tiempo de los entrenamientos según la disciplina, señalados en el cartel, sin embargo no aporta prueba que respalde sus aseveraciones y sustente una posible variación en las horas que refiere el pliego cartelario. Sin que exista una evidencia expuesta del por qué el requisito en la forma cuestionada impediría la libre participación de oferentes. Por lo anterior, se rechaza de plano por falta de fundamentación, este extremo del recurso. 4) Monitores. Cuestiona el objetante la solicitud de 3 (tres) Monitores (entrenadores de bajo nivel), uno por escuela, (Punto 27). El cartel indica que los entrenamientos serán en las instalaciones administradas por este, pero las escuelas no son de administración del CCDRB, lo que contradice el lugar para el desarrollo del contrato, no establece si en las escuelas el espacio que se cuenta está adecuado, si los equipos se deben de trasladar o hay donde dejarlos. Todo esto, cambia los costos ya que hay que contemplar el transporte del personal, el transporte de los equipos, el tiempo de montaje de los insumos necesarios, por ejemplo en voleibol se debe colocar las mayas o ya están en el lugar, en artes marciales se deben transportar e instalar los pisos o ya están. Esto deja al oferente en clara situación de desventaja volviéndose un factor que atenta contra la rentabilidad del proveedor y dejándolo en la posibilidad de volverlo ruinoso. Por lo que si existe el respectivo estudio técnico, solicita sea aportado. La Administración indica que desde el año 2002 hasta el año 2018 se ha coordinado con los centros educativos del cantón para desarrollar programas de iniciación deportiva y juegos nacionales, ya que los beneficiados directos son los niños de los centros educativos pues los programas se trabajan directamente con ellos, además se les brindan los servicios médicos que dispone el comité, logrando con los contratistas aportes adicionales que brinda su organización, además que la ley les faculta ir más allá en el artículo 171 del Código Municipal. Indica que el xxxxxx xx Xxxxx es de apenas 12 kilómetros cuadrados por lo que si hay que trasladarse a los centros educativos es fácil tomar en cuenta los costos aludidos.
Criterio de la División: La cláusula 31 del cartel inciso I establece: “El Comité Cantonal de Deportes y Recreación xx Xxxxx facilitará las instalaciones deportivas bajo su administración (canchas de fútbol, piscina, pista de atletismo, gimnasio de artes marciales, gimnasio pesas, cancha de tenis), para el desarrollo de los programas, exceptuando la disciplina de gimnasia”. Respecto a la referencia que se hace de tres monitores (entrenadores) por escuela, en algunas de las disciplinas, en relación con la instalaciones que indica la norma transcrita, es necesario que la Administración atienda la contradicción que plantea el recurrente, de forma tal que si determinadas escuelas forman parte de las instalaciones en las que se desarrollarán los programas, las mismas deben ser identificadas, sin que la mención acerca del área en kilómetros cuadrados xxx xxxxxx Xxxxx disipe la eventual contradicción. Por otra parte, respecto a la inquietud acerca de si en las escuelas hay espacio adecuado, si los equipos se deben de trasladar o si hay donde dejarlos, alegándose una situación de desventaja, debe considerar el potencial oferente que el cartel dispone en el punto 31 inciso f: “IMPLEMENTOS DEPORTIVOS Y REPUESTOS: El adjudicatario deberá cubrir todo lo requerido para el desarrollo de los dos programas. En el caso de que adjudicatario tenga su residencia legal en el xxxxxx xx Xxxxx podrá acogerse al reglamento de donaciones del Comité Cantonal de Deportes y Recreación xx Xxxxx y utilizar esos recursos para el desarrollo de los programas”, por lo que si su reclamo versa en una aclaración en el sentido de solicitar se especifiquen estas condiciones, es menester indicarle que conforme el artículo 60 del RCA, las aclaraciones deben ser presentadas ante la propia Administración en los plazos para ello, motivo por el cual, procede el rechazo de este punto. Por las razones expuestas se declara parcialmente con lugar este extremo del recurso. 5) Gastos de transporte, alimentación, hospedaje e inscripciones. Cuestiona el objetante la solicitud de correr con todos los gastos de transporte, alimentación y hospedaje e inscripciones (Punto 31, incisos A, C, D, H). Lo anterior, ya que dependiendo de la disciplina, repitiendo el caso de triatlón, si se participa en tres competencias mínimas, como serían eliminatorias de juegos nacionales, finales de juegos nacionales y campeonato nacional, donde en el último, los practicantes de estos programas contratados, el año pasado participaron con aproximadamente 15 atletas juveniles, de los que se podría sacar una media de ¢200.000 por atleta, entre transportes, hospedajes, alimentación, inscripciones, actividad que supera con creses los tres millones de colones, y aun no se contemplan los costos de la participación infantil donde los participantes son un poco más. Estos factores deben ser establecidos en correlación a los aportes de los padres que en ocasiones aportan para estos rubros, ampliando así la participación de los atletas en actividades competitivas y alejan a la contratación de caer en una categoría de ruinoso, por lo
que se debe contratar la coordinación de estas acciones y establecer con puntualidad, el caso de cuantos corren por cuenta del oferente. La Administración indica que las condiciones están definidas por el Comité por lo que cada posible oferente debe valorar su futura participación o no. Referente a la participación en el programa Juegos Nacionales no es correcto el tema del transporte, ya que el comité es el que debe correr con los gastos de transporte (rubro de los más altos) para las eliminatorias y final nacional desde Xxxxx hasta los sitios de competencia y el Instituto del Deporte corre con la alimentación en los juegos y traslado interno. Además, el comité provee los uniformes de gala. Criterio de la División: Las reglas cartelarias que el objetante refiere establecen las condiciones que la Administración licitante ha determinado, mismas que el recurrente cuestiona sin mayor prueba por medio de la cual demuestre que lo dispuesto lesiona o riñe con el ordenamiento o los principios o de forma alguna impide su participación. Así se tiene que el tema transporte, alimentación, hospedaje e inscripciones, se regula de la siguiente manera: “Definiciones: A) TRANSPORTES: El adjudicatario deberá cubrir los servicios de transporte dentro del territorio nacional que sean indispensables para la participación en torneos y campeonatos. Las excepciones en este apartado serán las eliminatorias y final nacional del programa Juegos Deportivos Nacionales, en los cuáles el Comité Cantonal de Deportes y Recreación xx Xxxxx contratará este servicio”. “C) HOSPEDAJE: El adjudicatario deberá cubrir todo tipo de hospedaje que se requiera para la participación de los deportistas y cuerpos técnicos en eliminatorias del programa Juegos Deportivos Nacionales o de las federaciones deportivas”. “D) ALIMENTACIÓN: El adjudicatario deberá cubrir todo tipo de alimentación que se requiera para la participación de los deportistas y cuerpos técnicos en eliminatorias del programa Juegos Deportivos Nacionales o de las federaciones deportivas”. “H) INSCRIPCIONES: El adjudicatario deberá cubrir todo lo requerido para la participación en Torneos Juegos Nacionales o Torneos Federados”. Sin embargo, estima este Xxxxxxxx que para una correcta estructuración de la oferta por parte de los potenciales oferentes, la Administración deberá incorporar en el cartel a título referencial, las proyecciones o estimaciones en participación para cada disciplina, así como tiempos de alimentación y zonas de traslado, de manera tal que los oferentes pueden efectuar una estimación igualmente del costo aproximado en transporte, hospedaje y alimentación, que la contratación podría generarles, de manera que se pueda determinar por cada uno su interés en participar o no en el concurso. Así las cosas, se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo. 6) Multas. Cuestiona el objetante las multas por incumplimiento (Punto 9), ya que mencionan un programa de trabajo que no está siendo establecido, y que en el capítulo III no aparecen incisos, igualmente se habla de rebajos económicos según las horas incumplidas, pero no se establece una fórmula o
monto determinado para el cálculo de esto. La Administración indica que se tomará de base para los cálculos lo definido en el punto 00 xxxxxx 00-0 y los apercibimientos definidos en el cartel. Criterio de la División: El punto 9 – Multas por incumplimiento señala: “En caso de incumplimiento en los programas de trabajo estipuladas en el inciso 3 del capítulo III de este cartel. Se procederá con el rebajo económico respectivo, aplicado a cada programa según las horas incumplidas, las mismas serán notificadas al oferente por escrito. Serán aplicadas a la factura más reciente que se haya tramitado y en caso de no cubrirse el monto a la posterior. El área técnica está facultada para hacer hasta 4 apercibimientos por año al contratista que facultará al Comité Cantonal de Deportes y Recreación xx Xxxxx rescindir del contrato”, siendo que lleva razón el objetante al señalar que el Capítulo III no refiere a incisos. Conocida la respuesta de la Administración respecto a que tomará de base para los cálculos lo definido en el punto 00 xxxxxx 00-0 y los apercibimientos definidos en el cartel, ha de indicarse que el inciso 11-2 indica que “En el caso de los programas Iniciación Deportiva, Juegos Nacionales y Torneos Federados, se debe indicar el monto mensual de cada programa, incluyendo un presupuesto mensual detallado”, lo cual no pone en conocimiento del oferente ni eventual adjudicatario la forma y parámetros bajo los cuales se estarían aplicando las multas, siendo que el cartel tampoco refiere a un detalle de apercibimientos, más que la referencia que de ellos hace la cláusula 9 transcrita, lo cual como se indicó no incorpora los elementos exigidos por el artículo 47 del RLCA respecto a las multas, norma que establece: “La Administración, podrá establecer en el cartel, el pago de multas por defectos en la ejecución del contrato, considerando para ello, aspectos tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos parciales o por líneas, siempre que se considere el medio idóneo para el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Todo lo anterior con arreglo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad. / En caso de que el objeto esté compuesto por líneas distintas, el monto máximo para el cobro de multas, se considerará sobre el mayor valor de cada una y no sobre la totalidad del contrato, siempre que el incumplimiento de una línea no afecte el resto de las obligaciones. / Los incumplimientos que originan el cobro de la multa, deberán estar detallados en el cartel. Una vez en firme el cartel, se entenderá que el monto de la multa es definitivo por lo que no se admitirán reclamos posteriores”. Por las razones expuestas, se declara con lugar este extremo del recurso, con la finalidad que la Administración efectúe un estudio técnico que deberá incorporar en el expediente, siguiendo los parámetros de la norma indicada, en el cual se defina con claridad las variables utilizadas para imponer el monto de multa respectivo, valorando entre otras cosas, el plazo, el monto, las consecuencias de un eventual incumplimiento. Este estudio como se indicó deberá formar parte del expediente y además, en el respectivo cartel deberá indicarse con absoluta claridad, no solo
la multa sino que además el supuesto o condición que habilita en cada caso, su imposición. 7) Sobre la forma de cotizar: Cuestiona el objetante las cotizaciones (punto 11, inciso 11.2) en las que se solicita indicar el monto mensual por programa, lo que deja al oferente en condiciones de determinar la prioridad de los programas definiendo este cual requiere más inversión, o cual es prioritario, labores propias de los planes estratégicos de la institución. Lo que denota total falta de planeamiento e inexistencia de estudios técnicos. Indica que las prioridades, las inversiones, las necesidades y los objetivos de los programas o de las contrataciones deben ser establecidas por el contratante y no por los oferentes. La Administración indica que históricamente desde el año 1976 en el xxxxxx xx Xxxxx se participa en los Juegos Deportivos Nacionales en la ciudad xx Xxxxxxxx, Alajuela y donde se ganaron las justas, el cantón prácticamente determinó el camino a seguir de una forma visionaria, siendo el único cantón del país que ha sido ganador de estas justas en varias oportunidades y ha participados en las 37 ediciones efectuadas hasta hoy. Ya en el año 1987 este cantón crea los primeros Juegos Deportivos Escolares retomando la formación de la niñez, y para este año ya se cuenta con las 32 edición ininterrumpidamente, más adelante se establecieron las polideportivas donde los programas prioritarios serían Iniciación Deportiva y Juegos Nacionales, se ha aportado excelentes deportistas, seleccionados nacionales y mejores ciudadanos al país. Hasta el día xx xxx son los mismos programas que van ligados e introducidos en el cartel de esta licitación Criterio de la División: Ante el cuestionamiento puntual respecto a la forma en que se piden las cotizaciones (punto 11, inciso 11.2), en el sentido que es el oferente quien determina la prioridad de los programas definiendo cual requiere más inversión, o cual es prioritario, la Administración no se refiere puntualmente, sin que el alegato de que la forma en que ha implementado a lo largo de los años el proceso de formación devenga en un argumento válido en sí mismo, siendo necesario que exista una justificación que le respalde. Sin embargo, más allá de la forma genérica en que el Comité ha respondido, lo cierto es que el recurrente no aporta prueba mediante la cual acredite la forma en que la redacción del cartel y su alcance lesione el ordenamiento jurídico, los principios que rigen en esta materia o impidan su participación en el concurso, quedando bajo el arbitrio de la Administración, en el ejercicio de su discrecionalidad administrativa, las reglas cartelarias, mismas que como todo acto administrativo deben estar debidamente fundamentadas. Por las razones expuestas, se declara sin lugar este extremo del recurso. 8) Sobre las responsabilidades del adjudicatario. Cuestiona el objetante las responsabilidades del adjudicatario (punto 16). Se incluyen los transportes (inciso A), lo que incluye transporte de
atletas, de equipos y del personal a las diferentes locaciones de competencia como a los diferentes puntos de entrenamiento, los que no son especificados por lo que no es posible presupuestarlos. Presentar una propuesta abarcando el 100% de los programas (inciso E y J), nuevamente el CCDRB está evadiendo la responsabilidad de establecer los objetivos, prioridades, inversiones y necesidades y evaluación; endosándosela a los oferentes, atentando contra el derecho de libre competencia en condiciones iguales de ofertar el mismo producto o servicio, ya que las opciones de propuestas serán tan variadas como el número de oferentes. La Administración indica que se reitera lo definido atrás sobre las condiciones territoriales del cantón y la relación histórica con las instalaciones en los centros educativos. Criterio de la División: Tal y como se ha referenciado supra, el cartel establece una estructura que debe tener la oferta, a la vez que dispone que el adjudicatario deberá aportar lo indicado en el punto 31, necesario para el desarrollo de los programas, los cuales deberán cubrirse con recursos provenientes de la misma contratación, en cuyo inciso A) se establece que “TRANSPORTES: El adjudicatario deberá cubrir los servicios de transporte dentro del territorio nacional que sean indispensables para la participación en torneos y campeonatos. (…)”, destacándose que queda bajo el arbitrio de la Administración, en el ejercicio de su discrecionalidad administrativa, las reglas cartelarias, mismas que deben estar debidamente fundamentadas. No obstante, la respuesta de la Administración no es clara en este caso, y no es posible conocer su posición ante el señalamiento puntual de que se presenten ofertas incomparables ante la falta de detalle de las locaciones de competencia como a los diferentes puntos de entrenamiento, motivo por el cual la Administración deberá establecer en el cartel, el detalle de las locaciones y puntos de entrenamiento a efecto que cada oferente pueda estructurar adecuadamente su oferta, pues decir que se debe cubrir el transporte en todo el territorio nacional, reviste una condición genérica que pondría en riesgo la misma contratación al no tener certeza los potenciales oferentes de cómo debe presentarse la oferta. Por lo que se declara con lugar el recurso en este extremo a efecto que la Administración defina con mayor claridad el requerimiento del recurrente. 9) Sobre la evaluación: Cuestiona el objetante los aspectos de evaluación consignados en el Capítulo H. De los datos a evaluar, pues no queda claro a quién hace referencia la evaluación, sea al oferente persona física o jurídica, o al entrenador o a los monitores. En el caso de la experiencia en el entrenamiento y preparación de una disciplina deportiva en el Programa de Juegos Nacionales (Punto 26, inciso 2) expresa que el oferente debe demostrar, la pregunta recae, en si se debe demostrar la experiencia como oferente en la administración y desarrollo de estos procesos o se debe demostrar la experiencia del
entrenador o monitores propuestos. Preparación académica Formal (punto 26 inciso 3), es un punto indudablemente ligado a los profesionales, pero con exactitud a quien se va a evaluar; ya que no es lo mismo presentar un cuarteto de profesionales conformado por 1 Licenciado y tres entrenadores de estudios no formales, que evaluar un cuarteto de 1 Licenciado, 1 bachiller y 2 estudiantes Universitarios xx xxxxxxxx afines; o un cuarteto de 2 Licenciados y 2 estudiantes avanzados xx xxxxxxxx afines; más aún cuál es el puesto que debe ocupar el licenciado. En este punto cabe rescatar que en los casos de las artes marciales además de contar con estudios universitarios formales, los entrenadores deben ser evaluados en estudios formales del arte xxxxxxx en sí, ya que los maestros de estas disciplinas están ligados a la práctica real del mismo en la que con el paso de los años incrementan de nivel (DAN) y no es el mismo nivel el que se contrate un profesional de primer DAN que de cuarto o quinto DAN, por ejemplo la diferencia entre estos ejemplos es que el de primer dan rondaría los 5 años de práctica del deporte y los años de experiencia desde que lo obtuvo, en el caso xxx xxxxxx DAN el entrenador posee al menos 5 años de experiencia previo a la obtención del primer DAN y al menos ha practicado y enseñado la disciplina por 16 años más. En el caso de la Experiencia en la enseñanza de una disciplina deportiva (punto 26 inciso 4), nuevamente no establece si se evalúa al entrenador, a los monitores o a el oferente. Con relación a la preparación no formal (punto 26 inciso 5), relacionado nuevamente con el personal, no determina si es al entrenado o a los monitores, dando pie a que se presente un cuarteto en el que un monitor cumpla con todos los requisitos y se le adjudiquen los puntos que se relacionan al entrenador. De igual forma, al no tener claro el CCDRB, cuáles son los objetivos de los programas le dan pesos a licencias de entrenador que se obtienen con cursos cortos, no tomando en cuenta la peculiaridad de cada disciplina, volviendo al tema de las artes marciales el curso como entrenador internacional tiene una duración de 6 horas y lo lleva cualquier profesor de primer DAN en adelante, pero acceder al nivel de cuarto o quinto DAN o superior representa mayor conocimiento y experiencia del deporte. Así que aquí es donde es útil que se realicen las contrataciones por disciplina como meta presupuestaria separada, para que se evalúen los aspectos propios de cada disciplina, basados en los objetivos propuestos por el contratante. La Administración indica que se valorará la experiencia de: 1- La entidad deportiva en su disciplina deportiva específica y 2- Los títulos del personal aportado como lo indica cartel en el punto Capitulo Il punto 26. Criterio de la División: Conocida la respuesta de la Administración, sea que valorará la experiencia de: 1- La entidad deportiva en su disciplina deportiva específica y 2- Los títulos del personal aportado como lo indica cartel en el punto Capitulo Il punto 26,
aunado a que en el punto 12 del cartel se dispone que “La adjudicación de esta contratación será por ítems, y recaerá en la oferta más ventajosa para la Institución. (…)” y que en el punto 16 – Responsabilidades del adjudicatario - inciso h del cartel, señala: “El oferente podrá participar en el ítem de su interés, no se exigirá la participación en todos los ítems”, se tiene que la información a valorar será por disciplina o ítem. Al respecto, se declara parcialmente con lugar este extremo del recurso, llamándose a la Administración a realizar las modificaciones que permitan comprender que el sistema de evaluación se aplicará por cada disciplina deportiva específica, sistema respecto al cual la Administración debe velar porque se encuentren debidamente definidos los factores de evaluación que permitan la selección de la mejor oferta en cada disciplina. 10) Sobre el personal técnico. Cuestiona el objetante la distribución del personal técnico Xxxxxxxx XXX, punto 27, ya que al desconocer las locaciones de los entrenamientos, los objetivos de cada disciplina, no queda claro por qué la necesidad de contratar las diferentes combinaciones de entrenadores y monitores, cuando la atención de atletas está dada en general para atender entre 20 y 50 atletas por entrenamiento, no queda claro el fraccionamiento de la jornada laboral cuando un único licenciado, o dos entrenadores a lo sumo podrían atender todos los horarios, de una disciplina. Por lo que los estudios técnicos son importantes, ya que la cantidad de atletas que se puede atender varía según el tipo de deporte, y el espacio a utilizar. Es decir en una cancha de voleibol, cuanto es la mayor cantidad de atletas que pueden entrenar y realizar adecuadamente los ejercicios, sin provocar accidentes o disminuir las habilidades que se deben aprender, desarrollar y practicar. Igualmente se podría hacer el ejemplo de la piscina en Natación, el ideal es que esté un atleta por xxxxxx, para efectos de aprendizaje y de entrenamiento se pueden colocar más practicantes por xxxxxx, pero si el estudio técnico determinó por ejemplo que 4 atletas por xxxxxx es aceptable y la piscina cuenta con 7 carriles, es fácil de calcular que la capacidad máxima de esa piscina es de 28 personas por jornada, esta curva aplica para todas las disciplinas por lo que solicitar rangos exagerados o insuficientes de atención, atenta contra la calidad del servicio prestado, claro que si el CCDRB no cuenta con sus propias estadísticas, el área de los deportes de rendimiento, está ampliamente estudiado y se pueden consultar las diferentes opiniones para tropicalizarla a la necesidad real de la comunidad y a la capacidad de las instalaciones de la institución.. La Administración señala que en el cartel se indica cuáles son las instalaciones definidas para la realización de los programas. De acuerdo a los últimos estudios de la Organización Mundial de la Salud, existe una pandemia como lo es la obesidad en el mundo y toca x Xxxxx Rica ya que cada vez más se dan casos a más temprana edad desmejorando la salud de niños y
adolescentes, ya la C.C.S.S hace promoción de la actividad física en prácticamente toda la población. El fin es maximizar el uso de los recursos versus el problema económico, (múltiples necesidades escasos recursos) por lo tanto se debe crear en la medida de lo posible la apertura de más posibilidades para que niños y adolescentes hagan actividad física, ya que por el momento la meta en convencer sobre la importancia de que el niño y adolescente en un mundo lleno de inseguridad, juegos de videos, mala nutrición, sedentarismo tenga opciones reales de un cambio importante en nuestra sociedad. Tratará de rescatar muy buenos deportistas para sus programas de rendimiento, pero con la opción de que todos tengan las oportunidades posibles. Esta objeción denota muy claramente el total desconocimiento por parte del recurrente en lo que a entrenamiento deportivo y aprovechamiento de las instalaciones en cualquier de las disciplinas respecta. Criterio de la División: Una vez más se cuenta con una respuesta por parte del Comité, poco clara e imprecisa, sin embargo ante la falta de fundamentación del recurso, por cuanto no queda claro por parte del recurrente cómo debería ser en su criterio la distribución del personal y las razones para ello, se rechaza de plano este extremo del recurso, corriendo bajo responsabilidad del Comité eso sí, la existencia de razones técnicas acreditadas que sustentan el contenido de la cláusula. 11) Varios. Presenta el objetante varias observaciones, respecto a las cuales la Administración atendió de forma individual. De seguido se presentan en el mismo orden las observaciones hechas: i) Fundamenta el objetante su disconformidad en el artículo 52 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y señala que el cartel debe incluir la información relevante, para la adecuada oferta, en la que no deben caber interpretaciones personales, o creencias del conocimiento de cómo se hacen las cosas. Las descripciones de los servicios son escuetas, no puntuales, disfrazadas de responsabilidades, cuando en realidad son servicios concretos. El cartel es impreciso, en la forma de evaluación, en los términos del desempeño a realizarse (actividades concretas) y la funcionalidad (objetivos a cumplir). Las instrucciones del cartel no alcanzan para poder interpretar con exactitud que busca el CCDRB con la contratación, planteando el objetante las preguntas ¿Buscan contratar entrenadores y monitores? ¿Buscan Transportes, Hospedajes?
¿Xxxxxx quien desarrolle programas? Indicando que como lo dice el nombre, es una programación de acciones a realizar para cumplir un objetivo. La Administración responde señalando que en la información relevante en el cartel se indica los programas históricos como el de Iniciación deportiva y Juegos Nacionales. Que tiene claro que en el deporte belemita el concepto de sistema deportivo donde los insumos son los niños en el programa iniciación deportiva para continuar con el proceso y el producto el programa juegos nacionales,
retroalimentarán y equilibrarán para los nuevos insumos con las experiencias y vivencias, que este ha sido su modelo en el tema deportivo y simplemente está definido, no de ahora, sino de hace muchos años y ha dado excelentes resultados. Aparte de los programas también se definen cantidad de personal por disciplina deportiva, instalaciones deportivas, horas a trabajar por técnico. Indica que basándose en el Reglamento de su organización donde se indican las potestades del comité sería conveniente leer los artículos tercero, cuarto y quinto del capítulo I y los artículos 2 y 8 del capítulo ll, así como el artículo 164 del Código Municipal. Criterio de la División: Siendo que temas relacionados con la forma de evaluación, los términos del desempeño a realizarse (actividades concretas) y la funcionalidad (objetivos a cumplir), han sido abordados previamente ante la identificación puntual de la norma impugnada, se declara sin lugar este extremo del recurso. ii) Fundamenta el objetante su disconformidad en el artículo 17 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y señala que al desconocer la cantidad real de los servicios, de las actividades a realizar y los objetivos a cumplir, los oferentes no tienen forma de determinar si están en la capacidad de ejecutar plenamente lo pactado, pues denota la ausencia de los estudios técnicos que avalen los supuestos de espacio, capacidad y desempeño de las instalaciones a facilitar. La ausencia de actividades o acciones concretas de evaluación que dejan a la libre los procedimientos de mediciones de objetivos inexistentes, escasamente permiten el desarrollo claro de los servicios. La Administración responde señalando que es extraña la observación cuando tiene la experiencia de 16 años de ofertar los servicios y hasta la fecha no han existido consideraciones de fondo entre ambas partes contratantes. Criterio de la División: Siendo que temas relacionados con el objeto mismo de esta licitación, así como con el relacionado con el espacio, capacidad y desempeño de las instalaciones, han sido abordados previamente ante la identificación puntual de la norma impugnada, se declara sin lugar este extremo del recurso, debiendo eso sí la Administración remitirse a lo ya resuelto por este Despacho sobre esos temas en la presente resolución, efectuando los cambios respectivos. iii) Fundamenta el objetante su disconformidad en el artículo 20 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y señala que observando los deberes y derechos de los contratistas, se puede dilucidar que para la entrega completa y a tiempo estos deben estar dentro de un tiempo razonable para la importación, ya que no existe forma de estimar las necesidades institucionales. La Administración no se refiere puntualmente a este señalamiento. Criterio de la División: Ante la falta de fundamentación del punto alegado, sin que se precise con claridad la condición ilegítima de la cláusula, se rechaza de plano este extremo del recurso. iv) Fundamenta el
objetante su disconformidad en el artículo 102 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, y señala que la contratación carece en su totalidad de información para la evaluación de los servicios prestados, peor aún dejan en manos del oferente determinar los objetivos, los usos presupuestarios, la determinación del número de actividades a realizar, los alcances de los proyectos y hasta la determinación de la forma de evaluar los alcances. Que tal parece que al CCDRB únicamente le interesa otorgar presupuestos a oferentes que hagan lo que mejor les parezca, siempre y cuando tengan el número de entrenadores y monitores que sin estudios técnicos han solicitado. La Administración responde señalando que se puede revisar en el cartel el punto 28 Especificaciones, inciso 11-12, también lo indicado en el Capítulo III punto 30 inciso A, en el punto 30 Programa en que se desarrollaran los servicios, inciso B, siendo que además, está sumamente aclarado en el cartel que los programas son Iniciación deportiva, Juegos Nacionales y eventos federados. Ver como referencia, punto 3 inciso 3.1, punto 16 inciso E, punto 28 A-1, punto 28 B-1 punto 30 A-B. Además, pareciera este comentario como un juicio de valor malicioso e infundado ya que se definen responsabilidades, controles y programas en un deporte claramente amateur. Como conclusión final señala la Administración que le parece extraño que ninguna entidad deportiva haya recurrido el cartel, que son las que potencialmente podrían participar en la prestación de servicios deportivos, ya que son ellos los que tienen la experiencia en el desarrollo de programas deportivos. Señala que pueda ser que Ry G Comercializadora xx Xxxxx SA., como nunca ha brindado servicios deportivos no conozca bien el contexto de esta nueva modalidad para ellos, por lo que podría estar desvirtuando con su recurso los fines que busca el Comité. Criterio de la División: Se desconoce la relación entre el artículo 102 RLCA citado y el caso específico del cartel que se impugna, pues esta norma refiere al procedimiento de remate. Adicional a ello, siendo que el tema del objeto contractual en relación con la forma en que se requiere la formulación de la oferta, ya fue atendido supra, se declara sin lugar este extremo del recurso. 12) En su recurso el objetante presenta las siguientes peticiones: 1. Acoger el recurso y solicitar a la Administración y Junta Directiva del CCDRB, realizar la contratación de los servicios de forma separada en la que se contemplen las particularidades de cada disciplina. De tal forma que los contratiempos de la contratación de una disciplina no afecten el desarrollo de otra, más aun, que estos presupuestos están en metas diferentes. 2. Que el nuevo cartel (s) contemple las particularidades propias de las disciplinas tanto en el ámbito de la enseñanza (Iniciación Deportiva) y los diferentes niveles de desarrollo y competitividad de los participantes, siendo estos acordes con las metas propuestas por el CCDRB, dando así en el cartel objetivos claros a
ser cumplidos. 3. Indicar al CCDRB que los rubros de evaluación deben abarcar a la totalidad de los profesionales a contratar, de tal forma que las comparaciones sean lineales, es decir que los factores de los entrenadores es para entrenadores, y tiene su propia puntuación, que los factores de los oferentes es solo para oferentes físicos o jurídicos y por supuesto que los factores de los monitores son para los monitores, así si se evalúan los títulos universitarios estos sumen el puntaje en el puesto que se busca. 4. Que el nuevo cartel establezca con claridad las acciones a realizar, horarios, días, lugar de entrenamientos y condiciones de los mismos, cantidad de competiciones a participar, actividades a organizar todo tomando en cuenta las particularidades de cada disciplina. 5. Que se adjunten las bases técnicas para establecer los tiempos de entrenamiento por disciplina así como la edad y nivel requerido en cada caso.6. Solicita incluir en el deporte de KARATE el acuerdo número 8.6 del capítulo tercero del acta 28-2015 tomado por la Junta Directiva del CCDRB, en el que se establece el estilo de karate a desarrollar en el cantón con la finalidad de dar continuidad al proceso; y se establece el nombre y la imagen propia de este deporte para la representación del CCDRB, esto para continuar con el sentido de pertenencia de los practicantes actuales. Esto porque cada entrenador de karate pretende imponer una imagen diferentes cada vez que se cambia de contratista. Criterio de la División: Deberá estarse el objetante a lo resuelto en cada uno de los puntos abordados y que se dispondrá de conformidad en el Por Tanto de esta Resolución. Respecto al punto 8, ha de indicarse que su petitoria no se ajusta al dimensionamiento del que goza la figura del recurso de objeción y sus fines intrínsecos, como tampoco de la fundamentación exigida para su uso, en los términos preceptuados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Por las razones expuestas se rechaza de plano el recurso en este extremo. Consideración de oficio: Sin perjuicio de los puntos ya abordados en la presente resolución, la Administración deberá efectuar una revisión integral xxx xxxxxx de condiciones, con la finalidad de establecer con claridad el objeto preciso de la licitación que se promueve así como los alcances de esta, estableciendo con claridad los servicios concretos que se esperan del servicio en cada disciplina y mecanismos de control, ello por cuanto ha sido una conducta manifiesta del Comité con ocasión de la respuesta a la audiencia especial otorgada el manifestar, que la forma prevista en el cartel ha sido la que siempre se ha aplicado, pero sin una respuesta provista de solidez en punto a la claridad con que el cartel ha reflejado cada uno de los servicios a requerir. Motivo por el cual la Administración debe prestar especial atención a esta observación modificando de así corresponder, el cartel respectivo en lo conducente.
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa; 178 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción interpuesto por RYG COMERCIALIZADORA XX XXXXX
S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública Nacional 2018LN-000002-0005700001 promovida por el COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN XX XXXXX, para la contratación de servicios deportivos disciplinas deportivas para el año 2019. 2) Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx | Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx |
Gerente Asociado | Fiscalizadora |
CCF/svc
NN: 14018 (DCA-3482-2018)
NI: 23676, 24320, 24927
G: 2018002979-1