COMISIÓN JURÍDICA DE EXTREMADURA.
Comisión Jurídica de Extremadura
X/ Xxxxxxxxx Xxxxxx x Xxxxx,0. 00000 Xxxxxxx
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JUNTA DE EXTREMADURA
COMISIÓN JURÍDICA DE EXTREMADURA.
DICTAMEN Nº 34 /2017, de 11 xx xxxx.
Resolución del contrato administrativo de obras "Restauración y mejora de ecosistemas forestales en xxxxxx de la Sección de Badajoz Sur”, expediente X, suscrito entre la extinta Consejería de Industria, Energía y Medio Ambiente y la empresa X, S.L.U.
Ha sido ponente D. Xxxx Xxxxx Xxxxx, acordándose el dictamen por unanimidad y resultando los siguientes,
I. ANTECEDENTES.
I.- Del asunto.
Del expediente remitido a esta Comisión Jurídica, son de interés para este dictamen, los documentos y actuaciones que, seguidamente, se relacionan:
1.- Pliego de cláusulas administrativas particulares.
2.- Cuadro resumen características del contrato de obras.
3.- Pliegos de prescripciones técnicas particulares.
4.- Contrato administrativo de obra suscrito el 18 de noviembre de 2010 con la empresa X, S.L.U.
5.- Acta de comprobación del replanteo de 16 de diciembre de 2010, deduciéndose la viabilidad del proyecto.
6.- Resguardo de la constitución de depósito de aval por importe de 11.608,54€.
7.- Acuerdo del órgano de contratación de suspensión temporal total del contrato de obra de 24 xx xxxxx de 2012, acta de suspensión temporal total de 25 xx xxxxx de 201 e informe sobre la suspensión de 20 xx xxxxx de 2012.
8.- Informe de 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxx xxxxxxxx xx xx xxxx, disponiendo lo siguiente: “El importe total de ejecución material es de 253.378,62€; el importe de la ejecución material hasta la fecha es de 249.316,49€ y el porcentaje de ejecución material hasta la fecha es de 98,40%”.
9.- Informe emitido por el director de la obra de 14 de enero de 2013 sobre el estado del contrato de obra.
10.- El 4 xx xxxxx de 2013, se levanta acta de reinicio de la obra, que se suspendió temporalmente con fecha 25 xx xxxxx de 2012, una vez que las causas que motivaron su suspensión han desaparecido.
11.- Informe emitido por el director de la obra, sobre el estado del contrato de obra fechado de 12 de febrero de 2014, recogiendo lo siguiente: “(…) Con fecha 4 xx xxxxx de 2013 se firma Acta de Reinicio de la obra finalizando el plazo de ejecución el
27 xx xxxx de 2013, sin que durante este periodo se ejecutaran los trabajos pendientes. Hacer constar que la no ejecución de estos trabajos, no ha interferido en la correcta ejecución del resto de las obras proyectadas, al tratarse de trabajos independientes. Por todo ello, se solicita la resolución del expediente, al no haber ejecutado el contratista la totalidad del contrato, una vez finalizado el plazo de ejecución de la obra”.
12.- Informe del director de la obra de 19-12-2016 para el inicio de resolución del contrato, exponiendo el estado de ejecución.
13.- Informe de situación del expediente de obra, de 20 de diciembre de 2016, elaborado por el Jefe de Servicio de Ordenación y Gestión Forestal.
14.- Acuerdo de 30 de enero de 2017, de inicio de expediente de resolución del contrato de obra “Restauración y mejora de ecosistemas forestales en xxxxxx de la sección de Badajoz Sur; expediente X”, por causa imputable al contratista, “debido a la demora en el cumplimiento de los plazos y consiguiente incumplimiento total de la prestación objeto del contrato, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 206.d) de la LCSP”.
Se concede un plazo de audiencia de 10 días tanto al contratista como al avalista, X, S.A. para que aleguen lo que en su derecho convenga; igualmente se procede a nombrar instructor del procedimiento de resolución.
15.- Alegaciones de 20 de febrero de 2017 presentadas por la empresa, manifestando su oposición a la causa de la resolución contractual, es decir, el incumplimiento por parte del contratista.
16.- Informe jurídico de 3 xx xxxxx de 2017 de la Directora de Programas de Asesoría Jurídica, favorable a la resolución del contrato por causa imputable al contratista así como a la incautación de la garantía definitiva.
17.- Propuesta de resolución de 4 xx xxxxx de 2017, del contrato administrativo de obras indicado al amparo de lo preceptuado en el artículo 206.d) de la LCSP, “La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista” con incautación de la garantía definitiva constituida por el adjudicatario.
Destacar que se aprecia error en el importe de la garantía pues solamente alcanza a la cantidad de 11.608,54€ y no a 21.608,54€ como se expresa en la propuesta.
18.- Acuerdo de 5 xx xxxxx de 2017, suspendiendo el plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución contractual.
II. De la consulta.
PRIMERO.- El día 19 xx xxxxx de 2017 fue registrada en sede de la Comisión Jurídica de Extremadura, solicitud de dictamen remitido por el Excmo. Sr. Presidente
de la Comunidad Autónoma de Extremadura, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.1 del Decreto 99/2009, de 8 xx xxxx, de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, conforme a la modificación operada mediante Decreto 3/2016, de 12 de enero.
No se requiere la consulta por el procedimiento de urgencia.
SEGUNDO.- Por resolución de la Presidencia, de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx fue admitida, se determinó el procedimiento de tramitación como ordinario, turnándose ponencia según orden preestablecido y correspondiendo como queda indicado en el encabezamiento, dando cuenta al Pleno de tales determinaciones.
TERCERO.- En la sesión plenaria reflejada en el encabezamiento, el ponente informó del contenido del proyecto de dictamen y sometido el mismo a la deliberación del Pleno, la Comisión Jurídica de Extremadura estimó por unanimidad la suficiencia de dicho informe y su conformidad con la propuesta, por lo que se acordó aprobar el proyecto de dictamen.
II.- OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA.
Se somete a la consideración de la Comisión Jurídica de Extremadura, el expediente relativo a la resolución del contrato administrativo de obras "Restauración y mejora de ecosistemas forestales en xxxxxx de la Sección de Badajoz Sur”, expediente X, adjudicado a la empresa X, S.L.U.
Es objeto de la consulta determinar si procede o no la resolución contractual, por lo que habrá de examinarse la legalidad del procedimiento administrativo sustanciado, así como la concurrencia de causa que ampare dicha resolución y, en su caso, los efectos que de la misma pudieran derivarse.
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- Competencia y carácter del dictamen.
El artículo 52.1.h) del Decreto 99/2009, de 8 xx xxxx, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, en la modificación operada mediante Decreto 3/2016, de 12 de enero señala, que la Comisión Jurídica deberá ser consultada en caso de interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos en los casos previstos en la normativa sobre contratos del sector público. A este respecto, el artículo 197 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), aplicable al caso que nos ocupa en base a la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, (el contrato se adjudica el 15 de noviembre de 2010 según se deduce de la documentación recibida), establecía el carácter preceptivo de la consulta, para los
expedientes de resolución de contrato por demora respecto al cumplimiento del plazo total, cuando se formule oposición por parte del contratista.
En el presente caso, nos encontramos ante un expediente de resolución de un contrato administrativo de obras en el cual el contratista, aun de acuerdo con la resolución contractual discrepa en cuanto a que le sea imputada la causa, el incumplimiento del plazo total de ejecución, en un intento de llegar a una resolución de mutuo acuerdo; lo que unido a lo señalado en la doctrina, por todos el dictamen nº 69/1999 del Consejo Jurídico de la Región xx Xxxxxx, <<(…)que este Órgano ha de ser consultado en los casos de resolución de contratos administrativos “cuando se formule oposición por parte del contratista”, sin especificar que tal oposición deba ser necesariamente a la resolución contractual y no a sus efectos. Por otra parte, tal conclusión es coherente con la finalidad que anima la intervención preceptiva del Consejo, que es la de controlar la legalidad del ejercicio de la potestad administrativa de resolución unilateral de estos contratos y de determinación de los efectos de la misma, fiscalización que la ley ha entendido necesaria dadas las negativas consecuencias que puede tener para el patrimonio del contratista, cuando es la Administración la que insta de oficio tal resolución (…)>>, nos lleva a concluir que es preceptiva la intervención de esta Comisión Jurídica.
SEGUNDO.- Consideraciones sobre la tramitación del expediente.
La tramitación del procedimiento de resolución debe ajustarse a las formalidades y requisitos normativamente establecidos en los artículos 194 y 195 de la LCSP y en el todavía vigente artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Tales preceptos sujetan la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Audiencia del contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de propuesta de oficio.
- Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.
- Informe del Servicio Jurídico, salvo en el caso previsto en el artículo 197 de la
LCSP.
- Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.
En el asunto que nos ocupa y de los antecedentes fácticos expuestos resulta que ha sido otorgada audiencia al contratista y al avalista por plazo xx xxxx días naturales, consta la emisión del consiguiente informe jurídico sobre la resolución contractual y, finalmente, se ha solicitado el dictamen de este órgano consultivo, exigencia requerida como hemos dicho, cuando existe oposición por parte del contratista.
En cuanto a la duración del procedimiento tramitado, procede señalar que la LCSP no resolvió la cuestión relativa al plazo máximo para resolver los procedimientos de resolución de contratos. Por ello, debemos entender que es de aplicación el plazo previsto, con carácter general, en el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.
En el presente caso, iniciado el expediente de resolución de contrato el día 30 de enero de 2017, a fecha xx xxx no habría transcurrido el plazo máximo de tres meses para la resolución y notificación del expediente ya que ha sido adoptado acuerdo con fecha 5 xx xxxxx de 2017, por el que se suspende el plazo de resolución del expediente y notificación de la resolución del contrato hasta la emisión del preceptivo informe de esta instancia consultiva, acuerdo que hay que entender que, aunque remite a la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se adopta de conformidad con el artículo 22.1 d) de la citada Ley 39/2015, que permite a la Administración suspender el plazo máximo de resolución, “Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.”, circunstancia ésta que se produce ante la necesidad de recabar el dictamen de la Comisión Jurídica de Extremadura.
En resumen, se han seguido los trámites del procedimiento establecido para la resolución del contrato, siendo el órgano de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la LCSP, competente para resolver.
TERCERO.- Análisis del fondo del supuesto sometido a consulta.
El supuesto sometido a consulta plantea como causa de resolución del contrato administrativo de obras, la contenida en el artículo 206.d), de la LCSP, es decir la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
La propuesta de resolución remitida a esta Comisión Jurídica, refleja que <<En el supuesto que motiva el presente expediente de resolución contractual, la inejecución parcial de las prestaciones contratadas, habiéndose producido un claro incumplimiento de los plazos de ejecución, ha de calificarse como un incumplimiento notorio, grave y sustancial, además de culposo de las condiciones técnicas que se pactaron en los pliegos y, en consecuencia del propio contrato ya que la cláusula primera del mismo establece que: “XXXXXX XXXXX en representación de X S.L.U. se compromete a la ejecución de RESTAURACIÓN Y MEJORA DE COSISTEMAS FORESTALES EN XXXXXX DE LA SECCIÓN SUR DE BADAJOZ, conforme al
proyecto y con estricta sujeción al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, documento contractual que acepta plenamente y de lo que deja constancia firmando en este acto su conformidad”>>.
Igualmente refiere a los informes técnicos que obran en el expediente, que corroboran el incumplimiento por parte del adjudicatario de los plazos estipulados así como la inejecución de parte de la obra contratada por un importe total, obra contemplada en el proyecto inicial más las mejoras ofertadas, de 16.722,81€.
En definitiva, afirmando la producción, “en primer lugar de un claro incumplimiento de los plazos de ejecución del contrato, y en segundo lugar de las obligaciones asumidas en virtud del contrato. Todo ello revela que no se trata de un "simple retraso", sino de un incumplimiento a él imputable por su pasividad culposa o negligente”.
Por su parte, la representación de la entidad mercantil, como se expuso anteriormente, manifiesta su conformidad con la resolución contractual reconociendo los hechos al manifestar que “En primer lugar debo manifestar mi conformidad con la mayoría de las causas que se exponen en el procedimiento, es correcto que la empresa no puedo reanudar las obras por problemas económicos, y que el plazo de ejecución de la obra se
agotó sin que ésta se ejecutara por completo” , oponiéndose a la causa alegada de resolución, en un intento de reconducir el expediente al mutuo acuerdo de las partes; nada dice expresamente respecto a la incautación de la garantía.
En cuanto a la alegación de la mercantil referente a que los problemas económicos que le impidieron la reanudación de la obra fueron producto de la falta de pago por parte de la Consejería contratante, decir únicamente que la LCSP en su artículo 200 regula las obligaciones de la Administración y los derechos del contratista en cuanto al pago de las certificaciones, posibilitando incluso la suspensión de la ejecución por parte del contratista, lo cual no consta haya sucedido, por lo que nada opone a la causa invocada de resolución.
Consecuentemente con lo relatado, es evidente que se ha producido un incumplimiento del plazo de ejecución puesto que no se ha ejecutado la totalidad del contrato, incumplimiento que no discute el contratista, por lo cual nos encontramos de manera clara en el supuesto del artículo 206. d) de la LCSP.
Del mismo tenor el artículo 196 de la LCSP xxxx xxxxxxxx 0 establece que “El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”, previendo en caso contrario, en su apartado 4, la facultad de la Administración de optar por la resolución del contrato, con los efectos que lleva aparejada, o de imponer penalidades al adjudicatario incumplidor.
La ejecución de la obra en el plazo convenido por las partes es una obligación capital del contratista. En este sentido se ha expresado el Tribunal Supremo (entre otras, en su Sentencia de 20 xx xxxxx de 1972) al vincular el plazo a la satisfacción del interés público inherente al contrato, afirmando que “(...) se ha ajustado la Administración a estos fines al velar por el interés público que exigía que la obra se terminase dentro del plazo fijado en el contrato, pues, por definición y por la propia exigencia de las obras públicas, el interés está en que se realicen dentro del plazo previsto y en la forma estipulada”.
En cuanto a los efectos de la resolución, el artículo 208 de la LCSP señala en sus apartados 3 y 4 (renumerados según Ley 34/2010, de 5 xx xxxxxx, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, y en el caso del apartado 4, según redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 xx xxxxx, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo) que:
“3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.
4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.”
Por todo lo anterior consideramos ajustado a derecho, recogiendo lo expresado en la consideración jurídica séptima de la propuesta de resolución, “resulta conforme a derecho incautar la garantía definitiva constituida mediante aval, con nº de resguardo100002654 de 29/10/2010, por importe de ONCE MIL SEISCIENTOS OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.608 ,54 €), para resarcir el perjuicio ocasionado a la Administración y al interés público cuya defensa le corresponde y que constituye la causa de la atribución de la facultad resolutoria por el incumplimiento culpable del adjudicatario”, la incautación de la garantía constituida para poder compensarse la Administración de los daños y perjuicios sufridos, derivados del incumplimiento del adjudicatario del contrato en cuanto a la inejecución parcial de la obra, en aplicación del artículo 208.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, precitado.
IV. CONCLUSIÓN.
En mérito de lo expuesto, esta Comisión Jurídica de Extremadura declara la procedencia de la resolución del contrato administrativo de obras "Restauración y mejora de ecosistemas forestales en xxxxxx de la Sección de Badajoz Sur”, expediente X, suscrito entre la extinta Consejería de Industria, Energía y Medio Ambiente de la Junta de Extremadura y la empresa X, S.L.U., por causa imputable al contratista, y con incautación de la fianza definitiva legalmente constituida.