Resolució núm.: 187/2023 (recurs N-2022-0184)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 15 de març de 2023

Resolució núm.: 187/2023 (recurs N-2022-0184)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per F.B.R., en nom i representació de l’empresa SERVICIOS INTEGRALES VEHÍCULOS URBANOS, SL, contra el plec de prescripcions tècniques i el plec de clàusules administratives particulars que han de regir el contracte de subministrament de dos vehicles nous recol·lectors bilaterals de residus amb capacitat superior o igual a 20 m3 per al servei de recollida de residus municipals de Cunit, licitat per l’AJUNTAMENT DE CUNIT (expedient 1751/2022), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 20 d’abril de 2022 es va publicar l’anunci de la licitació de referència en el perfil de contractant de l’AJUNTAMENT DE CUNIT (en endavant, Ajuntament o òrgan de contractació), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT) que l’han de regir, entre altra documentació contractual.

També es va publicar el 25 d’abril de 2022 en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S080.

SEGON. En data 9 de maig de 2022, l’empresa SERVICIOS INTEGRALES VEHICULOS URBANOS, SL (des d’ara, SIVU) va presentar al registre electrònic de l’Administració de la Generalitat amb destí a aquest Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra el PPT i el PCAP que han de regir la licitació.

En síntesi, el recurs al·lega:

- La vulneració dels principis de lliure concurrència i competència en tant que: (i) la característica tècnica relativa al braç robotitzat de moviments lineals (o cartesià) s'ajusta al màxim al producte de l’empresa PALVI i s’estan establint característiques que només compleix el seu producte, quedant excloses la resta d’empreses que poden oferir solucions adients al servei; (ii) el criteri de valoració automàtica relatiu a la millora del sistema de recollida que eviti moviments rotatius i oscil·lacions restringeix la concurrència a totes les solucions que apliquin sistema rotatori, i el criteri automàtic relatiu a la proximitat del servei d’assistència tècnica atorga avantatges injustificats a aquella empresa.

- La manca de justificació de la solució escollida: (i) no consta en l’expedient cap justificació tècnica per la qual l’òrgan hagi acudit al sistema de moviment cartesià, afavorint que resulti adjudicatari del contracte l'empresa que ha subministrat el producte que l’Ajuntament ha utilitzat els darrers anys; (ii) l’assessorament de l’empresa PALVI en la redacció de les característiques tècniques l’afavoreix per a l’adjudicació del contracte; (iii) SIVU aporta un informe tècnic justificatiu de la seva solució, consistent en un braç de moviment circular.

- L'objecte del contracte no pot ser tan concret i delimitat que només s'ajusti a les característiques tècniques d'una de les possibles licitadores. Al respecte, aporta doctrina dels tribunals contractuals per la qual no és admissible definir les prescripcions tècniques de tal manera que només sigui admissible el producte d’un licitador, i addueix que l’òrgan de contractació hauria de garantir un tracte igualitari, no discriminatori i l’adopció de mesures per defugir la deformació de la competència.

Per tot això, sol·licita l’anul·lació del PPT i el PCAP, per ser contraris a dret, així com la suspensió del procediment.

TERCER. En data 10 de maig de 2022, la Secretaria Tècnica del Tribunal va traslladar el recurs a l’òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb l’article 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), l’article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes

concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).

QUART. En data 2 de juny de 2022, el Tribunal va adoptar la Resolució S-45/2022 de suspensió del procediment de contractació.

CINQUÈ. En data 8 de juny de 2022, davant la manca de tramesa de l’expedient de contractació i l’informe, la Secretaria Tècnica del Tribunal va reiterar el requeriment documental a l’Ajuntament.

SISÈ. En data 14 de juny de 2022, i davant la persistència en la manca de remissió de la documentació requerida, la Secretaria Tècnica del Tribunal va posar en coneixement de la part recurrent aquesta circumstància, als efectes previstos en els articles 22.2 del Decret 221/2013 i 28.5 del RD 814/2015, a fi que pogués al·legar el convenient i aportar la documentació que considerés oportuna per a la resolució del recurs.

SETÈ. La documentació requerida a l’òrgan de contractació va tenir entrada al Tribunal en data 27 de juny de 2022.

En l’informe, l’Ajuntament s’oposa als motius del recurs i en sol·licita la desestimació sobre la base, en síntesi, que:

- No s’està vulnerant els principis de concurrència i competència en tant que la solució escollida és la que millor s’adapta a l’heterogeneïtat urbanística del municipi de Cunit (voreres poc amples, contenidors propers a habitatges amb balconades, cablejat, fanals o altres elements collats a les façanes dels edificis), i que existeixen diversos fabricants disponibles que podrien subministrar el producte.

- Els criteris d’adjudicació escollits no pretenen afavorir cap proposta i estan justificats.

- Els plecs tècnics han estat elaborats en base a diversa documentació tècnica que s’ha subministrat per part de diversos fabricants, i no respecte el sistema de l’empresa PALVI.

VUITÈ. Obert el període d’al·legacions al recurs a les parts interessades, d’acord amb les dades proporcionades per l’òrgan de contractació, cap va fer ús del tràmit.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte sotmès a examen es licita per una administració, els plecs el qualifiquen com a contracte de subministrament d‘adquisició i li estableixen un valor estimat de 570.000 euros.

D’acord amb això, el contracte impugnat és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. El recurs s’ha presentat contra el PPT i el PCAP que estableixen les condicions de la prestació objecte del contracte i de la licitació per a la seva adjudicació, que són actes objecte del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article 44.2 a) de la LCSP.

QUART. A la vista del contingut del recurs i que SIVU és una empresa del sector d’activitat objecte de la licitació, el Tribunal aprecia que té drets i interessos afectats pels actes que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, totes elles enllacen amb la tesi central de SIVU segons la qual l’exigència que els camions a subministrar disposin de braços de moviments totalment lineals (horitzontals i verticals), i no s’admetin solucions a través de moviments circulars, no està justificada en l’expedient, restringeix la competència i respon al subministrament de vehicles iguals al del sistema que l’òrgan de contractació ha anat adquirint fins al moment, la qual cosa afavoreix a una de les empreses del sector (PALVI) que, en haver assessorat l’òrgan de contractació per a la definició de les especificacions tècniques, hauria de ser exclosa de participar en la licitació.

En el mateix sentit, impugna també el criteri automàtic relatiu a la millora del sistema de recollida que eviti moviments rotatius i oscil·lacions, en tant que limita la concurrència per a totes les solucions que apliquin sistema rotatori, i el criteri automàtic relatiu a la proximitat del servei d’assistència tècnica (SAT), que afavoreix alhora l’operador en qüestió.

Al respecte, l’òrgan de contractació, en primer terme, justifica la solució tècnica definida en el PPT, consistent en el moviment lineal o cartesià d’elevació del contenidor, sobre la base que és la que millor s’ajusta a l’heterogeneïtat urbanística del municipi de Cunit. Concretament, addueix que el municipi compta amb contenidors situats prop dels habitatges amb balconades, cablejat, fanals o altres elements collats a les façanes dels edificis, fet pel qual és imprescindible escollir un sistema d’elevació que permeti evitar la proximitat del contenidor a la façana dels edificis durant el procés d’elevació.

En aquest sentit, l’Ajuntament justifica la decisió presa atenent a les diferències entre les dues solucions:

Atenent a l’anterior, l’Ajuntament conclou:

En segon terme, respecte de les al·legacions relatives a què les prescripcions tècniques definides i el criteri de valoració vinculat només poden ser complertes pel producte de PALVI, afirma que hi ha productes en el mercat que permeten a l’operador escollir amb l’ordinador de

bord entre els diversos models d’elevació predefinits en el programa informàtic, i entre ells, escollir cartesià, circular, i d’altres formes o combinacions diferents. I sobre aquesta base, justifica que existeixen diversos fabricants disponibles de braços d’elevació cartesià, circular o múltiple que podrien subministrar el producte, i n’aporta un llistat i exemples fotogràfics de com funcionen:

Pel que fa al criteri automàtic consistent en la necessitat disposar d’un SAT el més proper a Cunit, justifica que (i) aquest obeeix la impossibilitat d’aturar el servei de recollia d’escombraries per causa de problemes tècnics en els vehicles de recollida, pel greu impacte que representa per a la ciutadania l’acumulació de residus en la via pública; (ii) la complexitat tècnica dels camions fa que els serveis de manteniment i personal de taller propis del contracte no estiguin suficientment formats per reparar possibles avaries que puguin tenir els vehicles de recollida durant la seva operació; (iii) dels fabricants amb possibilitat d’oferir la solució requerida, també es va observar que alguns disposen de SAT proper a Cunit; i (iv) el SAT pot ser concertat amb qualsevol taller de la zona per part del fabricant.

En darrer terme, sobre el pretès assessorament per part de PALVI en la confecció del PPT que, segons el recurs, hauria de suposar la seva exclusió de participar en el procediment, l’Ajuntament ho nega, i informa que els plecs han estat elaborats a partir de diversa documentació tècnica facilitada per diferents fabricants.

SETÈ. Centrades les posicions de les parts, el fons de l’assumpte rau a dilucidar, en primer lloc, si la prescripció tècnica relativa a què els vehicles a subministrar disposin d’un braç de moviments totalment lineals és contrària a l’ordenament jurídic per ser limitativa de la concurrència.

Aquesta prescripció s’incardina en les característiques bàsiques dels equips a adquirir, establertes en l’apartat 2.2 del PPT en els termes següents:

De l’examen de l’expedient de contractació, no resulta cap justificació de les especificacions tècniques exigides, constant en la memòria justificativa del contracte (document 3 de l’expedient) aquesta delimitació de l’objecte del contracte i les necessitats a satisfer:

Per a l’anàlisi d’aquesta qüestió, cal partir de la potestat discrecional de què gaudeix l’administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l’hora de dissenyar el contracte i, concretament, definir les característiques i prescripcions tècniques dels productes a adquirir que, d’acord amb la seva expertesa tècnica i el seu coneixement de l’estat de la ciència i de la tecnologia, considera més adients per a la satisfacció de les necessitats públiques a cobrir. Tot això, a fi de garantir, en connexió a l’objectiu d’estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons públics (entre moltes altres, les resolucions d’aquest Tribunal 159/2022, 20/2022, 222/2021, 67/2021, 323/2019, 10/2019).

Tanmateix, cal diferenciar les prescripcions tècniques i altres característiques d’obligat compliment dels productes a adquirir, com també les condicions mínimes de solvència i altres condicions d’accés a la licitació, del que són els criteris d’adjudicació, ja que, mentre el primer bloc respon a exigències mínimes de les ofertes o de les empreses el compliment o incompliment de les quals determina, per regla general, la seva admissió o rebuig de la licitació, els criteris d’adjudicació són criteris de valoració de les ofertes d’oferiment voluntari

per les empreses i que tenen com a finalitat principal la determinació de la proposició més avantatjosa en el seu conjunt d’entre les presentades que compleixin amb els requisits mínims establerts.

D’aquesta manera, partint del compliment d’allò exigit amb caràcter de mínims, l’ajust o no de l’oferta a les característiques definidores del criteri d’adjudicació no determinarà necessàriament l’exclusió de l’empresa de la licitació, sinó l’obtenció de més o menys puntuació per fer-se amb l’adjudicació del contracte (en aquest sentit, les resolucions 20/2022, 188/2021, 146/2021, 17/2021 i 180/2020 d’aquest Tribunal, 385/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, 192/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid i l’Acord 13/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA-).

En aquest ordre de consideracions, també cal tenir en compte la doctrina segons la qual no s’està limitant o restringint la concurrència quan es determina justificadament per l’administració la necessitat d’un producte que està present en el mercat en una pluralitat d’operadors i obert també a la possibilitat que d’altres puguin oferir-lo ajustant o adaptant la seva producció, sense que l’administració tingui l’obligació d’ajustar-se a allò que lliurement triïn les empreses licitadores (per totes, les resolucions 159/2022, 13/2019 i 184/2016 d’aquest Tribunal i la doctrina que s’hi duu a col·lació, i la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 17 de setembre de 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki).

En aquest àmbit, doncs, la funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents, en la fase prèvia de disseny del contracte i l’elaboració dels plecs, per definir les condicions de la licitació i els elements estructurals d’aquesta i el futur contracte tals com, d’acord amb les necessitats a satisfer, les especificacions tècniques de la prestació objecte del contracte, els requisits d’accés a la licitació o els criteris d’adjudicació del contracte, així com altres extrems que la LCSP exigeixi la seva justificació, per tal de procurar la millor satisfacció de les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP; extrems tots aquests que han de quedar justificats en l’expedient ex article 116.4 de la LCSP. Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical per l’article 39.1 de la LCSP.

Doncs bé, en el cas examinat, l’expedient de contractació tramès permet corroborar les al·legacions del recurs sobre la manca de justificació de la solució tècnica escollida per l’òrgan de contractació.

Aquesta motivació resulta ara ex novo amb ocasió del recurs i, tot i apreciar-se raonable atenent les característiques geogràfiques i urbanístiques i les necessitats del servei al·legades, havent acreditat l’òrgan de contractació que la solució es troba present en diferents models i fabricants del mercat i, per tant, és accessible i susceptible de ser oferta per les empreses interessades en la licitació, és una justificació que resulta desconeguda per a aquestes darreres i això té afectació directa en la confecció de les seves ofertes per a ser admeses al procediment.

De la mateixa manera, i a propòsit de les al·legacions del recurs sobre l’assessorament rebut per l’òrgan de contractació en l’elaboració de les especificacions tècniques del contracte, i que aquest ha confirmat que va recavar de diversos fabricants, convé recordar que, si bé aquest assessorament no impedeix la participació posterior en el procediment d’adjudicació, sí que l’òrgan de contractació, d’acord amb l’article 70.1 de la LCSP, ha d’adoptar les mesures adequades per garantir que l’eventual assessorament rebut en l’elaboració de les especificacions tècniques i la preparació del procediment no falsegi la competència, i únicament quan no hi hagi cap altre mitjà per garantir el compliment del principi d’igualtat serà motiu d’exclusió de la licitació.

Per aquests motius, correspon estimar el recurs en aquest punt, en el sentit de retrotraure les actuacions al moment anterior a l’aprovació de la licitació, a fi que s’incorporin a l’expedient de contractació les motivacions necessàries de les característiques i solució tècnica controvertida que l’òrgan de contractació ha considerat escaient adquirir, es publiquin degudament per tal que les potencials empreses licitadores puguin elaborar correctament les seves propostes, i s’adoptin les mesures adequades per garantir la competència en la licitació.

VUITÈ. En segon lloc, les al·legacions materials del recurs també impugnen els criteris d’adjudicació d’avaluació automàtica següents, establerts a l’apartat J del quadre de característiques de la licitació (QC) inclòs en el PCAP en aquests termes:

Concretament, SIVU al·lega:

(i) Respecte al criteri d’adjudicació 5 relatiu a la millora en el sistema de recollida, els seus arguments de discordança enllacen amb la manca de justificació de la solució elegida que han centrat la impugnació de la prescripció tècnica qüestionada, concloent que també resulta restrictiu de la competència.

En el mateix sentit es posiciona la defensa de l’òrgan de contractació, que remet a la motivació aportada ex professo amb ocasió del recurs.

Doncs bé, en el cas examinat, certament s’està qüestionant amb el criteri 5 un criteri d’adjudicació estretament vinculat a la prescripció tècnica controvertida de contínua referència. En la praxi ordinària de la contractació pública és habitual que les exigències establertes per les prescripcions tècniques s’acompanyin de criteris d’adjudicació que tenen per objecte valorar les atribucions o característiques tècniques que, respecte de la mateixa característica exigida com a prescripció, resultin superiors o la millorin, com pretén l’òrgan de contractació en aquest cas. Tanmateix, l’article 116.4 c) de la LCSP exigeix que es justifiquin adequadament en l’expedient els criteris que es tindran en consideració per adjudicar el contracte i, en aquest sentit, de les actuacions trameses per l’òrgan de contractació es constata que la manca de motivació de la prescripció mínima exigida que constitueix el motiu central del recurs es trasllada també a aquest criteri d’adjudicació que s’hi vincularia, resultant a destemps, i desconegudes per a les empreses, les justificacions aportades a propòsit del recurs.

Així les coses, pel que fa al criteri d’adjudicació 5 impugnat, el Tribunal ha de remetre a l’anàlisi duta a terme en el fonament jurídic anterior i, mancant en l’expedient la necessària motivació del criteri d’adjudicació en qüestió, conclou que escau igualment l’estimació del recurs en aquest extrem a fi que s’incorpori en l’expedient les justificacions necessàries envers el criteri d’adjudicació vinculat a les característiques bàsiques de la solució tècnica escollida i siguin

conegudes degudament les seves raons per les empreses interessades en la licitació per tal de poder confeccionar correctament les seves ofertes.

(ii) Respecte al criteri d’adjudicació 4 que valora la tinença d’un SAT propi a una determinada distància territorial, SIVU al·lega la vulneració dels principis de competència i lliure concurrència en tant que el seu disseny afavoreix l’operador que l’hi disposi.

Per contra, l’Ajuntament addueix que la voluntat de puntuar la disposició d’un SAT proper al municipi obeeix, essencialment, a la necessitat de no aturar el servei de recollida per causes relacionades amb incidències en els camions:

Doncs bé, en relació amb aquest criteri d’adjudicació, consistent a valorar la disposició d’un SAT propi a una distància inferior a 50 km per al xassís i a 150 km per a la carrosseria, cal portar a col·lació la doctrina imperant, en el marc de la jurisprudència comunitària, que postula

la prohibició de qualsevol discriminació a les empreses licitadores per la seva procedència geogràfica o ubicació, ja sigui com a criteri de solvència o com a criteri d’adjudicació, si aquestes previsions en els plecs poden impedir la participació en la licitació o bé l’obtenció d’avantatges injustificats en la valoració de les ofertes, si aquestes circumstàncies es fonamenten únicament en raons d’arrelament territorial (entre moltes altres, les resolucions 61/2022, 192/2021, d’aquest Tribunal i les resolucions del TACRC 76/2016, 621/2015).

En aquest sentit, l’article 9 de la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat, compel·leix les autoritats públiques a vetllar per la garantia de les llibertats d’establiment i circulació dels operadors econòmics, essent aquesta una premissa aplicable, en particular, a “c) La documentación relativa a los contratos públicos, incluidos los pliegos y cláusulas de los contratos públicos.

Per això, la doctrina administrativa ha mostrat la necessitat de ser especialment garant davant qualsevol restricció a la lliure concurrència fonamentada directament o indirectament en l’anomenat “arrelament territorial”, admetent-lo majoritàriament, i en una interpretació necessàriament restrictiva, en l’àmbit de les condicions d’execució dels contractes, sempre que, d’acord amb l’article 202 de la LCSP, estiguin vinculades a l'objecte del contracte, no siguin directament o indirectament discriminatòries, siguin compatibles amb el dret comunitari i s'indiquin en l'anunci de licitació i en els plecs (per totes, les resolucions 133/2023, 90/2021, 272/2019, 107/2018, 88/2018 i 52/2018).

En canvi, amb caràcter general, la doctrina ha mostrat un criteri contrari a l’admissió d’aquestes clàusules com a criteris de solvència o admissió a la licitació o com a criteris d’adjudicació del contracte, en ésser proclius a atorgar un tracte discriminatori i avantatges injustificats en la valoració de les ofertes (en aquest sentit, a més de les ja citades, les resolucions 345/2019 i 170/2018 d’aquest Tribunal, 895/2022, 184/2021, 406/2019, 191/2017, 76/2016, 119/2016, 69/2015 del TACRC, 410/2015 i 356/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía i 73/2017 de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi).

Ja en l’informe 6/2011, de 5 de juliol, la Junta Consultiva de Contractació Pública de la Generalitat de Catalunya va concloure, sobre el fet de tenir una delegació en el lloc d’execució del contracte com a requisit de solvència, com a criteri d’adjudicació o com a criteri d’execució dels contractes, que s’ha d’analitzar cas per cas el seu possible establiment. I respecte a la territorialitat com a criteri d’adjudicació, va afirmar el següent (el subratllat és nostre):

“(...) es poden diferenciar dues realitats possibles: a) els supòsits en què l’exigència de tenir oberta una delegació està íntimament vinculada amb l’objecte del contracte, pel fet de tractar-se d’una circumstància que, per si mateixa i de forma objectiva, comporta una millor proposició i, presumiblement, una execució més correcta del contracte; b) els altres supòsits en què aquesta circumstància pot contribuir a identificar la millor oferta, però no per si mateixa, sinó pel fet d’estar vinculada a altres índexs o criteris d’adjudicació. En el supòsit que porta causa la consulta es planteja la possibilitat d’establir el fet de tenir oberta una delegació en el lloc d’execució del contracte o als seus voltants “per la necessitat d’immediatesa en la resposta de les incidències que es produeixin en la prestació del contracte”. Per tant, sembla que el que realment es vol valorar és la brevetat del termini d’atenció de les incidències i aquest criteri, que no ha d’estar necessàriament vinculat a factors de proximitat, és el que s’ha de valorar a partir de l’establiment de paràmetres objectius.”

Sigui com sigui, a doctrina parteix de la jurisprudència europea sobre les clàusules de territorialitat en els contractes públics plasmada, fonamentalment i entre d’altres, en la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) de 27 de octubre de 2005 [assumpte C-234/03, Contse, SA i altres/Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa)], la qual va assentar els requisits per a la seva admissibilitat (el subratllat és nostre):

“25 Es preciso recordar, como han hecho todas las partes que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia, que, con independencia de lo dispuesto en el artículo 46 CE y según reiterada jurisprudencia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que xxxx adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Xxxxx, C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32; de 30 de noviembre de 1995, Xxxxxxx, C-55/94, Rec. p. I-4165, apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Xxxxxxxx y otros, C-243/01, Rec. p. I-13301, apartados 64 y 65).”

Així, les clàusules de territorialitat, ja s’incardinin com a criteris de solvència, criteris d’adjudicació, han de complir, a més dels requisits que la LCSP assenyala respectivament en cada cas, les condicions establertes per la via jurisprudencial assentada pel TJUE. I, una vegada més, es requereix l’adequada justificació de l’òrgan de contractació que, en definitiva és qui, en exercici de la potestat discrecional de què gaudeix en la definició dels elements estructurals del contracte, ha de motivar adequadament la concurrència dels diferents requeriments establerts per una i altra (en aquest sentit, entre d’altres, les resolucions 341/2019, 91/2019, 272/2019, d’aquest Tribunal).

En conclusió, tant de la jurisprudència com de la doctrina dels tribunals contractuals es pot afirmar que els criteris d’arrelament territorial, amb independència de la forma en què s’estableixin –com a requisit de solvència, com a criteri de valoració de les ofertes o com condició d’execució del contracte-, atesa l’excepcionalitat que suposen per l’afectació al

principi de lliure concurrència, han d’estar definits i justificats d’acord amb la naturalesa, objecte i necessitat del contracte i sempre des de la perspectiva que no existeixi una alternativa més adequada per a l’assoliment de l’objectiu perseguit.

En el cas objecte d’anàlisi, la justificació del criteri aportada per l’òrgan de contractació, a més de resultar igualment extemporània, no permet al Tribunal apreciar la seva coherència i vinculació amb l’objecte del contracte, ateses les característiques pròpies d‘aquest subministrament.

En efecte, l’òrgan de contractació centra la seva argumentació en la necessitat de no aturar el servei a causa d’incidències tècniques dels vehicles i amb la voluntat de disposar d’un servei d’assistència tècnica proper al municipi durant el període de garantia dels béns subministrats.

De resultar aquesta la motivació del criteri, no s’aconsegueix percebre amb ella, ja d’entrada, atenent les prestacions que conformen l’objecte del contracte definides en el PPT, (i) que la disposició d’un SAT estigui vinculada al subministrament dels vehicles, en tant que configurat en els plecs en la modalitat d’adquisició que s’esgota amb la seva realització; (ii) resulti estrictament necessària la seva proximitat al terme municipal, i (iii) en definitiva, que aquest criteri no vagi més enllà del que resulta estrictament necessari per aconseguir la pretesa finalitat d’evitar la interrupció del servei de recollida de residus al·legada per l’òrgan de contractació, sense avaluar si l’atenció tècnica a què ha de respondre obligatòriament el contractista durant el termini de garantia pot satisfer-se amb altres mesures que no condicionin la seva localització ni s’expliquin per raó d’aquesta.

En conseqüència, escau també estimar el recurs en aquest punt i declarar la nul·litat del criteri d’adjudicació 4 establert a l’apartat J del QC inclòs en el PCAP, en no resultar vinculat a l’objecte del contracte definit en els plecs i comportar una restricció injustificada en la valoració de les ofertes, pel fet de respondre únicament a un arrelament territorial.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial el recurs especial en matèria de contractació interposat per F.B.R., en nom i representació de l’empresa SERVICIOS INTEGRALES VEHÍCULOS

URBANOS, SL, contra el plec de prescripcions tècniques i el plec de clàusules administratives particulars que han de regir el contracte de subministrament de dos vehicles nous recol·lectors bilaterals de residus amb capacitat superior o igual a 20 m3 per al servei de recollida de residus municipals de Cunit, licitat per l’AJUNTAMENT DE CUNIT (expedient 1751/2022), en el sentit indicat en els fonaments jurídics setè i vuitè.

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal mitjançant la Resolució S-45/2022, de 2 de juny, a l’empara del que disposa l’article 57.3 de la LCSP.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta Resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 15 de març de 2023.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta