MINISTERIO
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DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Informe 17/16, de 13 de julio de 2017” Calificación de contrato de arrendamiento de una planta de gestión de residuos. (Dirección General de Tributos)
Clasificación del Informe. 2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos
2.1.2. Contratos de gestión de servicios públicos. 2.2. Contratos privados. 2.3. Contratos o convenios excluidos. 14. Procedimiento de adjudicación. 15. Formas de adjudicación.
ANTECEDENTES
La Dirección General de Xxxxxxxx dirige escrito a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando que se emita informe en los siguientes términos:
“Con fecha 12 xx xxxxxx de 2015 tuvo entrada en esta Dirección General un escrito por el que se formula una consulta de la que depende la calificación de un contrato suscrito por una entidad de derecho público, a efectos de su tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Para poder resolver esta consulta y otras que pudieran formularse en un futuro, es necesario delimitar previamente la naturaleza de dicho contrato, con el fin de determinar lo siguiente:
Si un contrato por el que se arrienda una planta de gestión de residuos, con el objeto de que la sociedad arrendataria gestione y administre dicha planta de gestión de residuos con recuperación de energía propiedad del ente público arrendador, puede calificarse como contrato de gestión del servicio público y, en caso afirmativo, si debe instrumentarse mediante la modalidad de concesión.
Es por ello que, en virtud de lo previsto en el artículo 324 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el artículo único del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se solicita informe de esa Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, con el ruego de que en la contestación se haga constar la referencia "Expediente nº 1693-15”.
Se acompañan fotocopia de la consulta y demás documentación anexa.”.
XXXX XXXXXXX 0, 0x 00000 XXXXXX
TEL: 000 000 000
FAX: 000 000 000
CONSIDERACIONES JURIDICAS.
1.Antes de entrar en el examen de las cuestiones planteadas procede reiterar el criterio de esta Junta Consultiva expresado en anteriores ocasiones (informes 62/96, 46/98, 31/98, 7/06 o 18/12, entre otros) en el doble sentido de que a la Junta Consultiva no le corresponde emitir informes en expedientes concretos de los distintos órganos de contratación, ni tampoco sustituir las funciones que los preceptos legales atribuyen a órganos distintos de esta Junta Consultiva, como sucede, por ejemplo, con el informe preceptivo de los pliegos.
Por el contrario a esta Junta Consultiva le compete dar respuesta a consultas jurídicas en el ámbito de la contratación pública que revistan un interés general. Por ello la intervención de esta Junta, por la vía del informe, debe limitarse a señalar criterios jurídicos de carácter general sin entrar a dirimir controversias concretas.
0.Xx cuestión que nos plantea la Dirección General de Tributos consiste en determinar la naturaleza de un negocio jurídico que liga a una mancomunidad municipal y a una sociedad mercantil que es propiedad de la mancomunidad al 95% y de otra empresa de la Generalidad de Cataluña al 5%.
3.Antes de determinar la naturaleza jurídica de este negocio jurídico vamos a hacer una referencia somera a las características del mismo que hemos de tener en consideración.
En primer lugar, en cuanto a las partes del contrato interesa destacar que el capital de la empresa en cuestión pertenece íntegramente a entidades públicas, en concreto, a la mancomunidad intermunicipal y a una empresa pública de la Generalidad.
Por otro lado, el objeto de esta empresa contratista es, entre otros, según se nos indica, la gestión y administración sin monopolio de una planta incineradora de residuos sólidos urbanos con recuperación de energía, en forma de sociedad mercantil con capital mixto.
El objeto del contrato por el que se nos consulta es la gestión y administración de la planta de residuos propiedad de la mancomunidad de municipios y ello se instrumenta a través de un arrendamiento celebrado en 2001, contrato en el que se incluyen las siguientes cláusulas que resultan de interés:
1. A cambio de la cesión del uso de la planta de gestión de residuos, propiedad íntegramente de la mancomunidad, la empresa debe pagar una renta anual. Dicha renta es denominada canon en diversas ocasiones.
2. La empresa tiene derecho a cobrar a diversos clientes, entre los que están los municipios componentes de la mancomunidad, por el servicio de incineración de residuos. Sin embargo, el precio de este servicio está
fijado conforme a unos precios previamente definidos por aquella. También cabe la venta de otros subproductos y, en este caso, el precio se fija libremente.
3. El arrendamiento de la planta fue objeto de un acuerdo de la mancomunidad en el que se decidió la aprobación xxx xxxxxx rector del contrato y en el que éste se adjudicó directamente a la empresa. Esto no obstante, se alude a la existencia de un procedimiento negociado que no está documentado en la consulta. En este mismo documento se alude a un proyecto para “la gestión indirecta sin monopolio, mediante una sociedad mercantil mixta, del servicio de incineración de los residuos urbanos.”
4. El pliego rector contiene una cláusula en la que se obliga a la empresa a constituir como fianza una mensualidad xx xxxxx. En el mismo se establece que las reparaciones serán de cuenta de la empresa.
5. La duración del contrato es de 25 años.
6. La planta cedida tiene capacidad para producir energía eléctrica. Tal energía puede ser comercializada por la empresa, pero ateniéndose a las condiciones previamente pactadas entre la compañía eléctrica y la mancomunidad.
0.Xx determinación del tipo contractual al que responde el presente negocio jurídico debe hacerse sobre la base de estos postulados fácticos, siendo importante recordar que la verdadera naturaleza de un negocio jurídico no viene determinada por el nombre que han querido darle las partes, sino por la realidad de las prestaciones que lo integran conforme a lo realmente pactado por aquellas.
Por otro lado, cabe recordar que la competencia de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa alcanza únicamente a la determinación de la naturaleza del contrato a los efectos de la normativa contractual, siéndole ajena la interpretación y aplicación de la normativa tributaria.
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos comenzar nuestro análisis señalando que la naturaleza de la empresa encargada de la ejecución de la prestación es relevante a los efectos de determinar cuál es la relación jurídica que liga a las partes y cómo se regula. El artículo 154 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, que es aplicable al contrato celebrado entre la Mancomunidad y la empresa por razón de su fecha (6 xx xxxxx de 2.001) establece algunos supuestos que no pueden considerarse contratos de gestión de servicios públicos. Dice el meritado precepto que “No serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de Derecho público destinadas a este fin ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma.”
El precepto sanciona la exclusión de la aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando para la gestión de un determinado servicio, como puede ser la gestión de residuos urbanos, se escoge hacerlo a través de una sociedad de derecho privado cuyo capital sea enteramente de titularidad pública. Este precepto se repitió con pequeñas modificaciones en la Ley de Contratos del Sector Público y en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Se trata de un supuesto en que la prestación del servicio no se articula a través de la técnica contractual sino a través de la gestión directa. En estos casos no es de aplicación la normativa contractual en la medida en que la Administración se limita a prestar el servicio a través de una sociedad mercantil de titularidad pública, extrayendo xxx xxxxxxx la realización de la actividad y encargándosela a una entidad formalmente privada pero integrada en el sector público por razón de la titularidad de su capital. Esta y no otra debe ser la interpretación del precepto si observamos cómo el legislador en la Ley de Contratos del Sector Público y en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público da una línea de continuidad en la dicción del precepto aludiendo a empresas privadas de titularidad pública. Por tanto, el hecho de que la titularidad del capital pueda pertenecer parcialmente a otra Administración distinta (mancomunidad y administración autonómica) no representa un obstáculo insalvable para poder entender que la prestación de la actividad por la empresa participada íntegramente con capital de origen público no puede ser calificada como un contrato de gestión de servicios públicos ni se rige por su normativa propia.
En el caso que se nos ha planteado en la documentación aportada se puede observar que la empresa encargada de la gestión de la planta tiene como objeto la gestión y administración sin monopolio de una planta incineradora de residuos sólidos urbanos con recuperación de energía. Es decir, que la sociedad tiene precisamente por objeto esta actividad que le encarga la mancomunidad. Por otro lado, es indudable que el ente adjudicatario de la gestión está vinculado a la Administración titular del servicio público. Si bien está vinculación puede no ser completa, pues un 5% del capital pertenece a la administración autonómica, no cabe duda de que resulta ampliamente mayoritaria.
Por tanto, aunque claramente la finalidad de contrato no se limita al mero uso de la planta, como después argumentaremos, lo cierto es que teniendo en cuenta las características de la empresa prestataria del servicio público tampoco puede calificarse como un contrato de gestión de servicios públicos al tratarse de un supuesto de gestión directa y, en consecuencia, la respuesta a la cuestión planteada por la Dirección General del Tributos debe ser negativa en este sentido.
Teniendo en cuenta lo anterior, huelga contestar a la cuestión de si estamos ante una concesión de servicios. El contrato que nos atañe no es de gestión de servicios públicos, por lo que difícilmente puede articularse a través del mecanismo concesional.
A ello hay que añadir otra consideración significativa cual es que la doctrina y la jurisprudencia comunitaria han exigido la concurrencia de un requisito añadido y ulterior al cumplimiento de las condiciones legales para que pueda existir un contrato de gestión de servicios públicos o una concesión de servicios: que el contrato transmita de un modo efectivo al contratista el riesgo de la operación, de modo que éste asuma de modo efectivo las posibles consecuencias dañosas de un mal comportamiento económico de la actividad. Esta doctrina deriva de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (xxxxxx C-206/08, Eurowasser) que diferencia la concesión de servicios y el contrato de servicios señalando lo siguiente:
“Un contrato de servicios requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios (véase, en este sentido, la sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 39) mientras que, en el caso de una concesión de servicios, la contrapartida de la prestación de servicios consiste en el derecho a explotar el servicio, bien únicamente, bien acompañado de un pago. (…) De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho del prestador a explotar su propia prestación, esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios. A este respecto procede señalar que el riesgo es inherente a la explotación económica del servicio.”
Recogiendo este criterio hemos manifestado en nuestro Informe 12/2010, de 23 de julio, que la xxxxxxxx del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia xx xxxxxxxx del riesgo derivado de la explotación del servicio. De todo lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas características de la concesión, como es el caso de que se encomiende la organización del servicio al contratista, no contemple la xxxxxxxx del riesgo de explotación tantas veces mencionado no podrá considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión de servicios. En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la propia de un contrato de servicios cuando el objeto del mismo sean prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.
Y aquí es precisamente donde surge un elemento que debe llevarnos a concluir que ni siquiera aunque el contrato no estuviese excluido del régimen jurídico establecido en la ley para los contratos de gestión de servicios públicos podríamos decir que estamos en presencia de este contrato, porque en la propia consulta se indica lo siguiente:
“Los Ayuntamientos mancomunados se comprometen a aportar a la sociedad explotadora, para proceder a su incineración, la cantidad suficiente de residuos que permita obtener una cuenta de explotación equilibrada para esta.”
Tal circunstancia es definitivamente ilustrativa de que la sociedad prestadora del servicio no asume el riesgo de explotación efectivo del mismo, toda vez que los ayuntamientos que forman la mancomunidad se comprometen formalmente a aportar un volumen de residuos que garantice un resultado de negocio equilibrado. No existe, por tanto, riesgo alguno para la meritada sociedad mercantil, sino que el riesgo es asumido por la administración contratante.
Ante esta conclusión, la doctrina de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa y del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nos recuerda que las prestaciones que constituyen este tipo de contratos pueden ser también propias de los contratos administrativos de servicios y que, precisamente en los supuestos en que no existe transmisión del riesgo de explotación, como ocurre en el presente caso, esta es la verdadera naturaleza del contrato en cuestión al menos a los efectos de la aplicación de la Directiva. En consecuencia, no sería posible calificar plenamente a supuestos como el que nos atañe como contratos de gestión de servicios públicos, sino como contratos de servicios, al menos a los efectos indicados.
5.Por lo que se refiere al arrendamiento como forma de gestión indirecta de servicios públicos, actualmente ya no puede reconocerse tal modalidad. Así lo expusimos en nuestro informe 24/05, de 29 xx xxxxx, donde señalamos ante la duda planteada sobre la posible subsistencia de esta modalidad de gestión de servicios públicos “ha de darse una respuesta negativa a la misma ya que el artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas omite la mención del arrendamiento como modalidad de la gestión de servicios públicos a diferencia de lo que sucedía con el artículo 85.4 d) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las bases del Régimen Local, mención del arrendamiento, hoy derogada por la nueva redacción que al citado artículo 85 ha dado la Ley 57/2003, de 16 de diciembre de Medidas para la Modernización del Gobierno Local.
Desde el punto de vista reglamentario se llega a idéntica conclusión de la derogación o supresión del arrendamiento como forma de gestión de los servicios públicos locales ya que la disposición derogatoria única del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, deja subsistente el Título III del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 xx xxxxx de 1955, sólo en cuanto no se opongan a la ley y los artículos 138 a 142 del citado Reglamento que se refieren al arrendamiento, son contrarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto no menciona esta modalidad de gestión de servicio público. (…) El arrendamiento no es ningún contrato sino una modalidad de gestión de contratos de servicios públicos y, suprimido el arrendamiento, su régimen jurídico no puede subsistir como regulación específica y propia.”
Por tanto, la figura de gestión indirecta en que se quiere amparar el contrato ha quedado tácitamente suprimida, debiendo entenderse, en consecuencia, tácitamente derogados los artículos 113.b) y 138 a 142, ambos inclusive, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales a estos efectos. Consecuentemente, tampoco es posible afirmar que estemos en presencia de un arrendamiento como modalidad de gestión de servicios públicos en el presente caso y, por esta razón, tampoco debe tener esta consideración a los efectos de la consulta planteada.
Del mismo modo tampoco sería posible calificar este arrendamiento como un suministro en los términos del artículo 174 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues teniendo en cuenta el contenido del acuerdo no se puede identificar con las prestaciones características de este contrato.
6. En la documentación que se nos ha remitido se alude a la empresa prestadora de los servicios como una empresa mixta. Como es sabido, la creación de una sociedad de economía mixta (para la gestión de un servicio público concepto que podría identificarse con la expresión empleada) es una modalidad de colaboración público privada institucional que exige la presencia de un socio privado en la empresa. Además tal empresa debe ser creada para prestar dicho servicio y con este único objeto social, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2009 dictada en el Asunto C196/08, Acoset SpA.
No es esto lo que acontece en el presente caso, por lo que incluso de entender a los meros efectos dialécticos que estamos en presencia de un contrato de gestión de servicios públicos, la modalidad no sería la de la sociedad de economía mixta que menciona el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas porque el capital es íntegramente público. Probablemente el redactor de los textos que hacen tal mención ha confundido el origen diverso del capital público con otra figura jurídica claramente diferente.
7. Todas las anteriores conclusiones nos permiten concluir qué no es la relación jurídica cuestionada a los efectos de su consideración desde el punto de vista de la legislación contractual, pero no nos autorizan a decir qué es a los efectos de su consideración por la Dirección General de Xxxxxxxx. Parece claro que este órgano consultivo carece de competencia para analizar la cuestión desde una óptica ajena a la contratación pública y, sin embargo, lo cierto es que en el caso que se nos plantea hay que destacar un aspecto reseñable como es la existencia de una patente falta de procedimiento a la hora de seleccionar a la empresa que se encarga de la ejecución de la prestación.
Sin duda, tal circunstancia es congruente con un escenario en el que lo que realmente tiene lugar es una ejecución del contrato sin previa concurrencia a través de una empresa de titularidad pública. No podemos olvidar que originalmente la relación jurídica se configuró como un arrendamiento de los previstos en la Ley de Bases de Régimen Local y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales pero, como ya hemos señalado esta figura ya no existe realmente en el momento en que se firma el acuerdo y, desde luego, a día xx xxx ya no puede considerarse existente. Esta circunstancia produce una evidente distorsión a la hora de calificar técnicamente la figura, pues es evidente que la mancomunidad municipal manifestó inequívocamente su voluntad de calificarla como un arrendamiento de los previstos en la legislación local como método de gestión indirecta de servicios públicos. Además, como ya dijimos, tampoco podemos hablar estrictamente de un contrato de gestión de servicios públicos, en primer lugar porque no lo era inicialmente aunque presente muchas de las características propias del mismo y, en segundo lugar, porque tampoco puede considerarse a día xx xxx una concesión de servicios de las previstas en la Directiva.
Por tanto, conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y a la vigente en el momento actual no podemos hablar de un contrato público en sentido estricto, sino más bien de una relación jurídica especial, de carácter sinalagmático, que liga a una administración municipal con una empresa de titularidad pública y mediante la cual se procede a la gestión directa de un servicio de competencia municipal.
CONCLUSION:
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que en el asunto sometido a nuestra consulta estamos en presencia de una relación jurídica especial, de carácter sinalagmático, que liga a una administración municipal con una empresa de titularidad pública y mediante la cual se procede a la gestión directa de un servicio de competencia municipal. Tal relación jurídica no puede calificarse a los efectos de la aplicación de la normativa contractual ni como un arrendamiento, ni como un contrato de gestión de servicios públicos, ni como una concesión de servicios.