RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
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Y FUNCIÓN PÚBLICA |
Recurso nº 939/2016 C.A. del Principado xx Xxxxxxxx 55/2016 Resolución nº 1021/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 9 de diciembre de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. F., en representación de CONTENUR, S.L., contra la resolución de adjudicación de 20 de septiembre de 2016, del procedimiento para el “Suministro de contenedores para la recogida de residuos durante un plazo máximo de cinco años. Expt 2016000006” convocado por la Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Xxxxxx xx Xxxxx, S.A. (EMULSA), este Tribunal, en sesión celebrada el día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Xxxxxx xx Xxxxx, S.A. (EMULSA, en lo sucesivo), convocó mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Principado xx Xxxxxxxx del día 31 xx xxxx de 2016 la licitación del contrato de suministro de contenedores para la recogida de residuos, durante un plazo máximo de cinco años.
El valor estimado del contrato ascendía a siete millones y medio de euros.
Segundo. La licitación se ha desarrollado de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en lo sucesivo TRLCSP) y demás legislación aplicable en materia de contratación.
Por Acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad de 20 de septiembre de 2016 se adjudicó el contrato de suministro a la mercantil FORMATO VERDE, S.L. por ser su oferta la económicamente más ventajosa, una vez ponderados los criterios de adjudicación establecidos.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
Así efectivamente, en la fase de valoración técnica, los resultados obtenidos por las cuatro mercantiles concurrentes al procedimiento fueron las que a continuación se exponen, siendo 45 puntos el valor máximo que podía obtenerse:
- XXX XXXX: 22,30 puntos
- CONTENUR: 20,05 puntos
- FORMATO VERDE: 44 puntos
- ROTOTANK: 19,85 puntos (esta empresa queda excluida de la licitación al no haber alcanzado en esta fase el valor mínimo de 20 puntos).
Tras la apertura de la oferta económica y su valoración, la puntuación total definitiva, con fundamento en la cual se llevó a cabo la adjudicación, fue la siguiente:
- XXX XXXX: 69,05 puntos
- CONTENUR: 69,87 puntos
- FORMATO VERDE: 96,56 puntos
Tercero. Frente a esta resolución, la mercantil CONTENTUR, S.A. interpone el presente recurso especial en materia de contratación por escrito de fecha 7 de octubre de 2016, solicitando se declare la nulidad de la resolución de adjudicación, toda vez que ésta ha recaído a favor de una empresa cuya oferta debió haber sido excluida por las razones expuestas.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación, la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe.
Cuarto. De conformidad también con el artículo 46.3 del mismo texto legal, en fecha 20 de octubre de 2016 se dio traslado del recurso interpuesto a los demás licitadores del procedimiento para que en el plazo de cinco días hábiles formularan las alegaciones y presentaran los documentos que a su derecho convinieran, habiendo presentado las mismas la empresa FORMATO VERDE, S.L. el 26 de octubre de 2016, así como también la mercantil ROTOTANK por escrito de fecha 27 de octubre de 2016.
Quinto. La Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, en fecha 20 de octubre de 2016 resolvió mantener la suspensión automática del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP, de forma, que según lo previsto en el artículo 47 del mismo texto legal, sea la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y en el Convenio de colaboración suscrito al efecto entre la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma del Principado xx Xxxxxxxx el 3 de octubre de 2013, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 28 de octubre de 2013 por Resolución de la Subsecretaría de 4 de octubre de 2013.
Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Tercero. El recurso se interpone contra la resolución de adjudicación de un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada, y por tanto susceptible de este recurso especial en materia de contratación, conforme al artículo 40, apartados 1 y 2, del TRLCSP.
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de un licitador que ha concurrido al procedimiento.
Quinto. En cuanto al fondo del asunto se refiere, el recurrente formula como principal alegación la relativa a que los productos ofertados por la adjudicataria incumplen las exigencias técnicas contenidas en el pliego con respecto a los contenedores objeto de licitación, siendo en particular las siguientes, previstas en el pliego de prescripciones técnicas (PPT en lo sucesivo), cuyo apartado o cláusula 3, relativa a “Especificaciones técnicas”, dispone:
“A continuaciòn se detallan las características técnicas exigidas en cada tipología de contenedores, dividiéndose éstos en dos grupos diferenciados por su tipología de recogida: Fracción Resto y Fracción Orgánica (Carga Lateral) y Recogida Selectiva: Envases, Vidrio y Papel/Cartón (Carga por doble gancho).
3.1. ESPECIFICACIONES GENERALES COMUNES
(…)
3.2 ESPECIFICACIONES PARA CONTENEDORES DE FRACCIÓN RESTO Y FRACCIÓN ORGÁNICA.
Serán de fabricación estándar para ser manipulados por recolectores y lavacontenedores de carga lateral, totalmente compatibles con los modelos xx Xxxxx y OMB, y cumpliendo con las normas armonizadas EN 12574.
El licitador deberá ofertar contenedores con capacidad nominal de 3.200 litros y 2.000 litros, si bien se admite una variación del 10%.
Serán totalmente estancos hasta la boca de descarga.
La tapa de vaciado permanecerá bloqueada cuando el contenedor esté en la calle, desbloqueándose automáticamente en la maniobra de vaciado.
La apertura de vaciado respecto al borde del cuerpo, será tal que garantice una correcta evacuación de los residuos en la maniobra de recogida.
3.3 ESPECIFICACIONES PARA CONTENEDORES DE RECOGIDA SELECTIVA (PAPEL/CARTÓN, ENVASES Y VIDRIO).
Serán de fabricación estándar para ser elevados por su parte superior y vaciados por la parte inferior, mediante sistema xx xxxxx gancho, y cumpliendo con las normas armonizadas EN 13071.
El licitador deberá ofertar contenedores con capacidad nominal de 3.000 litros, si bien se admite una variación del 10%.
El contenedor contará con boca acorde con el tipo de residuos a depositar.
El sistema de elevación-vaciado será metálico, protegido frente a la corrosión, y se encontrará situado en su parte superior.
El sistema de elevación garantizará que durante la operación de izado no se produzca vertido de residuos.
La apertura de las compuertas de descarga será tal que facilite el vaciado total de residuos.
El contenedor estará dimensionado en cuanto a robustez de la tapa, elementos de sustentación y mecanismos de apertura para soportar las cargas máximas que especifica la citada norma EN 13071.
En todo caso el peso total del contenedor, con todos sus correspondientes elementos, más el de los residuos no será superior a 2.500 kg”.
Lo que el recurrente considera es vulnerado por la oferta de FORMATO VERDE es el cumplimiento del requisito relativo al “cumplimiento de las normas armonizadas EN 12574 y EN 13071”, toda vez que el adjudicatario ha optado por probar que los modelos de contenedores incluidos en su oferta cumplen con los estándares establecidos en el PPT mediante la aportación de certificados y ensayos realizados por terceros.
En concreto, expone, que en lo referido a los contenedores de recogida selectiva, consta en la documentación de que le ha dado traslado EMULSA una declaración de la entidad OCA, Instituto de Certificación, S.L.U. en la que se indica que el modelo de contenedor ofertado se encuentra en proceso de certificación conforme a la Norma UNE-EN-13071. En relación con los contenedores de fracción resto y orgánica, también aporta un certificado emitido por la entidad OCA Instituto de Certificación, S.L.U., de que el contenedor, tanto uno de 3.200 litros como otro de 2.000 litros, cumplen los requisitos establecidos en la norma UNE-EN-12574.
En relación con estos certificados de la entidad OCA, Instituto de Certificación, S.L.U., el recurrente no los considera válidos, ya que consultado en la ENAC la acreditación de la mercantil OCA Instituto de Certificación S.L.U. (Acreditación n1 OC-P/250), no consta que se encuentre acreditada para la evaluación del cumplimiento de ninguna de las dos normas UNE- EN- 13071 y UNE- EN-12574.
Sexto. Tras lo expuesto, y analizadas por este Tribunal las alegaciones formuladas por el órgano de contratación sobre el motivo de impugnación del recurrente ahora expuesto, no es posible que prospere, al fundarse el mismo en una interpretación errónea de las verdaderas exigencias xxx xxxxxx, que es en todo caso conforme con la normativa europea y española que rige esta materia, procediéndose a continuación a la exposición y aclaración de la justificación llevada a cabo por EMULSA.
Manifiesta así el òrgano de contrataciòn que, en primer lugar “en el PPT únicamente se exigía que los contenedores ofertados estuvieran diseñados y fabricados acorde a las diferentes normas armonizadas con el fin de garantizar su manipulación por los recolectores con los que cuenta EMULSA, así como para garantizar unas condiciones mínimas de seguridad para el usuario. En dicho PPT no se exigía la presentación de certificados, ensayos, ni acreditaciones externas justificativas de dicho cumplimiento, ni mucho menos que dichas certificaciones estuviesen realizadas por una entidad acreditada por ENAC” (siendo ENAC, la Entidad Nacional de Acreditación, designada por el Real Decreto 1715/2010, de 17 de diciembre, como organismo nacional de acreditación de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia xxx xxxxxxx relativos a la comercialización de los productos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 339/93).
Continúa el órgano de contratación exponiendo que no obstante lo anterior, han sido varios los licitadores que han presentado certificados emitidos por entidades externas a modo de justificación de dicho cumplimiento.
Señala también que en particular, sobre estas normas EN 12574 y EN 13071, “no resultan de obligado cumplimiento, no existiendo legislación alguna que obligue a la certificación de dicho tipo de contenedores. En este sentido, las obligaciones de cualquier fabricante o importador de contenedores se limitan a la emisión de una Declaración CE de Conformidad, mediante la cual el fabricante declara, bajo su exclusiva responsabilidad, la conformidad de dicho producto con todos los requisitos legales exigidos para alcanzar el marcado CE y asegura la validez del producto para ser vendido en todo el Espacio Económico Europeo. La declaración CE de conformidad no requiere de certificación por parte del organismo notificado, siendo suficiente la declaración del fabricante. La emisión de dicha declaración, tal y como se recoge en la Directiva
Europea 768/2008/CE sobre un marco común para la comercialización de productos, debe ser emitida en el momento de la puesta en servicio del producto, no siendo exigible por tanto la presentación del productos, no siendo exigible por tanto la presentación del mismo en el momento de la oferta, ni habiendo sido exigida en el PPT.”
Lo ahora expuesto ha sido analizado pormenorizadamente por este Tribunal, habiéndose llegado a la siguiente conclusión coincidente con la del órgano de contratación. Así efectivamente, la Decisión nº 768/2008/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008, sobre un marco común para la comercialización de los productos y por la que se deroga la Decisión 93/465/CEE del Consejo (no Directiva como señala erróneamente el órgano de contratación), norma jurídica de derecho comunitario europeo que vincula a sus destinatarios en todos sus elementos y de manera directa e inmediata, declara como consideración 17 que “Los productos que se introduzcan en el mercado comunitario deben respetar el Derecho comunitario pertinente aplicable, y los agentes económicos deben ser responsables de la conformidad de los productos, con arreglo a la función que desempeñen respectivamente en la cadena de suministro, de modo que puedan garantizar un nivel elevado de protección del interés público, como la salud y la seguridad y la protección de los consumidores y del medio ambiente, y garantizar la competencia xxxx dentro xxx xxxxxxx comunitario”, y en la 21 que “El fabricante, que dispone de conocimientos detallados sobre el diseño y el proceso de producción, es el más indicado para llevar a cabo todo el procedimiento de evaluación de la conformidad. Por lo tanto, la evaluación de la conformidad debe seguir siendo obligaciòn exclusiva del fabricante”.
En el artículo 2R de la Decisión, se recogen las obligaciones de los fabricantes, mencionándose con respecto a la declaración CE de conformidad lo siguiente:
“1. Cuando introduzcan sus productos en el mercado, los fabricantes se asegurarán de que estos se han diseñado y fabricado de conformidad con los requisitos establecidos en … [referencia a la parte pertinente de la legislación aplicable].
2. Los fabricantes elaborarán la documentación técnica requerida y aplicarán o mandarán aplicar el procedimiento de evaluación de la conformidad pertinente.
Cuando se haya demostrado que el producto cumple los requisitos aplicables mediante este procedimiento, los fabricantes elaborarán una declaración CE de conformidad y colocarán el marcado de conformidad.
3. Los fabricantes conservarán la documentación técnica y la declaración CE de conformidad durante … [un período que deberá especificarse en proporciòn con el ciclo de vida del producto y el nivel de riesgo] después de la introducción del producto en el mercado.
4. Los fabricantes se asegurarán de que existen procedimientos para que la producción en serie mantenga su conformidad. Deberán tomarse debidamente en consideración los cambios en el diseño o las características del producto y los cambios en las normas armonizadas o las especificaciones técnicas con arreglo a las cuales se declara la conformidad de un producto”.
EMULSA declara en su informe que por parte de FORMATO VERDE se ha presentado tanto la Declaración CE de Conformidad, como el certificado emitido por entidad externa independiente en el cual se certifica el cumplimiento de los contenedores de carga lateral con la citada norma armonizada EN 12574, de modo tal por tanto que, no siendo cierto el incumplimiento que se imputa a la mercantil adjudicataria, procede la desestimación de este motivo de impugnación.
Séptimo. En segundo lugar, de forma muy somera, el recurrente manifiesta también que a su juicio, en los dos modelos de contenedores ofertados para el depósito de fracción resto y fracción orgánica, no resulta posible que cumplan la norma UNE-EN 12574, en particular la parte 3, apartado 8.1 de la misma, y relativa a que “para evitar el peligro de aplastamiento de dedos al cerrar la tapa, las tapas curvas deben tener un espacio libre de seguridad hasta el borde delantero de 35 mm como mínimo. El espacio libre de seguridad debe estar cerrado por medio de un material elástico”, así como tampoco el apartado 5.6 que establece que “el contenedor deberá tener un agujero de drenaje dotado de un tapón adecuado”. Dice literalmente el escrito de recurso: en el apartado de características técnicas de los modelos de contenedor Big Bin y Small Bin se aprecia que los mismos no cumplen los requisitos señalados.
En relación con esta alegación, comparte este Tribunal la justificación formulada por el órgano de contratación, de modo tal que, dado que por parte del recurrente no se practica prueba alguna al respecto que permita de forma fehaciente acreditar ser cierto el incumplimiento de las
prescripciones que se atribuye a los contenedores ofertados por FORMATO VERDE, debe prevalecer la presunción de veracidad de los certificados y de la declaración CE de conformidad presentada por el licitador, al no haberse practicado como se ha señalado, prueba alguna que permita extraer ser cierta la alegación de incumplimiento formulada por CONTENUR.
Octavo. En último lugar, y dado que por parte CONTENUR se ha mencionado en varias ocasiones el carácter confidencial de parte de la oferta del adjudicatario, si bien es cierto que sin oponerse en modo alguno a la misma en la medida que le podría haber impedido conocer con detalle suficiente la oferta, consideramos preciso de forma breve referirnos a la doctrina elaborada sobre la confidencialidad, de la que es muestra, en otras, la resolución 509/2016, en la que recordando la resolución 755/2014, se manifiesta:
“Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente respecto del alcance y extensión del derecho de acceso de los licitadores a la documentación obrante en el expediente de contratación, y de los casos en que resulta posible limitar ese derecho con fundamento en la confidencialidad de determinados documentos, basada en la protección xxx xxxxxxx profesional o comercial de las otras empresas licitadoras; cuestión se halla íntimamente relacionada con la referente a la motivación de la adjudicación, dado que también la falta de acceso de los recurrentes o reclamantes a la proposición de la adjudicataria puede tener efectos negativos sobre sus posibilidades de presentar un recurso fundado contra el acuerdo de adjudicación. Al principio de confidencialidad se refiere el TRLCSP, en lo que ahora interesa, en sus artículos 140.1 (“Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la ublicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas”) y 151.4 (“Será de aplicación a la motivación de la adjudicaciòn la excepciòn de confidencialidad contenida en el artículo 153”).”
Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene entendiendo que en el conflicto entre el derecho de defensa de los licitadores descartados y el derecho a la protección de los intereses y secretos técnicos y comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario.
Dado que por parte del recurrente, como se ha anteriormente expuesto, no se ha formulado no ya solo oposición, sino tampoco observación sobre la confidencialidad de parte de la oferta técnica, consideramos que no procede hacer valoración alguna de la misma en el proceso de referencia.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. A. F., en representación de CONTENUR, S.L., contra la resolución de adjudicación de 20 de septiembre de 2016, del procedimiento para el “Suministro de contenedores para la recogida de residuos durante un plazo máximo de cinco años. Expt 2016000006” convocado por la Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Xxxxxx xx Xxxxx, S.A. (EMULSA), por ser ajustada a derecho.
Segundo. Dejar sin efecto la suspensión automática del procedimiento prevista en el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado xx Xxxxxxxx, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.