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“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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SEMINARIO FINAL DE GRADUACION DE LA CARRERA DE ABOGACIA
“VALIDEZ DE LOS CONVENIOS DE
LIQUIDACION PREVIOS A LA
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL”
XXXXX, XXXXXX XXXXX
2011
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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Resumen del TFG en Español:
En toda relación conyugal, una vez interpuesto el juicio de divorcio o de separación de
bienes, se plantea el interrogante acerca de si los cónyuges pueden celebrar acuerdos privados
respecto a la distribución de los bienes gananciales. Nuestro país carece de una regulación
orgánica en relación a los convenios de liquidación de la sociedad conyugal. Este vacío
legislativo, no ha impedido que en muchos casos de divorcio y separación personal, los
cónyuges acuerden la manera en que partirán sus bienes. Este trabajo se plantea como objetivo central proponer la validez de los convenios de
liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal, estudiando su naturaleza jurídica,
forma, contenido, efectos.
A su vez, trataremos de demostrar la conveniencia de la utilización de dichos convenios,
previos a la sentencia que disuelve la sociedad conyugal, ya que a nuestro entender no se vería
afectado el orden público, y su fin no sería alterar el funcionamiento del régimen de la sociedad
conyugal, sino establecer pautas para su liquidación, permitiendo el ingreso a la autonomía de la
voluntad.
Para llegar a esto, se organizo el trabajo en 6 capítulos. El primero, en el que se expone la
introducción del estudio, esto es, tema, problema, justificación, objetivos, metodología. El
segundo, orientado a establecer el régimen legal desde el punto de vista patrimonial-
matrimonial de la sociedad conyugal. El tercero, conceptualizar la disolución de la sociedad
conyugal, haciendo una revisión pormenorizada de sus distintas etapas: liquidación y partición.
El cuarto, conducente a ingresar de lleno a la problemática del presente trabajo, los convenios
de liquidación, analizando su evolución, naturaleza jurídica, estructura. El quinto, contiene un
análisis comparativo con legislaciones de otros países, derecho comparado. El sexto y último
capítulo contiene las conclusiones del trabajo. Finalmente, se presenta la bibliografía y un anexo
con los fallos que se analizaron en distintos capítulos.
ABSTRACT DEL TFG EN INGLES:
Once the divorce suit or separation of property has been filed, there remains a question
about whether spouses may negotiate out-of-court settlements with respect to the distribution of
property of conjugal partnership. Our country lacks regulations with regard to settlement prices
of the conjugal partnership. This legislative gap, however, has not prevented divorced couples
from negotiating the distribution of their property.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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The main aim of this paper is to uphold the validity of agreements in settlement prices
previous to the dissolution of the conjugal partnership. Taking this into consideration, I will
study their legal nature, form, content and effects.
At the same time, I will attempt to show the convenience in the use of these previous
agreements to the final judgement that dissolves the conjugal partnership since, to our
knowledge, public order would not be altered. In fact, these previous agreements would not
intervene with the functioning of the partnership system but establish guidelines for its
settlement prices by mutual consent.
In order to achieve the purpose of this study, the paper is divided into six chapters. The
first chapter contains an introduction to the study, that is to say, topic, research question,
justification, objectives, and methodology. The second chapter is oriented to establishing the
legal regime from the patrimonial-matrimonial perspective of the conjugal partnership. The
third chapter conceptualizes the dissolution of the conjugal partnership by means of an itemized
examination of its different stages: settlement prices and distribution. Chapter four aims at
developing the main subject of the present paper, that is, settlement prices by the analysis of
their evolution, legal nature and organization. Chapter five shows a comparative analysis of the
existing legislation in this matter with other countries in the world – comparative jurisprudence.
In chapter six, the conclusions of this paper are presented. Finally, the bibliography is presented
followed by an annexe with the judgments that were analyzed in different chapters of the
present paper.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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AGRADECIMIENTOS
Son muchas las personas especiales a las que me gustaría agradecer su apoyo, amistad y
compañía en las diferentes etapas de mi vida. Sin importar en donde estén o si alguna vez
llegan a leer estas dedicatorias quiero darles las gracias por formar parte de mi.
En especial a Dios por enseñarme día a día a no bajar los brazos.
A mis padres, por el esfuerzo de lograr lo que hoy soy y por la confianza que depositaron en mí.
Al amor de mi vida por hacerme entender que se puede.
A mis amigas del alma, por estar presentes y darme tanto cariño.
Finalmente a todas las personas que se cruzaron en este camino y que me dieron palabras de aliento y apoyo.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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INDICE
CAPITULO 1: INTRODUCCION
1.1 Planteo del problema y su justificación. ..……………………………………Pág. 13 1.2 Delimitación del problema...............................................................................Pág. 13 1.3 Objetivos……………………………………………………..………………..Pág. 14 1.3.1 Objetivo General………….……………………………………………..…..Pág. 14 1.3.2 Objetivo Particular……………………………………………….………….Pág. 14 1.4 Metodología…………………………………………………………………...Pág. 15 1.5 Estructura del trabajo………………………………………………………….Pág. 15
CAPITULO 2: REGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL
2.1 Régimen Patrimonial Argentino…………….…………..…………………....Pág. 18
2.2 Naturaleza Jurídica…………………………………………………………….Pág.18
2.3 Personalidad Jurídica………………………………………………………….Pág. 19
2.4 Bienes de los Cónyuges………………………………………………...……..Pág. 20
2.4.1Bienes Propios………………………………………………………….Pág. 20
2.4.1.1 Clasificación…….…………………………………………………....Pág.20
2.4.2 Bienes Gananciales…………………………………………………….Pág. 21
2.4.2.1 Clasificación………………………………………………………...Pág. 21
2.4.3 Bienes Mixtos………………………………………………………….Pág. 22
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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CAPITULO 3: DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
3.1 Disolución de la sociedad conyugal…………………………………………..Pág. 25
3.1.1 Concepto……………………………………………………………..…...…Pág. 25
3.1.2 Evolución histórica……………………………………………..…………Pág. 26
3.1.2 El Código Civil y la Ley 2393…...………....……………………….….…Pág. 26
3.1.2.2 La Ley 14394………………...……….………………………………..….Pág. 26
3.1.2.3 El Decreto 4070/1956……...…….....…….……………………………….Pág. 27
3.1.2.4 La reforma introducida por la Ley 23515………..…………………..……Pág. 27
3.1.3 Causales que operan de pleno derecho………….…………………...….….Pág. 27
3.1.3.1 Muerte de uno de los cónyuges……………………….…………...……...Pág. 27
3.1.3.2 Muerte presunta del cónyuge……….…………………………………….Pág. 28
3.1.3.3 Nulidad del matrimonio…………………………….…………….……….Pág. 28
3.1.3.4 Separación personal…….……...…………………….……………………Pág. 30
3.1.3.5 Divorcio…………...……….……………………………………………...Pág. 30
3.1.4 Causales que operan a instancia de parte……………….…………………..Pág. 30
3.1.4.1 Mala administración y concurso del marido…...……...…….……...……..Pág. 30
3.1.4.2 Abandono de hecho……………………..………………………………...Pág. 31
3.1.4.3 Curatela de uno de los cónyuges por un tercero……..…….…...…………Pág. 31
3.1.4.4 Muerte presunta…………………………………………...……...……….Pág. 32
3.1.4.5 Acción de separación de bienes…………….…………….……………….Pág. 32
3.2 Liquidación de la sociedad conyugal………………..………..…………...….Pág. 32
3.2.1 Concepto………..………………………………………..…………………Pág. 33
3.2.2 Momento de la valuación……………………...………..………………….Pág. 33
3.2.3 Teoría de las recompensas……………………………..……………..…….Pág. 33
3.2.4 Casos en que procede la Teoría de las Recompensas .. …………………...Pág. 34
3.2.5 La recompensa en el Código Civil Argentino……...………………………Pág. 36
3.2.6 Naturaleza Jurídica….……..……………...………………………………..Pág. 36
3.2.7 Extensión de su aplicación……………...………………………………….Pág. 38
3.3 Partición de la sociedad conyugal…………………………………..………..Pág. 39
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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3.3.1Concepto……………………………………………………..……….…….Pág. 39
3.3.2 Reglas aplicables……………………………………………..…………….Pág. 39
3.3.3 Legitimados…………….……………………………...………..………….Pág. 39
3.3.4 Proporción……………...…………………………………………………...Pág. 40
3.3.5 Modo de partirse………...……………………………………………….….Pág. 40
3.3.6 Capacidad de los cónyuges para practicarla……………...………………....Pág. 41
3.3.7 Análisis respecto a los bienes……………………………...…….………….Pág. 41
3.3.7.1 Bienes propios………………………………………………..……..…….Pág. 41
3.3.7.2 Bienes gananciales……………...………………………………………....Pág. 42
3.3.8 Régimen procesal de la partición…………………………………...………Pág. 42
3.3.8.1 Inventario y avalúo de los bienes…………..……………….…….………Pág. 42
3.3.8.2 Designación de partidor…………...……………………………...……….Pág. 43
3.3.8.3 Cuenta particionaria……………………………………………………….Pág. 43
3.3.9 Principio de división en especie……….……………………………………Pág. 44
3.3.10 Bienes indivisibles……….…………….………...………………..……….Pág. 46
3.3.10.1 Bien de familia………………………………………...…………………Pág. 46
3.3.10.2 Hogar conyugal…………………………………………………………..Pág. 46
3.3.10.3 Indivisión del bien ganancial impuesta por el cónyuge supérstite………Xxx. 47
3.3.10.4 Residencia habitual de los esposos………………………………………Pág. 48
3.3.11 Liquidación de dos o más sociedades conyugales…….......................…….Pág. 48
3.3.11.1 Sociedades conyugales sucesivas………..…………………...………….Pág. 48
3.3.11.2 Plazos para el reintegro……………………………………….………….Pág. 50
CAPITULO 4: CONVENIOS DE LIQUIDACION
4.1. La evolución en el Código Civil….…………...……………………...………Pág. 52
4.1.1 Primer etapa……………………………………………………………….Pág. 52
4.1.2 Segunda etapa……………………………………………………………..Pág. 53
4.1.3 Tercer etapa: La cuestión a partir de la Ley 23.515……………………….Pág. 56
4.2 Naturaleza Jurídica…………………..………………………………...…….Pág. 58
4.3 Estructura: Forma…………………..…....…………………………………..Pág. 59
4.3.1 Declaraciones enunciativas…………………………………………….….Pág. 60
4.3.2 Declaraciones preceptivas………………………………………………....Pág. 60
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4.3.3 Caracteres………………………………………….………………………Pág. 61
4.3.4 Oportunidad de su presentación………………………………………...…Pág. 61
4.3.5 Desigualdad en las adjudicaciones convenidas……………………….…..Xxx. 61
4.3.6 Adjudicación a uno de los cónyuges de todo el haber ganancial……..…..Xxx. 62
4.4 Estructura: Contenido…………………………………………...………..….Pág. 63
4.4.1 Instrumento privado presentado al Juez x xxxxxxxxx publico…………..…Pág. 63
4.4.2 Alcance de la homologación judicial respecto de terceros…………....…..Pág. 64
4.5 Efectos entre partes………………………………..……………………...….Pág. 65
4.5.1 Carácter obligatorio de los acuerdos…………………………………..…..Pág. 65
4.5.2 Diferenciación de efectos………………………………………………….Pág. 65
4.5.3 Momento para la fijación de los valores de los bienes………………...….Pág. 66
4.5.4 Eficacia de determinadas formulas……………………………………......Pág. 67
4.5.5 Garantía de evicción………………………………………………………Pág. 68
4.5.6 Vicios del consentimiento…………………………………………………Pág. 70
4.5.6.1 Vicio de error o ignorancia………………………………………..………Pág. 70
4.5.6.2 Vicio de dolo……………………………………………………………....Pág. 71
4.5.6.3 Vicio de violencia……………………..…………………………………..Pág. 72
4.5.6.4 Lesión subjetiva……………………...……………………………………Pág. 73
4.6 Efectos frente a terceros……………………………………………..………Pág. 73
4.6.1 Carácter constitutivo del acto particionario…………………………..........Pág.73
4.6.2 Adjudicación de un bien que estaba a nombre del otro cónyuge……….....Pág. 75
4.6.3 Adjudicación en cabeza del titular………………………………….……..Xxx. 75
4.6.4 Consecuencia del convenio homologado…………………………………Pág. 76
4.6.4.1 Bienes registrables………………………………………..……………….Pág. 76
4.6.4.2 Bienes no registrables………………………………………..……………Pág. 76
4.7 Convenios de liquidación entre cónyuges…..…………………………….....Pág. 76
4.7.1 Supuestos no previstos legalmente………………………………….…….Pág. 77
4.7.2 Supuesto previstos legalmente……………………………………………Pág. 78
4.8 Partición antes de la fecha de la sentencia que disuelve
la sociedad conyugal: Efecto………………………………………………...……Pág. 80
4.8.1 Nulidad del convenio particionario antes de la fecha de la sentencia: Doctrina
opositora…………………………………………………..………………Pág. 80
4.8.2 Validez de los convenios de liquidación en los juicios de divorcio o de
separación personal…………………………………………….………….Pág. 81
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4.8.3 Convenios celebrados luego de la notificación de la demanda,
pero antes de la sentencia………………………………………………....Pág. 83
4.8.4 Convenios nulos: efectos…………………………………………….….Pág. 83
4.8.5 Validez del convenio celebrado “en el marco del divorcio luego
peticionado”……………………………………………………………….Pág. 84
4.8.6 Principio de normalidad………….…………………………………..…Pág. 85
4.8.7 El art. 236 del Código Civil (Ley 23.515)……………………...…………Pág. 86
4.8.8 Doctrina de la SCBA anterior a la Ley 23.515……………………………Pág. 86
4.8.9 Modificación de la doctrina de la SCBA posterior a la Ley 23.515……...Pág. 86
4.8.10 Discusión doctrinaria……………………………………………...………Pág. 87
4.8.11 Celebración del acuerdo anterior a su presentación………………………Pág. 88
4.8.12 Dos fallos claves…………………………………………………..………Pág. 89
4.8.12.1 Fallo de la Suprema Xxxxx xx Xxxxxxx………..………………….Pág. 89
4.8.12.2 Fallo de la Cámara de San Xxxxxx………………………….………Pág. 90
4.8.13 Distinción entre nulidad y eficacia de los convenios……………………...Xxx. 91
4.8.14 Admisión de acuerdos de fecha anterior a la presentación de la
demanda……………………………………………………………...……Pág. 91
4.9.14 Doctrina de la SCBA………………………………………………………Pág. 92
CAPITULO 5: DERECHO COMPARADO
5.1 Regímenes legales y regímenes convencionales en el Derecho
Comparado: Autonomía de la voluntad…………………………………………...Pág. 94
5.1.1 Sistema legal imperativo…………………………………………………..Pág. 94
5.1.2 Sistema convencional no pleno…………………………………………....Pág. 94
5.1.3 Sistema convencional pleno………………………………...……………..Pág. 94
5.2 Caracterización del régimen vigente en el Derecho Argentino:
Puntos de contacto con el régimen vigente en el Derecho Colombiano………….Pág. 95
5.2.1 Caracteres del régimen económico matrimonial Argentino……………....Pág. 95
5.2.1.1 Comunidad diferida restringida a los bienes gananciales…………………Pág. 95
5.2.1.2 Legal e imperativo………………………………………………...………Pág. 96
5.2.1.3 Inmutable como regla………………………………………………..……Pág. 96
5.2.2 Partición por mitades como regla mientras dure la comunidad…………...Pág. 96
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5.2.3 Situación en el Derecho Argentino…………………………………….….Pág. 97
5.2.4 Cambios de paradigma en el derecho de familia que exigen cambios
en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges………....Pág. 98
CAPITULO 6: CONSIDERACIONES FINALES
Conclusión…………….…………………………………………………………Pág. 102 Bibliografía………………………………………………………………………Pág. 107 Anexo…………………………………………………………………………….Pág. 112
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CAPITULO 1
Introducción
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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INTRODUCCION:
1.1 Planteo del problema y su justificación
En toda relación conyugal, una vez interpuesto el juicio de divorcio o de
separación de bienes, se plantea el interrogante acerca de si los cónyuges pueden
celebrar acuerdos privados respecto a la distribución de los bienes gananciales.
En nuestro derecho, ocurrida la disolución de la sociedad conyugal, es
imperativo e inmutable el principio de restitución de los bienes propios y participación
en los gananciales. O sea que los cónyuges no pueden renunciar a recibir los bienes
propios, ni dividir por iguales partes los gananciales, por más que alguno de ellos no
hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.
El tema que pretendemos desarrollar en el presente trabajo, resulto interesante
porque muestra rasgos de actualidad, ya que en la práctica tribunalicia es muy frecuente
su utilización. Además, por ser un tema bastante discutido, nos permite analizar las
distintas posturas en que se enrola la doctrina.
Siendo todas estas razones valederas, asimismo se consideró relevante la
utilización de dichos convenios, ya que traen mayores satisfacciones a los cónyuges, ya
que las formas de su liquidación y partición no le son impuestos, sino por el contrario
son llegadas por mutuo acuerdo.
Y para concluir, cabe agregar que la elección del tema se debió a que estos
convenios permitirían actuar con mayor xxxxxxxxx al momento de su liquidación y
partición, situación esta muy criticada en la justicia, ya que muchas veces juicios de este
tipo llevan varios años para su resolución y/o conclusión.
A partir de estas delimitaciones, se propone el siguiente problema de
investigación: ¿Son validos los convenios de liquidación, previos a la disolución de la
sociedad conyugal?.
1.2 Delimitación del problema
Ubicándonos en la amplia temática de la sociedad conyugal, para este trabajo se
realizaron algunos recortes que delimiten la problemática a analizar.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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Se tratará con exclusividad la validez de los convenios de liquidación previos a
la disolución de la sociedad conyugal, estudiando su naturaleza jurídica, forma,
contenido, efectos.
A su vez, trataremos de demostrar en el presente trabajo la conveniencia de la
utilización de dichos convenios, previos a la sentencia que disuelve la sociedad
conyugal, ya que a nuestro entender no se vería afectado el orden público, y su fin no
sería alterar el funcionamiento del régimen de la sociedad conyugal, sino establecer
pautas para su liquidación, permitiendo el ingreso a la autonomía de la voluntad.
1.3 Objetivos
Para dar cuenta de esta problemática, se proponen como objetivos: 1.3.1 Objetivo general
• Estudiar la validez de los convenios de liquidación, previos a la disolución de la sociedad conyugal, como así también analizar su conveniencia.
1.3.2 Objetivo particular
• Estudiar e investigar las distintas bibliografías referidas al Derecho sucesorio y de Familia.
• Estudiar las distintas doctrinas que existen, analizando las que están a favor y las que están en contra.
• Analizar el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 24/12/82 in re "G. R. L. M. y M., E. L."1, el cual receptó la validez de dichos convenios.
• Analizar los fundamentos que dá la Suprema Corte de Buenos Aires, respecto a la invalidez de dichos convenios.
• Investigar que posturas toman respecto a este tema, los tribunales de resto del país.
• Analizar la regulación normativa de otros países (Derecho Comparado), estudiando.
1 "G. R. L. M. y M., E. L." Fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 24/12/82. Disponible en:xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx_xxx/xxx.xxx?xxxxxxxxxxx&xxxxxxxxxx.xxx&Xxxx&0.0&xxxxxx0: vblue1&ini=true&atoc=30&global=g_&usuario=128804&g_vista=ar2:v. Disponible en Anexo del presente trabajo.
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• Análisis profundo de los Arts. 1217, 1218 y 1219 del Código Civil.
1.4 Metodología
La investigación comienza con la formulación de preguntas sobre
determinados fenómenos. La mayor dificultad reside en elegir un método de
recolección de información que sea apropiado para los interrogantes planteados. El
método es la estrategia orientada a solucionar los problemas planteados por el
investigador con un fin determinado. En este sentido, la elección de un método
depende del objeto de estudio y del problema planteado. La técnica supone un nivel
de menor generalidad y podría definirse como el conjunto de procedimientos
tendientes al logro de un objetivo, es decir, refiere a diferentes formas de
recolección de datos. Este trabajo se encuentra enmarcado dentro de la metodología cualitativa de
investigación, y en este sentido, se utilizó como técnica básica de recolección de
datos el análisis, recolección y fichado xx xxxxxxx documentales y bibliográficas
diversas. Entre ellas, bibliografía de autores importantes, fallos relevantes al tema,
Códigos argentinos, proyectos xx xxx, entre otras. Por otra parte, también es menester enmarcar esta investigación dentro del
reglamento interno de nuestra Universidad. Lo que este informe refleja puede
encuadrarse dentro de lo que se denomina Proyecto de Investigación Aplicada. Es
decir, se trata de una investigación que aborda una problemática determinada desde
un cuerpo teórico y metodológico ya existente.
1.5 Estructura del trabajo
El informe final que sintetiza este trabajo se encuentra organizado en 6 capítulos.
Este primero, en el que se expone la introducción del estudio, esto es, tema,
problema, justificación, objetivos, metodología. El segundo, orientado a establecer el
régimen legal desde el punto de vista patrimonial-matrimonial de la sociedad conyugal.
El tercero, conceptualizar la disolución de la sociedad conyugal, haciendo una revisión
pormenorizada de sus distintas etapas: liquidación y partición. El cuarto, conducente a
ingresar de lleno a la problemática del presente trabajo, los convenios de liquidación,
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analizando su evolución, naturaleza jurídica, estructura. El quinto, contiene un análisis
comparativo con legislaciones de otros países, derecho comparado. El sexto y último
capítulo contiene las conclusiones del trabajo. Finalmente, se presenta la bibliografía y
un anexo con los fallos que se analizaron.
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CAPITULO 2 REGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL
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2.1Régimen Patrimonial Argentino:
2.2 Naturaleza Jurídica:
El artículo 1262 de nuestro Código Civil señala: “La sociedad conyugal se rige
por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opongan a lo que está
expresamente determinado en este Título.
Asimismo, el artículo 1648 del Código Civil, define a la sociedad diciendo que,
“Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada
una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que
dividirán entre si, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”. Ahora
bien, ¿es posible conciliar estos dos artículos?.
La naturaleza jurídica de la “sociedad conyugal”, antes de la ley 17.711 había
presentado un gran abanico de desacuerdos doctrinarios.
El Xx. Xxxxxxxxx, considera que es preciso distinguir entre la naturaleza jurídica
de la sociedad conyugal en sí, y la existencia o no existencia de su personalidad ideal2.
El Xx. Xxxxxxxxx, sostiene que la asimilación de la sociedad conyugal al
contrato de sociedad encuentra tres obstáculos en el Código, que considera insuperables,
a saber, la falta de un capital social propiamente dicho, la falta de un fin lucrativo y la
falta de origen consensual3.
Para el Xx. Xxxxxxx, la llamada sociedad conyugal no constituye un patrimonio
que se impute unitariamente a un ente o sujeto y, en consecuencia, carece de
sustantividad univoca en nuestro Derecho; el régimen patrimonial del matrimonio –
opina- implica una suma de relaciones de diversa naturaleza que parten de la
consideración del patrimonio de cada cónyuge en forma autónoma, sin perjuicio de
aceptar la nomenclatura legal para el régimen mismo4.
2Méndez Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx X. X., D´Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág., 69. Citando x Xxxxxxxxx “Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal”, en J. A. 0-0000-000, en particular VIII, y a su Manual…cit., t.2 &323 a 326. 3Méndez Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx,Xxxxxx, Xxxxxxxxx X. X., D’Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág., 69. Citando x Xxxxxxxxx, ob. Y lug. Cits., t. 2 &259. 4Méndez Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx X. X., X’Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág., 69. Citando x Xxxxxxx, Derecho de Familia…cit., t. 1 &376.
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Analizando las distintas posturas, no podemos negar que en nuestro Código aún
permanecen elementos de la sociedad conyugal como “sociedad”, por las razones de
que el artículo 1262 del Código Civil, todavía no ha sido objeto de modificación. Por lo
tanto se lo sigue ubicando dentro de los contratos, y su origen voluntario se encuentra en
la voluntad matrimonial creadora de todos los efectos del vínculo.
Esta idea es admisible por el simple hecho de que la sociedad conyugal es
asimilable a una sociedad en donde ambos cónyuges realizan esfuerzos, con la
aspiración de poder disfrutar esos resultados obtenidos, tal como si se hablara de una
sociedad en donde los socios deberían soportar las perdidas y percibir las ganancias
obtenidas por ambos.
Por lo tanto, podemos concluir que el término “sociedad conyugal” es sinónimo
de régimen patrimonial matrimonial, y la asimilación con el contrato de sociedad
actualmente devendría superflua.
2.3 Personalidad Jurídica:
Se ha discutido en doctrina si es posible considerar a la sociedad conyugal como
una persona distinta de los esposos en la actuación jurídica.
Esto pudo ser resuelto después de 1968, cuando el artículo 33 del Código Civil
reconoce expresamente la personalidad jurídica de carácter privado a las sociedades
civiles y comerciales. Por lo tanto podríamos decir que la sociedad conyugal gozaría
también de personalidad jurídica, si aplicáramos el artículo 1262 de nuestro Código.
Sin embargo, esta conclusión no sería definitiva, ya que la sociedad comercial
accidental o en participación no posee personalidad jurídica, según el artículo 361 de la
ley 19.550, en virtud de no gozar de denominación social y no ser sujeto de derecho.
Por lo tanto la sociedad conyugal al no tener nombre, nacionalidad, patrimonios
distintos de sus miembros que la componen, domicilio, al no ser deudora ni idónea para
estar en juicio y al no ser titular de derechos, no sería la única que no tendría
personalidad jurídica, y podría considerársela también bajo un tipo de excepción.
Por tal motivo, jerarquizados autores continúan sosteniendo la personalidad
jurídica de la sociedad conyugal vigente el régimen patrimonial, tales como los Dres.
Xxxxxxxx y Xxxxx y Bossert5, como así también la jurisprudencia6.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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2.4 Bienes de los Cónyuges
Siguiendo el esquema de la Dra. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx0, los bienes pueden
clasificarse de la siguiente manera:
2.4.1).- Bienes Propios
Son aquellos bienes llevados por los cónyuges y los adquiridos gratuitamente
durante el matrimonio. Esta definición se puede deducir de los artículos 1263 y 1271 del
Código Civil.
2.4.1.1Clasificación:
1).- Aquellos bienes que fueron aportados al matrimonio:
*Al momento de la celebración del matrimonio, los que pertenecen a los
xxxxxxxx, por ejemplo las joyas que recibió la novia por el marido.
*Los traídos al patrimonio de los cónyuges después de la celebración del
matrimonio, por un titulo o causa anterior a esta.
2).- Bienes obtenidos gratuitamente durante el matrimonio:
Son aquellos incorporados por uno de los cónyuges por herencia, legado o
donación. Pueden tratarse de donaciones con cargo, donaciones remuneratorias por
servicios que no confieren acción contra el donante.
3).- Bienes adquiridos por subrogación real:
Son aquellos que reemplazan a los bienes propios, por ejemplo aquellos que son
vendidos o permutados por otros, o indemnizaciones por expropiación de bienes
propios, o aumentos materiales que acrecen un bien propio por aluvión, edificación,
plantación, etc. (art. 1266 Código Civil).
4).- Bienes adquiridos por accesión:
Son aquellos bienes propios, muebles o inmuebles que se acrecientan por
adherencia natural o artificial.
5Méndez Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx X. X., D´Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág., 72. Citando x XXxxxxxx, Estudio…cit., Cap. IV, N° 6, en especial, ps. 363, 364; XXXXX Y XXXXXXX, ob. Cit., Introducción, en especial &94. 6 STJ de Santa Fe, sala II, 8-8-41, L. L. 23-602; CNCIV., sala C, 10-10-60, L. L. 101-78; SCJBA, 26-3- 63, L. L. 111-382; C1°CCOM. De San Xxxxxx, sala I, 13-7-76, L. L. 1976-D-565. 7Méndez Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx X. X., D´Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág. 81 a 128.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
21
5).- Derechos intelectuales, Patentes de Invención o Diseños Industriales:
El artículo 1272, último párrafo del Código Civil, dispone que “Los derechos
intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son bienes propios del autor o
inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es
ganancial”.
6).- Bienes propios en general:
* Indemnizaciones por daño personal y moral;
* Objetos de uso personal, por ejemplo la vestimenta, joyas, papeles personales,
etc.;
* Instrumentos de trabajo;
* Derecho a la jubilación o pensión;
* Premios por seguros de vida;
* Establecimientos comerciales, rurales;
2.4.2).- Bienes Gananciales
El artículo 1271 del Código Civil define a estos, diciendo que son aquellos
existentes a la disolución de la sociedad, si no se puede probar que pertenecían a alguno
de los cónyuges cuando se celebro el matrimonio, o que los adquirió después por
herencia, legado o donación.
2.4.2.1 Clasificación:
* Bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro titulo oneroso,
aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges.
* Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.
* Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada
uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendiente al tiempo de
concluirse la sociedad.
* Los que recibiese alguno de los cónyuges, por el usufructo de los bienes de los
hijos de otro matrimonio.
* Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado más valor a los bienes
propios de cada uno de los cónyuges.
* Lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro
objeto de que solo uno de los cónyuges obtenga ventajas.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
22
* Lo producido por derechos intelectuales, patentes de invención o diseños
industriales.
* El tesoro encontrado por el marido o La mujer en predio de uno o de otro, o la
parte que correspondiere al propietario xxx xxxxxx hallado por un tercero en predio del
marido o de la mujer.
* Los productos de las minas, si han sido arrancados y extraídos durante la
vigencia del régimen.
2.4.3).- Bienes Mixtos:
Son aquellos que en parte son propios y en parte gananciales, es decir una
porción alícuota es propia y la otra ganancial.
Dentro del régimen patrimonial matrimonial se puede apelar a la importancia
conferida a la época en que se produjo la causa o titulo de la adquisición (art. 1267 del
Código Civil), a la subrogación real y a la accesión (art. 1266 del Código Civil) y a la
admisión de recompensas entre cónyuges que permiten restablecer el equilibrio
patrimonial. Asimismo, se puede decir que el régimen de gestión está elaborado para
propios y gananciales, no para bienes “mixtos”. Dentro de la reglamentación de las
cosas es invocable la distinción entre cosas principales y accesorias.
Los bienes que ofrecen la dificultad pueden haber sido adquiridos:
a) Por uno de los cónyuges empleando bienes propios y gananciales de su gestión;
b) Por ambos cónyuges, ya sea aportando bienes propios o gananciales de uno y
otro o bienes propios de uno y bienes gananciales del otro: en estos supuestos, el
bien adquirido pertenece en condominio a los esposos.
El Xx. Xxxxxxxxx, afirma acertadamente que la calificación de propio o
xxxxxxxxx no recae sobre la cosa objeto de condominio sino sobre las porciones
indivisas, de manera que este condominio de naturaleza mixta por estar
integrado por partes propias y partes gananciales no implica una calificación
dual8.
8 Xxxxxxxxx, Xxxxx X., Derecho de familia, cit., t. II, nro. 255, p. 170.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
23
Resulta muy complejo poder desentrañar la naturaleza de ciertos bienes, ya que
podría suceder que uno de los cónyuges compre un inmueble, abonando el precio parte
con dinero heredado, y parte con dinero proveniente de honorarios profesionales suyos.
En estas circunstancias convendrá apelar a la importancia conferida a la época en que se
produjo la causa o titulo de la adquisición (art. 1267 y correlativos del Código Civil), a
la accesión y a la subrogación real (art. 1266 Código Civil) y a la admisión de
recompensas entre cónyuges que permiten restablecer el equilibrio patrimonial.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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CAPITULO 3 FIN DE LA COMUNIDAD
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
25
3.1 Disolución de la Sociedad Conyugal
3.1.1 Concepto
La disolución de la sociedad conyugal es la cesación del
vínculo conyugal válido.
La disolución supone la existencia, validez y plena vigencia del matrimonio y la
causa motivante va a ser sobreviniente al matrimonio acto.
La disolución no se vincula con la estructura del matrimonio acto9, sino con el
matrimonio estado10, porque debe tenerse en cuenta que lo que se disuelve es un
matrimonio que nació eficazmente al mundo jurídico, cumpliendo todos los requisitos
de validez que la ley le impone.
De allí que, a nuestro juicio, la nulidad no es una causal de disolución del
matrimonio, porque la misma encuentra su fundamento en la ineficacia del acto jurídico
por padecer un vicio que lo tornó inválido.
En el supuesto de existir nulidad en el acto, esto resulta por no cumplir con todos
los requisitos legales para que este sea eficaz.
En la nulidad el vicio era anterior o contemporáneo con el mismo acto de
celebración.
Empero, no ha sido pacífica la doctrina respecto de la distinción
precedentemente efectuada, pues muchos autores, en el derecho comparado, tales como
España y Portugal, consideran como causal de disolución del matrimonio también a la
nulidad.
9 El matrimonio acto, también llamado in fieri por el derecho canónico, es el acto jurídico familiar constitutivo, es decir un acto jurídico bilateral celebrado entre un varón y una mujer ante el oficial público competente. Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. “Vocabulario de Derecho y Ciencias Sociales”. Editorial Xxxxxxx. Bs. As., 1974.Pág., 264 10El matrimonio estado, denominado por los canonistas in facto esse, es la relación jurídica que se genera como consecuencia del matrimonio acto. Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. “Vocabulario de Derecho y Ciencias Sociales”. Editorial Xxxxxxx. Bs. As., 1974.Pág., 264.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
26
3.1.2 Evolución histórica
Analizaremos las distintas etapas históricas de la disolución del matrimonio en
nuestro derecho civil.
3.1.2.1) El Código Civil y la Ley 2393.
El art. 219, del Código Civil, disponía: "El matrimonio válido no se disuelve,
sino por muerte de uno de los cónyuges".
Xxxxx Xxxxxxxxx admitió una sola causal de disolución: la muerte.
Igual criterio observó la ley 2393, pues en el art. 81, estableció que la muerte era
la única causal de disolución del matrimonio, disponiendo en el art. 83 que "el
fallecimiento presunto del cónyuge ausente o desaparecido no habilita al otro esposo
para contraer nuevo matrimonio".
Asimismo dispuso que hasta tanto no se acreditare el fallecimiento del ausente o
desaparecido, no se consideraba disuelto el matrimonio.
3.1.2.2) La Ley 14394
La ley 14394, modificó la ley 2393, consagrando en el art. 31dos nuevas
causales de disolución del matrimonio: el matrimonio del cónyuge presente del
declarado ausente con presunción de fallecimiento y el divorcio.
Así dispuso: "La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo
matrimonial al contraer estas segundas nupcias. La reaparición del ausente no
producirá la nulidad del nuevo matrimonio.
"También transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio,
cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se
declare disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad, ambos cónyuges no
hubiesen manifestado por escrito al juzgado que se han reconciliado. El juez hará la
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
27
declaración sin más trámite, ajustándose a las constancias de autos. Esta declaración
autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. Cuando el divorcio se hubiere
declarado con anterioridad a esta ley, el derecho a que se refiere el apartado
precedente podrá hacerse valer a partir de los noventa días de la vigencia de la misma
y siempre que hubiere transcurrido un año desde la sentencia".
3.1.2.3) El Decreto 4070/1956.
El 1º xx Xxxxx de 1956, se dictó el dec.-ley 4070, que suspendió la causal de
divorcio vincular.
Dispuso en el art. 1: "Declárese en suspenso hasta tanto se adopte sanción
definitiva sobre el problema del divorcio, la disposición del art. 31, ley 14394, en
cuanto habilita para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a las que el
texto se refiere".
3.1.2.4) La reforma introducida por la Ley 23515
La ley 23515, incorporó el divorcio vincular.
Por lo tanto el art. 213, del Código Civil, reformado por la ley citada
dispone: "El vínculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos, 2)
por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de
fallecimiento. 3) Por sentencia de divorcio vincular".
3.1.3Causales que operan de pleno derecho:
3.1.3.1) Muerte de uno de los cónyuges
El articulo 213 inc. 1° del Código Civil enumera como una de las causales donde
se disuelve el vínculo matrimonial, la muerte de uno de los esposos. Al momento del
fallecimiento, opera la disolución de la comunidad (articulo 1291 Código Civil)
dándose paso al inventario, tasación y división de los bienes, según las normas del
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
28
derecho sucesorio. Si llegara el caso que el cónyuge supérstite y los herederos del pre-
muerto no proceden a la liquidación y partición, se origina entre ellos una indivisión.
3.1.3.2) Muerte presunta del cónyuge
Al declararse la muerte presunta esta no disolvería el matrimonio, pero daría
cuatro situaciones que harían disolver la sociedad conyugal. Las tres primeras operarían
de pleno derecho.
* Sentencia de declaración de muerte presunta: dictada la sentencia que declara
la muerte presunta de una persona, su cónyuge y cualquiera de los herederos puede
pedir la liquidación de la sociedad conyugal.
* Vencimiento del plazo de prenotación: transcurridos cinco años desde el día
presuntivo del fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedara
sin efecto la prenotación prescripta pudiendo desde ese momento disponerse libremente
de los bienes. La sociedad queda concluida de pleno derecho y podrá liquidarse.
* Matrimonio del cónyuge del muerto presunto: la declaración de muerte
presunta de un cónyuge autoriza al otro a contraer matrimonio quedando disuelto el
primer vínculo matrimonial al celebrarse las segundas nupcias, las que no serán
afectadas en su validez por la reaparición del presuntivamente fallecido.
3.1.3.3) Nulidad del Matrimonio
El art. 129 del Código Civil, dispone que la nulidad es una de las causales de
disolución de la sociedad conyugal.
A los fines de analizar los efectos que la misma tiene respecto del régimen
patrimonial del matrimonio debemos distinguir, los diferentes supuestos contemplados
en los arts. 221 a 223 del Código Civil.
a) Buena fe de ambos cónyuges.
Si ambos cónyuges son de buena fe, el matrimonio anulado producirá todos sus
efectos hasta el día en que quedó ejecutoriada la sentencia.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
29
Por tanto la sociedad conyugal se disolverá a partir de ese día, debiendo para
ello observarse las pautas establecidas en el art. 1306 del Código Civil, según lo dispone
el art. 221, inc. 2 del Código Civil lo que significa que existió una sociedad conyugal,
que con la sentencia de nulidad se disolvió de pleno derecho (art. 1291 Código Civil) y
que para su liquidación deberán observarse la pautas establecidas en los arts. 1312 y
1315 Código Civil.
b) Buena fe de uno de los cónyuges y mala fe del otro.
En este caso el art. 222 Código Civil, dispone que el matrimonio producirá hasta
el día de la sentencia todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del de
buena fe.
En cuanto a los bienes el inc. 3 confiere al cónyuge de buena fe el derecho para
optar: 1) Por la conservación de cada uno de los cónyuges de los bienes por él
adquiridos o producidos antes o después del matrimonio. 2) Liquidar la comunidad
integrada con el de mala fe mediante la aplicación del art. 1315 Código Civil 3) Exigir
la demostración de los aportes de cada cónyuge, a afectos de dividir los bienes en
proporción a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.
Es decir, que el cónyuge de buena fe puede elegir según más le convenga entre,
liquidar según las normas de la comunidad o según las reglas de la sociedad de hecho, y
aun tiene una tercera posibilidad, conservar los bienes que cada uno produjo o adquirió
antes o después del matrimonio.
c) Mala fe de ambos cónyuges.
El art. 223, inc. 1 del Código Civil, reputa a la unión conyugal de dos cónyuges
de mala fe, cuando se hubiera declarado su nulidad, como un concubinato.
Acto seguido en el inc. 2 establece que en cuanto a los bienes se procederá como
si se tratare de una sociedad de hecho, si se probasen aportes de los cónyuges, quedando
sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.
En este caso, xxxx y llanamente no ha existido sociedad conyugal, y tampoco
necesariamente pudo haberse constituido una sociedad de hecho.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
30
Sin embargo la norma establece que debe procederse luego de la sentencia, a la
liquidación de los bienes como si se tratara de una sociedad de hecho.
Xxxxxx, como señala el Xx. Xxxxxxxxx, se trata de dos situaciones
independientes, la nulidad del matrimonio por mala fe de ambos, y la presunta sociedad
de hecho de los cónyuges, pues ambas no están inexorablemente vinculadas11.
Así la sociedad de hecho, si existió, puede continuar y recién se va a disolver
cuando alguno de los socios lo requiera.
3.1.3.4) Separación Personal
El artículo 1306 establece que la sentencia de separación personal produce de
pleno derecho la cesación del régimen legal de bienes con efecto retroactivo a la fecha
de la notificación de la demanda, en los casos de separación personal contenciosa
(articulo 202 C.C.), de separación personal por la causal de enfermedad mental,
drogodependencia o alcoholismo del cónyuge (articulo 203 C.C.) o por separación de
hecho (articulo 204 C.C.) y, por disposición expresa, a la fecha de la presentación
conjunta en el supuesto del articulo 205 C.C., quedando siempre a salvo los derechos de
terceros de buena fe que no son afectados por la retroactividad de la sentencia.
3.1.3.5) Divorcio
Siguiendo las ideas de la Dra. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, la causal queda
configurada con la sentencia de divorcio vincular decretado en juicio contencioso por
alguna de las causales del artículo 202 del Código Civil, y de separación de hecho (art.
214) o por presentación conjunta12.
3.1.4 Causales que operan a instancia de parte:
3.1.4.1) Mala Administración y Concurso del Marido
El artículo 1294 del Código Civil contempla esta causal. Consiste en la gestión
ineficiente de los bienes, causada por la falta de aptitudes o de diligencia del
11 Xxxxxxxxx, Xxxxx X., Derecho de familia, cit., t. II, nro. 392, ps. 504 y ss. 12 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx X. X., D’ Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág., 255.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
31
administrador, por su actitud dispendiosa o por su ánimo de perjudicar al cónyuge,
exteriorizada en actos determinados que, aun sin causar la ruina del patrimonio,
comporten un peligro serio y efectivo para el derecho del otro a compartir los
gananciales del mal administrador al extinguirse la sociedad conyugal13.
La Dra. Xxxxxxx00 distingue un elemento objetivo y otro subjetivo, abarcando
en el primero los hechos externos sintomáticos de una situación económica irregular y,
en el segundo, la responsabilidad que cabe al cónyuge por esos resultados. Sostiene que
la diferencia entre ambos elementos, si bien difícil de establecer en la práctica, es
indispensable por qué no podría calificarse dentro de la causal la presencia de hechos
lesivos al patrimonio derivados, no de la mala fe o negligencia del administrador, sino
de hechos ajenos a su voluntad como las contingencias económicas que afectan al país o
a una determinada área de la economía.
El concurso de un cónyuge como causal de disolución de la sociedad conyugal
se configuraría con el auto de apertura del concurso, subsistiendo hasta la rehabilitación
del fallido. La causal reside en los riesgos que comporta para el no concursado mientras
no se especifique expresamente en la ley el régimen de los patrimonios de los esposos,
en el periodo desde la disolución hasta la partición de los bienes gananciales.
3.1.4.2) Abandono de hecho
Interrupción unilateral e injustificada de la convivencia persistente hasta la
sentencia que decrete la separación de bienes.
3.1.4.3) Curatela de uno de los cónyuges por un tercero
El articulo 1289 y 1290 del Código Civil, autorizan a la disolución de la
sociedad conyugal cuando uno de los cónyuges fuera declarado interdicto y tuviera a un
tercero como curador. Para la realización de cualquier acto se requiere el asentimiento
conyugal, y al depender de la voluntad de un tercero o de la autorización judicial, esto lo
haría más complejo.
13Méndez Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx X. X., D’Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág., 261. 14 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx X. X., X’Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág., 261. Citando a Xxxxxxx, Xxxxxxx, La mala
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
32
3.1.4.4) Muerte presunta
Consiste en que cualquiera de los cónyuges después de la declaración de muerte
presunta del otro y antes de que se produzca la disolución de la sociedad conyugal por
vencimiento del plazo de prenotación o segundo matrimonio del presunto viudo, puede
solicitar la separación de bienes.
3.1.4.5) Acción de separación de bienes
La ley no contiene disposiciones relativas a la acción de separación de bienes,
por lo tanto corresponde aplicar lo establecido para la acción de separación personal y
de divorcio en los aspectos patrimoniales, ya que si bien no se trata de una acción de
estado sino de una acción de ejercicio de estado, se desenvuelve y opera en forma
similar que aquellas.
La sentencia de separación de bienes no es óbice para que después de obtenida
se entable la acción de separación personal o de divorcio. La sentencia de separación de
bienes extingue la sociedad conyugal y la reemplaza por el régimen de separación de
bienes, siendo posible la reconstitución de aquella.
Los efectos del fallo son retroactivos a la fecha de la notificación de la demanda
de separación de bienes, por aplicación analógica del art. 1306, primer párrafo del
Código Civil.
3.2) Liquidación de la Sociedad Conyugal
En el régimen matrimonial existen dos masas de bienes administradas por cada
uno de los esposos, compuestas cada una de ellas por los bienes propios de ese cónyuge,
y por los gananciales, los cuales adquirieron con su trabajo personal o por cualquier otro
título legitimo (art. 1276 Código Civil). Ambos esposos tendrán un derecho eventual
sobre el cincuenta por ciento del total de los bienes gananciales, y mientras no se llegue
a la disolución y a la correspondiente liquidación, los bienes pertenecen a aquel que
figura como titular de los mismos.
Acaecida la disolución de la sociedad, se pondrá fin al régimen de comunidad
entre los esposos respecto a los bienes gananciales, y la mujer no tendrá parte alguna en
administración de un cónyuge como causal de separación de bienes, en Tribunales Nº 8, 1988, ps. 7 y ss., V.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
33
lo que en adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare (art. 1301 Código
Civil).
Para que se produzca, deberán concluirse los negocios que pudieran encontrase
pendientes, abonar el pasivo que los esposos tuvieran con respecto a terceros, y ajustar
las cuentas entre los cónyuges y la sociedad conyugal.
El momento de la liquidación comprenderá los siguientes actos:
* Inventario de los bienes gananciales;
* Determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros;
* Dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes
* Determinación de las recompensas que se adeuden entre sí, las masas
gananciales y las masas propias;
* Estimación del valor de los bienes comunes.
3.2.2 Concepto
Según la Dra. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, sostiene que la liquidación de la
sociedad conyugal podría definirse como el conjunto de operaciones que se realizan
para posibilitar la partición de los bienes gananciales asegurando a cada cónyuge la
satisfacción del derecho que les confiere el artículo 1315 del Código Civil 15.
3.2.3 Momento de la valuación
A los fines de la partición, el valor de los bienes debería apreciarse, al momento
de la efectiva liquidación y no al momento de la disolución de la sociedad. Esto en
razón de la gran inflación que afecta día a día a nuestro país.
3.2.4 Teoría de las recompensas16
Durante el matrimonio no interesa el origen del dinero con el cual se pagan los
gastos propios o comunes de los cónyuges y su familia. Esto si tiene importancia a la
época de la disolución.
En la familia antigua, no se admitía compensación alguna. El marido disponía
soberanamente los bienes; el patrimonio que quedaba a la época de la liquidación era
dividido entre los cónyuges, sin que la mujer pudiera hacer reclamaciones acerca de la
15 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx X. X., D’ Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág. 294.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
34
forma y destino de las inversiones y gastos. La necesidad de proteger a la mujer contra
los abusos del marido, y el proceso de emancipación de la mujer por el que paso a
administrar ella también una parte de los bienes comunes, fueron los desencadenantes
para emprender una urgente revisión del sistema. El origen de la teoría de las
recompensas se sitúa en el siglo XVI y fue enunciada por POTHIER17 en dos reglas
esenciales que constituyen la medula del sistema incorporado al Código Napoleón: cada
uno de los cónyuges es, al tiempo de la disolución de la comunidad, acreedor de todo
aquello con lo cual ha enriquecido a la comunidad a sus expensas, durante el tiempo
que ella ha durado; y a la inversa todas las veces que uno u otro de los cónyuges se ha
enriquecido a expensas de la comunidad, él debe recompensa.
3.2.5 Casos en que procede la teoría de las recompensas18
a) Mejoras: Cuando en el bien propio de uno de los cónyuges se hayan hecho
mejoras, hay derecho a compensación. Esto surge del artículo 1272, apartado penúltimo
del Código Civil, según el cual, las mejoras que durante el matrimonio hayan dado
mayor valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges, son gananciales. Como
tales mejoras tienen carácter accesorio y no alteran el carácter propio del bien, esta
disposición sólo puede cumplirse por vía de compensación. Los casos son múltiples:
1.- Mejoras hechas en un bien propio con dinero ganancial, el cónyuge
propietario debe al otro la mitad del valor de las mejoras;
2.- Mejoras hechas en un bien propio con dinero propio del otro cónyuge, el
propietario le debe la totalidad de su valor;
3.- Mejoras hechas en un bien ganancial con dinero propio de uno de los
cónyuges, la comunidad debe a dicho cónyuge su valor;
4.- Mejoras hechas en parte con dinero ganancial y en parte con dinero propio de
uno de ellos, la compensación se hará en proporción al monto de la contribución
respectiva.
b) Redención de derechos reales: Se debe compensación cuando se redime una
servidumbre o usufructo o se cancela una hipoteca o prenda que gravaba el bien de uno
16 Xxxxxxxxx, “El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal”, Revista Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, núms. 98-99, ps. 344 y s..- 17 Xxxxxxx, x. 8, nums. 607 y 613. 18 Xxxxx, Xxxxxxxxx X., “Tratado de Derecho Civil-Familia v. 1, La Ley, 10ª ed., BsAs., 2008, pág. 391/393.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
35
de los cónyuges con dinero ganancial o del otro cónyuge y, a la inversa, cuando tales
gravámenes pesaban sobre un bien ganancial y cuya liberación se llevó a cabo con
dinero propio de uno de los cónyuges.
c) Legado del bien ganancial: Cuando uno de los cónyuges lega un bien
ganancial, la parte del otro será salvada en la cuenta de división de la sociedad conyugal
(articulo 3753 Código Civil).
d) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen: Cuando se ha adquirido un
bien empleando simultáneamente fondos propios de los cónyuges y comunes, la
propiedad será del cónyuge cuya parte del precio por él pagada es mayor, pero se
reconocerá a la comunidad una recompensa; y a la inversa, si la parte mayor ha sido
pagada con dinero de la comunidad, el bien pertenece a ésta, la que debe compensación
al cónyuge que aportó dinero propio.
e) Deudas particulares de uno de los cónyuges pagadas con bienes del otro o de
la comunidad: También hay lugar a compensación cuando la deuda personal de uno de
los cónyuges ha sido pagada con bienes propios del otro o con gananciales cuya
administración le está reservada a éste, pues de lo contrario se convalidaría una
donación encubierta.
f) Acciones con derecho de preferencia: Es el caso en que uno de los cónyuges
tiene con carácter de bien propio, un paquete de acciones que le aseguran un derecho de
preferencia, a la suscripción de otras acciones en caso de nueva emisión. Supongamos
que el accionista hace uso de su derecho de preferencia y adquiere nuevas acciones con
dinero ganancial. Como la compra se ha hecho con este dinero, las acciones serán
también gananciales en virtud del principio de la subrogación real; pero el cónyuge
accionista tendrá derecho a una recompensa por el valor del derecho de preferencia.
g) Fondos de comercio: Si uno de los cónyuges ha aportado un fondo de
comercio, los acrecentamientos de capital como consecuencia de la evolución normal y
del trabajo del cónyuge tienen carácter propio; pero el cónyuge debe compensación a la
comunidad por el importe de la valorización.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
36
3.2.6 La recompensa en el Código Civil Argentino
En nuestro derecho, existe el derecho a recompensa al momento de la
liquidación de la sociedad conyugal, no obstante no existir preceptos expresos que la
acojan.
En tal sentido, pueden señalarse los arts. 1259 y 1260 que a continuación
transcribiremos:
Art. 1259: "Por lo que el marido o la sociedad adeudare a la mujer, ella sólo
tiene una acción personal, sin hipoteca ni privilegio alguno, cuando el marido no le
hubiese constituido hipoteca expresa".
Art. 1260: "La mujer puede probar el crédito que tenga contra los bienes del
marido o de la sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo los terceros
acreedores personales, con excepción de la confesión del marido, cuando concurran
otros acreedores".
Como se advierte, estas normas abordan el crédito que tiene la mujer contra el
marido o la sociedad conyugal, igualmente el art. 1272 en el penúltimo párrafo,
confiere la calidad de ganancial a lo que su hubiere invertido en la redención de
servidumbres, o en cualquier otro objeto en que sólo uno de los cónyuges obtenga
ventajas.
Por su parte, el art. 1280 también se ocupa de este tema cuando regula los
xxxxxx que el marido debe hacer a la sociedad, o ésta a aquél.
Asimismo, el art. 3753 regula el caso de legado de bien ganancial,
disponiendo "la parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de la división de
la sociedad".
3.2.7 Naturaleza Jurídica
Xxxxxxx consideró la compensación como un supuesto de aplicación del
enriquecimiento sin causa19.
La doctrina francesa sostuvo que la obligación de recompensar encontraba su
razón de ser en el enriquecimiento que había aprovechado el patrimonio de un cónyuge
00 Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxx, 0000, t. XI, ps. 428 y ss.; XXXXXXXXX, M. Cours..., cit., t. XIV, p. 473.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
37
o de la propia comunidad a expensas de la comunidad o del otro cónyuge, lo que
generaba la obligación de restituir al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal los
valores aprovechados.
Sin embargo, hay quienes sostuvieron que la acción restitutoria que se deriva del
enriquecimiento sin causa trasciende más allá de esta figura.
En tal sentido, conviene recordar que el enriquecimiento sin causa se funda en la
falta de una causa lícita, es decir de una causa jurídica, o sea de unas de las fuentes de
las obligaciones que menciona el artículo 499 del Código Civil.
Si bien el orden jurídico no impide, en principio, que se produzca el
enriquecimiento sin causa, sí confiere, con el fin de evitar su consolidación, el deber
jurídico de restituir a cargo del beneficiado, acordando al empobrecido la acción
tendiente a restablecer el equilibrio patrimonial mediante un nuevo emplazamiento de
sentido inverso, la denominada actio de in rem verso.
Sostiene Xxxxxxxxxx que el marco de las compensaciones que son debidas al
momento de la liquidación de la sociedad conyugal, trasciende el ámbito del
enriquecimiento sin causa, por lo que mediando otras acciones para obtener la
recompensa, la acción de in rem verso tiene carácter subsidiario20.
Por su parte el Dr. Xxxxxxx00,argumenta que la teoría de las compensaciones que
se deben los esposos al liquidar la sociedad conyugal, no representan una pretensión
restitutoria a favor de un cónyuge empobrecido frente a otro enriquecido a través de su
participación en la comunidad a liquidarse o viceversa, pues las recompensas están
comprendidas en el conjunto de operaciones que deben efectuarse con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal, y no importan durante la vigencia de la comunidad
un empobrecimiento actual de ninguno de los esposo. Afirma que el crédito que tiene a
su favor un cónyuge cuando dispuso de un bien propio sin reinvertir los valores
obtenidos, no se funda en el enriquecimiento de la comunidad, toda vez que es la propia
dinámica de las relaciones que genera su liquidación" quien prevé la compensación.
20 Xxxxxxxxxx, Xxxxx, "El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal", Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe, Santa Fe, nro. 98-99, p. 359. 21 Xxxxxxx, Xxxxxxx, Derecho civil. Derecho de familia, cit., t. I, nro. 543, pág. 690/691.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
38
Por tanto entiende que el ámbito en que operan estas compensaciones las
muestra como créditos u obligaciones entre los cónyuges, y no entre los patrimonios, a
causa de su participación en la comunidad de gananciales22.
Por eso, encuentra su fundamento en la norma del art. 1218 del Código Civil,
cuando dispone: "toda convención entre los esposos, sobre cualquier otro objeto relativo
a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro o del derecho a
los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor".
En consecuencia, afirma que no estando admitida en nuestro derecho la renuncia
anticipada al derecho a compensar por imperio de lo establecido en el art. 1218, la
compensación viene a operar en función del orden público.
La Dra. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx00 las define como "indemnizaciones entre
los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos esposos la exacta participación por
mitades en los bienes gananciales, igualdad que puede haber resultado afectada por la
gestión durante el régimen, tanto en detrimento de los gananciales y a favor de los
propios, como en detrimento de los propios y a favor de los gananciales".
3.2.8 Extensión de su aplicación
No es unánime la doctrina en cuanto a la amplitud con que deben admitirse.
El Xx. Xxxxx considera que la teoría de las recompensas debe ser aplicada en
nuestro derecho con sumo cuidado y sólo en los casos en que lo dispone expresamente
la ley, y cuando no hacerlo configuraría la violación a otros principios legales24.
Afirma que este criterio restrictivo puede parecer lesivo al fundamento de
equidad en que se basan las recompensas, pero en nuestro país en que existe una
completa confusión de patrimonios en la vida práctica, donde marido y mujer se sienten
dueños plenos de los bienes sin atender a su origen, la aplicación de un concepto amplio
de la teoría de las recompensas ocasionaría graves injusticias.
22 Xxxxxxx, Xxxxxxx, ob. cit., Xxx 00. 00 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xx Xxxxxxx, Xxxxxx X., Derecho de familia, cit., t. II, nro. 22.1, p. 231. 24 Xxxxx, Xxxxxxxxx X., Tratado..., cit., "Familia", t. II , nro. 470, ps. 383 y ss.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
39
El Dr. Xxxxxxxxx00 considera que no debe admitirse un procedimiento
indiscriminado, capaz de producir una grave intoxicación de la vida matrimonial.
Así afirma, si los gastos de cada uno de los cónyuges que hubiera beneficiado al
otro debiera reflejarse en la liquidación de la sociedad conyugal, originándose un
crédito a favor del primero, los cónyuges deberían desarrollar su vida patrimonial
matrimonial con la intervención de un contador que llevara las cuentas prolijas de las
celebraciones y su destino.
Y como tal régimen le resulta repugnante, al clima en que debe desarrollarse la
vida matrimonial, sostiene que las recompensas deben estar limitadas a criterios que se
compatibilicen con la esencia del matrimonio.
3.3 Partición de la Sociedad Conyugal
3.3.1 Concepto
Para la Dra. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, esta puede definirse como el acto
jurídico mediante el cual la porción ideal de gananciales de cada cónyuge se concreta en
bienes determinados26.
3.3.2 Reglas aplicables
Se aplican las de la división de las herencias, según artículo 1313 del Código
Civil en los casos de disolución por muerte, y según artículos 1788 y 2698 del Código
Civil para los restantes supuestos.
3.3.3 Legitimados
Pueden pedir la partición de los bienes gananciales en cualquier momento, los
cónyuges, sus herederos o sus acreedores subrogatoriamente.
25 Xxxxxxxxx, Xxxxx X., Derecho de familia, cit., t. II, nro. 439, pág. 606 y ss. 26 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx X. X., D’Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores. 2008. Pág. 324.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
40
3.3.4 Proporción
Los gananciales se dividirán por iguales partes entre marido y mujer, o sus
herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno
de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes alguno, según artículo 1315 del Código
Civil. La partición judicial y extrajudicial que requiere ser homologada ha de ajustarse a
la partición por mitades.
3.3.5 Modo de partirse
1).- Jurídica: Esta puede ser privada, judicial o mixta.
a).- Privada: según el artículo 1184, inciso 2° del Código Civil esta se
formalizara en escritura pública. Pueden hacerlo tanto los cónyuges capaces, por si o
por mandatario, los emancipados, como los inhabilitados civilmente cuya curatela ejerza
un tercero.
b).- Judicial: se concreta ante el juez de la separación personal o el divorcio, de
la separación de bienes o de la sucesión. Será necesario partirlo judicialmente cuando:
no exista acuerdo entre los cónyuges para hacerlo privadamente, uno o ambos cónyuges
xxxx incapaces, uno o ambos han sido declarados simples ausentes, un cónyuge esta
civilmente inhabilitado y el otro es su curador, también podrá hacerse porque terceros
interesados así lo exigen, o porque uno de los cónyuges se encuentra en concurso.
c).- Mixta: el Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx afirma que denomina de esa manera a la
partición por instrumento privado presentado al juez, porque se inicia por un acuerdo
privado y se consuma mediante su presentación en juicio, y porque de tal manera se
distingue mejor de las particiones privada y judicial27. Asimismo, la Dra. Xxxxxxxxx,
sostiene que la homologación no es requisito de validez entre los esposos pero
constituye el medio de control de los terceros28.
2).- Material: Según el artículo 3475 bis del Código Civil, existiendo la
posibilidad de dividir y adjudicar en especie, no se podrá exigir por los cónyuges la
venta de los bienes, salvo cuando la división en especie convierta en antieconómico el
aprovechamiento de las partes.
27 Xxxxxxxxx, Xxxxxx, “ Las hijuelas conyugales desparejas”, cit., LA LEY, 1989-B,887,VI. 28 Xxxxxxxxx, Xxxxx, Convenios de liquidación de la sociedad conyugal, en Enciclopedia de Derecho de Familia cit., t. I-685, Nº 8.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
41
3.3.6 Capacidad de los cónyuges para practicarla
El artículo 3462 dispone que si todos los herederos están presentes y son
capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen conveniente. Es decir si los cónyuges son capaces, estos pueden practicar un
acuerdo sobre la división de los bienes conyugales. Esto tuvo cabida en un viejo fallo
plenario, dictado el 17 de Octubre de 1924, en el cual se resolvió que la partición
efectuada por herederos mayores de edad (artículo 3462 del Código Civil), aprobada
judicialmente y debidamente inscripta en el Registro de la Propiedad, tiene el sello
autentico de los instrumentos públicos, y constituye un titulo perfecto, inatacable, que
hace innecesaria la escritura pública29.
Respecto a los menores de edad, como así también los emancipados, estos
tampoco pueden practicar la división de bienes conyugales en forma extrajudicial, sino
que deben hacerlo judicialmente, según lo establece el inciso 1° del artículo 3465 del
Código Civil.
Caso contrario es el de los inhabilitados del artículo 152 bis del Código Civil, en
donde estos, sí pueden realizar una partición extrajudicial, por no ser incapaces, aunque
deben hacerlo con la conformidad de sus curadores, por tratarse de un acto de
disposición de bienes.
3.3.7 Análisis respecto a los bienes
A continuación expondré la división propuesta por el Dr. Xxxxx00 .
3.3.7.1).- Bienes propios:
Esta es la situación más clara y menos compleja de todas, ya que al disolverse la
sociedad conyugal los bienes pertenecen exclusivamente a su dueño y el otro cónyuge
no puede pretender sobre ellos ningún derecho. Con respecto a mejoras, si en un bien
propio se han hecho mejoras con dinero ganancial, el cónyuge no propietario es
acreedor a la mitad del valor de la mejora, ya que los gananciales deben partirse por
mitades. Pero si el dinero fuere propio del otro cónyuge, éste tiene derecho a que se le
29 Fallo Plenario: “Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx x. Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx y otro”; Tribunal: C. Nac. Civ., en pleno; 17/10/1924; Publicado: JA18-111. Disponible en: xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.Xxxxxxxxxx en anexo del presente trabajo.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
42
reintegre el total de su valor. La misma metodología se utilizaría en caso de
servidumbre, hipoteca o prenda.
3.3.7.2).- Bienes gananciales:
Cada cónyuge actuara como liquidador de los bienes gananciales cuya
administración le correspondía, con los poderes de un administrador de hecho con fines
de liquidación (artículo 434 del Código de Comercio). Pero nada impide que el otro
cónyuge tenga derecho a designar un representante o veedor con amplias facultades. Sin
perjuicio de que el juez pueda designar un liquidador judicial si los actos de liquidación
del cónyuge administrador causaren perjuicio al otro.
De los gananciales a partirse deben deducirse previamente las deudas
legítimamente contraídas por el cónyuge administrador. Respecto de las obligaciones
anteriores a la demanda no hay cuestión posible, pues, salvo la hipótesis de fraude, son
plenamente válidas.
El mismo principio debe aplicarse al caso del concurso o de la disolución de la
sociedad por causa de fallecimiento de uno de los cónyuges. El sobreviviente no puede
pretender que el fallecimiento opere ipso iure la disolución y que por tanto, los
acreedores del causante no puedan ejecutar la mitad que le corresponde al sobreviviente,
ya que las deudas fueron contraídas legítimamente por el cónyuge administrador y los
acreedores tienen derecho a ejecutar todos esos bienes.
3.3.8 Régimen procesal de la partición
El art. 1313 dispone, que el procedimiento a observarse para la partición de los
bienes gananciales será el establecido para las herencias.
Por tal motivo, deberán observarse las siguientes etapas:
3.3.8.1) Inventario y avalúo de los bienes
Cuando se tratare de partición privada, el inventario puede ser suplantado por la
denuncia de bienes efectuada por las partes.
30 Xxxxx, Xxxxxxxxx X., “Tratado de Derecho Civil-Familia v. 1, La Ley, 10ª ed., BsAs., 2008, pág.379.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
43
Cuando se tratare de partición judicial deberá efectuarse por escribano público
designado por acuerdo de partes, o en su defecto por el juez.
En cuanto el avalúo de los bienes deberá efectuarse por perito tasador, designado
de común acuerdo por las partes, o en caso contrario será designado por juez
interviniente.
El valor de los bienes debe estimarse al momento actual en que se practica la
tasación y no al momento de la disolución de la sociedad conyugal, por cuanto en
épocas inflacionarias o de continuas distorsiones de los valores, resulta más equitativo
este criterio.
3.3.8.2) Designación de partidor
Debe designarse perito partidor según lo establece el art. 3468, que dispone: "La
partición de la herencia se hará por xxxxxx nombrado por las partes".
3.3.8.3) Cuenta particionaria
La cuenta particionaria es la operación que se practica por el perito partidor, una
vez realizado el inventario y xxxxxx, oportunidad en que realiza el cómputo de la masa
contable a los fines de la partición de los bienes.
Por tanto, la cuenta deberá observar lo normado en el art. 3469 del Código Civil,
que expresamente dispone: "El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios,
reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos
herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la
herencia".
En primer lugar, deberá realizar las constancias de los prenotados, esto es, una
sucinta relación del expediente haciendo constar la fecha de presentación y notificación
de la demanda o la fecha de la presentación conjunta, en su caso, y la sentencia.
Luego realizará el cuerpo general de bienes, que detallará cada uno de los que
integran el acervo de la sociedad conyugal y el valor asignado.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
44
La sumatoria del valor de todos los bienes establecerá el valor total del cuerpo
general de bienes.
Igualmente, confeccionará las bajas generales, esto es, las deudas comunes,
como así formalizará las reservas para atender a los gastos según lo establece el art.
3474 del Código Civil.
Por último, procederá a la adjudicación mediante la formación de dos hijuelas,
debiendo previamente oír a los cónyuges a los efectos de conciliar en lo posible sus
pretensiones y obrar conforme a todo lo que acordaren.
3.3.9 Principio de división en especie
El Código de Xxxxx Xxxxxxxxx no tenía consagrada una regla que dispusiera el
principio de división en especie, como lo había establecido en el art. 826, el Código
Francés.
Ello no obstante, se mantuvo el criterio de que la división en especie debía ser la
regla a seguir, pues se consideró que éste era el medio ordinario, y excepcionalmente se
podía recurrir a la enajenación de los bienes.
Por lo demás, primaba el criterio que no se trataba de la mera división de
valores, sino que también los bienes que se partían tenían una carga de significación
moral y afectiva.
Esta regla se consideró de aplicación analógica al matrimonio, así lo ha
establecido la Cámara Nacional Civil de Buenos Aires, sala E, el 7/5/1965, cuando
resolvió: "A la sociedad conyugal también es aplicable el principio de que la división de
cosas particulares debe hacerse en especie"31 .
Fue así que al dictarse la ley 17711 se incorporó el art. 3476 bis al Código Civil,
que acogió la división en especie y que expresamente dispone: "Existiendo la
31 CNciv., xxxx E, 7/05/1965, La Ley 120-909, sum. 12547-S.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
45
posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los
coherederos la venta de ellos".
Por tanto la división en especie está impuesta como una regla de la cual no es
posible apartarse sin graves razones.
Debe tenerse presente que el Código en el art. 1324 consagra que nadie está
obligado a vender sino cuando se encuentre en una necesidad jurídica de hacerlo. El inc.
3 contempla un supuesto de excepción a esta norma para el caso de la venta forzosa de
una cosa que fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos
exigiera el remate.
Por tanto el cónyuge puede hacer valer su derecho de dividir los gananciales en
especie, aun cuando el otro se oponga sin justa causa.
La división en especie no encuentra obstáculo cuando existe más de un bien,
pues el menor valor de uno se puede compensar con el aporte en una suma de dinero
que equilibre las adjudicaciones.
En cambio, se torna más dificultoso cuando existe un solo bien ganancial, en
cuyo caso nada se opone a que se le adjudique a éste la totalidad del mismo, y se
compense la porción entregando un bien propio o abonando en dinero de contado su
valor.
Por otra parte también, de existir un solo inmueble, éste podrá dividirse en
especie si tiene las medidas apropiadas y su aprovechamiento y uso no se convierta en
antieconómico y reúna la superficie mínima de la unidad económica.
Debe tenerse presente que los cónyuges al dividir en especie deben procurar
mantener el valor en el mercado del bien que pretendan dividir, pues de lo contrario
además de las contingencias disvaliosas de todo divorcio o separación de bienes, se
uniría la licuación de su patrimonio ganancial.
No obstante, si no fuera posible mantener la división en especie, deberá
procederse a la venta privada o a la subasta pública judicial.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
46
Respecto de la venta privada, si la misma debe disponerse en el proceso de
partición judicial, será menester actualizar la valuación del bien para tomarlo como
parámetro a los fines de evitar futuros conflictos respecto del precio al momento de
concretar la operación.
3.3.10 Bienes indivisibles
3.3.10.1) Bien de familia
El art. 37, ley 14394, dispone la inenajenabilidad del bien de familia cuando
establece: "El bien de familia no podrá ser enajenado...".
No obstante el art. 49 posibilita la desafectación del bien de familia y
consecuentemente queda expedita la posibilidad de venta a instancia del propietario con
la conformidad de su cónyuge o por disposición judicial siempre que el interés familiar
no resulte comprometido.
En consecuencia si existiere un bien de familia y no se lograra su desafectación
no podrá procederse a su venta, permaneciendo el mismo indiviso y en condominio, a
excepción de que pudiera adjudicarse el mismo a uno de los cónyuges32.
3.3.10.2) Hogar conyugal
Tratándose de un bien ganancial en el que se encuentre radicado el hogar
conyugal, por aplicación del art. 1277 del Código Civil, para disponer del mismo
necesitará el cónyuge titular la autorización del no disponente, pero ello no es
impedimento para que el bien pueda ser adjudicado en una de las hijuelas a uno de ellos,
y si no mediare acuerdo debe preferirse en la adjudicación al cónyuge que tiene la
tenencia de los hijos y vive con ellos en dicho bien, resultando este indiviso.
Por tanto, el art. 1277, declara subsistente la necesidad del asentimiento del otro
cónyuge para disponer del inmueble aun cuando éste le hubiera sido adjudicado a uno
32 Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Teoría de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal en el derecho argentino, Ediar, Buenos Aires, 1965, nros. 416 y ss., p. 391.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
47
de los cónyuges en la partición, siempre que el bien permaneciera ocupado por los hijos
menores o incapaces33.
Entendemos que si no existieren más bienes gananciales que el inmueble único,
puede disponerse el estado de indivisión forzosa por aplicación del art. 2715 , Código
Civil .
No obstante la jurisprudencia de nuestros tribunales ha resuelto autorizar en
estos supuestos la venta cuando no produjere daños al interés familiar. En tal sentido la
Cámara II de Apelaciones de Mercedes el 1º/8/1968 resolvió: "Procede en la liquidación
de la sociedad conyugal la subasta del inmueble en que está radicado el hogar conyugal,
y no obstante haber hijos menores y oponerse la mujer vencida en el divorcio, si el auto
de venta pasó en autoridad de cosa juzgada la realización del remate se traducirá en el
ingreso de dinero con el cual las partes verán las formas de proporcionar a esos hijos la
justa atención que su edad reclama. Se contempla, además el legítimo amparo de éstos
del derecho del progenitor no culpable, en cuanto a la disposición de sus bienes que
suyos son, a pesar del destino loable que la ley 17711 quiere dar en sostén de la familia,
desatendiendo, en cierto modo que ese núcleo escindido no es ya una familia como tal
protegible, sino parte de ella, con intereses contrapuestos, derechos controvertidos,
divorcio decretado”34 .
3.3.10.3) Indivisión del bien ganancial impuesta por el cónyuge supérstite
El art. 53, de la ley 14394, dispone: "Cuando en el acervo hereditario existiere
un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole
tal que constituyera una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiera
adquirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por el
término xxxxxx xx xxxx años...".
Ahora bien, si el establecimiento lo adquirieron o formaron ambos cónyuges y
ejercían la administración del mismo en común, el derecho a mantener la indivisión es
facultativo de cualquiera que sobreviva.
33 Xxxxxxx, Xxxxxxx, Derecho civil. Derecho de las sucesiones, cit., t. I, nro. 446, p. 546.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
48
La norma contiene a continuación una limitación, y es que: "A instancia de
cualquiera de los herederos el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del
término fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que
justificasen la decisión".
El plazo se habrá de computar desde el momento en que se produjo la muerte del
cónyuge, oportunidad en que se disuelve la sociedad conyugal.
El art. 53 dispone que en este caso la administración del establecimiento
competerá al cónyuge sobreviviente.
3.3.10.4) Residencia habitual de los esposos
El último párrafo, ley 14394, establece: "Lo dispuesto en este artículo se
aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la
sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los
esposos".
El único que puede pedir la indivisión en este supuesto es el cónyuge supérstite,
se trate de un bien ganancial de administración del otro cónyuge o de él.
3.3.11 Liquidación de dos o más sociedades conyugales
3.3.11.1 Sociedades conyugales sucesivas
El art. 1314, del Código Civil, dispone: "Cuando haya de ejecutarse
simultáneamente la liquidación de dos o más sociedades conyugales contraídas por una
misma persona, se admitirá toda clase de prueba, a falta de inventarios para
determinar el interés de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirán entre las
diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de
cada uno de los socios".
El supuesto en análisis comprende el caso en que disuelta una sociedad conyugal
anterior cuya liquidación no se hubiese efectuado, el cónyuge supérstite contrajere
34Cam. II Apelaciones Mercedes, 1/8/1968, La Ley 133-341.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
49
nuevas nupcias y consecuentemente se constituyera una nueva sociedad conyugal, la
que a su disolución deberá procederse a liquidar.
La prevención de los conflictos que pudieran derivarse cuando se deban liquidar
en forma simultánea ambas sociedades conyugales está contemplada en el art. 1314, del
Código Civil.
No se suscitará ningún tipo de controversias en el caso de poderse determinar los
bienes propios y gananciales de cada una de las sociedades, máxime si existieran
inventarios, o mediante todo tipo de pruebas si pudiera acreditar dicho extremo.
El problema se resuelve, frente a la imposibilidad de establecer dichos
parámetros, mediante la presunción legal que consagra el art. 1314.
Se establecen dos criterios que han sido calificados como incompatibles por la
doctrina:
a) Partir en proporción al tiempo de duración de cada sociedad conyugal.
b) Partir considerando el haber propio de cada uno de los cónyuges supérstites.
Este último contradice manifiestamente el principio consagrado en el art. 1315,
el cual establece que se procederá a la liquidación de la sociedad conyugal sin
consideración alguna al capital propio de los cónyuges y aunque alguno de ellos no
hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.
La doctrina es conteste que es imposible la aplicación simultánea de ambos
criterios, pues se arribará a resultados totalmente diferentes.
Señala el Dr. Xxxxxxxxx00 acertadamente que si tomando el tiempo de duración
de las sociedades conyugales correspondiera a la primera el 70% de los bienes y a la
segunda el 30% y la proporción de bienes propios de cada cónyuge fuera muy distinta, y
el cónyuge casado en segundas nupcias tuviera respecto de su primer cónyuge bienes
propios en relación de 4 a 1 y respecto del segundo de 2 a 3, sería imposible determinar
la proporción a asignar en una y otra sociedad conyugal.
35 Xxxxxxxxx, Xxxxx X., Derecho de familia, cit., t. II, nro. 473, ps. 668 y ss.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
50
Por eso propugna que la distribución debe efectuarse tomando en proporción el
tiempo de duración con total prescindencia de los bienes propios que pertenezcan en
una y otra a cada cónyuge, y únicamente deberá optarse por el segundo criterio cuando
fuese indeterminable la duración de las sociedades conyugales, supuesto éste remoto,
pues dichas fechas siempre se pueden establecer.
Igual criterio es el del Dr. Xxxxxxx00, pues estima que se lo puede aplicar
compatibilizándoselo con el principio general establecido en el art. 1315, arribando a la
conclusión de que el segundo criterio solamente podría aplicarse cuando el tiempo de
duración de las sociedades conyugales fuera imposible de determinar.
3.3.11.2 Plazos para el reintegro
El código establece plazos distintos, según la naturaleza del bien a reintegrar:
a) Para la restitución de los inmuebles y de los muebles no fungibles se fija el plazo
de treinta días después de que se decretase la separación de bienes, o del día de
la disolución del matrimonio, o del día que haya pasado en autoridad de cosa
juzgada la sentencia que declare la nulidad (artículo 1320 del Código Civil).
b) Para la restitución del dinero y los bienes fungibles, o el valor de los bienes que
no existiesen en poder del cónyuge administrador o en su testamentaria, se fija el
plazo de seis meses, contados del mismo modo (artículo 1321 del Código Civil).
36 Xxxxxxx, Xxxxxxx, Derecho civil. Derecho de familia, cit., t. I, nro. 565, ps. 714/715.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
51
CAPITULO 4 CONVENIOS DE LIQUIDACION
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
52
Convenios de Liquidación
4.1 La evolución en el Código Civil
Si bien la legislación de nuestro país carece de una regulación orgánica en
relación a los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, el vacío legislativo, no
ha impedido que en muchos casos de divorcio y separación personal, los cónyuges
acuerden la manera en que partirán sus bienes.
La celebración de estos convenios ha provocado distintas respuestas doctrinarias
y jurisprudenciales.
En orden al tema podemos visualizar tres etapas:
4.1.1 Primer Etapa
Una primera que veda los contratos entre cónyuges, la cual se apoya en los
artículos 1218 y 1219 en la redacción original del Código Civil hasta la sanción de la
ley 17.711, en el año 1968.
Gran parte de nuestra doctrina, negó validez a los acuerdos de división de bienes
que los cónyuges celebraron sin tener disuelta la sociedad conyugal37.
Tal posición pareció lógica, pues además de las habituales invocaciones a los
arts. 1218 y 1219 del Código Civil, jugaba en la especie la antigua redacción del art.
1306 del mismo Código, la sociedad conyugal no se disolvía de pleno derecho, sino que
solo el cónyuge inocente tenía a su disposición la acción de separación de bienes.
De tal modo, lo convenido entre los cónyuges se interpretó como un modo de
obtener, por mutuo acuerdo, la disolución de la sociedad conyugal, violando el carácter
inmodificable del régimen y en particular el art. 1219 del Código Civil.
Mientras la sociedad conyugal existe, los cónyuges carecen de capacidad para
convenir la oportunidad y la forma en que aquella se liquidara; es lo que disponen
expresamente los arts. 1218 y 1219 del Código Civil. Ello no empece, a la validez que
en su momento puedan tener dichos convenios como reconocimiento del carácter de
determinados bienes, o de la existencia de créditos o deudas38.
37 Xxxxx, Xxxxxxxxx X., “Tratado de Derecho Civil. Familia, cit., t. 1, pág. 371, núm. 451; Xxxxxx, Xxxxx X., “Régimen de bienes en el matrimonio”, cit., pág. 277, parágr. 52. 38 CNCiv., Sala B, Marzo 27 1979. ED, 83-129.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
53
En tanto la sociedad conyugal no fue disuelta, cualquier convenio respecto de los
bienes no tiene alcance valedero, pues la comunidad de bienes responde a un régimen
legal no voluntario ni sometido al arbitrio de las partes.
En este orden de ideas se sostuvo, que siendo la sociedad conyugal una
institución cuyo interés trasciende el interés privado de sus integrantes, está regida en su
funcionamiento y finalización por normas que son de orden público y se hallan, por
ende, fuera del poder dispositivo de los cónyuges; éstos, mientras la sociedad exista,
carecen de capacidad para convenir la oportunidad y la forma en que aquella se
liquidara.
En esta primera etapa, los convenios de partición privada de la sociedad
conyugal debían ser realizados con posterioridad a la disolución de ésta. Sólo entonces
la autonomía de la voluntad recupera su eficacia.
Sin embargo, es frecuente que los cónyuges acuerden la manera de dividir los
bienes gananciales, antes de que sobrevenga la disolución de la sociedad conyugal y
suscriban convenios privados que resuelven tal problema.
En virtud de lo que dispone el art. 1218 del Código Civil no corresponde
atribuirle valor de obligación a los compromisos asumidos en tales convenios respecto
de la división de los gananciales, pero si con posterioridad a la disolución, ambos
cónyuges manifiestan su acuerdo para que el convenio realizado previamente se aplique,
tal decisión sería válida, porque se basaría en una declaración de voluntad posterior a la
disolución y apta, por lo tanto, para actualizar tal compromiso.
En virtud de que los efectos quedaban diferidos hasta esta oportunidad, se opinó
que en este último caso no se afectaba el orden público o la regla del art. 1219 del
Código Civil, ya que el acuerdo sobre la forma de disolver operaba por una causa
legalmente admitida.
4.1.2 Segunda Etapa
Esta comienza con la reforma introducida por la ley 17.711, al art. 1306, 1° parte
del Código Civil, en cuanto dispone:
“...la sentencia de separación personal o divorcio produce la disolución de la
sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda...”
Esta modificación puso en tela de juicio la vigencia de aquella jurisprudencia
que entendió nulos los convenios celebrados por los cónyuges durante el trámite del
proceso de divorcio, dado que el efecto retroactivo de la sentencia hacía que tales
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
54
acuerdos, en rigor aparecieran celebrados en un período en que la sociedad conyugal ya
se encontraba disuelta.
Al no encontrarse comprometido el orden público y siempre que se hubieran
suscrito con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, los convenios entre
cónyuges destinados a la liquidación del acervo ganancial son válidos, pues a tenor de
lo dispuesto por el art. 1315 del Código Civil, a partir de entonces los esposos recuperan
su capacidad dispositiva para transar y/o renunciar, en el seno de todo tipo de
negociación, sobre tales bienes, por lo que no rigen las prohibiciones de los art. 1218 y
1219 del citado ordenamiento legal.
Paralelamente, otra norma de la ley 17.711 vino a debilitar el estricto régimen
patrimonial imaginado por Xxxxx Xxxxxxxxx. En efecto el art. 67 bis de la ley 2393
dispuso: “Si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal esta
tramitará por vía sumaria” (párrafo 3°).
Esto planteó el interrogante de si este precepto significaba o no la autorización
para celebrar convenios de bienes relativos a la sociedad conyugal con anterioridad a la
sentencia que decreta la disolución del régimen patrimonial.
Así se fue perfilando una jurisprudencia que sostenía que los convenios de
separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis, ley
2393), formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de
disolución de la sociedad conyugal eran válidos39.
Aún cuando se sostuviera la tesis que rechaza los pactos de disolución de la
sociedad conyugal celebrados por los cónyuges en los juicios de divorcio por
presentación conjunta, no debe olvidarse que son habituales en este tipo de juicios. La
reiteración con que se recurre a estos convenios impide sostener su nulidad cuando se
encuentra homologado, consentido y cumplido, y con mayor razón cuando tal nulidad
no haya sido solicitada por los interesados. Entender lo contrario implicaría quitar
seguridad a todas las convenciones semejantes y viciar los títulos de bienes en cuyos
antecedentes se registraran pactos de esta naturaleza, ya que su nulidad no implicaría
permitir nuevos reclamos sino que obligaría a realizar una nueva liquidación de todos
los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal40.
Mientras que otros fallos no admitían la validez de tales convenciones, en virtud
que el régimen de bienes de la sociedad conyugal está imperativamente impuesto por la
39 CNCiv., Xxxx A, Mayo 10 1983, P. De c., N. C. C., X. 40 CNCiv., Sala G, Noviembre 6-1980. ED, 91-622.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
55
ley, sin posibilidad de alteración por voluntad de los esposos. De allí la invalidez de los
convenios sobre distribución de los bienes gananciales, cuando éstos han sido
celebrados con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por estar
encuadrados en la prohibición contenida en el art. 1218 del Código Civil41.
Se sostuvo en esta etapa, que era preciso reconocer la validez de los convenios
que se celebren respecto del destino de los bienes que integran la comunidad
patrimonial del matrimonio, con la condición de que su celebración tenga lugar una vez
decretada la disolución de la sociedad conyugal, pues con anterioridad a ese momento
rige la sanción prevista por el art. 1218 del Código Civil.
Una posición intermedia entendía que a los efectos de acordar validez al
convenio celebrado por los cónyuges en el juicio de divorcio por presentación conjunta,
acerca del modo de liquidar la sociedad conyugal, es necesario que el consentimiento de
ambas partes se mantenga hasta el dictado de la sentencia, porque es recién allí cuando
los esposos pueden acordar todo lo concerniente a los bienes que integraban la aludida
sociedad.
El art. 67 bis de la ley 2393 admitía que los esposos, en su presentación inicial
conjunta, acuerden la forma de liquidar la sociedad conyugal. Igualmente es procedente
la concertación de ese aspecto en un escrito ulterior, durante la sustanciación del
proceso de divorcio.
Esta jurisprudencia contradictoria llevó a que la Cámara Nacional Civil de
Buenos Aires, en fallo plenario estableciera que “Los convenios de separación de
bienes, en los juicios de divorcios por presentación conjunta formulados con
anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y disolución de la sociedad
conyugal son válidos”42.
En relación al plenario citado, el Supremo Tribunal de Río Negro, resolvió en
sentido contrario diciendo que: “La opinión del plenario de la Cámara Nacional en lo
Civil del 2 de Diciembre de 1982 no contiene un rigor científico suficiente y por el
contrario, la posición de que la retroactividad de la sentencia respecto de la disolución
de la sociedad convalida los acuerdos de disolución, en los casos de presentación
conjunta, equivale a sostener idéntica pretensión en los juicios de divorcio contencioso.
41 CNCiv., Xxxx A, Septiembre 8 1981, b de L., X. X. X. X., X. 42 CNCiv., en pleno, 24-12-82, L.L. 1983-A-483. Disponible en anexo del presente trabajo.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
56
A más de ello hay una ostensible contradicción en tipificar los convenios como meros
proyectos, para luego afirmar su eficacia como genuinos actos jurídicos”43.
4.1.3 Tercer Etapa: La cuestión a partir de la ley 23.515
La tercera etapa comienza en 1987 con la sanción de la ley 23.515.
El art. 236 del Código Civil dispone que las partes podrán realizar los acuerdos
que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. De modo que
ya no cabe cuestionar la validez de estos convenios en los divorcios por presentación
conjunta.
Sin embargo corresponde advertir que los acuerdos estarán doblemente
condicionados a la homologación judicial y al dictado de la sentencia que decrete la
separación o el divorcio vincular44.
La homologación del convenio de liquidación de la sociedad conyugal tiene por
finalidad verificar la verdad y corrección del acto, poniendo en manos de los jueces la
atribución de negarle sus efectos propios cuando lo hallan insostenible, porque importa
una abdicación de derecho que la ley considera irrenunciables, o porque se lo ha
concluido sin capacidad, con vicios del consentimiento o contraviniendo normas de
orden público. Por el contrario, no puede admitirse que sin hacer mérito de ninguna de
esas circunstancias o careciendo la pretensión de un serio fundamento, se otorgue a
cualquiera de las partes la oportunidad y la facultad de arrepentimiento de lo convenido,
privando al acuerdo de efecto, y aun más, declarando inexistente o nulo un acto ajustado
con libre y sana voluntad45.
La homologación o aprobación del acuerdo de liquidación de la sociedad
conyugal está encaminada a la verificación de los requisitos necesarios de tales
convenios, y en especial, en los que se refiere a la comprobación de la violación de
alguna norma de orden público. Excluyendo, en principio el controlador del acierto o
mérito del convenio, en tanto lo acordado no se halle enfrentado con el orden público
que surja del estatuto legal aplicable al caso específico. Sin embargo, la falta de
homologación del acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal, no afecta la validez
de lo pactado, ya que no hace al perfeccionamiento del convenio, el cual queda
43 Superior Tribunal Xxx Xxxxx, Xxxx 00 0000. ED, 120-226. 44 Conf. Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, J.A. 1977-II-628. 45 CNCiv., xxxx E, Octubre 17-977 de R., A. c. Q., M., La Ley, 1979 C, 606 (35.237 S).
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
57
completo sin ese recaudo, sino que solamente importa dotarlo desde el ángulo procesal
de autoridad de cosa juzgada.
El art. 236 del Código Civil ordena asimismo que a falta de acuerdo, la
liquidación de la sociedad conyugal se tramitará por vía sumaria, sin que esta expresión
signifique necesariamente que deba tramitarse un juicio sumario.
Una vez homologado el convenio de liquidación de la sociedad conyugal –en el
caso de un divorcio por presentación conjunta–, en ausencia de serio fundamento prima
facie apreciado, no le es dado a las partes arrepentirse a su antojo de lo convenido. Es
que, producida la disolución de la sociedad conyugal, tanto el reconocimiento del
carácter ganancial de los bienes, como la partición correspondiente, hecha por personas
capaces y sin vicios de la voluntad, tienen pleno vigor y legitimidad jurídicos y
recobrada por los cónyuges la autonomía para reglar sus relaciones recíprocas, nada se
opone a que uno de ellos reciba una porción menor como consecuencia del acuerdo, ya
que la división por mitades no es asunto que concierna al orden público. En este sentido,
el “acuerdo disolutorio” no debe confundirse con el “acuerdo de reparto” que es materia
reservada a la libre voluntad de las partes, la cual, en las condiciones del sub lite, posee
plena eficacia, porque no existe principio legal o de orden público que la impida46.
Los cónyuges están facultados para regular sus derechos de la manera que
estimen más conveniente, sin embargo, estos convenios deben ser producto de una sana
voluntad, debiéndose respetar principios fundamentales como los de restitución de los
propios y partición por mitades de los adquiridos en opinión del Xx. Xxxxx Xxxxxxx,
quien desaprueba la jurisprudencia que acepta la partición que no es por partes xxxxxxx00.
El artículo encomienda al Juez una función esencial, quien fundadamente podrá
objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados, los cuales no homologará
si se afecta el orden público. Es decir, si el acuerdo es contrario al interés de los
cónyuges o al de los hijos, teniendo en cuenta el bienestar de estos, puede impulsar
complementos y modificaciones.
Por lo tanto, el juez no podrá homologar un convenio por el cual uno de los
cónyuges sacrificase derechos o provocase graves perjuicios económicos, amén de
aquellos que retacean los derechos emergentes de la patria potestad, de la tenencia de
los hijos, del régimen de visitas. Más aún, el juez puede negar la homologación,
condición de eficacia y no presupuesto de existencia del acuerdo, si se conoce que uno
46 CNCiv., Xxxx D, Junio 23 982 M. de M., S. E. B. c. M., J. G.), La Ley, 1982 D, 311. 47 Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx. “Matrimonio Civil. Ley 23.515”, comentario al art. 236, Revista Jurídica.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
58
de los cónyuges no quiere la separación, el divorcio o los convenios; si sus
manifestaciones no son sinceras o si es forzado por el otro esposo, ya que el juez debe
asegurar que el pacto sea igualitario y conforme al derecho.
En opinión del Xx. Xxxxxxx, si bien la directiva básica está contenida en el art.
1315 del Código Civil, esta directiva no impide que, disuelta la sociedad conyugal, los
cónyuges en virtud del principio contenido en el art. 3462 del Código Civil, pueden
resolver liquidar los bienes de acuerdo a otras pautas. Rige aquí la autonomía de la
voluntad, en la medida que los art. 1218 y 1219 del Código Civil, que impiden en todo
acuerdo sobre el derecho a los gananciales, dejan de tener aplicación una vez extinguida
la sociedad conyugal. No rige entre cónyuges la prohibición de comprar o vender, ni la
de cederse bienes y, por ende, tampoco la incapacidad para hacerse mutuamente
cesiones de derechos, etc.48.
Al no encontrarse comprometido el orden público, los convenios entre cónyuges
destinados a la liquidación del acervo ganancial son válidos, pues a tenor de lo
dispuesto por el art. 1315 del Código Civil, a partir de entonces los esposos recuperan
su capacidad dispositiva para transar y/o renunciar, en el seno de todo tipo de
negociación, sobre tales bienes, por lo que no rigen las prohibiciones de los arts. 1218 y
1219 del citado ordenamiento legal49.
4.2 Naturaleza Jurídica:
La liquidación de la sociedad conyugal comprende una serie de operaciones
dirigidas a determinar los bienes propios de cada esposo y los que integran el acervo
ganancial, ajustar las cuentas correspondientes a los créditos y deudas que cada uno de
ellos tiene respecto de la comunidad, determinar el pasivo y, como conclusión, proceder
a la distribución del patrimonio ganancial entre los participes.
Se considera que constituyen actos o negocios jurídicos, porque son el medio
del cual se valen las partes para reglamentar las relaciones patrimoniales originadas en
la disolución de la sociedad conyugal.
Se trata de declaraciones que condensan la voluntad de los otorgantes dentro de
los límites que la ley les permite50, y que producen los efectos que el ordenamiento
48 Conf. Xxxxxxx, Xxxxxxx X., Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo I, Pág. 720, Ed. Astrea 1998. 49 Conf. Xxxxxxx, Xxxxxxx X., Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo I, Pág. 721, Ed. Astrea 1998. 50 Xxxxx, Xxxxxxx, Hechos y actos o negocios jurídicos, Xxxxxx X. xx Xxxxxxx, BsAs., 1963, pág. 32.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
59
jurídico considera más acordes con la función económico-social que cumplen51.
Implican manifestaciones que tienen, de por sí, relevancia para hacer surgir, transmitir,
reconocer, modificar o extinguir derechos subjetivos52; este último pensamiento es
coincidente con la idea de acto jurídico concretada en el art. 944 del Código Civil.
También se lo considera como un negocio jurídico patrimonial, y no de familia
por más que su fuente provenga de una relación de orden familiar. Esto es así, ya que su
contenido es estrictamente patrimonial, al cual son trasladables los principios que rigen
esta especie de actos, en cuanto a capacidad, forma, contenido, modalidades,
interpretación, efectos, vicios en el consentimiento e invalidez.
4.3 Estructura: Forma
En la estructura de un convenio de liquidación de bienes, se distinguen, como en
todo acto o negocio jurídico, una forma y un contenido. Este último concierne al aspecto
interno de la concordancia, o sea, a las distintas enunciaciones expresivas de la voluntad
de los cónyuges, y la forma es el modo en que ese contenido se manifiesta
exteriormente.
Es posible observar declaraciones de carácter preceptivo (dispositivas) y de
naturaleza enunciativa (representativas). Las primeras disponen un deber ser para el
futuro, son ordenadoras; las segundas están destinadas a enunciar algo existente53.
En los convenios de liquidación se dan ambos tipos de declaraciones. En cuanto
los cónyuges formulan manifestaciones respecto de la designación de los bienes, valores
estimados, deudas vigentes, sumas entregadas, etc., estamos frente a declaraciones
enunciativas; solo expresan y ponen en evidencia una realidad, un “ser”. En tanto los
esposos ordenan la manera en que partirán el patrimonio común, ya estamos en
presencia de normas creadoras o sea, estipulaciones preceptivas. En aquéllas solo habrá
“revelación”, una información reciproca de las circunstancias que constituirán la
infraestructura de las decisiones de orden dispositivo.
51 Xxxxx, Xxxxxx, Teoría general del negocio jurídico, Ed. Rev. Derecho Privado, Madrid, 1935, Segunda Edición, pág. 51. 52 Xxxxx, Xxxxxxx X., Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, vol. 3, pág. 121. 53 Xxxxxxx Xxxxxxx X., Xxxxxxxxx Xxxxx, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal”, Ed. Xxxxxxx, BsAs., 1976, pág. 23.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
60
4.3.1) Declaraciones enunciativas:
Las enunciativas implican reconocimientos, y para tal los esposos no tienen
obstáculo que limite sus confesiones. Son verdades existenciales manifestadas por los
propios interesados, cuyo objeto es contar con los antecedentes necesarios para el
acuerdo particionario una vez disuelta la sociedad conyugal. Salvo vicios de la voluntad,
perturbadores del consentimiento, tales declaraciones tienen plena vigencia entre los
cónyuges, sea cual fuere el contenido de sus manifestaciones.
Frente a terceros, la problemática se modifica. Aquellos pueden discutir la
sinceridad de las admisiones y rechazar las que perjudican sus intereses.
Los esposos pueden señalar la naturaleza de los bienes y además establecer la
proporción que les corresponde en uno u otro carácter, determinando las recompensas
debidas según el origen de los fondos con los cuales se hubieran efectuado las
inversiones.
Cabe ahora preguntarse, si los cónyuges podrían más tarde, invalidar tales
declaraciones, alegando un carácter distinto al enunciado.
Para el Xx. Xxxxx, la declaración se caracteriza “como un evadirse el pensamiento
de sí mismo y tornarse expresión objetiva, dotada de vida propia, perceptible y
apreciable en el mundo social”. Adquiere, entonces, un valor autónomo, que no depende
ya del pensamiento del autor y “hace su camino por cuenta propia, conforme a la reglas
que gobiernan toda comunicación expresiva entre los hombres”54.
Según el Xx. Xxxxxxxxxxx, la calidad, pues, que los cónyuges han asignado a los
bienes, “se torna irrevocable, en cuanto signifiquen reconocimientos de propiedad y no
ofendan al orden público”55.
4.3.2) Declaraciones preceptivas
Las manifestaciones que se viertan serán de tipo creativo, mediante las cuales se
da nacimiento a un esquema destinado a transformar en propiedad exclusiva de los
54 Xxxxx, Xxxxxx, Teoría general del negocio jurídico, Ed. Rev. Derecho Privado, Madrid, 1935, Segunda Edición, pág. 15. 55 Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx H., “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal”, Ediar, BsAs., 1965, pág. 411.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
61
adjudicatarios lo que hasta ese momento era solo un derecho indiviso sobre la masa de
los bienes.
4.3.3) Caracteres:
• No obligatorio: Ni constituye requisito para la continuación del
procedimiento ni su falta obstaculiza el dictado de la sentencia.
• Independientes: Los distintos convenios contemplados en el artículo 236 del
Código Civil, al menos en lo relativo a los bienes lo es respecto a los que
hacen a los hijos, el hogar conyugal y los alimentos.
4.3.4 Oportunidad de su presentación:
El convenio puede acompañar al escrito inicial de los cónyuges o presentarse
después, antes de la primera audiencia. No se requiere trámite de incidente ni es
indispensable la intervención notarial en su redacción.
4.3.5 Desigualdad en las adjudicaciones convenidas
Según el art. 1217 del Código Civil, antes del matrimonio, a los futuros esposos
solo se les permite celebrar las convenciones estipuladas en este articulo. Después del
connubio, les está vedado formalizar acuerdos tendientes a modificar el régimen
patrimonial (art. 1219 Código Civil). No serian aceptables concordancias que alteraran
la naturaleza de los bienes o dejaran sin efecto la partición igualitaria (art. 1315 Código
Civil). Igual ineficacia alcanzaría a toda renuncia de uno a favor del otro respecto de los
gananciales que le corresponden (art. 1218 Código Civil). Para encuadrar los supuestos
planteados dentro de un concepto total, no es posible derogar, antes o mientras se
encuentra vigente la sociedad conyugal, su estructura y funcionamiento, por vía de
decisiones convencionales.
Después de disuelta la sociedad conyugal, la situación varía. Durante la
existencia del matrimonio se impone la necesidad de que los cónyuges gobiernen sus
relaciones económicas sobre la base de un estatuto forzoso; el legislador ha querido
proteger a los mismos esposos, en particular a la mujer, como así también a los
terceros, de intereses y presiones. Finalizado el vínculo personal y societario, los
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
62
integrantes de la pareja matrimonial reasumen su autonomía. Pueden liquidar sus bienes
en la forma que mejor les plazca, porque en esta etapa sus relaciones no se encuentran
ya sujetas a una normatividad estricta.
Ahora cabe preguntarse, porque resulta necesario prefijar una estructura
inderogable rechazando la voluntad privada, y en cambio, disuelta la sociedad conyugal,
se entiende que ya no está en juego un ordenamiento imperativo y que los esposos
pueden regular libremente sus decisiones.
En el primer caso, los cónyuges buscan la derogación del régimen,
disminuyendo, anulando o transformando los derechos que nacen de este, y en el
segundo, incorporado en forma activa el derecho, su titular decide el modo en que lo
ejercerá. Se trataría de la renuncia a un derecho ya ingresado en el patrimonio del
renunciante.
Obsérvese hasta qué punto se admite toda clase de convenios entre esposos
respecto de la partición; cuando Segovia comenta el art. 1219 del Código Civil, sostiene
que la nulidad del acto prohibido es de carácter relativo y después de disuelto el
matrimonio puede ser confirmado el pacto56.
Además, el art. 1231 declara la imposibilidad de que la esposa renuncie a algún
derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal. Xxxxxxx, comentando este
xxxxxxxx, sostiene que “si la mujer no puede renunciar de xxxxxxxx a los derechos que la
ley le concede en la sociedad conyugal, eso nada impide a que una vez disuelta dicha
sociedad pueda confirmar esa renuncia, porque si bien el acto es nulo, una vez que ha
desaparecido la causa, la renuncia puede hacerse y por consiguiente confirmarse la
hecha”57. Este pensamiento afirma la idea de que en los acuerdos particionario toda
clase de renuncias son admisibles.
4.3.6 Adjudicación a uno de los cónyuges de todo el haber ganancial
Una de las hipótesis no analizadas, se plantea cuando dividido el acervo
xxxxxxxxx, uno de los cónyuges adjudique todos los bienes al otro y éste compense
pecuniariamente con fondos propios.
56Segovia, Xxxxxxxx, “El Código Civil en la Republica Argentina. Explicación y critica”. BsAs. 1881 Imprenta de Xxxxx X. Xxxxx; tomo I. 57 Xxxxxxx, X. X., “Exposición y comentarios del Código Civil Xxxxxxxxx”, Xxxxx Xxxxxxxx, 0000, t. III, pág. 584.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
63
Esta situación se encuentra discutida, ya que hay quienes afirman que en tal caso
habría una compraventa, y por ende, estaríamos frente a una violación de la prohibición
impuesta a los esposos en el art. 1358 del Código Civil. Dicha postura es sostenida por
Xxxxxxxxxxx, para quien, en este supuesto, no habría partición sino una compraventa
viciada de nulidad absoluta58.
La norma citada quiere impedir que por la especial vinculación existente entre
los cónyuges, éstos puedan realizar tales operaciones en perjuicio de terceros y, además,
tiene como fin la protección de la mujer dentro de un sistema en que se hallaba sometida
al marido, tanto en el aspecto personal como patrimonial.
En la doctrina se ha sostenido que el art. 1358 del Código Civil no prohíbe el
contrato de compraventa entre los esposos cuando estos se encuentran divorciados. El
caso contemplado en la ley seria el de separación de bienes sin mediar divorcio59, por lo
que entonces, no regiría la prohibición para la liquidación o partición de bienes
gananciales, generalmente consecuencia de una situación de divorcio.
Xxxxxxxx consagra expresamente la posibilidad de tales operaciones cuando se
trata de la partición o liquidación de la sociedad conyugal60.
4.4 Estructura: Contenido
4.4.1) Instrumento privado presentado al Juez o escritura pública
La liquidación del acervo conyugal se gobierna, por las normas de la partición
hereditaria (art. 1313 del Código Civil).
Los convenios de división de bienes gananciales deberán formalizarse de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 1184 inc. 2, sobre particiones extrajudiciales de
herencias; es decir, por escritura pública o por instrumento privado presentado ante el
juez de la causa.
Si los esposos deciden instrumentar la concordancia mediante escritura pública,
ésta produce sus efectos entre las partes desde el momento mismo de la celebración;
igualmente, si la documentación del acuerdo se confeccionó por convenio privado. Su
58 Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx H., “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal”, Ediar, Xx.Xx., 1965, pág. 482. 59 Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx X. X., “Compraventa entre cónyuges”, LL, 136-1396 y siguientes. 60 Xxxxxxxx, Xxxx X., “Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino, Xxxxxxx Xxxxxxx, t. II, pág. 280.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
64
presentación ante el juez no persigue otro fin que la de su autenticación. La
homologación judicial solo tiende a este objeto.
Xxxxx puntualiza que, en la división del acervo ganancial entre los esposos y, en
su caso, la restitución de los bienes dotales, los jueces no tienen otra intervención que la
de recibir ese acuerdo, si el mismo no consta en escritura pública. Aduce que las
mismas normas atingentes a la división de condominio y aun al régimen de licitación
(arts. 2669 del Código Civil) merecen recepción, en cuanto esa partición de los bienes
comunes se rige por las reglas relativas a las sucesiones (art. 2698 del Código Civil). De
ese modo, ya se trate de condominio, de la comunidad hereditaria, o de la comunidad
que surge a raíz del nacimiento de la sociedad conyugal (art. 1261 del Código Civil), la
partición puede asumir la forma de acto jurídico privado sin intervención judicial61.
4.4.2) Alcance de la homologación judicial respecto de terceros
El art. 3465 del Código Civil dispone que la partición debe hacerse por vía
judicial cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a la división
privada. Esta regla significa que, para que el convenio de liquidación tenga efecto
respecto de terceros, deberá hacerse la presentación judicial, aun cuando se hubiere
formalizado el convenio por escritura pública.
Con respecto a la formalización del acuerdo particionario, como en nuestra
legislación no existe un sistema de publicidad que permita el conocimiento de los
convenios de liquidación de bienes gananciales, ni se ha impuesto ningún procedimiento
para que los terceros con un interés legitimo puedan hacer valer su oposición, es forzosa
una suerte de exhibición, de tal modo que la cuenta particionaria adquiera eficacia
respecto de aquellos, mediante la presentación judicial. Es decir, la homologación
judicial del acuerdo no es un requisito de validez para los cónyuges. La intervención del
juez no tiene por objeto el examen de su contenido, sino que solo es un modo de
posibilitar el control de terceros.
Obviamente que el sistema no constituye garantía suficiente y es indispensable
incorporar un régimen de publicidad que asegure la protección de los ajenos al acto.
61 Xxxxx, Xxxxxxx X., “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal por convenio entre cónyuges”, JA, 1956-I, Pág. 405.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
65
4.5 Efectos entre partes
4.5.1) Carácter obligatorio de los acuerdos
En cuanto negocio o acto jurídico, los acuerdos de división del acervo ganancial
producen los efectos que son propios de aquél, pero con las particularidades específicas
de esta clase de estipulación.
El convenio tiene fuerza xx xxx entre los esposos, propio de la autonomía que les
reconoce para normar sus intereses con motivo de la disolución de la sociedad conyugal.
La caracterización de partes depende del patrimonio sobre el cual recaerán los
efectos del acto.
Las personas que no han tenido participación alguna en la formación del mismo,
son asimiladas a las partes en determinada situación. Es así que se extienden a los
herederos o sucesores universales de ellos los efectos del negocio activa y pasivamente
(art. 1195 del Código Civil), salvo las acciones que tuvieren si el acto significara una
donación y afectara sus legítimas.
La revocación o alteración del convenio solo puede hacerse por mutuo
consentimiento. Tales acuerdos, asumen carácter obligatorio (art. 1197 del Código
Civil), sin perjuicio de las acciones que correspondieren si hubiere vicios en la voluntad.
Esta es la concepción que prevalece en la partición hereditaria cuyos principios,
mientras no exista una normativa especial, gobiernan el objeto de este estudio.
4.5.2) Diferenciación de efectos
Siguiendo a las Dras. Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxxx, la doctrina habla de
efectos esenciales, naturales y accidentales de los actos o negocios jurídicos62.
La partición del haber indiviso y la transformación del derecho que cada uno de
los esposos tenía sobre una parte alícuota del acervo ganancial, en el derecho único y
exclusivo sobre bienes concretos, es lo que se definiría como efectos esenciales.
Además de esta consecuencia típica del acto de partición, derivan del convenio
otros efectos, llamados naturales, que los otorgantes pudieron no prever en su totalidad,
pero que igualmente integran el negocio jurídico. Por ejemplo la garantía de evicción
62 Xxxxxxx Xxxxxxx X. y Xxxxxxxxx Xxxxx, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal”, Editorial A´baco, Buenos Aires, pág. 49.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
66
respecto de los bienes adjudicados o los gastos originados en la división, los cuales
deben ser soportados por ambos contratantes. Todos estos efectos naturales pertenecen
al derecho dispositivo y pueden ser alterados por las partes intervinientes.
Por último, los efectos accidentales son aquellos convenidos por los interesados
para reglar ciertos aspectos, pero que no son propios o típicos del acto realizado, por
ejemplo, la indivisión de ciertos bienes por un periodo determinado o intereses
compensatorios por saldos resultantes de las diferencias en las adjudicaciones.
4.5.3) Momento para la fijación de los valores de los bienes
Cuando la liquidación no se produce simultáneamente con la declaración judicial
de disolución, el acervo social permanece indiviso, aplicándose, las reglas de la
indivisión poscomunitaria.
Los bienes adquiridos por los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal
son propios de cada uno de ellos, o sea, la composición de la masa común queda fijada
al día en que se disuelve la sociedad conyugal y solo puede ser incrementada o
enriquecida con los accesorios de los bienes existentes, con adquisiciones provenientes
de la venta de tales bienes por el principio de subrogación real63 y también con los
adquiridos después por causa o titulo anterior a la disolución64.
No obstante, continua subsistiendo el acervo ganancial que no ha sido partido y
su aumento o mengua de valor aprovecha o perjudica a la masa, por lo que la estimación
debe hacerse al momento más cercano de la partición efectiva.
Ahora es de importancia hacer una diferenciación, respecto a la deuda de dinero
de la deuda de valor. La primera tiene por objeto, desde su origen una entrega de dinero.
La segunda, en cambio, se refiere a un valor abstracto, constituido por bienes que habrá
que medir en dinero. Sin duda, dice Xxxxxxxx, “el deudor pagará su deuda en dinero,
pero hasta tanto no sobrevenga el acuerdo de las partes o la sentencia judicial que
liquide la deuda y determine cuál es la cantidad que aquel deberá satisfacer, su
obligación será una deuda de valor que sólo pasará a ser una deuda de dinero, luego de
63 Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx H., “Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal”, Ediar, BsAs., 1965, pág. 218. 64 Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X., “Nociones de Derecho de Familia”, bibliográfica Omeba, t. V, pág. 107.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
67
practicada esa definición. Solo después de efectuada y consentida la liquidación, queda
cristalizado el objeto y resulta convertida la deuda de valor en deuda de dinero”65.
Es de observar que al momento de la disolución de la sociedad conyugal hay una
masa de bienes a partir, cuyo valor en dinero solo podrá determinarse en la etapa de la
liquidación, cuando la parte que corresponda a cada uno de los esposos se concrete en
bienes específicos o un monto en dinero.
Estos principios, ¿podrían aplicarse cuando la división se alcanza por convenio
de partes?. Ya es sabido que los acuerdos de liquidación de bienes gananciales son en
principio inalterables. Una vez disuelta la sociedad conyugal, si los cónyuges fijan los
bienes a dividir y establecen el valor de los mismos, los montos acordados deben
tenerse por firmes y no es posible nuevos replanteos, salvo la existencia de vicios de
consentimiento. Después de fijadas las respectivas adjudicaciones, bastara efectuar los
tramites de inscripción si fuera menester, según la clase de bienes de que se trate, para
que la partición se efectivice. La inercia o negligencia de cualquiera de los esposos en
tal cometido, no autorizara a solicitar incrementos, ya que los valores quedaron
consolidados al momento del acuerdo, salvo que la división no pudiere llevarse a cabo
por trabas o resistencias de uno de los cónyuges.
4.5.4) Eficacia de determinadas formulas
En ocasiones, los esposos estipulan acuerdos sobre liquidación de la sociedad
conyugal donde no se detallan todos los bienes a dividir, estableciéndose, por ejemplo,
la adjudicación a uno de ellos de ciertos bienes y al otro todos los demás que integran la
sociedad conyugal.
Esta fórmula encubre, en la generalidad de los casos, la existencia de activos que
no se desean declarar. Bajo esa expresión amplia y ambigua, el esposo pretende quedar
a cubierto de cualquier reclamación posterior, teniendo a su favor un convenio de
liquidación que desvincula patrimonialmente a los cónyuges y que puede ser esgrimido
en cada oportunidad en que se requiera la comprobación de que los bienes gananciales
han sido partidos.
Pueden considerarse validas dichas estipulaciones, dejándose a cubierto de
futuras reclamaciones al consorte a quien se le efectuó una adjudicación general y
65 Xxxxxxxx, Xxxxx X., “Estudio de la Reforma del Código Civil. Ley 17.711, Revista de Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969, nota 286, pág. 231.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
68
abstracta. Según las Dras. Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxxx, estas sostiene:
Pensamos que no existe obstáculo legal alguno en confeccionar un convenio en esos
términos. No se viola ningún precepto que pueda lesionar intereses sociales, y por
consiguiente estará sometido a las reglas que gobiernan los contratos; no hay, en verdad,
distinción de esencia respecto de aquellas donde la enunciación es precisa. Pero esto no
significa que el cónyuge quede exento de venideras acciones. Si el otro esposo arriba a
la conclusión de que “aquella formula” comprendía la adjudicación de bienes que no ha
tenido en cuenta al aceptar el acuerdo, puede plantear la nulidad por xxxxxx del
consentimiento o por lesión (art. 954 del Código Civil)66.
4.5.5) Garantía de evicción
El funcionamiento de la garantía de evicción en los convenios de liquidación
está íntimamente ligado a la teoría de los vicios del consentimiento, ya que con tales
estructuras jurídicas, se procura mantener el principio de igualdad en las adjudicaciones.
La garantía sostiene la validez extrínseca del negocio y va dirigida a la reforma
de su contenido para asegurar una partición equitativa. La teoría de los vicios, apoyada
en la existencia de una voluntad lesionada, invalida el acto, para sustituirlo por aquel
donde se respete el concepto igualitario. En ambos supuestos, el fin perseguido es el
mismo; restablecer la relación para lograr la equivalencia de ambas partes.
En esta temática, son aplicables los preceptos que gobiernan la partición de
herencia (arts. 3505, 3513 del Código Civil), sin perjuicio de considerar las normas
comunes sobre garantía de evicción (art. 289 y siguientes del Código Civil).
El artículo 3505 establece que los coherederos son “garantes, los unos hacia los
otros, de toda evicción de los objetos que le han correspondido por la partición y de
toda turbación de derecho en el goce pacifico de los objetos mismos, o de las
servidumbres activas, cuando la causa de la evicción o turbación es de una época
anterior o contemporánea a la partición” (art. 2091 del Código Civil).
Se puede señalar como casos de aplicación en esta materia: a) transmisión al otro
esposo de inmuebles hipotecados (art. 2090 del Código Civil); b) si el cónyuge
adjudicatario es privado en todo o en parte del derecho adquirido (art. 2091 del Código
Civil); c) cuando por un acto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo se privase al
66 Xxxxxxx Xxxxxxx P. y Xxxxxxxxx Xxxxx, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal”, Editorial A´baco, Buenos Aires, pág.58.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
69
adjudicatario del bien en virtud de un derecho preexistente (art. 2094 del Código Civil);
d) cuando el cónyuge adjudicatario fuese obligado a sufrir cargas ocultas cuya
existencia el otro no hubiera declarado y de las cuales el esposo afectado no hubiese
tenido conocimiento; e) cualquier turbación de derecho, según nota del art. 2091 del
Código Civil, “cualquier demanda judicial o extrajudicial, por la que un tercero
reclamase un derecho cualquiera, es decir toda acción real y aun las acciones personales
o posesorias que pueden ser ejercidas contra los terceros.
En la partición de bienes gananciales, la alteración provocada por la evicción
afecta todo el haber ganancial. No basta completar el lote al cónyuge perjudicado, o sea,
al que ha padecido la evicción. Es menester rehacer la cuenta particionaria, ya que el
haber en su conjunto ha sido modificado por la pérdida o disminución. Modificados los
valores a dividir, se produce como resultado un cambio en las hijuelas de ambos
esposos.
La garantía de evicción tiene lugar aunque no hubiera convención expresa (art.
2097 del Código Civil), y las partes pueden aumentar, disminuir o suprimir la
obligación que nace de la misma (art.2098 del Código Civil), pero es nula si hubiere
mala fe por parte del enajenante (art. 2099 del Código Civil).- esto significa que, si bien
en los convenios de liquidación se pueden establecer clausulas liberatorias de la
evicción, estas serian invalidas si se probara que uno de los cónyuges, al tiempo de la
partición, conocía la situación lesiva para el adjudicatario. En este caso se trataría de
una situación de dolo que haría ineficaz el acto por viciar el consentimiento de la otra
parte.
El art. 3506 del Código Civil expresa que “la garantía de los coherederos es por
el valor que tenia la cosa al tiempo de la evicción. Si a los coherederos no les
conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones
por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados”.
La aplicación de dicho precepto a la división de bienes gananciales implicara
que, si en el acuerdo se asigno a uno de los cónyuges un bien del cual luego es
despojado total o parcialmente por una causa anterior o contemporánea a la partición, se
le debe compensar la pérdida sufrida, pudiendo el otro esposo entregar el valor de la
cosa al momento de la evicción o bien solicitar una nueva partición sobre la base de una
tasación actual de todos los bienes.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
70
4.5.6) Vicios del consentimiento
El convenio de liquidación de la sociedad conyugal, como todo negocio jurídico,
requiere para su validez que se den los presupuestos propios de cualquier decisión de la
autonomía privada: capacidad de los sujetos, legitimación en el obrar, idoneidad del
objeto.
Dados estos requisitos, el acto puede, sin embargo, ser ineficaz, porque se han
producido anormalidades en el elemento subjetivo del negocio. En estos supuestos, el
sujeto actuante toma una determinación con una voluntad alterada, ya sea por no tener
conocimiento verdadero de la situación fáctica en virtud de la cual ha expresado su
decisión (error), ya sea porque esa inadecuación con la realidad se ha producido como
resultado del engaño ajeno (dolo), o bien porque su querer ha sido el resultado de la
coerción o intimidación (violencia).
4.5.6.1) Vicio de error o ignorancia
La voluntad determinada sobre un falso juicio de la situación de hecho o por un
desconocimiento de la misma, invalida las manifestaciones y adjudicaciones que cada
uno de los cónyuges concreta en los convenios de liquidación. El querer de los
estipulantes se produce en una forma diferente de la que se hubiera exteriorizado de
haber tenido exacta noción de la realidad67.
Siguiendo esta línea de autores, no todo error o ignorancia de lo factico provoca
la ineficacia del acto. En el error de hecho se han distinguido tres categorías:
1.-Error radical, obstativo o impropio: Recae sobre la naturaleza del acto
afectado o sobre la identidad del objeto. La doctrina ha considerado el negocio realizado
en estas condiciones como inexistente68. Esta situación es poco probable en la vida
jurídica y mucho más difícil en el contexto de una partición de bienes gananciales,
porque la propia estructura del acto no permite abrigar dudas acerca de su naturaleza,
desde que las voluntades de los esposos van dirigidas desde el comienzo a un fin bien
reconocible, como es la liquidación de los fondos comunes.
67 Xxxxxxx Xxxxxxx X. y Xxxxxxxxx Xxxxx, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal”, Editorial A´baco, Buenos Aires, pág. 64. 68 Xxxxxxxx, Xxxxx X., “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, Xxxxxx, Xx.Xx., t. II, pág. 447.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
71
2.- Error esencial: Versa sobre la persona con quien se celebra el negocio
jurídico (art. 925 del Código Civil) o sobre lo que se ha llamado “cualidad sustancial de
la cosa”69. Desde el punto de vista objetivo, consiste en considerar como sustancial la
calidad principal y característica que individualiza la cosa, que la hace propia para un
cierto uso. Desde el punto de vista subjetivo, la cualidad sustancial depende de la
intención de las partes, “cuando verse sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en
mira”.
3.-Error accidental: Se denomina así al que no ejerce influencia alguna sobre la
suerte del acto70.- En el acto particionario la distinción entre error esencial y accidental
pasa por otro parámetro. Habrá siempre error esencial en los convenios de liquidación
de la sociedad conyugal cuando las cosas adjudicadas a cualquiera de los esposos no
tuvieran las calidades que aquellos han afirmado como existentes y que se han tenido en
mira al confeccionar los lotes, de modo tal que el yerro incida sensiblemente en el valor
del bien adjudicado. Habrá error esencial si, por ejemplo, se estimó el cuadro
adjudicado a uno de los esposos como original y resulta ser una reproducción, o si las
tierras entregadas a una de las partes han sido valoradas como si fuesen productivas y
son, en realidad, inaptas para el cultivo.
Así, en todas las ocasiones en que la equivocación recae sobre calidades tales
como: el precio, estado de ocupación, condiciones de dominio, si las mismas inciden en
el valor del bien adjudicado, igualmente el acuerdo de liquidación quedaría invalidado.
Por lo tanto, cualquier error que se traduzca en un cambio de valores de los
bienes divididos acarrearía la ineficacia del acto y una redistribución de los mismos, es
decir, una nueva partición.
4.5.6.2) Vicio de dolo
El artículo 931 del Código Civil define el dolo como “aserción de lo que es
falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se
emplee con ese fin”. Lo peculiar en el dolo es el engaño que se emplea para determinar
a alguien a la realización de un acto jurídico71.
69 Xxxxxxxx, Xxxxx, X., “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, t. II, pág. 452. 70 Xxxxxxxx, Xxxxx, X., “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, t. II, pág. 460. 71 Xxxxxxxx, Xxxxx, X., “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, t. II, pág.475.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
72
En la partición de bienes gananciales, el dolo no reviste en la generalidad de los
casos entidad independiente del error que se provoca con la maquinación. Dentro de la
dinámica de la sociedad conyugal, cada uno de los esposos administra los gananciales
adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legitimo. Esto significa
que cada uno de ellos posee el conocimiento exacto de los bienes que se encuentran
bajo su gestión personal. Es posible que el error se origine respecto de la existencia,
cualidad o condiciones de los bienes que se hallan bajo el gobierno del otro cónyuge, y
esa ignorancia o desconocimiento de la realidad solo puede proceder de la falta de
información o falsa creencia producida por la maquinación del consorte; en esta
circunstancias estamos frente a un yerro originado en el dolo del esposo-administrador.
4.5.6.3) Vicio de violencia
Nuestro ordenamiento distingue la violencia física de la violencia moral. La
primera importa el empleo de una fuerza irresistible (art. 936 del Código Civil) y la
segunda constituye la intimidación, cuando mediante injustas amenazas, “se inspire al
agente temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra
o bienes, o de su cónyuge, descendiente o ascendientes, legítimos o ilegítimos” (art 937
del Código Civil).
El codificador ha seguido un criterio subjetivo ya que, para juzgar si existe tal
xxxxx, se atiende a la condición de la persona, su carácter, hábitos y sexo (art. 938 del
Código Civil). La amenaza de un mal influye sobre el proceso volitivo y hace surgir una
causa que lo altera. “Sitúa a la voluntad ante una alternativa, colocándola ante la
necesidad de escoger entre la conclusión del negocio y el riesgo de sufrir el mal
amenazado. En tal situación psicológica, la realización del acto representa el resultado
de un juicio de conveniencia por el cual la victima de la violencia estima preferible
someterse a aquél, como un mal menor, con tal de evitar el daño amenazado
considerado para él de mayor importancia72.
En la doctrina se ha sostenido que el acto obrado por un constreñimiento
corporal sería un acto jurídico inexistente73. La situación de mayor sutileza es la que se
refiere a la intimidación y violencia moral.
72 Xxxxx, Xxxxxx, “Teoría general del negocio jurídico, 2da edición, Madrid, Ed. Rev. Derecho Privado, pág. 343. 73 Xxxxxxxx, Xxxxx, X., “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, t. II, pág.486.
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73
4.5.6.4) Lesión subjetiva
La lesión se configura en nuestro sistema legal cuando se reúnen los siguientes
requisitos: 1) Obtención de una ventaja patrimonial desproporcionada y sin
justificación. 2) Estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del lesionado. 3)
Explotación de esa situación por el lesionante que se presume en caso de notable
desproporción de las prestaciones, salvo prueba en contrario.
El demandado es el que debe probar que, no obstante la diferencia en las
prestaciones, no se ha dado la aludida explotación.
La lesión puede viciar también los actos de partición y, por ende, los que se
instrumentan entre cónyuges para liquidar la sociedad conyugal. Para poder anular el
acto o reajustar la partición practicada, es preciso que al tiempo de su realización exista
una notable desproporción en los valores adjudicados. El otro cónyuge puede demostrar
que la desproporción no obedece a un acto de explotación ni a un aprovechamiento del
estado de necesidad, ligereza o inexperiencia de su consorte.
Se menciono en otra oportunidad que los acuerdos particionarios los esposos
pueden convenir cualquier forma de adjudicación, pues, decretada la disolución de la
sociedad conyugal, están en condiciones de reglar libremente la cuestión patrimonial.
Significa esto que no siempre la falta de equiparación en los lotes implica un caso de
lesión subjetiva. Para que esta se produzca debe darse un aprovechamiento injusto. Si la
desproporción es el resultado de una voluntad consciente que ha llevado a una de las
partes a aceptar una división desigual, no es admisible la nulidad o revisión del acuerdo.
El aprovechamiento de la inexperiencia o ligereza importa un proceder de mala
fe o doloso que provoca error en la otra parte merced a las manifestaciones engañosas o
a la omisión de información, y el estado de necesidad constituye una suerte de violencia
objetiva que, al igual que en la intimidación, obliga a una opción del sujeto que
consiente: como resultado de un juicio de conveniencia prefiere someterse a la coacción
y no sufrir otros efectos.
4.6 Efectos frente a terceros
4.6.1) Carácter constitutivo del acto particionario
En el derecho sucesorio se concibe la partición como un acto traslativo de
propiedad, por el cual cada heredero cede la parte de los derechos que le corresponden
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
74
sobre los bienes adjudicados a sus coherederos, para que éstos, a su vez, cedan los
derechos que tenían sobre los bienes a él adjudicados, o bien, como un acto declarativo,
por el cual se juzga que cada heredero ha sucedido sólo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún
derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a
los bienes que le han correspondido por la partición lo tiene exclusiva e inmediatamente
del difunto y no de sus coherederos (art. 3503 del Código Civil).
El efecto declarativo de la partición, a pesar de lo dispuesto en el art. 3503 del
Código Civil, ha sido seriamente discutido en nuestra doctrina. El Anteproyecto xx
Xxxxxxxx, establece que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la
propiedad exclusiva de los bienes que le han sido adjudicados. Para que ese resultado se
produzca, debe ser registrada74.
Esta controversia no puede trasladarse a la división de bienes gananciales, en la
división hereditaria, el patrimonio del causante, que toma el nombre de herencia, es
transmitido a una u otras personas distintas, llamadas herederos. En la sociedad
conyugal, durante su funcionamiento, existen dos patrimonios independientes, el de
cada uno de los cónyuges, manejados libremente por ellos. Dichos patrimonios están
integrados por bienes propios y bienes gananciales y responden sus titulares, con ellos
por todas las obligaciones que contraen.
Producida la disolución de la sociedad conyugal, subsisten los patrimonios de
cada uno de los esposos, con la salvedad de que, en cuanto a los bienes gananciales,
pasan a integrar, hasta la efectiva partición, lo que se ha llamado la indivisión
poscomunitaria.
En el sistema hereditario, el sujeto que da nacimiento a la universalidad jurídica,
que luego se divide entre los herederos, es el causante; el patrimonio transmitido es de
este último. En la sociedad conyugal, en cambio cuando por efectos de su disolución se
arriba a una liquidación de bienes gananciales, la partición de éstos se hace respecto de
dos patrimonios que funcionan frente a terceros como individualidades separadas y que
responden por ende, en esa misma forma, frente a sus acreedores respectivos.
74Grosman Xxxxxxx P. y Xxxxxxxxx Xxxxx, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal”, Editorial A´baco, Buenos Aires, pág.78. citando a Xxxxxxxx, Xxxx X., “Anteproyecto de Reformas al Código Civil”, t. IV, pág. 336.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
75
Formalizado un convenio de liquidación de bienes gananciales, pueden darse las
siguientes alternativas: a) los bienes del cual es titular uno de los cónyuges son
adjudicados al otro; y b) los bienes asignados quedan en cabeza del propio titular.
En ambos casos, el acto particionario tiene carácter constitutivo de derechos y
esto incide en la relación con los terceros.
4.6.2) Adjudicación de un bien que estaba a nombre del otro cónyuge
Si con motivo de la partición, el bien o los bienes que figuran a nombre de uno
de los esposos pasa al otro, se produce con absoluta claridad una transmisión de
dominio.
Aquel bien integrante de un patrimonio, y que antes componía la prenda común
de sus acreedores y sobre cuya base el cónyuge titular administrador realizaba
contrataciones, asumía compromisos o celebraba toda clase de negocios jurídicos, sale
de su esfera de acción y se incorpora a otro patrimonio que se ve engrosado con tal
adquisición.
4.6.3) Adjudicación en cabeza del titular
Si como resultado de la división el bien es adjudicado al que es titular, podría
sostenerse que no existe transferencia de propiedad, ya que se ha mantenido en el activo
de su dueño.
El hecho de que un bien integre la sociedad conyugal, significa que, no obstante
pertenecer al patrimonio de su titular, está sujeto en cuanto a su gobierno a ciertas
restricciones que la ley le impone y expuesto, a la partición del otro cónyuge en caso de
disolución.
Sin embargo, se puede afirmar que producida la partición, aquel bien que
integraba el haber de uno de los cónyuges y que le fue adjudicado en la liquidación, se
mantiene, en el mismo patrimonio, pero con una connotación diferente, en cuanto a las
facultades derivadas del dominio son asumidas plenamente y ejercidas sin que exista
prerrogativa alguna del otro esposo. Es decir, se ha constituido por el acto particionario
un nuevo derecho.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
76
4.6.4) Consecuencias del convenio homologado
Agotada esta instancia y frente a un convenio ya aprobado judicialmente, se trata
de saber si el mismo puede ser opuesto a los terceros que no intervinieron en el proceso
de liquidación.
4.6.4.1) Bienes registrables:
En el caso que figuren a nombre de uno de los cónyuges y que con motivo de la
adjudicación pasan al otro, deberá cumplirse con todos los requisitos exigidos para la
transmisión de dominio. Se requerirán los respectivos certificados para determinar si el
esposo adjudicante puede disponer del bien o si pesan gravámenes sobre el mismo.
La transmisión de tales bienes solo tendrían eficacia frente a terceros desde su
inscripción en el registro pertinente.
4.6.4.2) Bienes no registrables:
Si el objeto de la adjudicación son bienes no registrables ésta solo podrá ser
opuesta a terceros después de su homologación, por lo que, antes de ella, los acreedores
del titular podrán promover acciones cautelares sobre ellos y aun ejecutarlas, aunque el
titular no sea el adjudicatario. Aprobado el convenio judicialmente, el tercero debe
respetarlo, salvo las acciones que pudiere ejercer si el acuerdo se ha hecho en fraude a
sus acreedores.
4.7 Convenios de liquidación entre cónyuges
Es frecuente que los esposos quieran acordar convencionalmente algunos
aspectos relativos a la disolución y partición de la sociedad conyugal por encontrarse
separados de hecho o enfrentar un juicio de divorcio. Vinculados con un régimen
patrimonial, en principio imperativo e inmutable y con la prohibición de la mayoría de
los contratos entre cónyuges, tales convenios serian nulos. Pero la solución no resulta
tan directa y simple cuando la efectivización de los mismos se pretende recién después
de disuelta la sociedad conyugal por alguna de las causales que la ley establece.
Para el mejor conocimiento del tema, y siguiendo a Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx,
es útil clasificarlos teniendo en cuenta la época en que se celebraron dichos convenios,
el objeto-fin perseguido y la época en que se quiere hacerlos valer.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
77
Asimismo, es preciso distinguir las tres etapas legislativas, a saber, la anterior a
la ley 17.711, la posterior hasta la entrada en vigencia de la ley 23.515, y la actual, sobre
todo dentro de la principal clasificación que distingue los supuestos genéricos de los
específicamente previstos en la ley.
4.7.1) Supuestos no previstos legalmente
1).-Convenios celebrados pendiente el régimen patrimonial matrimonial:
a) Convenios disolutorios:
Son celebrados con la finalidad de disolver la sociedad conyugal. Se consideran
nulos independientemente del momento en que se pretenda su validez. Así las VII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) resolvieron lo siguiente: los
convenios entre cónyuges disolutorios de la sociedad conyugal están prohibidos y son,
en consecuencia, nulos.
b) Convenios renunciativos:
Se consideran nulos si se celebran con la finalidad de renunciar a bienes durante
el régimen patrimonial matrimonial, de acuerdo al artículo 1218 del Código Civil.
c) Convenios de liquidación y adjudicación de bienes:
Son también nulos los convenios sobre liquidación de la sociedad conyugal y
partición de los bienes, efectuados antes de disolución de aquella, aunque fueran
posteriores a la notificación de la demanda de divorcio.
d) Convenios de reconocimiento:
Son nulas las convenciones en que se deseara determinar el carácter propio o
ganancial de los bienes, invocadas antes de la disolución. Por el contrario, si querían
hacerse valer después de la disolución de la sociedad conyugal, como reconocimientos
de hechos, siempre que fueran auténticos, que no se encontraran afectados por vicios del
consentimiento y que no causaran perjuicio a terceros. Asimismo, las VII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979), resolvieron en su apartado cuarto
que: Son válidos los reconocimientos que las partes hacen, antes de la disolución, del
carácter propio o ganancial de determinados bienes o deudas, o de la existencia de
determinadas recompensas entre las masas. Tales reconocimientos implican una prueba
anticipada que pueden hacerse valer en la liquidación, pero caerán si se prueba que el
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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consentimiento de una parte estuvo viciado, o que no responden a la realidad, o fueron
efectuados en perjuicio de terceros.
e) Validez de los convenios invocados después de la disolución de la sociedad
conyugal:
Se trata de negocios jurídicos condicionados a la extinción del régimen
patrimonial matrimonial por la sentencia que la determina, por lo cual lo implicado no
es una cuestión de validez sino de vigencia.
2).- Convenios celebrados después de disuelta la sociedad conyugal:
Son válidos, dentro de las condiciones generales de los negocios jurídicos.
4.7.2) Supuestos previstos legalmente
1).-Antecedentes:
La ley 17.711 incidió sobre la materia por la disposición del artículo 67 bis
según la cual “si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad, ésta tramitara
por vía sumaria. La discordancia doctrinario-jurisprudencial giró alrededor de la
alternativa entre admitir su validez con el único requisito de la homologación judicial en
la sentencia que decretaba el divorcio o por separado pero siempre después de decretado
xxxxx, o en negársela salvo que los esposos lo ratificaran posteriormente a la mentada
resolución judicial.
Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil acordaron: 5°: En los divorcios
tramitados según el artículo 67 bis, ley 2393, el convenio sobre liquidación y partición
incluido en la demanda, o presentado en la demanda, o presentado antes de la sentencia,
no tendrá validez mientras no sea ratificado expresa o tácitamente por las partes con
posterioridad a la referida sentencia, sin perjuicio de los efectos previstos 3° y 4°, ni de
su posible impugnación por la existencia de algún vicio que afecte el acto jurídico, o por
no respetarse el principio de partición por mitades de los bienes gananciales.
Las Cámaras Nacionales Civiles se abocaron a dilucidar la controversia en
plenario cuya resolución fue favorable a la validez de los convenios de separación de
bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta (artículo 67 bis, ley 2393),
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
79
formulados con anterioridad a la sentencia que determinaba el divorcio y la disolución
de la sociedad75.
La argumentación de la mayoría de los camaristas, además de recordar el hecho
de la frecuencia con que los convenios eran presentados como parte integrante del
escrito inicial o durante el trámite, invocaron la aceptación legal de convenios sobre
cuestiones de mayor trascendencia, tales como tenencia de hijos, régimen de visitas, etc.
Se opinó también que la disposición del artículo 67 bis resultaba superflua si se refería
al convenio posterior a la sentencia y calificó al acuerdo de “proyecto” presentado al
juez para que lo homologara junto con el decreto que declaraba disuelta la sociedad
conyugal. Así, en su voto, el doctor Xxxxxxx Xxxxxx sostuvo que se trataba de un negocio
de eficacia restringida por encontrarse sometido a una conditio iuris consistente en el
dictado de la sentencia y que la homologación no podría rehusarse salvo que se
negociaran derechos indisponibles.
En minoría, se pronunciaron los doctores Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxxx xxx
Xxxxx y Xxxxxx xx Xxx, señalando que el artículo 67 bis admitía expresamente
convenios previos a la sentencia en materia de régimen de los hijos y de alimentos
guardando silencio acerca de posibles acuerdos relativos a los bienes; sostuvieron la
prohibición de los artículos 1218 y 121976.
El plenario fue criticado doctrinariamente y careció de trascendencia más allá de
los límites territoriales de su obligatoriedad legal. Por su parte, la Suprema Xxxxx xx xx
Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx se inclinó por la nulidad de los acuerdos celebrados por los
cónyuges durante el trámite del divorcio por presentación conjunta anterior a la
sentencia77.
2).- Texto Vigente:
El artículo 236 del Código Civil, redacción de la ley 23.515, establece el tramite
de la separación personal y del divorcio por presentación conjunta (artículos 205 y 215).
El mismo dispone que “La demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los
siguientes aspectos: 1) Tenencia y régimen de visitas de los hijos.- 2) Atribución del
hogar conyugal;3) Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o
incapaces, incluyendo los modos de actualización.
75 Xxxxxx, Xxxxx X., “El divorcio por presentación conjunta y los convenios de disolución de la sociedad conyugal”, con nota de crítica negativa a CNCiv., en pleno, 21-12-82, L.L. 1983-A-483. 76 CNCiv., en pleno, 24-12-82, L.L. 1983-A-483. Disponible en anexo del presente trabajo.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
80
También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes
acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la
misma tramitará por vía sumaria.
El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados
cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el
bienestar de los hijos…”.
4.8 Partición antes de la fecha de la sentencia que disuelve la sociedad conyugal:
Efectos
4.8.1) Nulidad del convenio particionario antes de la fecha de la sentencia: Doctrina
opositora
Según la doctrina opositora, los acuerdos de división de los bienes comunes
realizados por los cónyuges con anterioridad a la fecha de la sentencia que disuelve la
sociedad conyugal, son nulos, por aplicación de lo normado en los artículos 1218 y
1219 del Código Civil, en donde la sociedad conyugal no puede ser disuelta por la sola
voluntad de los esposos78.
Asimismo, en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, del año
1979, se aprobaron las siguientes recomendaciones: 1) Los convenios entre cónyuges
disolutorios de la sociedad conyugal están prohibidos y son, en consecuencia, nulos. 2)
Son también nulos los convenios sobre liquidación de la sociedad conyugal y partición
de los bienes, efectuados antes de la disolución de aquella, aunque fueren posteriores a
la notificación de la demanda de divorcio.
Por el contrario, varios años después, en el Tercer Encuentro de
Abogados Civilistas, celebrado en la ciudad de Santa Fe, en Agosto del año 1989, se
aprobó por mayoría la siguiente recomendación: Son válidos los convenios anticipados
de liquidación y partición de la sociedad conyugal, mediante la extensión analógica del
art. 236 del Código Civil en los casos de separación personal y divorcio contencioso y
en los supuestos de disolución de la sociedad previstos en el art. 1294.
Convenios del art. 236 del Código Civil: 1) Su naturaleza jurídica es la
de una liquidación y partición anticipadas de la sociedad conyugal, doblemente
77 CNCiv., en pleno, 24-12-82, L.L. 1983-A-483. Disponible en anexo del presente trabajo. 78 Xxxxx, Xxxxxxxxx X., “Tratado de Derecho Civil. Familia, cit., t. 1, pág. 371, núm. 451; Xxxxxx, Xxxxx X., “Régimen de bienes en el matrimonio”, cit., pág. 277, parágr. 52.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
81
condicionada: a la homologación judicial y al dictado de la sentencia de separación
personal o divorcio (por unanimidad). 2) No son obligatorios en cuanto a su
presentación: son independientes de los otros convenios previstos en el art. 236 del
Código Civil; no requieren trámite de incidente (por unanimidad). 3) Son Vinculantes
para los cónyuges. La homologación judicial tiene por finalidad proteger los derechos
de éstos teniendo en consideración la capacidad contractual con que los esposos son
hábiles para pactar en la partición privada (por unanimidad). 4) Son pasibles de
anulación y de ser declarados fraudulentos dentro del régimen de los actos jurídicos,
teniendo en cuenta que son actos bilaterales y onerosos (por unanimidad). 5) Son
válidos los convenios anticipados de liquidación y partición de la sociedad conyugal,
mediante la extensión analógica del art. 236 del Código Civil, en los casos de
separación personal y divorcio contencioso, y en los supuestos de disolución de la
sociedad conyugal previstos en el art. 1294 del Código Civil ( por mayoría).6) En el
supuesto de disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges antes
de dictarse la sentencia de divorcio o separación personal, los convenios celebrados
operarán como prueba preconstituida sobre el carácter de los bienes involucrados (por
mayoría). 7) En caso de no admitirse la validez de los convenios de liquidación de la
sociedad conyugal, en los supuestos de separación personal o divorcio contencioso,
corresponderá aplicar las recomendaciones de las VII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (1979) sobre este tema (por unanimidad).
Similar fue el despacho aprobado por mayoría en las Segundas Jornadas
Nacionales de Profesores de Derecho, celebradas en Buenos Aires en el mes de
Septiembre de 1992, donde se agregó que: la validez de tales acuerdos estará
condicionada a que se celebren y presenten después de trabada la litis, y siempre que se
dicte sentencia de separación personal, divorcio vincular o de separación de bienes,
respectivamente.
4.8.2) Validez de los convenios de liquidación en los juicios de divorcio o de separación
personal
Tanto en el caso de los artículos 204 y 214, inc. 2° del Código Civil,
como en los restantes supuestos, ya sea de separación personal o de divorcio,
corresponde, a nuestro entender, efectuar una aplicación analógica de lo normado en el
art. 236 del Código Civil.
La Dra. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx se muestra de acuerdo con dicha
xxxxxxxx, dado que, según manifiesta, es sensato admitir para otros supuestos la
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
82
extensión de lo normado en el artículo 236 del Código Civil, “dentro de una
interpretación analógica que amplía la fórmula legal mediante la inclusión de
situaciones no previstas por la identidad de las finalidades de los convenios, es decir,
porque dentro del trámite de la presentación conjunta o del contencioso, responden al
mismo propósito de liquidar y partir los bienes de una sociedad que será disuelta en
ambos supuestos por una sentencia de idéntico contenido”79.
Por el contrario, para autores como Xxxxxxxxx Xxxxx00x Xxxxx Xxxxxx00,
la solución establecida por el art. 236 del Código Civil, no puede ser extendida a los
convenios acordados en los juicios en los cuales los esposos, de común acuerdo,
solicitan la separación personal o el divorcio con fundamento en la causal objetiva
consagrada en los arts. 204 y 214 inc. 2 del Código Civil.
No obstante, en un fallo de la sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, se declaró la nulidad de un acuerdo celebrado en el marco de
un juicio por dicha causal82.
Al comentar el fallo, el Xx. Xxxxx Xxxxxxxxx (h.)83 sostuvo que era
cuestionable negar la validez de los acuerdos de división de bienes celebrados por los
cónyuges antes de la sentencia dictada en un juicio por la causal objetiva, pareciéndose
más este juicio, dice Mazzinghi, al juicio por presentación conjunta, que a uno
contencioso, en el cual resultan nulos; por lo cual agrega que, a su juicio, dicha
xxxxxxxxx hace aconsejable aplicar por analogía la norma del art. 236 del Código Civil,
y que el acuerdo no estaría dirigido a alterar el funcionamiento del régimen de la
sociedad conyugal, sino a establecer las pautas de su liquidación.
En igual sentido, el Xx. Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx afirma que tanto en el
caso de los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, como en los restantes supuestos, ya
sea de separación personal o de divorcio, corresponde efectuar una aplicación analógica
del lo normado en el art. 236 del Código Civil, lo que, a su juicio, llevaría a admitir en
79 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Código Civil Comentado, Derecho de Familia Patrimonial, pág. 351 b), Rubinzal-Culzoni, 2004. 80 Xxxxx, Xxxxxxxxx X., “Tratado de Derecho Civil. Familia, cit., t. 1, pág. 371, núm. 451. 81 Xxxxxx, Xxxxx X., “Régimen de bienes en el matrimonio”, cit., pág. 277, parágr. 52. 82 CNCiv., Xxxx I, Ed, 182-425, con nota xx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx (h.) “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal en los juicios de divorcio o separación personal por la causal objetiva”. 83 CNCiv., Xxxx I, Ed, 182-425, con nota xx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx (h.) “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal en los juicios de divorcio o separación personal por la causal objetiva”.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
83
todos los supuestos la validez de los convenios de liquidación de la sociedad conyugal
celebrados con fecha anterior a la sentencia84.
También el Dr. Xxxxx Di Xxxxx está de acuerdo con la validez de los
acuerdos en el supuesto considerado, debido a que, según afirma, dicha solución es la
que mejor se adecua a lo que es la pauta legal en materia xx xxxxxxxxxx de la familia y
el divorcio85.
4.8.3) Convenios celebrados luego de la notificación de la demanda, pero antes de la
sentencia
Respecto a la nulidad de los acuerdos de división de los bienes
conyugales practicados entre los esposos antes de que se decrete la disolución de la
sociedad conyugal, se ha sostenido la validez de los mismos, siempre que hubieran sido
celebrados el mismo día de la notificación de la demanda de separación personal o de
divorcio, o con posterioridad a ese acto pero antes de la sentencia. Con fundamento en
que a esa fecha se retrotrae la disolución de la sociedad conyugal decretada en la
sentencia, aun cuando se ha aclarado que su validez se halla condicionada a que
efectivamente sea decretada la disolución de la sociedad conyugal86.
4.8.4) Convenios nulos: Efectos
Lo cierto es que cualquiera sea la solución admitida, la doctrina
mayoritaria considera que dichos convenios, no carecen enteramente de valor, ya que
pueden llegar a tenerlo por distintos motivos87.
Asimismo, se ha resuelto que si bien puede sostenerse la nulidad de los
convenios de liquidación y partición previos a la disolución de la sociedad conyugal,
cabe admitir en algunos casos su eficacia recognoscitiva o probatoria del carácter
ganancial o propio de los bienes aludidos en dichos convenios, con fundamento en el
nuevo texto del artículo 1306 del Código Civil que produce ipso iure la disolución de la
sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda.
El Xx. Xxxxxxxxx Xxxxx afirma que una cosa es el convenio de partición
como tal, y otra, las declaraciones hechas en el mismo por las partes, que son validas en
84 Xxxxxxx, Xxxxxxxx X., “El divorcio por separación de hecho y la cuestión de los bienes”, La Ley, 1996- A, 1385 y 1386, VII y VIII. 85 Xx Xxxxx, Xxxxx, “El convenio de adjudicación del hogar conyugal en proceso de divorcio por causales ajenas a los artículos 205 y 215”, en Derecho de Famila, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, núm. 15, Xx.Xx., 1999, pág. 98, nota 6 y 103. 86 Xxxxxxx, Xxxxxxx P. y Xxxxxxxxx, Xxxxx, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal”, Xx.Xx., 1976, pág. 107.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
84
cuanto no pretendan dejar sin efecto el régimen forzoso de comunidad conyugal.
Agrega dicho autor que el reconocimiento del carácter de los bienes tienen un valor casi
definitivo, no pudiendo prescindirse de ellas al practicar la liquidación88.
Por último, recordemos también que en las VII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, del año 1979, se concluyó en la validez de los reconocimientos que las
partes hacen, antes de la disolución, del carácter propio o ganancial de determinados
bienes o deudas, o de la existencia de determinadas recompensas entre las masas.
4.8.5 Validez del convenio celebrado “en el marco del divorcio luego peticionado”
En materia de liquidación de sociedad conyugal, en muchas oportunidades se
han dedicado a la validez de los convenios de liquidación de sociedad conyugal,
suscriptos por los cónyuges con anterioridad a la fecha de inicio del proceso de divorcio
por presentación conjunta89.
En esta ocasión, en el marco de un incidente de homologación del acuerdo de
división de bienes de la sociedad conyugal -iniciado simultáneamente con el juicio de
divorcio por la causal objetiva de separación de hecho-, la jueza de grado denegó la
pretensión homologatoria con sustento en el argumento de que “la transacción acordada
vulneraba el art.1218 del Código Civil, máxime que dicho convenio fue celebrado el 24
de Noviembre de 2000 y que la sentencia de divorcio dictada en los autos principales
declaró disuelta la sociedad conyugal con efectos al día de la notificación de la
demanda” (14/9/2004)90.
La Sala 2ª91. de la Cámara Civil y Comercial de Azul, con fecha 4/12/2008, en
autos "C., M. E. s/Homologación de convenio-medida cautelar ” (Causa 52.703) ”
revocó la providencia de primera instancia y homologó el acuerdo.
87 Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, X., “Régimen de bienes en el matrimonio”, La Ley, 1° edición, 2007, Pág. 384. 88 Xxxxx, Xxxxxxxxx X., “Tratado de Derecho Civil. Familia”, t. 1, pág. 371. 89 LNBA 0000-0-000 / LNBA 0000-0-000. 90 CCiv Azul, Sala 2°, “C., M.E. s/ Homologación de convenio-medida cautelar, Causa n° 52.703. Disponible en anexo del presente trabajo. 91 Magistrados votantes: Xx. Xxxxx X. Xxxxxx, Xx. Xxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxx y Dra. Xxx X. Xx Xxxxxxxxxx. Disponible en Anexo del presente trabajo.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
85
“Pese a la marcada diferencia temporal entre la fecha de suscripción del
convenio (24/11/2000) y el de su presentación (16/8/2004) habiéndose decretado el
divorcio por la causal objetiva reconocida bilateralmente por ambos esposos en dicho
convenio (sentencia del 29/12/2005), operó la condición que le confirió eficacia. Y ello
porque –insisto- en realidad existió un diferimiento temporal justificante de la
presentación judicial posterior motivado por la ausencia del país del esposo, quién se
radicó en Uruguay, aunque luego regresó al país […]. Entonces, existe unicidad fáctica
y vivencial entre la separación de hecho y la forma de acordar la división de la sociedad
conyugal mediando sólo un diferimiento transitorio de la promoción de la acción
judicial que obedeció a dicha y singular razón”. (voto del Xx. Xxxxx X. Xxxxxx)92.
4.8.6 Principio de normalidad
“Según el principio de normalidad, esto es lo que sucede xx xxxxxxxxx según el
curso natural de las cosas (doc. art.901 Cód. Civil), al reconocer las causales y hechos
del cese de la convivencia, también acordaron cómo dividir sus bienes en un acto que
conforme las circunstancias del caso, fue celebrado “en el marco del divorcio luego
peticionado” […], lo que descarta cualquier intento espúreo de procurar, alguno de
ambos, ventajas patrimoniales en infracción al régimen del orden público matrimonial
(arts.1216, 1218, 1219 y concs. Cód. Civil).” (voto del Xx. Xxxxx X. Xxxxxx)93.
Téngase en cuenta que el esposo antes de la sentencia de divorcio, y según surge
de aquel expediente, revocó sin fundamento alguno ni expresión de causa (salvo la
defensa del orden público patrimonial del matrimonio) dicho acuerdo. Por ello su
retractación careció de operatividad jurídica para la Alzada.
A continuación me referiré brevemente a la sólida argumentación desplegada en
su voto por el magistrado preopinante, Xx. Xxxxx X. Xxxxxx.
00 XXxx Xxxx, Xxxx 0x, “C., M.E. s/ Homologación de convenio-medida cautelar, Causa n° 52.703. Disponible en anexo del presente trabajo.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
86
4.8.7 El Art.236 del Código Civil (Ley 23.515)
El art. 236 Código Civil en el 2° párrafo establece que “las partes podrán realizar
los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad
conyugal”.
Por lo que luego de la reforma de la ley 23.515 se admite que “en el marco del
divorcio por presentación conjunta los esposos podrán realizar acuerdos acerca de los
bienes de la sociedad conyugal y que el Juez podrá objetar una o más disposiciones si a
su criterio se afectara ‘gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los
hijos’, disposición ésta que se considera en la doctrina y jurisprudencia prevaleciente,
extensible y aplicable al divorcio por la causal objetiva de la separación de hecho”94.
4.8.8 Doctrina de la SCBA anterior a la ley 23.515
“Los cónyuges no pueden, antes de la sentencia que decrete la separación de
bienes, celebrar acuerdos destinados a poner fin a la sociedad conyugal y a distribuirse
el patrimonio, ya que siendo de orden público el régimen correspondiente en el
matrimonio y como consecuencia, inderogable por la voluntad de los cónyuges, dichos
acuerdos carecen de eficacia conforme a lo que disponen los arts.953, 1038, 1044, 1047,
1218, 1231 y concs. del Código Civil”95.
4.8.9 Modificación de la doctrina de la SCBA posterior a la ley 23.515
Luego de la reforma, la Suprema Corte Provincial, con arreglo a lo establecido
en los arts.205 y 236 Código Civil, interpretó que “ahora en el divorcio por
presentación conjunta está permitido a los cónyuges acordar lo vinculado con la forma
en que habrá de liquidarse la sociedad conyugal, supeditado al acogimiento de la
pretensión de separación y a la aprobación del juez (párr. 4º). Por lo expuesto, ya no
93 CCiv Azul, Sala 2°, “C., M.E. s/ Homologación de convenio-medida cautelar, Causa n° 52.703. Disponible en anexo del presente trabajo. 94 Doctrina citada por el magistrado Xxxxx Xxxxx Xxxxxx: Xxxxxx Xxxxx, X. Xxxxxx en “Código Civil Comentado-Derecho de Familia Patrimonial”, pág.351; Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx “Familia, matrimonio y divorcio”, pág. 435 y 557; Xxxxxx, Xxxxx X., “Régimen de bienes en el matrimonio”, pág.279. 95 S.C.B.A. Ac.32771, 21/9/84 “J.A.R. s/Autorización Judicial”
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
87
pueden considerarse tales acuerdos alcanzados por lo que prescriben los arts.1218 y
1219 del Código Civil”96.
4.8.10 Discusión doctrinaria
Centrándose en la revocación efectuada por el marido (que será desestimada por
la Cámara), el magistrado Dr. Xxxxxx00 expuso la discusión instalada en la doctrina
sobre dos aspectos de los convenios:
1° Si pueden realizarse antes de la presentación judicial de la demanda de
divorcio (se tratará en segundo lugar).
2° Requisitos o causales para revocar un convenio (art.236 Cód. Civil).
Respecto de las causales de revocación de los convenios, se expone en el voto la
opinión de los autores y jurisprudencia prevalecientes, que propugna conferirle
estabilidad y validez, aceptando su revocación sólo en supuestos más bien
excepcionales, por caso si se alegan y prueban vicios de la voluntad.
En general se sostiene que el convenio reviste la fuerza de un acuerdo
obligatorio, asimilado a un contrato, por lo que las partes antes de la sentencia sólo
podrían alegar un vicio del consentimiento o la lesión con los requisitos que exige el
art.954 del Código Civil, por cuanto está en juego la buena fe de las partes y la
responsabilidad que deriva de una acción libre y deliberada, y que además, ha formado
parte del plexo de acuerdo con la demanda de separación personal o de divorcio
vincular98.
96 Sup. Corte Bs. As., Ac.37.392, 27/10/87, "Xxxxx, Xxxx X. c/ Xxxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxxx rendición de cuentas y liquidación sociedad conyugal". 97Voto del Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx en fallo: CCiv Azul, Sala 2°, “C., M.E. s/ Homologación de convenio- medida cautelar, Causa n° 52.703. Disponible en anexo del presente trabajo. 98 Xxxxxx, Xxxxx X. “Régimen de bienes en el matrimonio” cit. pág.279; en ese sentido Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx “Familia, matrimonio y divorcio” cit., pág.435 y citas de notas 122 y 176; Xxxxxx Xxxxx, X. Xxxxxx “Código Civil Comentado-Derecho de Familia Patrimonial” cit., pág.358/359; aut. cit., “Un caso más de convenio pactado antes de la extensión del régimen patrimonial” en anotación laudatoria a fallo de la Suprema Xxxxx xx Xxxxxxx en JA 1997-II-633; Xxxxxxx, Xxxxxx, “Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución” en comentario aprobatorio a fallo de la Cámara de San Xxxxxx, en X.X.Xx. As.2002-268; Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxx, “Convenios de liquidación de la sociedad conyugal” en “Enciclopedia de Derecho de Familia”, Tº I p.695.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
88
Menciona también que algunas posturas lo conciben como un proyecto
revocable o un preacuerdo-retractable99.
En el caso, el magistrado afirma que la incausada revocación pretendida por el
esposo carece de virtualidad jurídica – aún desde las opiniones de la doctrina que le son
más favorables- “porque aún los partidarios de su revisabilidad requieren que concurran
circunstancias atendibles; y en el caso no medió ni “invocación de perjuicio en la
división”100 (Gowland), ni alegación de “causa razonable”101(Xxxxxxxxx).
Según la postura del magistrado preopinante y siguiendo los criterios
mayoritarios, el convenio sólo puede ser impugnado en supuestos particulares,
invocando causales o fundamentos que estuvieron ausentes en el caso: el esposo revocó
el convenio sin fundamento alguno ni expresión de causa (salvo la defensa del orden
público patrimonial del matrimonio): no invocó vicios de la voluntad102, ni esgrimió
“la lesión resultante del aprovechamiento de la necesidad, de la inexperiencia o ligereza
de uno de los esposos o la imprevisión prevista en el art.1198, párr.2º del Código
Civil.”103 En consecuencia, su retractación carece de operatividad jurídica.
4.8.11 Celebración del acuerdo anterior a su presentación
En este punto de la argumentación, en el que se ha admitido la validez de los
convenios de liquidación en los divorcios por separación de hecho y en el que la
revocación aducida por el esposo carece de efectos, el Xx. Xxxxxx señala que “lo
relevante para admitir la homologación del acuerdo son las circunstancias y situaciones
de hecho en las que se celebró ese acto y sus ulterioridades, pese a la ausencia de
temporaneidad entre su celebración (24/11/2000) y su presentación posterior (el
16/8/2004)”104.
99 Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx “Los acuerdos de liquidación de sociedad conyugal y el art.236 de la ley 00000”, X.X.0000-X-000; Xxxxxxxxx, E. en Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx Xxxxx “Código Civil” “Derechos Personales en las relaciones de familia”, pág.304. 100 Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx “Los acuerdos de liquidación de sociedad conyugal y el art.236 de la ley 23515”, LL 1988-C-695. 101 Motivo que acepta Xxxxxxxxx en Bueres – Xxxxxxx, “Código Civil” “Derechos Personales en las relaciones de familia”, T 1-B-p.304. 102 Obras citadas xx Xxxxxxx, p.435 y notas 177 y 178; Xxxxxxxxx, Xxxxx, T I, p.692, punto 11. 103 Xxxxxx, “Régimen de bienes en el matrimonio”, p.283. 104 CCiv Azul, Sala 2°, “C., M.E. s/ Homologación de convenio-medida cautelar, Causa n° 52.703. Disponible en anexo del presente trabajo.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
89
Por ello, se dedicará a analizar el aspecto gravitante: que el convenio se celebró
con anterioridad a su presentación en el juicio de divorcio (art.236 Código Civil)”.
4.8.12 Dos fallos claves
Sobre esta cuestión, el magistrado expresa su coincidencia con los argumentos
vertidos en dos fallos: uno de la Suprema Xxxxx xx Xxxxxxx -mencionado en un
precedente de la Casación Bonaerense- y otro de la Cámara de San Xxxxxx, que siguiendo
la doctrina predominante, admitieron la validez de los mentados convenios pese a ser
anteriores a la presentación de la demanda de divorcio por presentación conjunta.
4.8.12.1) Fallo de la Suprema Corte de Mendoza105
Voto de la Dra. Xxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx:
Se sostuvo la validez de los convenios de liquidación de sociedad conyugal
suscriptos por los cónyuges “antes de la presentación del escrito judicial que peticiona
el divorcio por presentación pero en el marco de éste, y agregados al expediente con
posterioridad a la sentencia que acoge la pretensión”.
Por vía de principio los convenios celebrados durante la vigencia de la
comunidad conyugal son nulos porque en esta etapa “a los esposos no les es permitido
derogar la estructura y funcionamiento de la comunidad por vía de decisiones
convencionales” (arts.1218, 1219, 1315 y concs. Cód. Civil).
Luego del análisis detallado de los distintos aspectos de la cuestión
(normológicos, sociológicos, etc.), la magistrada de la Corte mendocina ponderó que el
acuerdo fue suscripto “en el marco del divorcio por presentación conjunta” y que el
convenio y agregación en el expediente “están separados temporalmente por escasos
quince días, tiempo durante el cual se ejecutó el convenio y cesó la convivencia”.
105 Suprema Xxxxx xx Xxxxxxx Sala 1ª, 21/10/96 “P.,A. y S.,D.F.”, voto Dra. Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx y con nota aprobatoria a fallo de X. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx “Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial” cit., J.A.1997-II-628.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
90
En el comentario del fallo, la Dra. Xxxxxx Xxxxx destacó que el convenio era
válido no sólo por el breve lapso transcurrido entre la firma y la presentación conjunta
de los esposos, sino por la “suficiente evidencia de su integración conjunta”106.
4.8.12.2) Fallo de la Cámara de San Isidro107
Voto de la Dra. Xxxxxxxx Xxxxxx:
En la misma línea del fallo mendocino, la Dra. Xxxxxxxx Xxxxxx, afirmó que
ante el avance del principio de autonomía de la voluntad en materia de régimen
patrimonial del matrimonio, resulta inadmisible declarar la nulidad de un convenio de
liquidación de bienes de una sociedad conyugal “celebrado días antes de presentar la
demanda de divorcio por presentación conjunta y cumplido parcialmente con
posterioridad a la sentencia de divorcio”.
“El convenio de liquidación de la sociedad conyugal celebrado al tiempo de la
demanda de divorcio entre los cónyuges es un negocio válido, sujeto a requisito de
eficacia (o “condictio iuris”): el dictado de la sentencia que disuelve la sociedad
conyugal (art.1306 Cód. Civil). Poco importa, entonces, que la homologación formal del
convenio sea, respecto del fallo, posterior –como acontece en ocasiones por razones
formales- o simultánea, dado que el juez no puede negarse a homologar el acuerdo salvo
que se negocien derechos indisponibles y sin perjuicio de que las partes soliciten las
medidas tendientes a detener la ejecución del acto si hay vicios de la voluntad”108.
106 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, nota citada, JA 1997-II-633). 107 Civ.y Com. San Xxxxxx Xxxx 1ª, 19/10/99 “B.,G. X/ X.,X.”, X.X. 0000-X-000 y LL BA 2000-259, con nota aprobatoria xx Xxxxxxx, Xxxxxx X., “Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución” en LLBA 2000, p.257.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
91
4.8.13) Distinción entre nulidad y eficacia de los convenios
El Dr. Xxxxxx000 agrega a su fundamentación, la distinción señalada por el Xx.
Xxxxxxx, entre nulidad de los convenios (por existencia de vicios o defectos
estructurales) y eficacia.
“Los acuerdos pueden realizarse en cualquier momento, aún con anterioridad a
la petición de separación personal o divorcio, sin perjuicio de ser denunciados por xxxxxx
del consentimiento, lesión u onerosidad sobreviniente, según el caso”.-Lo que debe
desecharse es que la celebración de acuerdos durante la vigencia de la sociedad
conyugal “para hacerlos valer ante un eventual divorcio, encubriendo acuerdos
prohibidos de separación de bienes”, lo que se descartaba en el caso revisado por la
Cámara de San Xxxxxx, porque las fechas en que se suscribieron y la de presentación del
divorcio “guardan una razonable inmediatez”110.
4.8.14) Admisión de acuerdos de fecha anterior a la presentación de la demanda
En consecuencia, afirma el magistrado, “la nota relevante para admitir la
presentación del acuerdo de fecha anterior a la de presentación de la demanda no queda
estrictamente limitada a que se celebraron simultáneamente o con posterioridad al
escrito de demanda”, sino que siguiendo la opinión del Xx. Xxxxxxx, “incluso tendría
que comprender a los suscriptos con fecha anterior en la medida en que, tras el análisis
del juzgador, se los estime acordados en el marco del divorcio vincular o separación
personal que después han peticionado las partes111”.
En el mismo sentido el Xx. Xxxxxx expresa que tanto la celebración del acuerdo
y como la demanda de divorcio pueden efectuarse “dentro del trámite de negociación
previo a la presentación judicial de la misma”112.
108 Advierte el Xx.Xxxxxx sobre la recepción del voto del Xx.Xxxxxx, en el plenario C.N.Civ., en pleno, 24/12/82, “G.R.L., M.”, en LA LEY, 1983-A, 483, en fallo cit. L.L.B.A.2000-257. 109 Voto del Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx en fallo: CCiv Azul, Sala 2°, “C., M.E. s/ Homologación de convenio-medida cautelar, Causa n° 52.703. Disponible en anexo del presente trabajo. 110Voto del Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx en fallo: CCiv Azul, Sala 2°, “C., M.E. s/ Homologación de convenio-medida cautelar, Causa n° 52.703. Disponible en anexo del presente trabajo. 111 Xxxxxxx, Xxxxxxxx “Familia, matrimonio y divorcio” pág.559.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
92
4.8.15) Doctrina de la SCBA
Puntualiza el Xx. Xxxxxx que esta interpretación fue acogida por la Suprema
Corte de Buenos Aires en el Ac.84162113, en el que por unanimidad hizo mérito de la
postura del Superior Tribunal xx Xxxxxxx: Se ponderó especialmente que si bien el
convenio carecía de fecha, se hacía expresa referencia a la iniciación del trámite de la
presentación conjunta del divorcio, el que fue decretado por la causal prevista por el
art.214 inc.2 del Cód. Civil, por lo que tal extremo no constituye motivo que permita
soslayar la operatividad del art.236 cit. (voto Xx. xx Xxxxxxx).
112 Xxxxxx, Xxxxx X. “Régimen de bienes en el matrimonio”, pág.278. 113 S.C.B.A. Ac.84162, 24/9/2003 con primer voto de Xx. Xx Xxxxxxx, “C., M.A.”
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
93
CAPITULO 5 DERECHO COMPARADO
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
94
5.1 Regímenes legales y regímenes convencionales en el derecho comparado:
Autonomía de la voluntad114
Analizando cómo funciona en este tema la autonomía de la voluntad frente al
orden público familiar, en el derecho comparado se adoptan distintos criterios115:
5.1.1) Sistema legal imperativo:
Recae en la ley la fijación de un régimen legal, imperativo e inmutable. En este
contexto, la autonomía de la voluntad no tiene ingreso permitido. Esta es la
realidad en el derecho argentino, como también en Bolivia, Rumania y Cuba.
5.1.2) Sistema convencional no pleno:
Cuando la ley faculta a los cónyuges a optar entre los regímenes previstos, y ante
la falta de elección regirá el régimen que la ley fije como supletorio. Generalmente, se
establece como supletorio el régimen de comunidad por ser el que mejor protege a los
dos cónyuges con independencia de los aportes que cada uno hubiera realizado durante
la vigencia del régimen. De esta forma, apelando al fundamento de la solidaridad
familiar, se sigue un criterio justo que sea capaz de garantizar un trato igualitario entre
los dos miembros de la pareja, cuando éstos no eligieron otra forma de regular sus
relaciones patrimoniales. En este sentido, el Código Civil español, después de su última
reforma por medio de la ley 13/2005, fija como régimen supletorio la “sociedad de
gananciales”, que responde a los caracteres del régimen de comunidad. También siguen
el mismo criterio, entre otros: Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Rusia, Brasil, Paraguay, Chile,
Uruguay, Perú, México.
5.1.3) Sistema convencional pleno:
Cuando se abre totalmente el paso a la autonomía de la voluntad. Los cónyuges
están facultados para elegir el régimen al que sujetarán sus relaciones patrimoniales y
114 Disponible en: http://xxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/irj/go/km/docs/documents/UExternado/pdf/revistaDerechoPrivado/RDP% 2017/AdrianaKrasnow.pdf. 000 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx (dir.). Código Civil comentado. Derecho de familia patrimonial, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, 0000, 409 y ss., citando x Xxxxxxxxx. “Régimen de bienes con especial referencia a la sociedad conyugal. Panorama general en el derecho comparado”.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
95
están habilitados para diseñar ciertas normas reguladoras del régimen elegido. En estos
casos, también la ley debe fijar un régimen supletorio ante la falta de ejercer la libertad
de opción. Ubicamos en este sector a El Xxxxxxxx, República Dominicana, Nicaragua,
entre otros.
En este punto debemos destacar que los países que adhieren a un sistema
convencional también se ocupan de regular la posibilidad de cambiar el régimen de
bienes durante la vigencia del matrimonio, encontrando países que fijan la
inmutabilidad y países que admiten mutar entre los regímenes permitidos. En el primer
grupo, mencionamos entre otros a Colombia, Venezuela, Puerto Rico, Portugal;
mientras que en el segundo grupo se encuentran Francia, Italia, Alemania, Xxxxxxx,
Xxxxxxx, Brasil, Chile, Uruguay, Paraguay, México, El Xxxxxxxx, Ecuador, Quebec,
entre otros.
De los datos aportados, claramente se advierte la tendencia en el derecho
comparado a consagrar la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones
patrimoniales entre cónyuges, ubicándose en una situación de soledad los países sujetos
al imperio de la ley.
5.2 Caracterización del régimen vigente en el Derecho Argentino: Puntos de contacto
con el régimen vigente en el derecho Colombiano
5.2.1) Caracteres del régimen económico matrimonial Argentino
Con el análisis previo que nos permitió ubicar dentro de los regímenes vigentes
en el derecho comparado al régimen dispuesto en el derecho argentino, estamos en
condiciones de abordar en este punto sus caracteres.
5.2.1.1) Comunidad diferida restringida a los bienes gananciales
Durante la vigencia de la comunidad y hasta la disolución, cada cónyuge tiene
un derecho en expectativa sobre la totalidad de la masa ganancial. Cuando cesa la
ganancialidad el derecho en expectativa se convierte en un derecho cierto y efectivo.
Particularmente, en Colombia se fija como regla general el régimen de
comunidad de bienes –denominado en el Código Civil “sociedad conyugal”–, con
excepción de los casos en que por disposición legal se aplica el régimen de separación
de bienes.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
96
5.2.1.2) Legal e imperativo
La pareja unida en matrimonio queda sujeta desde su celebración al régimen de
bienes dispuesto en la norma. En consecuencia, prima el orden público por sobre la
autonomía de la voluntad.
5.2.1.3) Inmutable como regla
En principio, el sistema de comunidad regirá hasta la finalización del régimen
por cualquiera de las causales de disolución previstas en la norma.
El mismo sistema establece como excepción a la regla los supuestos taxativos de
separación judicial de bienes enunciados en los artículos 1290 y 1294 del Código Civil.
5.2.2) Partición por mitades como regla, mientras dure la comunidad
Conforme a este principio, el conjunto de bienes gananciales existentes al
momento de la finalización de la comunidad se dividirá por partes iguales entre los
cónyuges sin consideración del aporte de cada uno. Sin embargo, en los casos donde sea
posible recurrir a una partición privada o mixta puede prescindirse del principio de
partición por mitades, puesto que el mismo se considera de orden público familiar
durante la vigencia de la comunidad de ganancias. En consecuencia, con la disolución la
autonomía de la voluntad puede funcionar.
Los cónyuges, si son capaces y están de acuerdo, pueden partir privadamente,
por sí o por medio de mandatario con poder especial, prescindiendo de la regla fijada
por el artículo 1315, del Código Civil. Quedan también incluidos los emancipados y el
inhabilitado civil, si la curatela la ejerce un tercero.
También cuando los cónyuges son capaces y están de acuerdo pueden recurrir a
la partición mixta, celebrando un convenio de liquidación y partición por instrumento
privado que será presentado al juez para su homologación. Esta posibilidad se admitió
inicialmente para el divorcio por la causal de presentación conjunta, conforme a lo
dispuesto en el artículo 67 bis del Código Civil, según texto xx xxx 17.711. Esta
facultad se confirmó en un fallo plenario del 24 de diciembre de 1982 que estableció
como doctrina legal: “Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio
por presentación conjunta, art. 67 bis, ley 2393, formulados con anterioridad a la
sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal son
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
97
validos”116. La Ley de Matrimonio Civil n.° 23.515 del año 1987 mantiene esta
posibilidad prevista en el artículo 236 del Código Civil.
Este convenio tiene que ser suscripto en una época contemporánea a la
presentación de la demanda de separación personal o divorcio vincular por presentación
conjunta, pero sólo producirá efectos después de disuelta la sociedad conyugal117. Esta
posibilidad de convenir se extendió en algunas jurisdicciones a los procesos de
separación personal o divorcio vincular por la causal objetiva de separación de hecho,
aun cuando el legislador guardó silencio al respecto.
5.2.3) Situación en el Derecho Argentino
Entre los proyectos de reforma del Código Civil argentino más cercanos en el
tiempo encontramos los que se presentaron en el año 1992 y 1998. Ambos se
caracterizan por permitir el ingreso de la autonomía de la voluntad en las relaciones
patrimoniales entre cónyuges, sin olvidar el recurso a la solidaridad familiar cuando la
situación económica de cada cónyuge lo exige. Asimismo coinciden al disponer que
frente a la falta de elección regirá como régimen supletorio la comunidad de ganancias.
Brevemente, analicemos cada proyecto en particular:
a). Proyecto del año 1992: Permite la elección entre los regímenes de comunidad, de
separación de bienes y de participación en las ganancias tanto en la convención
prenupcial como, bajo ciertas condiciones, durante la vida del matrimonio118.
b). Proyecto del año 1998: Permite la elección entre los regímenes de comunidad o
separación de bienes, actuando el primero como supletorio ante la falta de opción. Se
admite la celebración de una convención matrimonial donde conste el tipo de régimen
que regulará los efectos patrimoniales con posterioridad a la celebración del
matrimonio. Asimismo se faculta a cambiar el régimen por sentencia judicial en el caso
de separación de bienes, y por convención de los cónyuges. La convención puede ser
otorgada si han transcurrido dos años de aplicación del régimen matrimonial.
116 CNC, en pleno, 24/12/82, en ED, 102-515. 117 Conforme a lo dispuesto en el artículo 1306, C. C. s/texto ley 23.515: “La sentencia de separación personal o divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los conyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe […]”. 118 Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx. “Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (Decreto n.° 468/92)”, en JA, 1993-IV-842.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
98
Consideramos interesante destinar un espacio a estos proyectos, porque a partir
de ellos creció la corriente de opinión que sostiene la necesidad de modificar nuestro
sistema legal por otro, que permita el ingreso de la autonomía de la voluntad en el
ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges, conforme a la tendencia
impuesta en el derecho comparado.
5.2.4) Cambios de paradigmas en el derecho de familia que exigen cambios en el ámbito
de las relaciones patrimoniales entre cónyuges
Tras el análisis de los caracteres del régimen de bienes en el derecho argentino,
se desprende que la finalidad del legislador, al consagrar la comunidad de ganancias
como único régimen, ha sido preservar la solidaridad familiar en el aspecto patrimonial,
estableciendo un sistema protector sustentado en el orden público familiar.
En este sentido, una pareja es libre cuando decide casarse, pero después de
contraer matrimonio la libertad de decisión queda condicionada por el conjunto de
deberes y derechos de contenido personal y patrimonial fijados por la ley. A diferencia
de otras legislaciones enunciadas en los puntos anteriores, no contamos con una norma
que faculte a los cónyuges a optar el tipo de régimen que regulará sus relaciones de
contenido económico.
Ahora bien: este sistema guardaba armonía con el modelo de familia existente en
la época de entrada en vigencia de nuestro Código Civil, cuando la actuación de la
mujer quedaba limitada al ámbito doméstico. En la actualidad posmoderna, con una
ubicación familiar y económica social idéntica entre la mujer y el marido, se impone la
necesidad de adaptar la normativa vigente a las nuevas realidades sociales. Un ejemplo
encontramos en lo dispuesto en los proyectos de reforma del Código Civil de los años
1992 y 1998, al reconocer la autonomía de la voluntad en las relaciones patrimoniales
entre cónyuges, sin olvidar el recurso a la solidaridad familiar cuando la situación
económica de cada cónyuge lo exige.
En igual sentido, en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1987), el despacho de lege ferenda aprobado por la mayoría estableció:
I- Debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción, mediante capitulaciones
matrimoniales, de regímenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las
relaciones de los cónyuges con terceros. A falta de capitulaciones se aplicará un
régimen supletorio. En cambio, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Santa Fe, 1999) se elaboraron dos despachos opuestos: 2. Sobre la conveniencia de la
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
99
modificación del régimen. Despacho A) Debe mantenerse el régimen único, legal,
forzoso e inmodificable, actualmente vigente. Despacho B) Los cónyuges deben tener la
facultad de optar por un régimen distinto al legal supletorio, que debe continuar siendo
el de comunidad de ganancias.
Siguiendo lo propuesto en los códigos proyectados y en sintonía con el derecho
comparado, corresponde seguir trabajando en una reforma en el derecho interno capaz
de instalar la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones patrimoniales,
estableciendo, al mismo tiempo, un marco normativo protector de la familia aplicable
para cualquiera de los regímenes permitidos. Esto último se alcanza mediante un
conjunto de normas imperativas que se integren al denominado régimen primario.
Como señala Xxxxxxxxx, “Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o con
vigencia forzosa o supletoria, los ordenamientos matrimoniales actualizados contienen
una normativa que rige en toda situación. Se trata de cuestiones que, por razones de
equidad y xx xxxxxx a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar libradas a los
preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos sino que impone soluciones que, en
conjunto, integran una plataforma jurídica mínima, que gobierna a todos los
matrimonios, cualquiera sea el particular régimen de bienes aplicable”119.
Si bien recibe este nombre, no se trata de un régimen paralelo a los previstos
para regular las relaciones patrimoniales entre cónyuges, sino que comprende el
conjunto de deberes que nacen a partir del nacimiento del vínculo conyugal:
manutención de la familia; educación de los hijos; colaboración en el pago de
contribuciones y demás gastos esenciales en el hogar, protección y destino de la
vivienda familiar y de los muebles incorporados a ella; responsabilidad por las deudas
derivadas de los supuestos enunciados, entre otros. En algunas legislaciones, dentro del
mismo también se incluyen normas sobre igualdad jurídica entre cónyuges y los
contratos permitidos entre ambos. Entre los países que consagran un régimen primario
encontramos a Xxxxxxx, Xxxxxxx, Finlandia, Grecia, España, Suiza, Portugal, Bélgica,
Xxxxx Rica, Venezuela, Panamá, Brasil, Paraguay y también la provincia de Québec.
Este conjunto de normas persigue establecer un marco de protección del interés
familiar y de los terceros en aquellas cuestiones que no pueden quedar abiertas a la
libertad de decisión de los esposos. De esta forma, estas disposiciones legales deberán
cumplirse con independencia del régimen elegido. Si, por ejemplo, optaren por un
119 Xxxxxx Xxxxx. Código Civil comentado. Derecho de familia patrimonial, cit., 415, citando x Xxxxxxxxx. “Régimen de bienes. Derecho comparado”.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
100
régimen de separación de bienes, la libertad e independencia en el actuar quedará
limitada en los supuestos comprendidos en este sistema de base. En este sentido, en
Colombia, cuando en el matrimonio rige el régimen de separación, ambos esposos
responden por ciertas deudas, como sería el caso de obligaciones vinculadas al socorro y
ayuda mutua que se deben entre sí.
En suma, admitir el ingreso de la autonomía de la voluntad no produce como
consecuencia el desplazamiento del principio de solidaridad familiar. Este valor siempre
está presente en los diversos institutos que conforman el derecho de familia, por tratarse
de un valor básico de la familia en sus diversos tipos o formas.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
101
CAPITULO 6 CONSIDERACIONES FINALES
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
102
Conclusión:
En casi todos los casos de ruptura matrimonial, los esposos buscan un acuerdo
sobre los distintos aspectos constitutivos de la vida en común. Es así que, en forma
documentada o verbal, resuelven quién tendrá de ellos la guarda de sus hijos, cuál será
el régimen de visitas para el otro progenitor, monto de los alimentos, para finalmente
decidir sobre la distribución de los bienes gananciales.
Esta actuación constituye una práctica social de innegable vigencia, práctica que
responde a la necesidad que tiene la pareja de adoptar decisiones sobre las cuestiones
nacidas de la nueva situación.
Nadie discute el derecho de los esposos para reglar materias como tenencia de
hijos, régimen de visitas, alimentos, siempre que los pactos no violen principios que la
sociedad obliga a respetar, en función del interés superior del niño. Pero, en cuanto los
cónyuges conviven dentro del marco patrimonial, estableciendo una forma de división
de bienes, los criterios difieren.
El régimen de los bienes en el matrimonio se ha definido como un sistema legal
y forzoso, donde no tiene cabida la voluntad de los contrayentes.
La sociedad conyugal principia desde la celebración del matrimonio, y no puede
estipularse que comience antes o después. No puede ser reemplazada por otro régimen
patrimonial contractual. El único sistema legal es el de comunidad de ganancias, y los
futuros contrayentes no podrán adoptar ningún otro que le dé distinta composición al
capital de la comunidad.
En la época en que Xxxxx Xxxxxxxxx legisló sobre la materia, lo habitual era que
los esposos convinieran en forma previa el modo en que habrían de gobernarse los
bienes. “El contrato formaba la regla, lo excepcional era que la ley supliera la voluntad
de los interesados en caso de silencio”120.
El codificador se apartó de esta concepción: instituyo la sociedad conyugal, la
cual se establece simultáneamente con el matrimonio y está regida por preceptos que no
admiten derogación voluntaria. Estamos, por tanto, en presencia de una estructura
rígida, que excluye toda idea de convención.
120 Xxxxxxxx, Xxxxxx, “Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia, Biblioteca Jurídica Argentina, Xx.Xx., 1957, 2da. Edición, Pág. 69.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
103
Las únicas convenciones admitidas en nuestro ordenamiento son las llamadas
convenciones matrimoniales, las cuales son definidas en el artículo 1217 del Código
Civil, el cual reza:
“Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones
que tengan únicamente los objetos siguientes: 1) La designación de los bienes que cada
uno lleva al matrimonio; 2) Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro.”
El carácter estrictamente legal del régimen de bienes en el matrimonio es
definido enfáticamente en el artículo 1218 del Código Civil, cuando preceptúa que:
“Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su
matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro. O del derecho a
los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor.”
Esta disposición se halla ligada al artículo anterior, y su interpretación requiere
un examen en conjunto. El primero fija cuales son las estipulaciones que los esposos
pueden celebrar antes del matrimonio, y el siguiente decide la ineficacia de todo otro
pacto que no tenga los objetos señalados.
El articulo 1218 tiene su fuente en el artículo 1242 del Proyecto de Código Civil
del Brasil, xx Xxxxxxx, y se refiere exclusivamente a las convenciones que celebran los
futuros contrayentes en materia de bienes, convenciones que no pueden ser otras que las
indicadas en el artículo 1217.
El artículo 1219 consagra la imposibilidad de formalizar contratos de
matrimonio después de celebrado este, agregando que los que se hubieran hecho antes
no podrán ser revocados, alterados o modificados.
Los tres artículos mencionados, constituyen la valla normativa a la libertad de
contratación entre cónyuges en cuanto al régimen patrimonial.
El Dr. Xxxxxxx X. Xxxxxxx000, afirma que, “cuando se trata de convenios
celebrados con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, se está en presencia
de un reconocimiento de derechos que en nada afecta la norma del artículo 1218 del
Código Civil”. “No se trata aquí, sostiene, de modificar o alterar el derecho a los
gananciales de la sociedad conyugal, ya que tales reconocimientos estarán siempre
subordinados al título primordial que emana de la ley y que prohíbe toda renuncia,
alteración o modificación de las normas que gobiernan la naturaleza y los alcances de
los derechos”. “El valor del reconocimiento, agrega, residirá en la preconstitución de un
121 Xxxxxxx, Xxxxxxx X., “Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal previos a la disolución,” LL 136-1.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
104
medio probatorio plenamente hábil para exigir, una vez disuelta la sociedad conyugal,
una forma especial de liquidación”. “Se estaría en presencia, dice, de dos actos
unilaterales por los cuales cada uno de los esposos reconoce al otro, en la determinación
material de la liquidación y partición, los derechos de restitución y partición que al
momento de la disolución le corresponden”.
Ahora bien, ¿Pueden considerarse los convenios de liquidación de la sociedad
conyugal celebrados antes de la disolución, una especie de las que en nuestra legislación
se denominan “convenciones matrimoniales”?.
La respuesta a nuestro entender resultaría negativa, ya que las únicas
convenciones permisible son las que reza el artículo 1217 del Código Civil, las que
deben celebrase antes del matrimonio. Por lo tanto, el convenio de partición de bienes
gananciales que los esposos pudieran formalizar antes de la disolución, no violaría lo
dispuesto por el artículo 1218 del Código Civil. Esta disposición solo reafirma la
imposibilidad de suscribir convenciones matrimoniales, es decir, previas o
concomitantes al enlace, con contenidos diferentes de los previstos por la ley.
Cuando la doctrina o jurisprudencia niegan validez a los acuerdos de liquidación
previos a la disolución, fundadas en la prohibición del artículo 1218 del Código Civil,
no interpretan adecuadamente a nuestro entender la naturaleza de tales acuerdos, que no
tienen el carácter de las denominadas convenciones nupciales, ya que solo estas son las
que se instrumentan antes del matrimonio.
Por otro lado, durante el desarrollo del Capítulo 5 del presente trabajo, pudimos
comprobar que la tendencia en el derecho comparado es a favor del ingreso de la
autonomía de la voluntad, ubicando a la Argentina entre los pocos países que conservan
un régimen legal e imperativo. Por lo que corresponde seguir trabajando en una reforma
en el derecho interno, capaz de instalar la autonomía de la voluntad en el ámbito de las
relaciones patrimoniales, estableciendo, al mismo tiempo, un marco normativo protector
de la familia aplicable para cualquiera de los regímenes permitidos. Esto último se
podrá alcanzar mediante un conjunto de normas imperativas que se integren al
denominado régimen primario.
Como señalamos, admitir el ingreso de la autonomía de la voluntad en este
ámbito no traerá como consecuencia el desplazamiento de valores propios de la
estructura familiar, sino que coadyuvará a la realización de éstos en armonía con las
particularidades propias de cada familia.
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
105
Asimismo, es destacable que no hace al interés social ni a la defensa del orden
público, agravar las relaciones patrimoniales entre los cónyuges formulando reparos a
los convenios relativos a los bienes comunes. Es indudable que la admisión de los
acuerdos sobre estos aspectos ayudará a disminuir la tensión entre los litigantes e,
incluso, mejorará el clima para hallar otras soluciones concertadas en efectos benéficos
para el núcleo familiar en crisis.
La validez propuesta servirá entonces para coartar los impulsos destructivos que
la patología de los cónyuges hace desplegar en los procesos contradictorios, ya que
tanto en el divorcio por presentación conjunta como en el contencioso, al momento de la
liquidación y partición de los bienes de una sociedad, en ambos casos estaremos frente a
una sentencia con idéntico contenido.
Tanto la doctrina, como la jurisprudencia deberán ser capaces de considerar a los
convenios de liquidación como acuerdos de voluntades entre esposos, cuyo fin no sea
alterar el funcionamiento del régimen de la sociedad conyugal, sino establecer pautas
para su liquidación.
Por lo que permitir el ingreso de la autonomía de la voluntad en las relaciones
patrimoniales, autorizando el uso de convenios de liquidación previos a la disolución de
la sociedad conyugal, traerá mayores beneficios para los cónyuges. Estos beneficios
consistirán en la disminución de la litigiosidad, reduciendo las tensiones, haciendo
ahorrar tiempo y dinero a las partes, y por último, al ser decididos por mutuo acuerdo,
estos no le serán impuestos y resultaran menos difícil su cumplimiento.
Por lo tanto, creemos estar en condiciones de propugnar la validez de los
convenios de liquidación, previos a la disolución de la sociedad conyugal, como así
también afirmar la conveniencia de su utilización.
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BIBLIOGRAFIA
“Validez de los Convenios de Liquidación previos a la disolución de la sociedad conyugal”
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Normativa Consultada:
CÓDIGO CIVIL. Editorial Xxxxxxx, 2008.
Consultas de páginas Web:
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• xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx. • xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxxxx/x-xx-x-x-x-x-x-x-x-x-xxxxxxxx-xxx-
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consulta 23/09/10.
Jurisprudencia consultada:
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Apelaciones en lo Civil del 24/12/82. Disponible en:
xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx_xxx/xxx.xxx?xxxxxxxxxxx&xxxxxxxxxx.xx
m&Tit=&2.0&vid=ar2:vblue1&ini=true&atoc=30&global=g_&usuario=128804
&g_vista=ar2:v . Disponible en Anexo del presente trabajo.
Fallo Plenario: “Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx x. Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx y otro”;
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en:xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx_xxx/xxx.xxx?xxxxxxxxxxx&xxxxxxxxxx.
htm&Tit=&2.0&vid=ar2:vblue1&ini=true&atoc=30&global=g_&usuario=1288
04&g_vi.Disponible en Anexo del presente trabajo.
Autos:“C., M. E. S/HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO-MEDIDA
CAUTELAR” (CAUSA 52.703) –Dictada por la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Azul, sala 2 – Sentencia dictada con
fecha4/12/2008.Disponible en xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx
/index.php?pub_id=99&sid=620&aid=40659&eid=46&NombreSeccion=Jurispr
udencia%20provincial&Accion=VerArticulo. Disponible en Anexo del presente
trabajo.-
Autos:"M. de R., X. X. x R., X. X. X/ DIVORCIO (ART. 215 CCiv.)". Dictado
por el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia n. 3 de
Xxxxx xx Xxxxxx, el 15/3/2005. Disponible
en:xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxxxx/x-xx-x-x-x-x-x-x-x-x-xxxxxxxx-xxx-
215-cciv-tribunal-de-familia-n-3-de-xxxxx-de-xxxxxx-15-3-2005/. Disponible en
Anexo del presente trabajo.
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DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - Por presentación conjunta - Convenios de separación de bienes - Formulación con anterioridad de la sentencia de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal - Validez
Buenos Aires, diciembre 24 de 1982.
Reunidos en Acuerdo Plenario los jueces de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:
"Si los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación xxxxxxxx, xxx. 00 xxx ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración del divorcio y de disolución de la sociedad conyugal son válidos".
La mayoría, en forma impersonal dijo:
1º Antes de la reforma introducida al Código Civil por la ley 17711 y cuando sólo existía el juicio de divorcio de trámite contradictorio, tanto la doctrina como la jurisprudencia negaban validez a los acuerdos de partición de bienes efectuados por los esposos con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio y disolución de la sociedad conyugal, por considerarlos una disolución anticipada violatoria de la prohibición de orden público establecido, entre otros, por los arts. 1218, 1219, 1231, 1291, 1299 y 1306 CCiv. (conf. C. Civ., 2ª Cap., 12/05/1926, JA 20-310, con nota de Xxxx xx Xxxxxxxx; C. Nac. Civ., sala A, 10/04/1969, LL 137-760; íd., sala B, 25/11/1954, LL 78-91 (4); íd. íd. 27/12/1957, LL 91-536; íd., íd., 18|9 62, LL 110-930; íd., sala C, 06/02/1970, Digesto Jurídico LL t. I-2, p. 769, n. 574 y sus citas; íd., sala D, 13/03/1968, LL 133-978, 19.345-S (5); íd., sala F, 31/03/1960, LL 100-785; íd. íd., 15/06/1961, LL 106-979. Borda, "Tratado de derecho civil argentino-Familia", ed. 1973, t. 1, p. 330 y su cita xx Xxxxxx, "Instituciones de familia", t. 3, p. 382; Xxxxxxx, "Convenios de liquidación entre cónyuges", LL 149-970; Xxxxxxx, L. A., "Efectos jurídicos de la separación conyugal de hecho", LL 39-969; Xxxxxxx, "Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal previos a su disolución", LL 136-4, entre otros).
No obstante existía cierta elasticidad de criterio, en tanto se admitía la validez de esos acuerdos sobre algunos aspectos que, aunque secundarios, no dejaban de tener real importancia en la distribución de los bienes, ya sea respecto de su calificación o valor o con relación a la entrega de un cónyuge hacia el otro -anticipo de su parte en la comunidad--, claro está que todo ello supeditado a la sentencia firme que declarara disuelta la sociedad conyugal y, también sin perjuicios del derecho de terceros (conf. C. Nac. Civ., sala A, 10/04/1969, LL 137-759, 22.836- S; íd., sala C, 21/09/1953, JA 1954-II-287; íd. sala D, 13/03/1968, LL 133-978, 19.345-S; S. C. Bs. As., 29/02/1972, LL 147-376; Borda, op. cit., t. 1, p. 331; en contra S. C. Bs. As., 29/12/1958. LL 97-9, preopinante Acuña Anzorena con adhesión de los demás integrantes, aunque reconociendo que se pueden tener en cuenta las entregas realizadas como anticipo de parte de gananciales).
Tribunal: C. Nac. Civ., en pleno Fecha:24/12/1982
Partes: G.R.L.M. y X. X. X. Publicado: JA 1983-I-652.
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Ante este panorama pacífico sobre la materia, en 1968 se produce la mentada reforma de la que se rescatan dos innovaciones fundamentales en el tratamiento del tema que origina este plenario. Por un lado se sustituyó el art. 1306 CCiv., introduciendo un nuevo texto que estableció que la sentencia de divorcio produce "ipso iure" la disolución de la sociedad conyugal, con efecto al día de la notificación de la demanda. En este sentido quedó en claro que para que se produzca tal disolución no se precisa ejercer facultad alguna; la culpabilidad tampoco incide en el régimen de extinción de la comunidad y, sobre todo, dispuso la retroactividad a la fecha de notificación de la demanda, zanjando así las polémicas que en este último aspecto requerían una definición legislativa (conf. reseña en Borda, op. cit. t. 1, p. 325 y en "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 453 y citas de jurisprudencia y doctrina).
Por otro lado la reforma introdujo en la ley de matrimonio civil 2393 el art. 67 bis, que admite el divorcio por presentación conjunta, reglamentación nueva con régimen propio que no reconoce precedentes en los anteriores proyectos de reforma y que es única en la legislación comparada, como ya fuera señalado por este tribunal en uno de los varios plenarios que debió dictar con anterioridad (conf. X. Xxx. Xxx. xx xxxxx, X.X. x X.X.X. xxx 00/00/0000, XX 00-000; LL 1980-B-251; JA 1980-II-185). La norma no hace expresa remisión al art. 1306 CCiv., para determinar el momento en que en esta clase de divorcio se produce la disolución de la sociedad conyugal, pero unánimemente se interpreta que es con efecto al día de la presentación conjunta, oportunidad en la cual coinciden la iniciación y notificación de la demanda (conf. Xxxxxx, "Validez de los acuerdos patrimoniales entre cónyuges, anteriores a la sentencia de divorcio", "Juris", Rosario, Santa Fe, t. 42, p. 209; Xxxxxxxxx, "Manual de derecho de familia", ed. 1974, t. 1, p. 379; Xxxx Xxxx, "El art. 67 bis, ley 2393. Doctrina y Jurisprudencia", Cuadernos de los Institutos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional xx Xxxxxxx, n. 119, p. 5; Gowland, "Validez de los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal en el régimen del art. 67 bis de la ley 2393", "Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires", año 1977, t. XXXVII, n. 1, p. 75; Xxxxxxx, "Derecho de familia", ed., 1978, t. 2, p. 244 entre otros).
El texto del art. 67 bis agregado a la ley de matrimonio civil ha hecho necesarios el fallo plenario ya mencionado y otros fallos interpretativos anteriores (conf. C. Nac. Civ. en pleno, X. xx X., X. x X., X. X., xxx 00/00/0000, XX 00-000; LL 147-392; JA 00-0000-000; íd. íd. F. Xx., JA y X. xx X. Ch., O.B., del 18/05/1977, ED 73.263. LL 1977-B-433; JA 1977-II-609; íd. íd. C., X. X. x X., X. X., xxx 00/00/0000, XX 00-000; LL 1977-C-352; JA 1977-III-468). Se agrega éste que debe resolver si los acuerdos de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal pueden ser válidamente presentados con anterioridad al dictado de la sentencia, para que ésta se limite a homologarlos, o si por encontrarse afectada la prohibición de orden público que emana de los arts. 1218 y 1219 CCiv., deben ser posteriores o, siendo anteriores, necesitan ratificación posterior para darles eficacia.
La norma en cuestión es concisa y dio pie a la doble interpretación no sólo jurisprudencial, razón de este plenario, sino también doctrinal. Luego de señalar el trámite, los efectos de la sentencia, y contemplar tanto en el escrito inicial como en las audiencias posteriores la posibilidad de dejar a salvo el derecho de uno de los cónyuges a recibir alimentos, en párrafo aparte dispone que "si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, ésta tramitará por vía sumaria", sin determinar expresamente la oportunidad de ese acuerdo, o sea, si debe ser posterior o se admite el anterior al dictado de la sentencia.
2º Tanto en el trámite del divorcio tradicional contradictorio, cada vez menos frecuentemente, como en el correspondiente al de presentación conjunta que autoriza el art. 67 bis ley 2393, luego del dictado de la sentencia los cónyuges convienen la forma en que habrá de liquidarse la sociedad conyugal. La naturaleza y adjudicación de bienes, su valor, créditos compensatorios y aporte en las deudas se instrumentan en acuerdo que se presenta al juez para su homologación, lo que obviamente no merece reparos porque al encontrarse disuelta la
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sociedad conyugal, la prohibición impuesta por razones de orden público ha desaparecido. Y ésto aunque la distribución de los bienes no responda a una igualdad matemática o económica.
Pero en los casos de presentación conjunta, la experiencia tribunalicia demuestra qué escasos son aquellos acuerdos posteriores a la sentencia y, en cambio, corrientes los convenios realizados con anterioridad y que se presentan -por lo general-- como parte integrante del escrito inicial o durante el trámite. Y es precisamente esa práctica, de la que el intérprete no puede desentenderse al margen de cualquier teorización ajena a ella, que ha llevado al desencuentro interpretativo, pues mientras jurisprudencialmente es opinión mayoritaria la que sostiene la validez de los convenios, en el criterio de autorizados autores se tiene una opinión inversa.
En efecto, en este tribunal se expidieron por la validez (las salas A R. 277.760, N. de D., X. X. x D., V. J. H., del 06/04/1982, B con composición parcialmente distinta, R. 217.900, F., I. y V. de F., E., del 13/05/1977, C, X. 260.341, T. de C. y C., O., del 17/04/1980, D, R. 202.327, M. de M., X. X. x M., J. G., del 23/06/1982 y E, con composición parcialmente distinta, R. 229.145, P. de D., M. E. y D., C., del 09/08/1978, criterio que también fue sostenido por otros tribunales en precedentes que sobre el tema incluyen las publicaciones especializadas a partir del año 1969, C. 1ª Apel. de Xxx xxx Xxxxx, Z. de A., S. y A., R., del 05/02/1970, ED 36-726 y C. 1ª CC. B Xxxxxx, P., X. X. x A., M., del 06/03/1980, DJJB.A., La Plata, t. 118 p. 403). Por la nulidad en cambio, se inclinaron las resoluciones de las salas F (R. 261.577 W., y G. de W., S. O., del 05/02/1981) y G (L. 279.827, S., X. X. x F. de S., M., del 20/05/1982).
En doctrina sostienen la nulidad Xxxxxxxxxxx "El acuerdo para la liquidación de la sociedad conyugal, art. 67 bis", LL 140-1123); Xxxxxxxxx ("El régimen de la sociedad conyugal en el período de su liquidación", "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires", n. 848, año 1980, p. 21), Xxxxxxx ("Convenios de liquidación entre cónyuges", LL 149-968); Xxxxx ("Código Procesal. . .", t. 3, p. 517); Xxxxx-Xxxxxxx ("Sociedad conyugal", t. 1, p. 112); Gowland (op. cit., 75 y "Los convenios de liquidación y partición de sociedad conyugal celebrados en el divorcio por presentación conjunta: ¿Nos encaminamos hacia un plenario?", ED 94-231); Xxxxxx Xxxxxxx, ("Nulidad de los convenios anticipados de liquidación de la sociedad conyugal", LL 1977-C-285) y, finalmente, fue la conclusión mayoritaria de las VII Jornadas de Derecho Civil de Xxxxxx Xxxxx, 00-00/00/0000 (XX 1979-IV- 798). Apoyan la validez Xxxxxx (op. cit., p. 209); Xxxxxx ("Ley de matrimonio civil - ley 2393, modificada por la ley 2681 ", en "Examen y crítica de la Reforma del Código Civil", 4 Vol. I, Familia, p. 125); Xxxxxxxxx ("Reforma a la ley de matrimonio civil", ED 25-843, y "La negociación de la culpa en el divorcio consensual", LL 151-817); Xxxx Xxxx (op. cit., p. 5); Xxxxxxx ("Los convenios sobre disolución de la sociedad conyugal en el Código Civil antes y después de la reforma de la ley 17711", "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires", n. 816, año 1974, p. 1249) y Xxxxxxx ("El art. 67 bis de la ley de matrimonio civil", en "Examen y crítica de la reforma del Código Civil" 4 Vol. I, Familia, p. 191).
Esta disparidad de criterios interpretativos de la norma no es más que la que se produce a veces en el derecho vivo frente a las teorizaciones. Autores prestigiosos siguen un esquema legal anterior que no es el propio del nuevo sistema introducido por el art. 67 bis . Según ellos la admisión de los acuerdos resquebraja todo el sistema de la comunidad conyugal, y plantea la posibilidad de negociados inadmisibles y peligrosos para la inigualdad patrimonial de los cónyuges.
Los jueces, en cambio, que sientan sus doctrinas frente a los casos concretos con el único afán de no resolver en la injusticia, demuestran que aquel sistema efectivamente se desdobla. Pero no es que se resquebraja porque así lo interpretan, sino porque es la ley misma la que lo estatuye con una finalidad claramente definida.
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Desde otro ángulo de la cuestión, al no estar los cónyuges en el planteamiento combativo de sus afectos e intereses, en donde puede producirse la desigualdad y la supremacía del uno sobre el otro, la amenaza, la lucha y la acusación que se debe programar y acreditar, sino en igualdad de posiciones y en conciliación de soluciones sobre todo el panorama matrimonial, se aleja el riesgo de transacciones impuestas, de la conminación o del ultimatum frente a imputaciones y revelaciones de asuntos íntimos que por alguno de ellos se prefiere ocultar.
La norma, inclusive, y por ello mismo, permite que los esposos se aparten de la directiva general de orden público que otrora impusiera el régimen derogado de Xxxxx Xxxxxxxxx -arts. 204 y 207 CCiv.-- y que luego siguiera en la ley 2393 -arts. 67 y 70 --, facultándolos a que no invoquen por escrito ni prueben causales taxativas de divorcio; a que, con la sola mención de que existen ". . .causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común", expuestas en secreto al juez, puedan pedir la separación personal y, nada menos, confesar la propia culpa declinando la inocencia a pesar de las trascendentes consecuencias que ello conlleva.
3º De lo expuesto surge indudable que el art. 67 bis abre una brecha en el régimen conyugal, a punto tal que al decir xx Xxxxx "en adelante, hay dos procedimientos perfectamente diferenciados para obtener el divorcio: uno es el del art. 67, regido por los mismos principios y reglas imperantes hasta la sanción de la ley 17711; y el otro, el del art. 67 bis" (conf. op. cit., t. I, p. 413). Frente a este sistema tan especial no parece razonable aplicar las disposiciones del Código Civil relativas a la oportunidad de acordar la liquidación de la sociedad conyugal (arts. 1218 y 1219), cuyo carácter imperativo no se desconoce si se trata del divorcio contradictorio, pues con relación a esta clase de juicio fueron sancionados. Se logra, así, la conciliación entre ambos sistemas aparentemente antagónicos, puesto que, tratándose de procedimientos distintos y que se corresponden con diferente situación de fondo en el rompimiento de la unión matrimonial, cada uno tiene su propia génesis y se desenvuelve en su respectivo marco.
Los esposos que recurren al trámite de presentación conjunta no participan de una discrepancia pasajera -si ocurriera, bienvenida sería una reconciliación--, sino que tienen la firme voluntad de convalidar una separación de hecho que generalmente se produjo mucho antes, circunstancia ésta que también ya ha destruido de hecho el fundamento de la sociedad conyugal. A esos fines eligen la vía pacífica, que la ley autoriza a complementarla con acuerdos comprensivos de todas las cuestiones accesorias.
En el divorcio contencioso las cosas son distintas. Antes de su trámite ya se ha producido la desunión que ha significado la imputación, la inculpación, la lucha de uno contra el otro. En los hechos están desunidos, existen discrepancias sobre la tenencia y visitas de los hijos y sobre los alimentos -generalmente también se controvierte la obligación alimentaria de los menores--, y trasladan la contienda al tribunal, donde siguen la lucha y las imputaciones, debe producirse la prueba para atacar o blandir la inocencia.
En el trámite por el art. 67 bis, en cambio, producida la desunión ya no hay tal lucha. Consienten la solución arreglada de los conflictos y es la misma ley la que no obstante las razones de orden público sobre lo que involucre nada menos que el interés de los hijos menores de edad, indiscutiblemente superior a cualquier aspecto, patrimonial, les permite acordar el régimen de tenencia y de visitas. El cónyuge que se considera inocente puede declinar esa inocencia, aunque no lo fuera en su fuero íntimo pero sí frente a los demás y en sus efectos, admitiendo así una culpa que puede no tener (según interpretación de la mayoría en el plenario ya citado del 18/05/1977). Cabe entonces preguntarse si ante este esquema legal propio, que afecta principios inconcusos del derecho de familia, que de otro modo no podrían ser renunciados, convenidos ni disminuidos; sería útil destruir las ventajas del sistema haciendo caer los acuerdos patrimoniales, lo que lejos de mantener esa especie de unión dentro de la desunión, obligaría al dispendio de un trámite sumario, en el que indudablemente se reiterará el
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acuerdo ya formulado, o caso contrario se llevará a los cónyuges al proceso contencioso en general. No es esa la función conciliadora de los jueces. Muy por el contrario, cabe recordar que es de práctica que al celebrarse la audiencia que obligatoriamente impone el art. 34, inc. 1, parte 2ª CPCC. (11) (t.o.), para el juicio de divorcio contencioso, lejos de limitar el acto a tratar de "reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal", se las invita también a solucionar el diferendo por la vía conjunta, con alto porcentaje de aceptación. Y esta experiencia viva -de la que, como ya se indicó y lejos de cualquier teorización, no puede desentenderse al intérprete-- permite recordar asimismo que al producirse la transformación del trámite en presencia del órgano jurisdiccional, se incluye también el acuerdo de bienes, lo que demuestra que todo forma un acto conjunto. Por lo tanto, cuando la ley reglamenta este tipo de divorcio, está aceptando que por esa vía se hagan distintos arreglos conciliatorios que integran ese acto complejo que no puede escindirse separando, frente a la voluntad de divorciarse, las voluntades de tener los hijos, de visitados o de liquidar la sociedad conyugal. Si el juez no accede al divorcio por considerar que según su "ciencia y conciencia" los motivos que "hacen moralmente imposible la vida en común", no son lo "suficientemente graves", entonces quedarán sin efecto todos esos acuerdos. Pero, si lo admite, tendrán validez. No hay "condictio juris" alguna -como se ha sostenido--, y en la sentencia el juez se limita a homologar los convenios, decisión que tiene por única finalidad verificar la verdad y corrección del acto, pudiendo, eso sí, negarle efectos si importara una abdicación de derechos irrenunciables, o porque se ha concluido con vicios del consentimiento.
4º Nadie discute que una vez dictada la sentencia de divorcio sea en el juicio contradictorio o en el de presentación conjunta, los esposos puedan convenir la partición de los bienes gananciales. Y es en este sentido que el tercer xxxxxxx xxx xxx. 00 xxx no puede estar referido a esa situación porque sería superfluo. No cabe duda de que se está en presencia de una norma especial de carácter procesal -en nuestro régimen no es la única-- contenida en la ley de fondo, y es precisamente por estas razones que debe interpretarse que admite los convenios previos a la sentencia, pues de estar dirigida a los posteriores sería una norma vacua, carente de sentido y de finalidad.
Lo que los esposos confeccionan es un proyecto de acuerdo que presentan al juez para su homologación junto con el decreto que declara disuelta la sociedad conyugal. Adviértase que la norma, en la última parte del párrafo anterior trata el contenido y efectos de la sentencia, sigue en el tercer párrafo con el cuestionado régimen de bienes y, a renglón seguido (cuarto párrafo), retoma el contenido de la decisión en lo relativo a los hijos. Al decir que "si no hubiere acuerdo sobre la liquidación. . .", corresponde la vía sumaria, no puede estar exigiendo que dicho acuerdo se haga en presencia del juez, cuando va a dictar la sentencia. Podría tratarse de una sociedad compleja de bienes y no sería ese el momento de discutir cuáles son los gananciales, cuáles los propios y cómo se van a distribuir aquéllos. Por el contrario, todo debe estar programado con anterioridad, cuando elegida consensualmente la vía, serenamente se acuerdan todas las cuestiones con sus pormenores que se van a presentar al juez. La tenencia de los hijos, el régimen de visitas, la prestación alimentaria y también la forma de liquidar la sociedad conyugal. Cree finalmente esta mayoría que ante esa armonía que exige el régimen dentro de la desunión que nadie quisiera, no es a conciencia lícito poner escollos infundados que sólo producirían como resultado un posible recrudecimiento de aspectos ya superados, con evidente perjuicio para el matrimonio, para los hijos que en definitiva son el receptáculo de todas las disputas, es decir en desmedro de lo fundamental que es la familia.
En consecuencia, respondiendo a la propuesta del tema del presente plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCC.), se resuelve: "Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación xxxxxxxx, xxx. 00 xxx ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal son válidos".- Xxxxxxx Di Xxxxxx.- Xxxxx X. Xxxxxxx.- Xxxxx X. xx Xxxxxxxxx.- Xxxxxxx Xxxxxxx.- Xxxxxx Xxxxxxxxx.- Xxxxx X Xxxxxxxx.- Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx.- Xxxxxxxx X. Xxxxxxx.- Xxxxxx
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X. Xxxxxxxxxx.- Xxxxxxx Xxxxxxx.- Xxxxx X. Xxxxxxx (con aclaración).- Xxxxx X. Xxxxxxx (con aclaración).- Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx (con aclaración).
FUNDAMENTOS DEL XX. XXXXXXX X. XXXXXX.
1º En el consid. 4º del voto mayoritario se afirma que el acuerdo presentado ante el juez -para su ulterior homologación-- es un "proyecto". Entiendo que este encasillamiento no es feliz por su imprecisión desde una perspectiva ontológica-jurídica. En efecto, tal proyecto ¿es el acuerdo válido, sin más, de que informa la parte resolutiva del citado voto? ¿Es una convención de efectos menores? ¿Es un acuerdo que, como tal, no tiene vida hasta tanto se la confiera la sentencia judicial -en cuyo caso las entregas de bienes serían meros actos materiales--? ¿Acaso es algo diverso a lo enunciado?
En mi criterio se está frente a un negocio válido, para lo cual parto de la premisa identificatoria entre invalidez y nulidad. Y de ahí lo de mi adhesión a la tesis de la mayoría.
Empero, advierto que dentro del género de la "ineficacia", que tan fructífero desarrollo ha tenido en los últimos años en las doctrinas italiana, alemana y española, cabría encasillar el acto en cuestión en la categoría de la "ineficacia en sentido restringido".
La ineficacia -siguiendo un "iter" sistemático-- comprende la nulidad, la inexistencia - para quienes aceptan la especie-- y la "ineficacia en sentido estricto" (cfr. Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx, "El negocio jurídico", ed. Xxxxxxx, trad. Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, ps. 81 y ss.). Inclusive, algunos opinantes penetran en ese amplio espectro la resolubilidad.
Pues bien; en los supuestos de "ineficacia en sentido restringido", el negocio queda concluido con la presencia de sus elementos esenciales ("quod constitutuonem"), circunstancia de la que deviene su validez.
Pero su plena eficacia -asida en el sentido restricto al que me referí-- depende de una "conditio iuris" o "requisito de eficacia legal". Estimo que ambas expresiones -complejas-- son equivalentes, aunque al respecto la doctrina no es unívoca (véanse, por casos, los criterios de Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxx, etc., en mi obra "La entrega de la cosa en los contratos reales", Abaco, Bs. As., 1977, ps. 81 y ss., y en mi exposición desarrollada en el plenario de las "VII Jornadas de Derecho Civil", cfr. "VII Jornadas de Derecho Civil", ed. LL, Bs. As. -impresa en Madrid--, 1981, ps. 281 a 283).
2º En la hipótesis en estudio, insisto en que existe un negocio válido sujeto a un requisito de eficacia (o "condictio iuris"): el dictado de la sentencia que disuelve la sociedad conyugal (art. 1306 CCiv.). Vale decir que la decisión del tribunal, cuando es positiva, pone término a la situación de pendencia o situación "interina" -como a veces se dijo-- en cierne. Poco importa, entonces, que la homologación formal del convenio sea, respecto del fallo, posterior -como acontece en ocasiones por razones formales-- o simultánea, dado que el juez no puede negarse a homologar el acuerdo salvo que se negocien derechos indisponibles -y sin perjuicio de que las partes soliciten las medidas tendientes a detener la ejecución del acto si hay vicios de la voluntad--.
Como se aprecia tampoco estoy de acuerdo con la afirmación simplemente expositiva, que se hace en el voto mayoritario, en punto a que la "ratificación posterior al fallo" sería necesaria para la eficacia del acuerdo (consid. 1º, párr. 5º "in fine") A propósito de esto y con otro alcance, desde luego, Xxxxxxx Xxxxxxx refiriéndose a los convenios de liquidación de la sociedad conyugal en general, destacó que el art. 1218 CCiv. no es determinante de la nulidad de esos actos, sino que ellos están sujetos a ratificación posterior a modo de requisito de
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eficacia. Con ello este distinguido jurista pone el acento en que no estaría en el tapete la "invalidez", dado que si así fuera la nulidad sería absoluta y, por ende, insusceptible de subsanación (la expresión "ratificación" está empleada en una acepción "extensa" diversa de la específica que se utiliza en otras oportunidades -Borda, G. A., "Tratado de Derecho Civil argentino. Porte general", Xxxxxx, Bs. As., 1970, t. II, n. 1290, p. 425; ver Xxxxxxx, E. A., su exposición ante las "VII Jornadas de Derecho Civil", ob. cit., ps. 398 a 400--). Xxxxx está, que la cuestión "subexamine" al vincularse con el régimen del art. 67 bis Ver Texto ley 2393, escapa a la esfera del CCiv. arts. 1218 y 1219.
FUNDAMENTOS DEL XX. XXXXXX E. M. XXXXXXXX XXXXX.
1º Naturaleza del "convenio". - El art. 1313 CCiv. establece que disuelta la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al "inventario y división de los bienes como se dispone en el libro 4º de este código para la división de las herencias".
En el cap. VII: "De la disolución de la sociedad" se ocupa del caso de la nulidad de matrimonio (art. 1312) que remite también a la partición por sucesión.
También habla de ese sistema el art. 1306, en cuanto predica que la sentencia de divorcio produce "la disolución de la sociedad conygal".
El "sí no hubiese acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal" a que se refiere el art. 67 bis no alude necesariamente a un "convenio escrito sobre la adjudicación de bienes" sino que también se está refiriendo al acuerdo del art. 731 CPCC., en el que presentada una cuenta particionaria al juez no media oposición dentro de los 10 días. Es indiferente que esta cuenta la haya confeccionado un partidor (art. 727 CPCC.) a través de instrucciones de las partes (729) o que haya sido suscrita por las partes y puesto a consideración del juez con impugnaciones de las mismas partes, en cuyo caso el juez citará a la audiencia del art. 732 CPCC. y en su caso -también con apertura a prueba-- podrá resolver dentro de los 10 días como establece la última parte del CPCC. art. 732.
Esto estaría de acuerdo con el art. 516, que permite liquidar la sociedad conyugal también por vía de incidente, al que se le aplica, por corresponder, el trámite de partición.
Se trata de una "partición" o de la aprobación de una "cuenta particionaria" como la llama el art. 731 CPCC. De allí que mientras no fuera aprobada por el juez, no tendría sentido solicitar su nulidad cuando por vía de impugnación puede corregirse del desbalance o la injusticia de la adjudicación.
Y esto tiene fundamental importancia, porque la desvincula de los vicios del consentimiento.
No se trata de probar un improbable vicio del consentimiento de los cónyuges cuando ya se encuentran en plena etapa de asesoramiento de sus letrados, sino de impugnar la cuenta por "violar reglas o normas sobre la división de la herencia" -como dice textualmente el art. 731 párr. 2º CPCC.--, es decir, que las adjudicaciones sean balanceadas (valor de los bienes equivalentes).
2º El "momento" del convenio particionario. - Por "momento" del convenio particionario, entendemos el instante en que dicho acto jurídico adquiere fuerza de inamovilidad.
¿Por qué?
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Porque si la cuenta particionaria es "objetable" o "impugnable" y puede modificarse, no se ve -como se ha dicho mas arriba-- para qué se quiere plantear la nulidad. Por el contrario, será necesario plantear su nulidad, cuando ésta se hubiera trasformado en inmodificable por otras vías.
De allí la necesidad de estudiar el "momento" en que la cuenta particionaria se vuelve con fuerza de cosa juzgada.
Según el art. 3462 CCiv. actual, la partición "puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes".
En el caso del art. 1299: ". . . una vez decretada la separación de bienes queda extinguida la sociedad conyugal. . . y ambos contrayentes recibirán los bienes gananciales que le corresponda . . .liquidada la sociedad".
Parecería que por haber sólo dos comuneros, el acto quedaría concluido si se otorgara una convención o acto jurídico que tuviera el consentimiento de ambos.
Pero no es así.
El art. 3465 inc. 3 establece obligatoriamente la partición judicial cuando los comuneros no se acuerden en hacer la partición privadamente. Este no sería el caso.
Pero en jurisdicción de la Capital Federal, que es la mía, me encuentro con el art. 726 CPCC., que en todos los casos de partición privada manda presentarla al juez para su aprobación.
Es éste un requisito de publicidad absolutamente necesario para que las adjudicaciones sean oponibles a terceros. Similar a la que contiene el art. 838 CCiv. que manda agregar a los autos la escritura de transacción bajo apercibimiento de tenerla por no concluida "y los interesados podrán desistir de ella" (sic. 838)
¿Quiere decir que es invocable entre partes?
No se alcanza a comprender para que querrían ambos cónyuges separadamente un derecho real sobre cosa propia, si no lo pudieran oponer nada más que a su cónyuge. Sustancialmente no sería un derecho real por definición.
Concluyendo: Se puede afirmar sin lugar a dudas que mientras el juez no apruebe la cuenta particionaria (art. 731CPCC.), ella puede impugnarse. No solamente por vicios del consentimiento, lo que es obvio, para todos los actos jurídicos, sino por "contravenir a la esencia misma de la partición" (antiguo 3462, actual 731 CPr. párr. 2º in fine) que además de realizar verdaderas adjudicaciones (trasformar el dominio lo que era comunidad hereditaria), tiende a observar la igualdad de las hijuelas, como se deduce de la colación (ver nota al art. 3478), y de la evicción acordada a los comuneros (art. 3505 CCiv.) en alternativa con la filosofía del art. 3506 que también tiende a la igualdad de las adjudicaciones.
En una ocasión anterior recordaba que lo que actualmente se denomina "convenio" en la terminología del art. 67 bis, se trata de un proyecto de cuenta particionaria, de los cuales los camaristas más antiguos recordamos que el art. 672 del antiguo CPCC. Cap. mandaba presentar "en papel común" (a diferencia de los demás escritos que debían presentarse en papel sellado), para subrayar su esencia de "escrito provisorio" o "acto provisorio", ya que esa cuenta particionaria podía sufrir las modificaciones que las partes o el juez creyera conveniente
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introducir, siendo éste en definitiva la que se aprobaba, y recién entonces había que "reponer" con el sellado respectivo.
De ahí que también por razones de "tiempo" sea inoperante el planteo de nulidad efectuado antes de la aprobación de la misma, ya que mientras no medie ésta, aquélla puede impugnarse u observarse y ante dicha objeción el tribunal debe resolver en definitiva.
3º El efecto retroactivo no es ficción. - Con relación a los más radicales defensores de la tesis opuesta, y sus citas coincidentes con los señores participantes de las VII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, setiembre de 1979), me permito recordar que en oportunidad de aquélla hice presente el efecto retroactivo del art. 1306 y que, para tener una interpretación acorde con la tesis de la nulidad con posterioridad a los actos que abren la competencia del juez de divorcio (interposición de la demanda; separación de hecho), hubiera sido necesario derogar el mencionado art. 1306 CCiv., en cuanto establecía el efecto retroactivo de la sentencia a los mismos.
No tendría sentido alguno que se incluyera en la partición de bienes gananciales un inmueble -por ejemplo-- adquirido durante el trámite del juicio de divorcio, cuando se hace lugar al mismo por culpa de ambos, porque entonces el enunciado "disuelve la sociedad conyugal con efecto retroactivo" sería una frase inerte sin ningún significado.
Precisamente lo que se quiere decir es que una vez que los cónyuges se han separado, o se han notificado la demanda lo que se adquiere con posterioridad a esos actos fácilmente probables (de prueba) pertenecen al adquirente sin participación del otro.
No solamente lo dice la ley, sino que además es lógico y justo que así sea. No existe "afectio maritales", u otra razón social o sociológica para hacer participar en la mitad de lo adquirido por el otro solitariamente (para decirlo gráficamente), es decir, sin el apoyo moral, la actividad colaboradora -aunque accesoria del otro--.
Este salto hacia el pasado, este efecto retroactivo es absolutamente necesario, porque es evidente que la sentencia, no puede ser simultánea a los hechos que la sustentan (El procedimiento se demora, es necesario recibir la prueba, etc.).
Existe una diferencia muy importante que los tratadistas no visualizan, entre un proyecto de partición (convenio de adjudicación de bienes) cuando el matrimonio está vigente, es decir, ambos cónyuges cumpliendo las obligaciones de los arts. 50, 51 y 53 ley 2393, que, cuando se han separado en base a algunas causales del art. 67, que son también las que se tienen en cuenta para el procedimiento conciliador del art. 67 bis.
Es en el primer caso, en que se afecta el orden público argentino, cuyo principal interés, a los efectos de la grandeza de la Nación, es que haya el menor número de separaciones o de divorcios posibles.
Dar vigencia a un convenio de adjudicación de bienes cuando el matrimonio se encuentra vigente afectaría ese principio porque podría tentar a uno de los cónyuges a separarse por causas fútiles para quedar dueño absoluto y sin ingerencia del otro, de determinados bienes.
Y aquí si se aplicaría de lleno el art. 1218 CCiv., porque dicho artículo se refiere a un matrimonio vigente, e inclusive que se rija por el sistema de la comunidad de bienes.
Pero es totalmente distinto que cuando la convivencia se hace imposible (del suscripto: "Naturaleza y fundamento de la accion de divorcio", "Jus", año 1962, n. 2, p. 77), el mismo estado, que sigue persiguiendo el mismo objetivo de la paz pública tiene especial interés en
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evitar el acontecimiento patológico social pleito (Lo peor del pleito es que de uno nacen mil - Summun in lite xxxxxx, quod ab un lille creantur-- por los recursos e incidencias. Al principio no se acepta la transacción y el arbitraje y después, al sufrir vejámenes del pleito, se desea cualquier arreglo: Ab initio nemo cogitur arbitrium suscipere; sed post susceptum cogitur explicare; Litium paucitatem procuret legislator: Legislador debe prevenir y evitar los pleitos)
Repito, cuando ya ha sucedido la causal grave, es no contrario al orden público, sino conveniente al Estado que los cónyuges no agraven la situación de sus relaciones patrimoniales enfermas con discusiones litigiosas sobre cada uno de los bienes. Una convención sobre éstos disminuye la tensión y mejora el clima hacia una reconciliación. Por ello, el convenio es nulo o válido según esté o no abierta la competencia del juez del divorcio por los hechos acaecidos que legaliza o repudian la separación y no por la existencia formal del litigio. Que es lo único en que consiste el divorcio, según el art. 64 al pie de la letra, en el derecho civil argentino.
A ello, se agrega una directiva muy importante: El art. 3475 bis CCiv. establece: "Existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no se podrá exigir por los comuneros la venta de ellos".
En conclusión: Adhiero al voto de la mayoría que rechaza la nulidad de los convenios de adjudicación de bienes en la liquidación de la sociedad conyugal, después de ocurrir hechos que abran la competencia del juez del divorcio, sin perjuicio de las impugnaciones que se pueden formular a la misma antes de su aprobación por haberse violado la igualdad o desbalance importante en las adjudicaciones.
ACLARACIÓN DE LOS DRES. XXXXXXX Y XXXXXXX.
Que si bien con anterioridad sostuvimos un criterio distinto al que ahora adoptamos (conf. C. Nac. Civ., sala F. R. 261.577, W., I. y G. de W., S. O., s|divorcio, incidente de homologación, del 05/02/1981), un nuevo estudio de la cuestión con motivo del plenario nos ha llevado a la solución contraria.
ACLARACIÓN DEL XX. XXXXXXXXX.
Aun cuando adherí al voto de mi colega el doctor Xxxxxx xx Xxx en la sentencia del 20/05/1982, un nuevo análisis de la cuestión me mueve a cambiar de criterio, en el convencimiento de que no mediando un acuerdo previo sobre la forma en que serán adjudicados los bienes, especialmente el que fuera el domicilio conyugal, se tornaría prácticamente inaplicable el procedimiento del art. 67 bis ley 2393, en razón de las consecuencias que provoca la aceptación de un divorcio que resulta equiparado a uno por culpa de ambos cónyuges. Por ello voto en sentido afirmativo.DISIDENCIA.
1º A los efectos de sentar la doctrina acerca del tema que plantea la convocatoria, cabe en primer término atender a la norma misma. Desde esta óptica, ya la interpretación literal del art. 67 bis ley 2393 impone una respuesta negativa, pues en tanto admite expresamente convenios previos a la sentencia relativos al régimen de los hijos y de los alimentos, guarda silencio, en cambio, acerca de posibles acuerdos relativos a los bienes.
En este orden de ideas no cabe duda de que los arts. 1218 y 1219 CCiv. establecen la nulidad de los actos obrados en contravención, invalidez que se fundamenta en la incapacidad de derecho de los esposos, obviamente respecto del objeto prohibido (arts. 1043, 1044 ap. 2º del mismo Código). Es, entonces, la misma ley la que rígidamente señala el acto nulo, en función del carácter ostensible de la razón de invalidez y sin dependencia de valoración judicial (art. 1038 "in fine").
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Ante esta situación y la evidencia de que la sanción de nulidad tutela un interés público -tal como resulta del fundado primer parágrafo del voto de la mayoría, unánimemente se admitía esta conclusión con anterioridad a la reforma de 1968--, cabe preguntarse dónde se encuentra la norma de autorización que ahora trasforma en válidos tales convenios.
Desde luego que tal interrogante debe merecer una respuesta concreta. Es vano el esfuerzo de teorizar en torno del art. 67 bis porque en sus disposiciones no hay ninguna que contenga virtualidad jurídica para convertir en legítimo lo que antes era contrario al orden público. Debe requerirse una disposición expresa, de alcance legítimamente inequívoco, como el caso del art. 1276 párr. 3º, respecto del mandato. Mientras no la haya no puede encontrársela en el párr. 3º del citado art. 67 bis, puesto que ni siquiera es norma sino una disposición aislada carente de sanción ("imperfecta"); consiste sólo en una recomendación sobre la conducta humana insusceptible de invalidar un régimen tutelar del interés público. Es, en suma, un elemento jurídicamente indiferente, al que no se le reconoce significación objetiva, como no sea para que el litigio tramite por la vía del juicio sumario. En conclusión, no parece adaptarse a un correcto criterio hermenéutico, considerar que un supuesto de nulidad absoluta puede ser saneado por vía de interpretación de una reforma legislativa que de ninguna manera lo menciona.
Ante tan menguados efectos surge, a su vez, el interrogante acerca de si este párrafo puede dero gar o suprimir la normativa que en el ordenamiento civil regula lo relativo a la sociedad conyugal. Es evidente que debe reproducirse la respuesta negativa, incluso si se analiza toda la construcción del art. 67 bis. La ubicación de sus disposiciones establece un orden cronológico de la actividad de las partes y del órgano jurisdiccional, elemento de interpretación que se complementa con el aspecto lógico que surge del precepto, todo lo cual revela una perfecta armonía con las restantes normas del ordenamiento jurídico, especialmente en cuanto concierne a la invalidez de los acuerdos que nos ocupan.
Luego de establecer el procedimiento que permite, en definitiva, apreciar la imposibilidad del avenimiento, el artículo menciona los pasos siguientes:
1º) el dictado de la sentencia que "se limitará a expresar. . ."
2º) ordenadamente legisla a continuación los efectos de la sentencia, admitiendo la validez de los acuerdos de reserva del derecho a recibir alimentos". . . sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores". Ninguna duda cabe que si la ley hubiera querido preservar la validez de los convenios de liquidación efectuados con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal debió haberlo mencionado en este momento. Pero no lo hizo, por el contrario, cortó abruptamente esta tónica.
3º) en un paso posterior, presuponiendo ya la sentencia, el párr. 3º -cuidadosamente separado del anterior-- establece que "si no hubiere acuerdo. . .".
Es digna de tener en cuenta la metodología legal que separa lo que puede ser objeto de un derecho disponible: los alimentos reservados, el régimen de tenencia de los hijos, de aquellos otros aspectos que se excluyen de la voluntad autónoma de los esposos. Cabe añadir que la "ratio legis" de la disposición que impone el juicio sumario fue inequívocamente apartarse del régimen que para el divorcio contradictorio impusiera el art. 516 párr. 2º CPCC., según la reforma introducida con anterioridad por la ley 17454, con vigencia a partir del 01/02/1968 (art. 812).
2º El régimen especial del art. 67 bis permite la presentación conjunta de los cónyuges. Es esta una presentación voluntaria, pero en lo que a la admisión del divorcio concierne, allí termina la voluntad de los esposos. Se diferencia así del sistema del CC. italiano de 1942, en el
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que el divorcio se produce por el solo acuerdo de los cónyuges -mutuo consentimiento--, y el órgano jurisdiccional se limita a la homologación previa verificación de que no se ha violado el orden público, todo ello puesto en movimiento a través de las disposiciones contenidas en la ley procesal. Cf. Messinco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", ed. 1954, t. 3, p. 97). En el nuestro, en cambio, se deben exponer en secreto las causales de la separación y luego el juez debe resolver. Si a su ciencia y conciencia existen motivos suficientemente graves, admitirá el divorcio pero de no ser así, lo desestimará y a tal punto carecen los cónyuges de una voluntad autónoma que en este último caso esa sentencia es inapelable (Conf. C. Nac. Civ. en pleno, B. de O., M. y O., X. X., xxx 00/00/0000, XX 00-000; LL 147-392; JA 15-1972-280).
Xxxx es lo que quita todo sustento a la tesis que sostiene la validez de los acuerdos, supeditados a la "condictio iuris" de que se dicte la sentencia. En primer lugar, cabe recordar que la condición es un elemento accidental que tiene que estar expresamente establecido por la ley o por la voluntad de las partes ya que modifica toda la eficacia del acto jurídico. Siempre la ley lo establece expresamente (vgr. arts. 70 y 1342 CCiv.) y desde este ángulo el art. 67 bis carece de previsión alguna, de manera que si se la estableciera por vía de interpretación no sería "condictio iuris", sino condición judicial, modalidad que la ley no prevé, ni favorece. En lo que hace a la voluntad de los cónyuges, ya se ha visto que ésta se limita a la presentación conjunta. Además si la condición fuera la de divorciarse y obtener del órgano jurisdiccional la sentencia, se caería dentro de la prohibición del art. 531 párr. 4º "in fine" CCiv. Igualmente, si se aprecia que se trata de una condición puramente potestativa (art. 542), pues se puede desistir del juicio o no comparecer a las audiencias sin responsabilidad ninguna.
En otro sentido, a partir xxx xxxxxxxx criterio que sostiene que en la presentación conjunta que prevé el art. 67 bis, la disolución de la sociedad conyugal se opera con efecto a la fecha de esa presentación, pretender que esta retroactividad convalida el acuerdo de liquidación celebrado antes de la sentencia, equivale a sostener idéntica pretensión a los realizados en un divorcio contencioso, pues el criterio sería tan aplicable en uno como en otro caso.
3º El divorcio declarado permite tener por operada la disolución de la sociedad conyugal. En este aspecto bueno es recordar, como ya se adelantara, que rigen preceptos de orden público, que exceden el poder dispositivo de los esposos. Sus intereses patrimoniales se encuentran subordinados a esos principios superiores y mientras tanto carecen de capacidad para convenir la oportunidad y forma en que se liquidará la sociedad conyugal.
En otro orden de ideas es sabido que, como lo ilustran los serios trabajos doctrinarios citados por la mayoría que se expiden por la nulidad de estos acuerdos, el divorcio por presentación conjunta es proclive a la negociación. Es común que se hagan concesiones económicas o se ejerzan presiones ya sea para obtener la sentencia o para conseguir un régimen más favorable respecto de los hijos menores de edad, llegándose a disfrazadas transacciones. Y es esta realidad la que también impone, lejos de una interpretación equitativa por razones de justicia, un criterio rígido inspirado en el contenido de la norma jurídica.
El bien entendido interés familiar advierte sobre la conveniencia de que la negociación patrimonial no influya en las cuestiones entre los cónyuges respecto de los hijos, alimentos, etc. Xxxxxx si se trata de evitar que la habilidad para la negociación económica, desdibuje en mayor medida que lo que la ley permite, la culpabilidad en la frustración matrimonial. No es razón digna de ser tenida en cuenta que con el convenio caiga cierto grado de certeza y seguridad jurídica. Lo que realmente importa es que ellas se obtengan "en la justicia" (Xxxxxxxx Siches, L., "Nueva filosofía de la interpretación del derecho", 1956, p. 276) y no como resultado de una permisividad contraria a la ley.
4º Por otra parte, si se entendiera que el acuerdo celebrado por los cónyuges se limita a un "proyecto", aparte de que dentro de nuestro sistema tal posibilidad no tiene nomenclatura o
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categoría jurídica, tal tesitura vendría a resultar coincidente con el criterio sustentado por esta minoría, pues si se tratara de un simple "proyecto", en algún momento se deberá manifestar una voluntad que lo trasforme en un acto jurídico. En consecuencia, esa voluntad sólo podrá ser expresada después del dictado de la sentencia y no antes, puesto que la actividad de los esposos, luego de la presentación conjunta en la que manifiestan que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, se limita a exponer esas causas en las audiencias, y sólo la sentencia que admita el divorcio y declare operada la disolución de la sociedad conyugal permitirá que lo que antes era provisorio pueda trasformarse en definitivo, con todos sus efectos y consecuencias jurídicas, pero ahora por virtud del nacimiento de una genuina voluntad negocial.
5º Cabe añadir que si la interpretación marcha distanciada de los criterios prevalecientes en la doctrina, si existen razones de equidad que han inducido una interpretación libérrima de la ley en los casos particulares sometidos a la decisión de los jueces, tal temperamento no debería prevalecer en la formulación de una doctrina legal obligatoria que resultará disociada del contenido normativo. Por otra parte, las valiosas razones apuntadas por la doctrina mayoritaria en pro de la nulidad de los convenios, que se expusieron con amplitud y brillantez durante las VII Jornadas de Derecho Civil (Bs. As., setiembre de 1979) revelan la razonabilidad de esta posición, a la vez que tornan inconcebible un masivo y repentino mal que aparte de la consideración científica una reforma en muchos aspectos sustancial -no en éste que ahora nos ocupa--, como la de 1968.
Por estas consideraciones y respondiendo a la propuesta del plenario, debe sentarse la siguiente doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCC.): "Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación xxxxxxxx, xxx. 00 xxx ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración del divorcio y de disolución de la sociedad conyugal, no son válidos".- Xxxxxxx X. Xxxxx.- Xxxxxx X. Xxxxxxxx.- Xxxxx X. Xxxxx.- Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx xxx Xxxxx.- Xxxxxxxx X. X. Xxxxxx xx Xxx.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303, CPCC.) se resuelve:
"Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación xxxxxxxx, xxx. 00 xxx ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal son válidos.- Xxxxxxx Di Xxxxxx.- Xxxxx X. Xxxxxxx.- Xxxxx X. xx Xxxxxxxxx.- Xxxxxxx Xxxxxxx.- Xxxxxx Xxxxxxxxx.- Xxxxx X. Xxxxxxxx.- Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx.- Xxxxxxxx X. Xxxxxxx.- Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx.- Xxxxxxx Xxxxxxx.- Xxxxx X. Xxxxxxx (con aclaración).- Xxxxx X. Xxxxxxx (con aclaración).- Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx (con aclaración).- Por sus fundamentos: Xxxxxxx X. Xxxxxx.- Xxxxxx E. M. Xxxxxxxx Xxxxx.- Disidencia: Xxxxxxx X. Xxxxx.- Xxxxxx X. Xxxxxxxx.- Xxxxx X. Xxxxx.- Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx xxx Xxxxx.- Xxxxxxxx X. X. Xxxxxx xx Xxx.- El Xx. Xxxxxxxx no firma por hallarse en uso de licencia. (Sec.: Xxxx X. Xxxxxxx).
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Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia N° 3 de Xxxxx xx Xxxxxx- Autos Caratulados: M. DE R., A. M. y R., J. A. S/ Divorcio (art. 215 Código Civil) Expte. Nº: 24190 Fecha: 15/3/2005
FALLO COMPLETO REG.Nº 160 REG.Nº 95 En la ciudad de Xxxxx xx Xxxxxx, a los 15 días de marzo de 2005, reunidos
en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces del Tribunal de Familia Nº 3 del Departamento Judicial de Xxxxx xx Xxxxxx, Doctores Xxxxxxx X. Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, con la presencia de la Secretaria del Tribunal, a fin de proceder a la homologación en los autos caratulados: M. DE R., A. M. y R., X. X. X/ Divorcio (art. 215 Código Civil) Expte. Nº 24190, se procedió a practicar el sorteo xx xxx resultando del mismo el siguiente orden de votación: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx.-
El Tribunal resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Corresponde homologar el acuerdo al que se ha arribado a fs. 42/44?
A LA CUESTION PLANTEADA LA DRA. XXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX
DIJO: I) La actual legislación permite a los cónyuges, en su presentación conjunta, acordar lo
vinculado con la forma en que habrá de liquidarse la sociedad conyugal, supeditado al dictado de la sentencia y a la aprobación del juez (art. 236, 205, código Civil según ley 23.515), por lo que tales acuerdos no pueden ya considerarse alcanzados por la nulidad que se desprende de los art. 1217 y 1219 del Código Civil (SC, Buenos Aires, octubre 27 – 987) La Ley, 1988-A, 333 – JA 1989-III-757.
Se trata de una norma especial de carácter procesal contenida en la ley de fondo que autoriza a programar con anterioridad las cuestiones patrimoniales que se van a presentar al juez. (SC Buenos Aires, febrero 17-987, LL 7987-C, 349)
Más, el caso que nos ocupa, reúne caracteres distintivos y peculiares a tener en cuenta. Es así como, de la lectura del convenio que se halla agregado a fs. 42/44, surge que el mismo fue suscripto por las partes con fecha 21 de octubre de 2002, siendo que la presentación conjunta fue iniciada al día siguiente, es decir, el 22 de octubre del mismo año.
Con una interpretación ceñida estrictamente al texto, podríamos concluir rápidamente que, por tratar el convenio en cuestión la liquidación de bienes gananciales de los cónyuges, y habiendo sido éste celebrado con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, resultaría nulo por hallarse encuadrado en las prohibiciones del artículo 1218 del Código Civil, que impide realizar entre esposos cualquier convención relativa al derecho a los gananciales de la sociedad conyugal. Al respecto, no existen dudas que cualquier convenio de liquidación de los bienes conyugales celebrado como acto previo e independiente a la disolución de la sociedad conyugal es absolutamente nulo.
Sin embargo, “la situación cambia cuando ese acto es parte de un todo constituido por la presentación de la demanda de divorcio, en el mismo acto, o cuando un convenio anterior (por escasos días) es ratificado luego durante la tramitación del proceso, cumpliéndose lo pactado” (SC, Xxxxxxx, Sala 1º, octubre 21-996, JA, 1997-II-619)
Al respecto, las Dras. Xxxxxxx y Xxxxxxxxx han dicho que “los acuerdos sobre liquidación de bienes gananciales son negocios jurídicos condicionados a la separación judicial de los bienes, plenamente eficaces aún cuando se instrumentaran con anterioridad, pero sujetos a la mentada disolución que actúa como elemento operante” (Xxxxxxx, Xxxxxxx X. y Xxxxxxxxx, Xxxxx, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal”, Bs. As., 1976 pág. 38/39).
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“Cualquiera sea el sistema de interpretación que se ensaye, ya sea que se indague cuál ha sido la voluntad del legislador al momento de creación de la norma, o se la analice sobre la base del sentir social existente al momento de su aplicación, en ambas hipótesis se llegará a la conclusión de que los convenios de división de bienes, condicionados en cuanto a su funcionamiento, ejecución y efectos, a la disolución de la sociedad conyugal, no configuran aquellos contratos prohibidos por el art. 1219 del Código Civil” (Xxxxxxx, Xxxxxxx P. y Xxxxxxxxx, Xxxxx, “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal”, Bs. As., 1976 pág. 106/107).
Siguiendo la misma postura, la jurisprudencia ha dicho que “son válidos los convenios de liquidación de sociedad conyugal suscriptos por los cónyuges antes de la presentación del escrito judicial que peticiona el divorcio por presentación conjunta pero en el marco de éste y agregados al expediente con posterioridad a la sentencia que acoge la pretensión” (SC, Xxxxxxx, Sala 1º, octubre 21-996, JA, 1997-II-619).
En el caso que nos ocupa, encontramos constancias suficientes que acreditan que éste convenio fue suscripto “en el marco del divorcio por presentación conjunta”. Téngase en cuenta que el mismo fue celebrado por las partes a tan sólo un día de diferencia de la presentación del divorcio.
De esta manera, no puede decirse que se esté vulnerando el orden público debido a que se firmó un convenio el día 21 de octubre, presentándose la demanda el 22 del mismo mes. El consentimiento fue dado libremente, estando en ese momento los cónyuges separados de hecho.
Asimismo, nótese que inserto en el convenio atacado, hallamos referencia a los autos en cuestión, cuando en el mismo dice: “atento a la existencia de los autos “M., M. A. y R.,, J.A. s/ divorcio (art. 215 Código Civil) que tramitan por ante el fuero de familia …”
Es evidente, pues, que el acuerdo que las partes voluntariamente firmaron ha sido suscripto para la presentación en el expediente de divorcio. La actividad desarrollada por los cónyuges, plasmada en el convenio, muestra claramente la finalidad de los participantes.
Conforme lo expuesto precedentemente, sólo abusando de la rigurosidad ritual e ignorando la realidad jurídica podría concluirse que el acuerdo no ha sido firmado en el marco del divorcio por presentación conjunta.
Al respecto, se ha dicho que “el magistrado, al avocarse al análisis de estos acuerdos entre cónyuges, debe realizar un balance exhaustivo teniendo en cuenta los intereses en juego y buscando establecer la verdadera finalidad que se persigue con los acuerdos, es decir, si con ellos se busca alterar el régimen patrimonial matrimonial durante su vigencia o por el contrario, si se pretende realizar una liquidación anticipada y condicional, sujeta al requisito legal de eficacia que es la sentencia que disuelva la sociedad conyugal por una de las causas legales” (Xxxxxxxx Xxxxxx, “El divorcio por presentación conjunta y los convenios de disolución de la sociedad conyugal”, xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx ).
Entiendo que, en este caso, la finalidad del acuerdo presentado fue claramente realizar una liquidación anticipada y condicional.
Asimismo, se debe destacar que, tal como se acredita con la documentación acompañada a fs. 63/95 el acuerdo ha sido ejecutado parcialmente. De esta manera, resulta contradictorio el cuestionamiento hacia un convenio que fue suscripto voluntariamente y, aún, ejecutado en alguno de estos puntos, a favor de la oponente. De negarle eficacia, se produciría un abuso de derecho (art. 1071 del Código Civil)
“La manifestación de voluntad se expresa perfectamente ejecutando con posterioridad a la disolución lo convenido con anterioridad a ésta; el cumplimiento de lo acordado es la fórmula inequívoca de demostrar la común voluntad de aceptación” (conf. fallo del 14/9/87, LL 1989-B-67)
De esta manera, una vez que los esposos luego de la sentencia de divorcio, dan cumplimiento a lo convenido en el acuerdo suscripto, le han dado fijeza y validez.
II) Ahora bien, la oponente solicita en su presentación de fs. 51/56, más allá de su
reclamo de nulidad al convenio suscripto, que se decrete un reajuste equitativo del mismo, asignando en forma proporcionada los bienes denunciados y reconocidos, alegando una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación por parte del Sr. R.
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Al respecto, cabe decir que “la homologación del convenio de liquidación de la sociedad conyugal tiene por finalidad verificar la verdad y corrección del acto, poniendo en manos de los jueces la atribución de negarle sus efectos propios cuando lo hallan insostenible, porque importa una abdicación de derechos que la ley considera irrenunciables, o porque se lo ha concluido sin capacidad, con vicios del consentimiento o contraviniendo normas de orden público. Pero no pude admitirse que sin hacer mérito de ninguna de esas circunstancias o careciendo la pretensión de un fundamento serio, se otorgue a cualesquiera de las partes la oportunidad y la facultad de arrepentirse de lo convenido, privando al acuerdo de efecto, y aún más declarando inexistente o nulo un acto ajustado con libre y sana voluntad” (CN Civil Sala C, abril 17-980) ED 89/141 (Idem Sala B diciembre 12-988) ED, 135-441.
Siguiendo los mismos lineamientos, “producida la disolución de la sociedad conyugal, tanto el reconocimiento del carácter ganancial de los bienes, como la partición correspondiente, entre personas mayores y sin vicios de la voluntad, tienen pleno vigor y legitimidad jurídicos. Por ello, nada se opone a que una de las partes reciba una porción menor como consecuencia del acuerdo de voluntades” (CN Civ, Sala C, diciembre 7-983) ED 109-227 (Idem junio 14-983) ED, 106-495 – (Idem, Sala H, septiembre 27-995, 166-515).
Téngase en cuenta que si bien la regla básica sobre la forma de realizar la partición se encuentra en el artículo 1315 del Código Civil el cual dispone que “los gananciales se dividirán por partes iguales entre los cónyuges”, éste principio de igualdad no obsta a que los esposos resuelvan liquidar sus bienes conforme otras pautas ya que han dejado de regir entre ellos las normas de los art. 1218 y 1219 del Código Civil, que impiden todo acuerdo sobre los gananciales. “Tampoco rigen entre ellos las prohibiciones de comprar, vender o hacerse mutuamente cesiones y/o permutas, ya que tienen la plena capacidad de formar lotes iguales o desiguales en valor y composición” (Xxxxxxxx Xxxxxx, “El divorcio por presentación conjunta y los convenios de disolución de la sociedad conyugal”, http// xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx).
En conclusión, “tienen plena validez estos acuerdos pues ya no existiendo la sociedad conyugal no hay un interés superior expresados en normas de orden público que tutelar” (Xxxxxxxx Xxxxxx, “El divorcio por presentación conjunta y los convenios de disolución de la sociedad conyugal”, http// xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx).
La división por mitades no es de orden público cuando ya se ha producido la disolución de la sociedad conyugal, y los esposos pueden convenir otra solución. Acordando adjudicar los gananciales en su totalidad, o por mayor valor, a uno de ellos (CN Civ, Sala C, diciembre 7-983 ) ED, 109-222 – (Idem junio 14-983) ED 106-495 (Idem, septiembre 13-979) ED 85-539- (Idem Sala A, febrero 27-987) La Ley, 1987-C, 307.
De manera excepcional los magistrados tienen la facultad de oponerse a un acuerdo presentado, en la medida en que con el mismo se afectare seriamente el interés de alguno de los esposos o el interés familiar. No obstante ello, entiendo que no se ha acreditado en autos fehacientemente dicha situación
En el mismo sentido, “la homologación del acuerdo sobre disolución de la sociedad conyugal, excluye, en principio, el control del acierto o mérito del convenio en tanto lo acordado no se halle confrontado con el orden público que surja del estatuto legal específico” (CNCiv, Sala B, septiembre 5-988, ED 131-374 – Idem, Sala B, diciembre 12-988, ED 135-441 - Idem, Sala D, abril 28-993, La Ley 1994-C, 259)
Asimismo, la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca estableció que “el orden público protegido por el art. 1291 del Código Civil, solo está en juego cuando las partes pretenden disolver la sociedad conyugal por una causa o por una forma distinta a las taxativamente previstas en la ley, pero las estipulaciones sobre el orden en que se van a dividir los bienes, o sobre cómo se los van a atribuir una vez que el juez pronuncie la sentencia definitiva, constituyen pactos que no violan reglas, ni principios de orden público, ni normas precisas de la ley que acarreen su nulidad” (CC y C Bahía Blanca, agosto 20-1971, ED 38-308).
Por lo expuesto, no encuentro razón alguna para rechazar la homologación del convenio atacado. Propongo, por lo tanto, de ser compartido mi voto, la homologación del convenio obrante a fs. 42/44.
Por los mismos fundamentos los Dres. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx adhieren a su voto.
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Xxxxx xx Xxxxxx, 15 xx xxxxx de 2005.- AUTOS Y VISTOS: Conforme el acuerdo que antecede, el estado de autos y lo
dispuesto por el artículo 236 del C.C. y 308 CPCC, el TRIBUNAL RESUELVE: a) HOMOLOGAR el acuerdo sobre liquidación de la sociedad conyugal al que arribaron las partes a fs. 42/44. b) Las costas las debe soportar el vencido (art.68 del CPC.), a cuyo efecto se regulan los honorarios de la Dra. Xxxxxxxx Xxxxxxxx XXXXXXX en la suma de pesos novecientos y de la Dra. Xxxxx Xxxxxx XXXXX, por la suma de pesos trescientos, sumas a las que deben efectuársele los aportes xx xxx (art. 1, 9, 16, 31 cds de la ley 8904)
REGISTRESE conjuntamente con el acuerdo de fs. 42/44. NOTIFIQUESE.-
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Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala I Autos Caratulados: “C.E.G. c. E.E.” Fecha: 1/09/1998 2°Instancia.----------Ciudad de Buenos Aires, setiembre 1 de 1998 ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? La doctora Xxxxx dijo: I.- El juez de 1° instancia rechazo la demanda promovida por E.G.C. contra E.E. tendiente a que se dé validez a un acuerdo que habría celebrado con la demandada relativo a la liquidación de la sociedad conyugal, en virtud del cual él le habría dado a la señora E. una suma de dinero equivalente a la mitad del valor del inmueble ubicado en… Capital federal, por lo que solicita que el mencionado inmueble le sea adjudicado en la referida liquidación. La sentencia fue apelada por el actor quien expresó agravios a fs. 111/113 los que fueron contestados a fs. 115/117. II.- El a quo admite la existencia de los hechos invocados en la demanda fundado en el reconocimiento de la carta enviada por la demandada a su abogado, doctor X., el 17 de julio de 1988 y la confesión ficta de aquella respecto de las posiciones de fs. 96. Esto no fue apelado por la señora X. y por lo tanto, ha quedado firme. Ahora bien el sentenciante no admitió la validez del acuerdo celebrado entre las partes por haber sido celebrado con anterioridad a la sentencia que decretó la disolución de la sociedad conyugal y más aun, no habiendo fecha precisa del acuerdo puede pensarse que tuvo lugar aun antes de la promoción del juicio de divorcio. Agrega el sentenciante que no es aplicable al caso el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 24/12/1982 (La Ley, 1983,-A, 483) que admite la validez de los convenios de separación de bienes formulados con anterioridad a la sentencia de divorcio pues dicha doctrina sólo es aplicable a los divorcios por presentación conjunta y no a los que revisten el carácter de contencioso como ocurre en el caso, no pudiendo asimilarse a aquella situación el planteo de la causal objetiva a que aluden los arts. 204 y 214 del Cód. Civil. Y bien, aun cuando se considera equiparables al divorcio por presentación conjunta al dictado por la causal objetiva de la separación de hecho no puede admitirse la validez del acuerdo que se tuvo acreditado. En efecto, no obstante los argumentos dados por el actor en su expresión de agravios, tendientes a demostrar que el acuerdo se celebró con posterioridad al 29 xx xxxxx de 1988, fecha de la notificación de la demanda y, por lo tanto, de la disolución de la sociedad conyugal, ellos se contradice con lo afirmado en el escrito de demanda ya que en esa oportunidad el actor afirmó que como consecuencia del acuerdo, la señora X. le otorgó, el 16 xx xxxxx de 1988 el consentimiento previsto en el art. 1277 del Cód. Civil, para vender el inmueble (ver escritura de fs. ½). En consecuencia y por aplicación de la teoría de los propios actos es inadmisible la actual pretensión del actor de tener por celebrado el acuerdo con posterioridad al 29 xx xxxxx de 1988. En otras palabras el acuerdo fue celebrado estando vigente la sociedad conyugal.
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Y si bien creo que este tipo de acuerdos deben ser admitidos como reconocimiento del carácter y valor de los bienes en el caso de que ello sea expresado (Xxxxx, Xxxxxxxxx, “Familia”, N°451; Xxxxxxxxx, Xxxxx N°367; Xxxxxxx, “Derecho de Familia”, t.1, p.747) como acuerdos de partición son nulos toda vez que la sociedad conyugal no puede disolverse por voluntad de los cónyuges tal como resulta del art. 1291 del Cód. Civil. De lo dicho resulta que el acuerdo invocado es nulo y la demanda ha sido desestimada. En consecuencia voto porque se confirme la sentencia en recurso y se impongan al actor las costas de esta instancia (art. 68, Cód. Procesal). Por razones análogas a las expuestas los doctores Xxxxx y Xxxx Xxxxxxxx adhirieron al voto que antecede. Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1°) Confirmar la sentencia apelada; imponer al actor las costas de esta instancia.-Xxxxxxx X. Fermé.-Xxxxx X. Xxxx Xxxxxxxx.- Xxxxxxx X. Xxxxx.-
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Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala 2.- Autos Caratulados: “C., M. E. S/HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO-MEDIDA CAUTELAR”.- N° Expte: CAUSA 52.703.- Fecha: 4/12/2008.-
FALLO COMPLETO En la ciudad de Azul, a los 4 días del mes de Diciembre del año Dos Mil Ocho, reunidos
en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Xxx X. Xx Xxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, habiéndose retirado del Acuerdo el Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx para dictar sentencia en los autos caratulados: “C., M. E. S/HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO-MEDIDA CAUTELAR. ” (CAUSA 52.703) ” , se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Xx. XXXXXX - Xx. XXXXXXX XXXXX - Xxx.XX BENEDICTIS .
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs.80/82vta.? 2ª.- ¿Es justa la regulación de honorarios efectuada a fs. 82vta.? 3ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION A LA PRIMERA CUESTION, El Doctor Xxxxxx dijo: I) Simultáneamente con el inicio del juicio de divorcio por la causal objetiva de
separación de hecho, M. E. C. promovió contra su esposo E. D. A. G. el presente incidente de homologación del acuerdo de división de bienes de la sociedad conyugal.
La Jueza “a quo” desestimó esa pretensión y decretó el levantamiento de la prohibición de innovar sobre la situación jurídica del comercio de ambos, impuso las costas a la incidentista vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. Para denegar el pedido de homologación argumentó que la transacción acordada vulneraba el art.1218 del Código Civil, máxime que dicho convenio fue celebrado el 24 de Noviembre de 2000 y que la sentencia de divorcio dictada en los autos principales declaró disuelta la sociedad conyugal con efectos al día de la notificación de la demanda, lo que se produjo el 14 de Septiembre de 2004. De ese modo no se cumplimentan los recaudos legales que tornan viable la homologación del precitado acuerdo, conforme lo prevén los arts.832 y 833 del Código Civil y 308 C.P.C. y concs. C.P.C.
Contra ese pronunciamiento la incidentista dedujo a fs. 98 recurso de apelación, el que
fue concedido a fs.99; a fs. 100/105 se presentó el memorial de xxxxxxxx, que se contestó a fs. 107.
A fs.85 la Dra. C.N.C. recurrió la regulación de honorarios practicada a su favor. Las quejas de la apelante se centran en que si bien una rígida aplicación de lo dispuesto
por el art.1218 Código Civil importaría la nulidad del convenio de disolución de la sociedad conyugal, lo cierto es que al haberse decretado el divorcio operó la manifestación de voluntad libremente concertada por los esposos, sin vicios del consentimiento, ni abusos o ventajas para ninguno. La validez de dicho convenio, en el que se determinó no sólo la distribución de bienes sino que también se acordó la separación de hecho de los esposos C. y A. G., fue confirmada con posterioridad a su suscripción precisamente por la sentencia de divorcio. Cita jurisprudencia y doctrina que se pronuncia por la admisibilidad de los acuerdos, según lo establece el art.236 Código Civil y señala que no es válida la revocación del convenio efectuada por el marido y cursada por carta documento toda vez que hace referencia a una fecha de celebración que no corresponde. Más adelante alude a las causales de la separación de hecho y a su recepción legislativa, menciona el art.1306 Código Civil y recalca que, en el caso, la disolución de la
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sociedad conyugal operó (pese a que la sentencia de divorcio la fijó a partir del 14/9//2004) en Mayo de 1999 que es la del efectivo cese de la convivencia. Insiste luego en que el juicio de divorcio y la consiguiente sentencia importan ratificación del mencionado convenio y solicita la revocatoria del fallo.
II. 1. El recurso, pese a la opinabilidad de la cuestión, es procedente. Inicialmente, partiendo del criterio amplio de admisibilidad del agravio propiciado por
este Tribunal (arts.246, 260 y 261 C.P.C.), cabe señalar que el art.236 Código Civil admite que en el marco del divorcio por presentación conjunta los esposos “podrán” realizar acuerdos acerca de los bienes de la sociedad conyugal y que el Juez podrá objetar una o más disposiciones si a su criterio se afectara “gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos”, disposición ésta que se considera en la doctrina y jurisprudencia prevaleciente, extensible y aplicable al divorcio por la causal objetiva de la separación de hecho (Xxxxxx Xxxxx, X. Xxxxxx en “Código Civil Comentado-Derecho de Familia Patrimonial”, pág.351; Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx “Familia, matrimonio y divorcio”, pág. 435 y 557; Xxxxxx, Xxxxx X., “Régimen de bienes en el matrimonio”, pág.279, entre otros muchos). Así las cosas, si bien el art.1218 Código Civil establece que son nulos los convenios de los esposos sobre los gananciales de la sociedad conyugal, ello no obsta que, como se dijo, en el marco del divorcio objetivo se presenten con el escrito de demanda o posteriormente acuerdos o convenios de liquidación de la sociedad conyugal, los que de esa manera “quedan sujetos para su validez ulterior a la condición suspensiva del dictado de la sentencia de divorcio y de su homologación por el juez” (Xxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxx Xxxxx en “Código Civil Comentado”, pág.432; arts.214 inc.2, 215, 216, 217, 236, 1306 y concs. Cód. Civil).
No es sobreabundante recordar que la Suprema Corte abandonó su doctrina, anterior a la
vigencia de la ley 23515, que predicaba que “los cónyuges no pueden, antes de la sentencia que decrete la separación de bienes, celebrar acuerdos destinados a poner fin a la sociedad conyugal y a distribuirse el patrimonio, ya que siendo de orden público el régimen correspondiente en el matrimonio y como consecuencia, inderogable por la voluntad de los cónyuges, dichos acuerdos carecen de eficacia conforme a lo que disponen los arts.953, 1038, 1044, 1047, 1218, 1231 y concs. Código Civil (S.C.B.A. Ac.32771, 21/9/84 “J.A.R. s/Autorización Judicial”). En efecto, y como se recordó en un antecedente (esta Sala, 28/08/2001, “M. De S., A. X. X., X.”, XX 0000- XXX-000) “la Suprema Corte local modificó su doctrina anterior a las reformas introducidas al Código Civil por la ley 23515 que consideraba como ‘convenciones prohibidas a las concertadas sobre distribución de bienes gananciales con anterioridad a la sentencia que dispone la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de que, al procederse a la liquidación, se tomarán en cuenta las entregas realizadas como anticipo de gananciales a raíz del convenio’" (conf. A.y S., Serie 20, t.X, pág.332, 1958-VI-251; 1971-I-92; 1976-II-314, íd. III-280; 1978- III-631 y 863; D.J.B.A., t.128, pág.147; Ac.36.164, sent.del 12-8-1986 y Ac.35.070, sent. del 17-2-87)" (cit.en Sup. Corte Bs. As., Ac.37.392, 27/10/87, "Xxxxx, Xxxx X. c/ Xxxxxxx, Xxxxx X. Xxxxxxxxx rendición de cuentas y liquidación sociedad conyugal", voto Dr. Xxx Xxxxxx). En ese precedente el Superior Tribunal señaló que, en base a lo prescripto por los arts.205 y 236 Código Civil, cabe interpretar que ahora en el divorcio por presentación conjunta está permitido a los cónyuges acordar lo vinculado con la forma en que habrá de liquidarse la sociedad conyugal, supeditado al acogimiento de la pretensión de separación y a la aprobación del juez (párr. 4º). Por lo expuesto, ya no pueden considerarse tales acuerdos alcanzados por lo que prescriben los arts.1218 y 1219 del Código Civil" ( S.C.B.A. , Ac.37.392, 27/10/87 cit.).
Empero, en materia de convenios de liquidación de la sociedad conyugal -y ceñido a lo
que aquí interesa para decidir- se discute en doctrina dos aspectos relevantes: si esos acuerdos pueden realizarse antes de la presentación judicial de la demanda de divorcio y cuáles son las causales de su revocación (art.236 Cód. Civil).
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Con relación al segundo aspecto, esto es a los requisitos para impugnarlos luego de su celebración -y aunque el tema no es pacífico- prevalece ampliamente la opinión autoral y jurisprudencial que propugna conferirle estabilidad y validez, aceptando su revocación sólo en supuestos más bien excepcionales, por caso si se alegan y prueban vicios de la voluntad. En efecto y sin desconocer posturas que lo conciben como un proyecto revocable o un preacuerdo- retractable (Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx “Los acuerdos de liquidación de sociedad conyugal y el art.236 de la ley 00000”, X.X.0000-X-000; Xxxxxxxxx, E. en Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxx Xxxxx “Código Civil” “Derechos Personales en las relaciones de familia”, pág.304) se sostiene, en general, que “el convenio reviste la fuerza de un acuerdo obligatorio, asimilado a un contrato, por lo que las partes antes de la sentencia sólo podrían alegar un vicio del consentimiento o la lesión con los requisitos que exige el art.954 del Código Civil, por cuanto está en juego la buena fe de las partes y la responsabilidad que deriva de una acción libre y deliberada, y que además, ha formado parte del plexo de acuerdo conexo con la demanda de separación personal o de divorcio vincular” (Xxxxxx, Xxxxx X. “Régimen de bienes en el matrimonio” cit. pág.279; en ese sentido Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx “Familia, matrimonio y divorcio” cit., pág.435 y citas de notas 122 y 176; Xxxxxx Xxxxx, X. Xxxxxx “Código Civil Comentado-Derecho de Familia Patrimonial” cit., pág.358/359; aut. cit., “Un caso más de convenio pactado antes de la extensión del régimen patrimonial” en anotación laudatoria a fallo de la Suprema Xxxxx xx Xxxxxxx en JA 1997-II-633; Xxxxxxx, Xxxxxx, “Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución” en comentario aprobatorio a fallo de la Cámara de San Xxxxxx, en X.X.Xx. As.2002-268; Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxx, “Convenios de liquidación de la sociedad conyugal” en “Enciclopedia de Derecho de Familia”, Tº I p.695).
En definitiva, y sin teorizar sobre el tema en análisis, la incausada revocación
pretendida por el esposo, A. G., en la que revocó dicho convenio no tiene virtualidad jurídica porque aún los partidarios de su revisabilidad requieren que concurran circunstancias atendibles; y en el caso no medió ni “invocación de perjuicio en la división” (argumento que admite Gowland en ob.cit. LL 1988-C-695) ni alegación de “causa razonable” (motivo que acepta Xxxxxxxxx en Bueres – Xxxxxxx, Ob.cit., T 1-B-p.304). Y ello, insisto, desde la óptica más favorable al esposo toda vez que en mi opinión, y acompañando a la postura mayoritaria, el convenio sólo puede ser impugnado en supuestos particulares, los que requieren –obviamente- de la invocación de causales o fundamentos (faltantes en este caso) ya que no se adujo ningún vicio de la voluntad (conf. Xxxxxxx, ob.cit., p.435 y notas 177 y 178; Xxxxxxxxx, Xxxxx en ob.cit. T I, p.692, punto 11) ni esgrimió “la lesión resultante del aprovechamiento de la necesidad, de la inexperiencia o ligereza de uno de los esposos o la imprevisión prevista en el art.1198, párr.2º del Cód. Civil” (Xxxxxx, ob.cit., p.283). En autos el esposo antes de la sentencia de divorcio, y según resulta de ese expediente, revocó sin fundamento alguno ni expresión de causa (salvo la defensa del orden público patrimonial del matrimonio) dicho acuerdo por lo que esa retractación no tiene operatividad jurídica.
Empero, lo relevante para admitir la homologación del acuerdo son las circunstancias y
situaciones de hecho en las que se celebró ese acto y sus ulterioridades, pese a la ausencia de temporaneidad entre su celebración (24/11/2000) y su presentación posterior (el 16/8/2004).
En consecuencia, admitida la validez de los convenios de liquidación en los divorcios
por separación de hecho, y que la revocación aducida por A. G. carece de efectos, corresponde analizar el aspecto gravitante que es -como se anticipó- que el convenio se celebró con anterioridad a su presentación en el juicio de divorcio (art.236 Código Civil).
Sobre éste tópico no cabe más que compartir los sólidos argumentos vertidos en dos
fallos (uno de la Suprema Xxxxx xx Xxxxxxx, mencionado en un precedente de la Casación Bonaerense, y otro de la Cámara de San Xxxxxx) que, siguiendo la doctrina predominante, admitieron la validez de los mentados convenios pese a ser anteriores a la presentación de la demanda de divorcio por presentación conjunta.
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Se sostuvo en el primer antecedente que son válidos los convenios de liquidación de sociedad conyugal suscriptos por los cónyuges “antes de la presentación del escrito judicial que peticiona el divorcio por presentación pero en el marco de éste, y agregados al expediente con posterioridad a la sentencia que acoge la pretensión” (Suprema Xxxxx xx Xxxxxxx Sala 1ª, 21/10/96 “P.,A. y S.,D.F.”, voto Dra. Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx y con nota aprobatoria a fallo de X. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx “Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial” cit., J.A.1997-II-628).
En este fallo se hizo hincapié –en consideración trasladable al caso en juzgamiento- que
por vía de principio los convenios celebrados durante la vigencia de la comunidad conyugal son nulos porque en esta etapa “a los esposos no les es permitido derogar la estructura y funcionamiento de la comunidad por vía de decisiones convencionales” (arts.1218, 1219, 1315 y concs. Cód. Civil; causa cit. voto Dra. Kemelmajer, JA 1997-II-623). Y lo que se ponderó, luego de analizar con agudeza y detalle los distintos aspectos involucrados en la cuestión (normológicos, sociológicos, etc.) que el acuerdo fue suscripto “en el marco del divorcio por presentación conjunta” y que el convenio y agregación en el expediente “están separados temporalmente por escasos quince días, tiempo durante el cual se ejecutó el convenio y cesó la convivencia”. La comentarista al fallo acotó –entre muchas otras consideraciones- que el convenio era válido no sólo por el breve lapso transcurrido entre la firma y la presentación conjunta de los esposos, sino por la “suficiente evidencia de su integración conjunta” (Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, ob.cit., JA 1997-II-633).
En la misma tendencia de la corte mendocina, la Dra. Xxxxxxxx Xxxxxx, desde la Sala 1ª
de la Cámara de San Xxxxxx, sostuvo que ante la tendencia actual de apertura del régimen de la autonomía de la voluntad en materia patrimonial conyugal resulta inadmisible declarar la nulidad de un convenio de liquidación de bienes de una sociedad conyugal “celebrado días antes de presentar la demanda de divorcio por presentación conjunta y cumplido parcialmente con posterioridad a la sentencia de divorcio” (C. Civ. y Com. San Xxxxxx Xxxx 1ª, 19/10/99 “B.,G. X/ X.,X.”, X.X. 0000-X-000 y LL BA 2000-259 con la anticipada nota aprobatoria xx Xxxxxxx, Xxxxxx X., “Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución” en LLBA 2000, p.257).
La sentencia argumentó que “el convenio de liquidación de la sociedad conyugal
celebrado al tiempo de la demanda de divorcio entre los cónyuges es un negocio válido, sujeto a requisito de eficacia (o “condictio iuris”): el dictado de la sentencia que disuelve la sociedad conyugal (art.1306 Cód. Civil). ... Poco importa, entonces, que la homologación formal del convenio sea, respecto del fallo, posterior –como acontece en ocasiones por razones formales- o simultánea, dado que el juez no puede negarse a homologar el acuerdo salvo que se negocien derechos indisponibles y sin perjuicio de que las partes soliciten las medidas tendientes a detener la ejecución del acto si hay vicios de la voluntad” (receptando el voto del Xx. Xxxxxx, en el plenario C.N.Civ., en pleno, 24/12/82, “G.R.L., M.”, en LA LEY, 1983-A, 483, en fallo cit. L.L.B.A.2000-257). Ese argumento que repara en la naturaleza jurídica del instituto es relevante y ha sido también puesto de manifiesto por Xxxxxxxxx y Xxxxxxx. La primera afirma que “los acuerdos sobre liquidación de bienes gananciales son negocios jurídicos condicionados a la separación judicial de bienes, plenamente eficaces aun cuando se instrumentan con anterioridad, pero sujetos a la mentada disolución que actúa como elemento operante”; agregando que “el acuerdo de liquidación de los bienes gananciales depende, ineludiblemente, de la disolución de la sociedad conyugal, lo cual comporta que su ejecución y efectos son diferidos hasta ese momento” (ob.cit., Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxx, “Convenios de liquidación de la sociedad conyugal” cit., p.685; Xxxxxxx, Xxxxxx, “Enciclopedia de Derecho de Familia”, Tomo I,A cit.).
Xxxxxxx, por su parte, enfatiza que no cabe confundir nulidad de los convenios (lo que
comporta la existencia de vicios o defectos estructurales) con su eficacia. Por ello “los acuerdos pueden realizarse en cualquier momento, aún con anterioridad a la petición de separación personal o divorcio, sin perjuicio de ser denunciados por vicios del consentimiento, lesión u
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onerosidad sobreviniente, según el caso” (aut.y ob.cit. X.X.Xx.Xx. 2000-258). Lo que debe desecharse –acota- es que no se celebren acuerdos durante la vigencia de la sociedad conyugal para hacerlos valer ante un eventual divorcio, encubriendo acuerdos prohibidos de separación de bienes, lo que –en el caso que comentó- se descartaba porque las fechas en que se suscribieron y la de presentación del divorcio “guardan una razonable inmediatez”.
Resulta, entonces, que la nota relevante para admitir la presentación del acuerdo de
fecha anterior a la de presentación de la demanda no queda estrictamente limitada a que se celebraron simultáneamente o con posterioridad al escrito de demanda, sino que –en opinión xx Xxxxxxx- “incluso tendría que comprender a los suscriptos con fecha anterior en la medida en que, tras el análisis del juzgador, se los estime acordados en el marco del divorcio vincular o separación personal que después han peticionado las partes” (Xxxxxxx, Xxxxxxxx “Familia, matrimonio y divorcio” pág.559). Con palabras xx Xxxxxx, ambos actos (celebración del acuerdo y presentación de la demanda de divorcio) puede efectuarse “dentro del trámite de negociación previo a la presentación judicial de la misma” (Xxxxxx, Xxxxx X. “Régimen de bienes en el matrimonio”, pág.278).
La interpretación en análisis es la que acogió la Suprema Corte de Buenos Aires en un
precedente en el que por unanimidad hizo mérito de la postura del Superior Tribunal xx Xxxxxxx (S.C.B.A. Ac.84162, 24/9/2003 con primer voto de Xx.xx Xxxxxxx, “C.,M.A.”). Se ponderó especialmente que si bien el convenio carecía de fecha, se hacía expresa referencia a la iniciación del trámite de la presentación conjunta del divorcio, el que fue decretado por la causal prevista por el art.214 inc.2 del Código Civil, “por lo que tal extremo no constituye motivo que permita soslayar la operatividad del art.236 cit.” (S.C.B.A., voto Xx. xx Xxxxxxx, Ac.84162 cit.).
2. Los hechos objetivos que resultan de ponderar las constancias de estos autos (Expte.
25287), del proceso principal (causa 25288 “C. M. E. c/A. G. E. D.. Divorcio vincular. Separación de Bienes”) y de los incidentes (causa 29670 “A. G., E. D. c/C., M. E.. Incidente de liquidación de Sociedad Conyugal” y causa 32483 “A. G., E. D. c/C., M. E. s/Rendición de cuentas”) son los siguientes:
- Los esposos se separaron de hecho de común acuerdo en Mayo de 1999, según lo
expresaron ambos en el “Convenio entre Esposos”, de fecha 24 de Noviembre de 2000 y cuyas firmas fueran certificadas notarialmente (fs.2/4; ver expte.25288 exposición policial de la esposa a fs.4 en la que, incluso, se hace referencia a una fecha anterior de cese de la convivencia; fs.26 exposición civil del cónyuge, de similar tenor, en la que sitúa la fecha de la separación de hecho en 1998; admisión procesal de A. G. al contestar la demanda a fs.29/30; sentencia de fs.51/53);
- Es elocuente transcribir, para clarificar la real situación vivencial, la cláusula Primera
del precitado convenio: “Ante dificultades que tornaren imposible la vida en común, (ambos esposos) decidieron y establecieron sus domicilios por separado, concretando de esta forma la separación de hecho desde el mes xx xxxx de 1999. De esta forma la Sra. C. continuará domiciliada en Xxxxxxx Xxxxx Xx 0000, lugar del hogar conyugal, junto a la hija común de las partes: D.A. El Sr. A. se establecerá y fijará domicilio en el vecino país de Uruguay, excluyéndose del hogar conyugal y comprometiéndose a no turbar la posesión ni la vida privada de su ex consorte. Esta decisión tomada de común acuerdo y con pleno conocimiento de ambos, no podrá ser esgrimida por ninguno de ellos como causal de divorcio” (sic, fs.cit.).
- En 1999 A. G. regresó a Uruguay –su país de origen- (expte.25288, acta de exposición
civil del esposo citada a fs.26; admisión procesal al deducir el incidente de rendición de cuentas fs.4 vta. causa 32483);
- En el precitado convenio los cónyuges no sólo asentaron su separación de común
acuerdo y sin causal culpable, la radicación mencionada de A. G. en el país vecino, sino que
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acordaron la siguiente división de bienes: 1) el inmueble sito en Xxxx. Xxxxx 0000 xx Xxxxxxxxx sería vendido, a cuyos fines se determinó un precio mínimo, y cuyo producido se distribuiría en partes iguales; 2) también los muebles y enseres del hogar se repartirían por igual, y según inventario a realizarse; e) el fondo de comercio de Pizzería y anexo “Tico-Tico”, sito en Xxxxxxx Xxxxx 0000 xx Xxxxxxxxx, que desde la fecha de la separación de bienes (mayo de 1999) a la de ese acuerdo (24/11/2000) fue explotado por la esposa, “quedará enteramente en propiedad” suya, previo pago del 50% de su valor el que se lo fijó en U$S 3.000. Ella también deberá abonar U$S 5.500 por el usufructo durante ese xxxxxxx (Xxxx 0000 al 24/11/2000). El total del precio a pagar por C. (U$S 8.500.-) se abonaría al concretarse la venta del inmueble principal.
- De este modo no hay dudas que la separación de hecho fue acordada en el mencionado
convenio en noviembre de 2000, reconociendo que la misma se remontaba a una fecha anterior (1999), y que, en ese marco, se suscribió el modo de liquidar los bienes conyugales.
- Así las cosas, y no habiéndose deducido antes ningún proceso judicial, el 2 xx Xxxxx
de 2004 el esposo mediante documento (fs.16) “rescindió las estipulaciones contenidas en ese convenio” (aunque alude a otra fecha) por “resultar nula” por disposición de orden público en atención a la “calidad de esposos a esa fecha” (expte.25288 fs.24).
-Recién el 18 xx Xxxxxx de 2004 C. promovió el divorcio por separación de hecho
(fs.11 expte.25288 y fs.10 de estos autos). A. G. se allanó al divorcio y reconoció la autenticidad del convenio referido, al que le resta eficacia. Luego de otras contingencias procesales se dictó la sentencia que acogió la pretensión y decretó el divorcio por esa causal objetiva, confiriendo validez al allanamiento del esposo y declaró disuelta la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda (el 14/9/2004).
En este marco fáctico y jurídico, no habiéndose invocado por el esposo ningún vicio de
la voluntad ni causal objetivamente atendible que controvirtiera el contenido y alcance del acuerdo libremente pactado cuando se separaron, no existe mérito para –ahora- dejarlo de lado.
Desconocer efectos jurídicos a ese acuerdo significaría, en el caso, consagrar un
evidente y notorio ejercicio abusivo del derecho de A. G. y soslayar el basamento fáctico y jurídico decisivo: los esposos se separaron de hecho y determinaron en el año 2000 la forma de dividirse los bienes, difiriendo la presentación judicial (recuérdese que el marido se fue del país), la que recién se concretó bastante tiempo después. Xxxx revelan de modo incontrastable que todo el trámite (tanto el acuerdo patrimonial como el reconocimiento de los hechos que motivaron la ulterior sentencia judicial de divorcio) guarda correspondencia entre sí porque se trata de un mismo e inescindible hecho, instrumentado en forma indubitable y libre, del que sólo se pospuso temporalmente su presentación judicial.
En definitiva: pese a la marcada diferencia temporal entre la fecha de suscripción del
convenio (24/11/2000) y el de su presentación (16/8/2004) habiéndose decretado el divorcio por la causal objetiva reconocida bilateralmente por ambos esposos en dicho convenio (sentencia del 29/12/2005), operó la condición que le confirió eficacia. Y ello porque –insisto- en realidad existió un diferimiento temporal justificante de la presentación judicial posterior motivado por la ausencia del país del esposo, quién se radicó en Uruguay, aunque luego regresó al país (expte. 32.483, fs.4 vta.). Entonces, existe unicidad fáctica y vivencial entre la separación de hecho y la forma de acordar la división de la sociedad conyugal mediando sólo un diferimiento transitorio de la promoción de la acción judicial que obedeció a dicha y singular razón.
Y ello es contundente para receptar que, según el principio de normalidad, esto es lo que
sucede xx xxxxxxxxx según el curso natural de las cosas (doc. art.901 Cód. Civil), al reconocer las causales y hechos del cese de la convivencia, también acordaron cómo dividir sus bienes en un acto que conforme las circunstancias del caso, fue celebrado “en el marco del divorcio luego peticionado” (Xxxxxxx, ob.cit., p.55), lo que descarta cualquier intento espúreo de procurar,
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alguno de ambos, ventajas patrimoniales en infracción al régimen del orden público matrimonial (arts.1216, 1218, 1219 y concs. Cód. Civil).
Por lo expuesto soy de la opinión que corresponde homologar el convenio de marras en
cuanto fija los criterios y parámetros de división de la sociedad conyugal, sin perjuicio de su necesaria readecuación y eventual integración (ello así, por la manifestación carente de prueba, de A. G. vertida a fs.29vta. expte.25288 , en el sentido de que habría otros bienes) toda vez que los valores estimados se consignaron en dólares estadounidenses en época anterior al dictado de las normas pesificadoras. Todo ello, obviamente, con intervención de ambas partes.
Las costas se impondrán en ambas instancias por su orden atento la naturaleza de la
cuestión decidida (arts.68, 71 y 274 C.P.C.). Así lo voto. A la misma cuestión la señora Xxxx, doctora XX XXXXXXXXXX , votó en idéntico
sentido. A LA SEGUNDA CUESTIÓN, El Señor Juez XX. Xxxxxx, dijo: I) Atento la imposición xx xxxxxx efectuada en la última parte de la primera cuestión y
atento lo normado por el art.274 del C.P.C.C. corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada a fs.82vta. y adecuar dichos honorarios. Por lo tanto el tratamiento del recurso interpuesto a fs.85 deviene abstracto.
II) En atención al valor y mérito de los trabajos realizados, y en orden a lo dispuesto por
los arts.13, 14, 15, 16, 21, 22 y concs. dec/ley 8904/77, regúlanse los honorarios de la Dra.M .G.M. , en su carácter de patrocinante del Sr.A. G., en la suma de pesos ..... ($ ....-), los de la Dra.C .N.C., en igual carácter que la anterior, en la suma de pesos .... ($ .....-) y los del Dr.H.D.M., patrocinante de la actora , en la suma de pesos ..... ($ .....-), todos con más el aporte legal correspondiente.
Por los trabajos realizados ante este Tribunal y atento a lo dispuesto por el art.31 del
Decreto/Ley 8904/77, regúlanse los honorarios de la Dra.M .G.M. , en su carácter de patrocinante del Sr.A. G., en la suma de pesos .... ($ ....-) y los del Dr.H.D.M., en su carácter de patrocinante de la actora , en la suma de pesos .....($ .....-), con más el aporte legal.
Así lo voto. A la misma cuestión la señora Xxxx, doctora XX XXXXXXXXXX , votó en idéntico
sentido. A LA TERCERA CUESTIÓN, El Señor Xxxx XX. Xxxxxx, dijo: Xxxxxx lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas
legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C. corresponde revocar la sentencia recurrida y homologar el convenio de liquidación de la sociedad conyugal celebrado con fecha 24 de Noviembre de 2000 por los esposos M. E. C. y E. D. A. G., en cuanto fija los criterios o parámetros de adjudicación de los bienes, sin perjuicio de su necesaria adecuación e integración, en la que, con intervención de ambos, se determinaron los valores actuales pertinentes. Las costas se impondrán en ambas instancias por su orden
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atento la naturaleza de la cuestión decidida (arts.68 y 71 C.P.C.). D ejando sin efecto la regulación efectuada a fs.82vta. y adecuando dichos honorarios. Por lo tanto el tratamiento del recurso interpuesto a fs.85 deviene abstracto.
Regúlense los honorarios de los letrados intervinientes según lo dispuesto en el
considerando II de la Segunda Cuestión. Así lo voto. A la misma cuestión la señora Xxxx, doctora XX XXXXXXXXXX , votó en idéntico
sentido. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA Azul, 4 de Diciembre de 2008 AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás
fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., REVÓCASE la sentencia recurrida y HOMOLÓGASE el convenio de liquidación de la sociedad conyugal celebrado con fecha 24 de Noviembre de 2000 por los esposos M. E. C. y E. D. A. G., en cuanto fija los criterios o parámetros de adjudicación de los bienes, sin perjuicio de su necesaria adecuación e integración, en la que, con intervención de ambos, se determinaron los valores actuales pertinentes. IMPÓNENSE las costas en ambas instancias por su orden atento la naturaleza de la cuestión decidida. DÉJASE SIN EFECTO la regulación efectuada a fs.82vta. y ADECÚANSE dichos honorarios. Por lo tanto el tratamiento del recurso interpuesto a fs.85 deviene abstracto.
En atención al valor y mérito de los trabajos realizados, y en orden a lo dispuesto por los
arts.13, 14, 15, 16, 21, 22 y concs. dec/ley 8904/77, REGÚLANSE los honorarios de la Dra.M .G.M. , en su carácter de patrocinante del Sr.A. G., en la suma de pesos ..... ($ .....-), los de la Dra.C .N.C., en igual carácter que la anterior, en la suma de pesos ..... ($ .....-) y los del Dr.H.D.M., en su carácter de patrocinante de la actora , en la suma de pesos .... ($ .....-), todos con más el aporte legal correspondiente.
Por los trabajos realizados ante este Tribunal y atento a lo dispuesto por el art.31 del
Decreto/Ley 8904/77, REGÚLANSE los honorarios de la Dra.M .G.M. , en su carácter de patrocinante del Sr.A. G., en la suma de pesos .... ($ .....-) y los del Dr.H.D.M., en su carácter de patrocinante de la actora , en la suma de pesos ....($ .....-), con más el aporte legal.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y devuélvase. Fdo.: Dra.Xxx Xxxxx Xx
Xxxxxxxxxx – Presidente – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Xx.Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx – Cámara Civil y Comercial – Sala II. Ante mí: Dra.Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx – Secretaria – Cámara Civil y Comercial – Sala II.
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Citar Lexis Nº 70018543
Tribunal: C. Nac. Civ., en pleno
Fecha: 17/10/1924
Partes: Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx x. Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx y otro122
Publicado: JA 18-111.
SUCESIONES - Partición - Requisitos - Tasación e intervención de partidor - Omisión - Efectos
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, octubre 17 de 1924.
El Xx. Xxxxxxx dijo:
Dictada declaratoria en el juicio sucesorio de Manuel Daneri, todos los herederos presentaron de común acuerdo la cuenta de partición que corre de fs. 77 a fs. 119; y en razón de haber sido aprobada dicha cuenta por el juez de la sucesión, en 23/8/1913, la finca, objeto de esta litis, que adjudicada e inscripta en el registro de la propiedad a nombre de Juan T. Daneri, hasta que produjo la venta de la misma a favor de Pedro J. Battilana, según escritura de 31/8/1915, (conf. fs. 12 de estos autos). Muerto Pedro J. Battilana, dicha propiedad, adquirida por el último durante su matrimonio, fue a su vez adjudicada, por voluntad de todos los herederos, puesta de manifiesto en una cuenta de división que se practicó y que luego se aprobó judicialmente (conf. fs. 226 vta.; autos correspondientes), a la cónyuge supérstite o sea a la actora, y tal adjudicación se inscribió también en el registro de la propiedad, todo lo cual consta a fs. 99, 221, 221 vta., 226 vta., 227 y 227 vta., del otro juicio sucesorio agregado.
He aquí los antecedentes de hecho que son objeto de reparos por parte de los demandados. El juez ha considerado admisibles esos reparos y en su pronunciamiento se refiere al acuerdo de estas cámaras in re "Compiani de Piaggio" de fecha 28/3/1921. (1) Disponible en:xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx_xxx/xxx.xxx?xxxxxxxxxxx&xxxxxxxxxx.xxx&Xxxx&0.0 &vid=ar2:vblue1&ini=true&atoc=30&global=g_&usuario=128804&g_vi.
Verdad que, a estar mecánicamente a lo sancionado en este fallo plenario, no correspondería llegar a otra solución que a la confirmación lisa y llana de la sentencia apelada. Pero la existencia de esa decisión, -pronunciada en un asunto de superintendencia y ajena, por consiguiente, a la controversia y al litigio que general la cosa juzgada,- no obsta ni puede obstar 122 Disponible en:xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx_xxx/xxx.xxx?xxxxxxxxxxx&xxxxxxxxxx.xxx&Xxxx&0.0&xxxxxx 2:vblue1&ini=true&atoc=30&global=g_&usuario=128804&g_vi.
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a que el tribunal, aun a riesgo de rectificar su acto, penetre nuevamente en la medula de la cuestión. Ello es tanto más necesario, cuando que, con fecha 21/5/1924, la cámara de que formo parte y por el órgano de tres de sus miembros, ha sostenido una tesis opuesta, al desestimar las observaciones de un comprador frente a un título que emanaba de una partición hecha en el expediente, sin el requisito de la escritura pública (conf. resolución in re "Erramouspe de Gómez"). (2)
Si esta última situación se mantuviera, el efecto ineludible sería la revocatoria de la sentencia, sin costas, atenta la naturaleza del punto debatido y en vista de las razones que han podido favorecer la actitud del demandado.
Declaro, desde luego, por mi parte, que mi convicción se ha hecho en este sentido, y doy por reproducidos, por de pronto, los fundamentos que informan la citada resolución.
Se arguye con la nulidad de las adjudicaciones en juego, por haber sido llevadas a cabo, según se afirma, con transgresión de disposiciones terminantes de las leyes civiles y procesales; y se citan para este efecto los arts. 1184 , 3462 , 3466 , 3468 del CCiv. y 668 a 679 del de procedimiento (conf. fs. 21). Sin embargo, a poco que éstos se examinan y se correlacionan con sus concordantes, se advierte la carencia de fundamento eficaz para sustentar tan grave solución. El art. 1184, inc. 2 , prescribe la escritura pública para las particiones extrajudiciales, cuyo importe llegue a $ 1000 o en que haya bienes inmuebles, pero como es evidente que se está en presencia de actos concertados y consumados con la aprobación judicial dentro de juicios sucesorios, forzoso es concluir que aquella nulidad no puede alcanzarlos. ¿Por qué entonces debiera declarar esta última? ¿Acaso a mérito de que todos los herederos concurrentes mayores de edad prescindieron de los peritos, de las juntas o de los contadores de que hacen mención las otras disposiciones aludidas... Ha podido afirmarse que, aún en el supuesto de que esa prescindencia no estuviera autorizada, la declaración de nulidad no podría ser la consecuencia necesaria, desde que a los jueces no les es dado declarar otras nulidades que las expresamente establecidas, (conf. art. 1037 ); pero yo me limito a sostener, porque esto, a mi juicio, es lo fundamental, que no estando tales formas rigurosamente impuestas para todos los casos, los herederos Daneri y Battilana pudieron válidamente apartarse de las mismas y concertar la división de bienes de la manera que lo hicieron.
El art. 3462 , prescribe que si todos los herederos están presentes y son mayores de edad, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que los interesados o la mayoría de ellos, contados por personas, juzguen conveniente, siempre que el acuerdo no sea contrario a la esencia misma de la partición. Es decir, la ley de fondo señala un modo de partir los bienes que no es aquel a que se refieren imperativamente los arts. 3465 y ss. ni los correlativos del Código Procesal Civil y Comercial , modo que presupone, no sólo la concurrencia y capacidad de todos los herederos, sino también la concordancia estricta del acuerdo con las reglas y normas de orden público referentes al régimen de las sucesiones.
La parte demandada no objeta desde estos puntos de vista las particiones, porque ellas, según puede comprobarse en los autos respectivos, reúnen todos esos requisitos: la relación de antecedentes ajustables a las constancias pertinentes, la enumeración de los bienes practicada en consonancia con los inventarios aprobados en oportunidad, las tasaciones del caso llevadas a cabo, bien por expertos nombrados de antemano a ese efecto, bien en vista de las avaluaciones constatadas de la contribución directa y territorial, la distribución del caudal de conformidad con el carácter hereditario reconocido, la separación de bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas (conf. art. 3474 ), el acuerdo de los herederos, perfectamente capaces todos ellos y, por último, la aprobación por el juez de la sucesión, quien no la habría otorgado ni hubiera mandado inscribir las hijuelas, si hubiese mediado violación de las legítimas o desconocimiento de los derechos creditorios de los terceros.
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Se ha dicho que el escrito judicial no es asimilable a las escrituras públicas, pero no cabe derivar de ahí que cuando en una determinada sucesión los herederos mayores de edad resuelven distribuirse entre sí el caudal, después de haber cumplido con todos los trámites necesarios para poderse considerar como tales, después de haberse individualizado y tasado los bienes, y después de haber hecho convocar a los posibles acreedores por medio de los edictos, sin que éstos se hayan presentado, no consuman por la común convención, unida a la aprobación judicial, un acto definitivo que lleva en su seno los caracteres de una autenticidad tan grande como las de las escrituras públicas. Por lo demás, el art. 979 del CCiv., declara instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos, las actas judiciales hechas en los expedientes por los respectivos escribanos y firmadas por las partes en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimiento; y agrega que las copias de esas actas revisten igual carácter cuando se sacan por orden del juez antes quien pasaron.
No hay duda, pues, que las adjudicaciones del bien de que se trata en los presentes autos, importan hechos ejecutados en ejercicio de facultades que las leyes reconocen; y no hay duda además de que tales actos tienen el sello auténtico de los instrumentos públicos. La escrituración de adjudicaciones realizadas en esa forma podrá ser un medio a que los particulares recurran para su mejor individualización en los protocolos, pero lo que es innegable es que la carencia de escritura pública no puede en modo alguno ser causa de invalidez de las mismas, y, por ende, de la transmisiones que al amparo de ellas se sucedieron.
La Corte Sup., en el fallo que se registra en el 17:325, refiriéndose a un debatido contrato de compraventa, decía: "el acto del remate es en sí mismo un contrato perfecto de compraventa que, tratándose de inmuebles no necesita para su legalidad y validez ser extendido en escritura pública, viniendo la escritura en este caso a importar tan sólo la autenticación ex post facto del acto del remate, pero no un contrato, porque no habría ni posibilidad jurídica de volver a vender lo que ya estaba vendido.
Por ello, y no habiéndose mejorado en esta instancia el recurso de nulidad, voto en el sentido expresado
Los Dres. Pera y Juárez Celman, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Casabal, votaron en igual sentido.
El Dr. Colmo dijo:
El caso es de toda sencillez: la actora ha prometido en venta a los demandados, según boleto de fs. 2, un inmueble que le fue adjudicado en la sucesión de su difunto esposo, que corre agregada, según partición de fs. 99 a 105, cumplidamente aprobada por el juez a fs. 226 vta., y debidamente inscripta en el registro de la propiedad; y el esposo de la misma lo hubo en compra efectuada a otro adjudicatario, según partición de fs. 77 y ss. del respectivo juicio sucesorio, que igualmente corre agregado, también aprobada e inscripta en el registro.
Los demandados se niegan a escriturar por la doble razón de que en ninguno de los dos supuestos ha mediado la partición que legalmente habría correspondido: no es privada, porque no consta en escritura pública; y no es judicial, porque se ha omitido en ambas los requisitos de los arts. 3462 y ss. del CCiv., que imponen la tasación previa de los bienes, la intervención de un partidor, etc..
Todo se reduce, entonces, a determinar si las referidas particiones son o no legales y válidas.
La afirmativa me parece indudable.
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Desde luego, preciso la situación: aquí no juega partición privada, simplemente porque, tratándose inmuebles, no existe la escritura pública que requisito indispensable, (art. 1184, inc. 2 , CCiv.), e insustituible, ya que no esta permitida, sino en casos expresos y excepcionales, como el del art. 1455 del mismo código, la substitución o reemplazo de forma por otra, (arts. 976 y 977 del código precitado), y por cuanto una diligencia judicial podrá ser instrumento público, (art. 979, inc. 4 ), pero nunca es escritura pública.
Así, corresponde dilucidar si las referidas particiones son o no legales particiones judiciales.
Una cosa es judicial cuando se hace en juicio y con intervención del respectivo juez. Pues bien, las referidas particiones han sido practicadas en juicio, sometidas a la aprobación judicial, cumplidamente aprobadas por el juez y luego inscriptas en el correspondiente registro.
Creo que no hay derecho para pedir más.
Sostenerse, como se hace, que la omisión de trámites e intervenciones como la tasación y el partidor, implica la desvirtuación de la partición, es confundir variar cosas: hacer formalidad, y requisito indispensable, de lo que es apenas procedimiento; desconocer que en una partición así hay tanta autenticidad como en la que se hubiera llenado todos aquellos requisitos, pues una y otra son presentadas en juicio formal, en que han intervenido los distintos representantes necesarios del consejo nacional de educación y del ministerio fiscal y donde ha mediado la cumplida aprobación del juez, y ya que al exigirse en el código o la escritura pública o lo judicial de la situación, no se quiere otra cosa que una garantía de autenticidad.
Más que eso, se llega a pronunciar una nulidad que no está en la ley. En ninguna parte está, sea Código Civil sea Código Procesal Civil y Comercial , he dicho, ni indirectamente, que la omisión de tales requisitos vicie de nulidad la partición. Todo lo que en ella se hace es suponerse lo normal de los trámites, en cuya virtud se recurre a la tasación para fijar el valor de inmuebles a dividirse y se quiere la intervención de un perito para que se practique la partición, y lo legisla reglamentándolo. De consiguiente, y ante lo estricto de cualquier nulidad, que sólo procede ante precepto expreso, (art. 1037 y concs. del CCiv.), no se ve cómo ni por qué haya de admitirse una nulidad no preceptuada ni siquiera en forma genérica, pues no se tendría la violación de ningún texto prohibitivo, (art. 18 del mismo código).
Y se comprende: una y otra cosa, lo propio que el inventario, son de orden interno y privado; que sólo interesa a los herederos; determinar los bienes sucesorios, asignarles valor adecuado y hacer la partición por persona entendida. Todo ello puede ser plenamente omitido, cuando, como en el caso, lo que no se niega, los herederos son mayores, pues nada agrega ni quita con la relación a la autenticidad y a lo judicial del acto.
Ello, tanto más cuanto que: 1., ni se insinúa que en la sucesión se haya prescindido de trámites esenciales, pues hay cumplida citación, declaratoria, pago de impuestos, intervención de los expresados funcionarios, etc., y final presentación de la partición al juez y aprobación de éste; 2., en una de ellas la tasación habría existido; 3., tratándose de herederos mayores, la ley es bien explícita en el sentido de que el arbitrio de ellos es decisivo en todo cuando sea, como aquello, de orden privado y no ataque "la esencia misma de la partición" o no vulnere principios de interés público, como sería el de la forma, que aquí está llenada, pues se la ha practicado en juicio intachable y resulta así judicial; 4., y la garantía técnica que entraña la intervención de un partidor perito, sobre implicar apenas un asunto de orden interno y no formal, debe quedar descartada, porque aun cuando el técnico no aparezca en las particiones del caso, es evidente que ha debido intervenir, pues tienen ellas, particularmente la de la sucesión en que finca su derecho el vendedor de quien hubo la propiedad el marido de la actora, todos los elementos de la más formal de las particiones, con sus prenotados, su cuerpo de bienes, sus hijuelas y sus
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adjudicaciones más cabales, y porque, además, el juez que la aprueba es tan perito como el mejor perito.
A lo sumo, si habría cabido observar algo en este último sentido con respecto a la partición efectuada en la sucesión de dicho marido, donde tales circunstancias constan en formas un tanto sumarias. Pero no se lo ha hecho. Es que tampoco habría cabido la impugnación; la partición fue judicialmente aprobada y luego inscripta en el correspondiente registro. Así, la garantía frente a terceros existiría en su plenitud. En vano se arguye con el art. 244 de la ley 1893, según el cual la inscripción en el registro no implica la validación de los actos legalmente nulos. Eso es desplazar el caso; aquí no jugaría la nulidad de la partición, que es ajena a cualquier inscripción, sino la garantía de que la partición tiene todos los requisitos internos que le son indispensables para poder ser inscripta y para servir de título nuevo. Sería singular que sancionada esa validez interna por la doble autoridad de funcionarios como un juez y el director del registro, pudiera alguien venir luego a pretender que la partición es defectuosa en los elementos internos de la misma.
Por donde se mire el asunto, a mi juicio, no cabe la impugnación de la parte demandada: una partición efectuada por herederos mayores y que ha logrado la ulterior aprobación judicial y su inscripción en el registro, es plenamente judicial y resulta simplemente inatacable en cuanto al lleno de la forma legal.
Cierto que se arguye con lo resuelto por ambas cámaras en la sucesión Compiani de Piaggio. Pero no se advierte que: 1., allí jugaba un caso de mera superintendencia, y no contencioso; 2., la decisión puede haber obedecido a lo circunstancial del supuesto. En cambio, nuestro tribunal ha resuelto ulteriormente, en un caso análogo al de autos ("Erramouspe de Gómez"), que una partición así era cabalmente judicial y plenamente inobjetable.
Encuentro, pues, que esta última resolución no tiene por qué variar en el caso, y adhiero, por consiguiente, a la conclusión del voto que precede, tanto en lo principal como en las costas, que no son concebibles en tribunal plenario.
El Dr. Salvat dijo:
Que por consideraciones análogas a las emitidas por los vocales preopinantes, votaba también en sentido negativo, es decir, por la revocación de la sentencia apelada, debiendo las costas abonarse en el orden causado por estimar que el vencido ha podido creerse con razón fundada para litigar.
Los Dres. Gigena, Helguera y Lagos, adhirieron al voto anterior.
El Dr. Senillosa dijo:
Por mi parte conforme también con los precedentes votos, sólo que considero que habría de dejarse expresa constancia de que el juez a quo se ha ajustado respetuosamente a lo que ambas cámaras en pleno tenían resuelto, en ejercicio de superintendencia, y ya fuera o no jurisprudencialmente; contra lo que las mismas ahora francamente reaccionan; y por lo que tampoco cabría nunca, me parece igualmente que a los vocales preopinantes, la imposición de costas.
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Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que precede, se revoca la sentencia apelada de fs. 38, y en consecuencia, se condena a don Oscar Schóo Lastra y don Enrique J. Bonneu, a escriturar el contrato de compraventa, que contiene el boleto de fs. 2, dentro del plazo de veinte días y bajo apercibimiento de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses. Las costas de ambas instancias en el orden causado.- Adolfo Casabal.- Julian V. Pera.- Tomás Juárez Celman.- Alfredo Colmo.- Raimundo M. Salvat.- Aureliano Gigena.- Federico Helguera.- Juan C. Lagos.- Felipe Senillosa.
NOTAS:(1) Ver este caso en JA 6-242. - (2) Ver este caso en JA 12-139.SUCESIONES AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL
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Dpto. de Trabajos Finales de Graduación
Universidad Siglo 21
Identificación del Autor Apellido y nombre del autor: Yamila Edith Lopez.
E-mail: yamilob@hotmail.com yamilalopez-estudiojuridico@hotmail.com
Título de grado que obtiene: Abogada
Identificación del Trabajo Final de Graduación Título del TFG en español “Validez de los convenios de liquidación previos a la
disolución de la sociedad conyugal”. Título del TFG en inglés “Validity of agreements in settlement prices previous to the
dissolution of the conjugal partnership”.
Integrantes de la CAE Dra. Adriana Warde/ Dra. Verónica Taboas. Fecha de último coloquio con la CAE
16 de Diciembre de 2010.
Versión digital del TFG: contenido y tipo de archivo en el que fue guardado
Curriculum Vitae (formato DOC documento de Microsoft Word) y T. F. G (formato PDF).
Autorización de publicación en formato electrónico Autorizo por la presente, a la Biblioteca de la Universidad Empresarial Siglo 21 a publicar la versión electrónica de mi tesis. (marcar con una cruz lo que corresponda)
Publicación electrónica: Después de............... mes(es)
Firma del alumno