TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX

Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX

Tfno. 848 42 19 64-848 42 15 02

E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

Expediente: 29/2020

ACUERDO 34/2020, de 29 xx xxxx, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por doña P. P. G., en nombre y representación de CC.OO. Construcción y Servicios xx Xxxxxxx, frente al pliego regulador de la licitación del contrato de “Servicio de limpieza en los Centros de SCPSA. Expediente 2019/SCON-ASU/000048”, promovida por Servicios de La Comarca xx Xxxxxxxx, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx Servicios de La Comarca xx Xxxxxxxx, S.A. (en adelante SCPSA) publicó en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del contrato “Servicio de limpieza en los Centros de SCPSA. Expediente 2019/SCON-ASU/000048”.

SEGUNDO.- Con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xxxx P. P. G. ha interpuesto, en nombre y representación de CC.OO. Construcción y Servicios xx Xxxxxxx, una reclamación especial en materia de contratación pública frente al citado pliego.

Como motivo de impugnación aduce “que no se cumple la ley Xxxxx 2/2018 de 13 xx Xxxxx de Contratos Públicos. Marca que hay que presentar al comité de empresa el listado de personal a subrogar, para que puedan verificar que los datos son correctos”.

Por ello, solicita la anulación de dicho pliego.

TERCERO.- El 00 xx xxxx xx 0000, XXXXX remite el expediente del contrato y un escrito de alegaciones, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 126.4 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos (en adelante LFCP).

Respecto al motivo de impugnación alegado señala que, si bien la reclamante no indica el precepto de la LFCP que considera que infringe el pliego, entiende que se refiere al artículo 67 de la misma, referente a la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, alegando que del expediente se desprende que el órgano de contratación ha cumplido con las obligaciones exigidas por dicho precepto.

En primer lugar, señala que mediante Resolución 98/2019, de 13 de noviembre, y Resolución 105/2019, de 15 de noviembre, se requirió a las empresas adjudicatarias del contrato (Soldene, S.A. y Distrivisual, S.L.) para que, en el plazo de 15 días, comunicaran al órgano de contratación las condiciones de los contratos de los trabajadores, ajustándose a lo dispuesto por el artículo 67 de la LFCP.

Además, mediante Resolución 99/2019, de 13 de noviembre, y Resolución 106/2019, de 15 de noviembre, se comunicó a la representación sindical de ambas empresas la intención de licitar nuevamente el contrato, con el fin de que en el plazo de 15 días informasen si existía convenio colectivo de aplicación, y si en este caso las condiciones resultaban superiores, tal como exige el artículo 67 de la LFCP.

En segundo lugar, señala que la información requerida a Distrivisual, S.L. fue remitida a SCPSA el 11 de diciembre, siendo completada el 20 de febrero, y la información requerida a Soldene, S.A. fue remitida el 20 de febrero. Respecto a la representación sindical, aduce que la única contestación recibida fue de Soldene, S.A. mediante correo electrónico de 23 xx xxxxx, en el que constaba la Resolución 99/2019 firmada por la representante sindical.

En tercer lugar, destaca que el pliego incorpora en su Anexo VII los datos laborales del personal a subrogar, con la información facilitada por las empresas adjudicatarias y el convenio colectivo aplicable, sin que la exactitud o suficiencia de estos datos haya sido cuestionada por la reclamante.

En consecuencia, solicita la desestimación de la reclamación especial interpuesta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 4.1.e) de la LFCP, las decisiones que adopten las sociedades mercantiles dependientes de las entidades mencionadas en los apartados anteriores, que en su actividad satisfagan, al menos parcialmente, fines de interés público y que las Administraciones Públicas financien más de la mitad de su actividad, están sometidas a las disposiciones de la citada Ley Xxxxx y, de acuerdo con el artículo 122.2 de la misma norma, pueden ser impugnadas ante este Tribunal.

SCPSA es una sociedad mercantil cuyo capital pertenece íntegramente a la Mancomunidad de la Comarca xx Xxxxxxxx, por lo que sus licitaciones se encuentran sometidas a la LFCP.

SEGUNDO.- La reclamación especial ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de una organización sindical que acciona en defensa de los intereses colectivos de sus afiliados, al entender que de las actuaciones impugnadas pudieran deducirse fundadamente que éstas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 122.1 y 123.1 de la LFCP.

TERCERO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma y dentro del plazo legalmente previstos en los artículos 126.1 y 124.2.a) de la LFCP.

CUARTO.- La reclamación se fundamenta en los motivos legalmente tasados, y concretamente en la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124.3.c) de la LFCP.

QUINTO.- Señala el reclamante como único motivo de impugnación el incumplimiento de la ley xxxxx de Contratos Públicos, por no comunicar a la representación legal de los trabajadores el listado de personal a subrogar para que informen lo procedente.

Por su parte el órgano de contratación, como se detalla en los antecedentes, rebate dicha alegación con fundamento en el expediente aportado y manifestando el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 67 de la LFCP.

El artículo al que sin citar apela el reclamante es el siguiente:

“Artículo 67. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

1. Las condiciones de subrogación serán las establecidas en el convenio colectivo sectorial de la actividad objeto del contrato en el caso de que este exista y regule la subrogación. Si no existiese convenio sectorial de aplicación en la actividad objeto del contrato o existiendo no regulase la subrogación, procederá la subrogación de todos los trabajadores que, a pesar de pertenecer a otra empresa, vengan realizando la actividad objeto del contrato.

El órgano de contratación deberá comunicar a la representación sindical del centro de trabajo la intención de licitar nuevamente el contrato al efecto de que, en el plazo máximo de quince días, esta pueda informar que existiendo convenio colectivo sectorial de aplicación, las condiciones laborales de aplicación en el centro de trabajo de las personas trabajadoras a subrogar resultan superiores. Emitido informe por la representación sindical sobre las condiciones de aplicación, el pliego deberá incluir estas.

2. La nueva empresa quedará subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido. Cuando se prevea la posibilidad de que la empresa adjudicataria contrate con terceros la realización parcial del contrato, se contemplará la obligación de esa segunda empresa de subrogar a todos los trabajadores y trabajadoras que con anterioridad venían desarrollando esa actividad, quedando la nueva empresa subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido.

Los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de una penalidad equivalente al 0,1% del precio de adjudicación por cada día de retraso en la aportación de la información y hasta el total cumplimiento de esta obligación.

La Administración verificará la información facilitada por la empresa saliente antes de incluirla en los pliegos que rigen el contrato y comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

3. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

4. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta ahora venía siendo prestado por un operador económico, estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba, que se mantendrá en el puesto de trabajo hasta que las plazas sean objeto de cobertura mediante la normativa de función pública que resulte de aplicación.

5. Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

6. El pliego regulador de la contratación contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 146 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.

7. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.

8. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego regulador de la contratación siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aun en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.”

Expuesto el marco legal de aplicación procede ahora recordar nuestra doctrina relacionada con el asunto que ahora analizamos (Acuerdos 56/2019 de 19 xx xxxxx y 100/2018, de 4 de octubre) en el primero de ellos expresamente indicábamos:

“De la lectura del precepto transcrito se observa cómo el mismo impone una doble obligación a la Administración contratante, de un lado, requerir a la empresa que viniera efectuando la prestación objeto del contrato la información relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación y, de otro, facilitar a los licitadores, en el pliego, la información relativa a tales condiciones a los efectos del cálculo de los costes del personal a subrogar.

El informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, de 23 de octubre, concreta esta obligación señalando “La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son no solo las propias relativas a la prestación en sí,

sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos, es un elemento propio de la definición de derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 49 de la Ley (…)” .

Tal y como indicamos en nuestro Acuerdo 56/2017, de 25 de septiembre, la finalidad de la citada obligación de facilitar la información referida en los pliegos es que los licitadores cuenten con datos sobre los costes laborales que habrán de asumir si resultan adjudicatarios, que son relevantes para la preparación de la oferta y que son no sólo las propias de la prestación en sí, sino también aquellas que proceden de normas sectoriales distintas de la normativa de contratación pública; resultando que la falta o insuficiencia de la misma provoca, sin lugar a duda alguna, una discriminación a favor de quien estuviera ejecutando actualmente el servicio, que quedaría colocado en una posición privilegiada con respecto a los restantes licitadores, por lo que el grado de detalle de los datos a facilitar debe ser, tal y como expone la Resolución 31/2017, de 10 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias, el suficiente para garantizar el trato igualitario de todos los que concurran a la licitación y esto debe interpretarse en el sentido de que no basta con una mera remisión a las tablas salariales contempladas en el Convenio Colectivo aplicable, sino que también han de indicarse aquellas circunstancias personales de los trabajadores a subrogar que influyan en la retribución que tiene derecho a percibir y en los costes sociales que tiene aparejada (antigüedad, jornada, tipo de contrato, condiciones que puedan suponer bonificación en las correspondientes cotizaciones, etc.).

Es más, el propio artículo 67 LFCP anteriormente transcrito refiere, eso sí con carácter de mínimos, el alcance de la información que sobre tal extremo debe incluirse en los pliegos, a saber, los listados del personal a subrogar con indicación del convenio colectivo aplicable, la indicación de la categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto y cualquier pacto que pudiera afectar a la subrogación, en caso de existir.”

Pues bien, una vez recordado tanto el marco legal como la doctrina reiterada de este Tribunal, debemos analizar, si en el caso concreto que nos ocupa, se han respetado los diversos requisitos y límites que el órgano de contratación debe observar y que el reclamante se limita a cuestionar con nulo esfuerzo argumentativo.

En el caso aquí examinado resulta claro el cumplimiento de la anterior obligación en tanto que consta en el expediente aportado por el órgano de contratación los siguientes documentos:

- La Resolución 98/2019, de 13 de noviembre, y Resolución 105/2019, de 15 de noviembre, por la que se requirió a las empresas adjudicatarias del contrato (Soldene,

S.A. y Distrivisual, S.L.) para que, en el plazo de 15 días, comunicaran al órgano de contratación las condiciones de los contratos de los trabajadores, ajustándose a lo dispuesto por el artículo 67 de la LFCP.

- Y la Resolución 99/2019, de 13 de noviembre, y Resolución 106/2019, de 15 de noviembre, por la que se comunicó a la representación sindical de ambas empresas la intención de licitar nuevamente el contrato, con el fin de que en el plazo de 15 días informasen si existía convenio colectivo de aplicación, y si en este caso las condiciones resultaban superiores, tal como exige el artículo 67 de la LFCP.

En concreto se resolvía: “COMUNICAR a la representación sindical de la empresa Soldene S.A. la intención de licitar nuevamente el contrato “Limpieza de los Centros de Trabajo e SCPSA (Arazuri, Xxxxxxx, Egillor, Xxxxxxxxx, Tiebas, Mendillorri, Batán, Molino de San Xxxxxx, Punto limpio de Eroski). Expediente 2016/PCD-GEN-MCP/000518”, con el fin de que, en el plazo máximo de 15 días, pueda informar si existe convenio colectivo sectorial de aplicación, y si en este caso las condiciones laborales de aplicación en el centro de trabajo de las personas a subrogar resultan superiores.” y “COMUNICAR a la representación sindical de la empresa Distrivisual S.L. la intención de licitar nuevamente el contrato “Limpieza de los Centros de Trabajo de SCPSA (centros de oficinas, centro xx Xxxxxxx y punto limpio xx Xxxxxxx). Expediente 2017/SCON-ASU/000038”, con el fin de que, en el plazo máximo de 15 días, pueda informar si existe convenio colectivo sectorial de aplicación, y si en este caso las condiciones laborales de aplicación en el centro de trabajo de las personas a subrogar resultan superiores.”

Además, en relación con dichos documentos, consta en el expediente el certificado de su remisión así como los acuses de su recepción de fechas 15 y 19 de noviembre de 2019.

En respuesta a dichas notificaciones figura en el expediente que la empresa Soldene remitió como respuesta la propia Resolución 99/2019, de 13 de noviembre firmada por la representante sindical mediante correo electrónico de fecha 23 xx xxxxx de 2020, sin adiciones al respecto. Por parte de la representación sindical de la empresa Distrivisual no se formuló ninguna aportación.

Consecuencia de ello y en ejecución de la obligación prescrita en el artículo 67 de la LFCP, consta en la aprobación de la licitación, en la que se incluye el informe técnico de licitación del “servicio de limpieza en los centros de SCPSA”, la incorporación en su Anexo VII del personal adscrito al contrato con los datos de los trabajadores a subrogar, según el certificado de costes salariales aportado por la empresa y con la información aportada por la representación sindical, como así se indica expresamente en la cláusula 18 xxx xxxxxx.

Por tanto a la vista de lo expuesto no podemos más que desestimar la reclamación puesto que tal como ha quedado constatado el procedimiento contractual seguido cumple con la previsión legal establecida en el art. 67 de la LFCP y por tanto se ha cumplido con la obligación legal de comunicar a la representación sindical del centro de trabajo la intención de licitar nuevamente el contrato a los efectos previstos en el citado artículo.

En todo caso y aunque no se alega por el reclamante, resta por indicar que la contestación expresa por parte de la representación sindical no puede entenderse como un trámite preceptivo y que su ausencia tenga efectos suspensivos del procedimiento. Basta para ello acudir a la literalidad de la ley xxxxx de la que se deduce que es una facultad al prever que “ésta pueda informar” estableciendo además un plazo máximo para hacerlo de quince días.

En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 127 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,

ACUERDA:

1º Desestimar la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por doña P. P. G., en nombre y representación de CC.OO. Construcción y Servicios xx Xxxxxxx, frente al pliego regulador de la licitación del contrato de “Servicio de limpieza en los Centros de SCPSA. Expediente 2019/SCON-ASU/000048”, promovida por Servicios de La Comarca xx Xxxxxxxx, S.A.

2º. Notificar este acuerdo a doña P. P. G., en calidad de representante de CC.OO. Construcción y Servicios de Navarra, a Servicios de La Comarca xx Xxxxxxxx, S.A. y acordar su publicación en la página del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.

3º. Significar a los interesados que frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.

Pamplona, 29 xx xxxx de 2020. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. LA VOCAL, Xxxxx Xxxxx Xxx-Pobes Vitoria.