Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 859-2022-TCE-S5

Sumilla: “La normativa de contratación pública ha recogido un procedimiento especial a fin de que las entidades revisen y aprueben la referida documentación técnica que presenta el postor ganador de la buena pro para la firma del contrato.”

Lima, 14 xx xxxxx de 2022.

VISTO en sesión de fecha 14 xx xxxxx de 2022 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 1299/2022.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO ECOANDE, integrado por las empresas INVERSIONES ECOANDE S.R.L. y XXXXXXXXXX INGENIEROS CONSULTORES Y CONTRATISTAS S.C.R.L., en

la Licitación Pública Nº 06-2021-MIDAGRI-PSI – PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de ejecución de obra: “Mejoramiento y ampliación del canal lateral TAIME del sistema xx xxxxx avisado Xxxxx la Conquista“ y; atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 14 octubre de 2021, el PROGRAMA SUBSECTORIAL DE IRRIGACIONES – PSI convocó a la Licitación Pública Nº 06-2021-MIDAGRI-PSI – PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de ejecución de obra: “Mejoramiento y ampliación del canal lateral TAIME del sistema xx xxxxx avisado Xxxxx la Conquista“, con un valor referencial de S/. 5´596, 205.44 (cinco millones quinientos noventa y seis mil doscientos cinco con 44/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento.

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.03.2022 21:15:23 -05:00

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Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.03.2022 21:07:03 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx XXX 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.03.2022 21:44:45 -05:00

El 14 de diciembre de 2021, se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, mientras que, el 28 del mismo mes y año, se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio Ecoande, integrado por las empresas INVERSIONES ECOANDE S.R.L. y XXXXXXXXXX INGENIEROS CONSULTORES Y CONTRATISTAS

S.C.R.L., en mérito a los siguientes resultados:

POSTOR

ETAPAS

ADMISIÓN

PRECIO OFERTADO (S/.)

EVALUACIÓN Y ORDEN DE PRELACIÓN

CALIFICACIÓN

RESULTADO

Consorcio Ecoande

Admitido

5,036,584.90

100

Cumple

Adjudicado

Consorcio ejecutor de Obras

Admitido

5.036,584.90

100

Cumple

Consorcio La Conquista

Admitido

5.036,584.90

100

Cumple

PORFISA

Contratistas Generales S.A.C.

Admitida

5.036,584.90

100

Cumple

*El desempate se efectuó a través de sorteo electrónico.

Posteriormente, el 2 de febrero de 2022, la Entidad publicó en el SEACE la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG, mediante la cual comunicó al Consorcio Ecoande la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor, dado que el área usuaria observó los siguientes documentos: i) Calendario de avance de obra valorizado, ii) Calendario de adquisición de materiales y, iii) Calendario de utilización de equipos.

2. Mediante escrito s/n presentado el 14 de febrero de 2022, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el CONSORCIO ECOANDE, integrado por las empresas INVERSIONES ECOANDE S.R.L. y XXXXXXXXXX INGENIEROS CONSULTORES Y CONTRATISTAS S.C.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección, materializada a través de la Carta Nº 026- 2022-MIDAGRI-DVDVAFIR/PSI-UADM-LOG.

En tal sentido, solicita que se declare nulo dicho acto administrativo, en consecuencia, se ordene a la Entidad suscribir el contrato correspondiente, para lo cual alega lo siguiente:

Sobre el trámite del perfeccionamiento del contrato.

● Señala que, el 28 de diciembre de 2021, se otorgó la buena pro a su representada y que, el 12 de enero de 2022, se publicó en el SEACE su consentimiento.

● El 21 de enero de 2022, a través de la Carta Nº 002-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC presentó ante la Entidad los documentos para la firma del contrato.

● El 25 de enero de 2022, mediante la Carta Nº 19-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI- UADM-LOG, la Entidad formuló sus observaciones a dicha documentación, otorgándole el plazo de 4 días hábiles, a fin de que proceda con la subsanación correspondiente.

● El 31 de enero de 2022, mediante Carta Nº 003-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC presentó ante la Entidad la subsanación a las observaciones formuladas a la documentación para la firma del contrato; sin embargo, con la Carta Nº 026-2022- MIDAGRI-DVDVAFIR/PSI-UADM-LOG del 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx xx xxxxxxxx xx xxxxxxx xx xx xxxxx pro.

Sobre las observaciones a la documentación para la firma del contrato.

● Manifiesta que, a través de la Carta Nº 19-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM- LOG, la Entidad formuló observaciones a la documentación que presentó para la firma del contrato, consistente en: i) Calendario de avance de obra, ii) Calendario de adquisición de materiales y iii) Calendario de utilización de equipos. Se precisó que las observaciones fueron formuladas por el área usuaria a través del Informe Nº 22-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UGIRD-SUGEP/ECR.

En cuanto al Calendario de avance de obra valorizado

● Manifiesta que la observación consistió en que el Calendario de avance de obra valorizado no se sustentó en el Programa de Ejecución de Xxxx (CPM), el cual debía presentar ruta crítica y lista de hitos claves de la obra.

En cuanto al Calendario de adquisición de materiales y el Calendario de utilización de equipos.

● Señala que el área usuaria indicó que, tanto el Calendario de adquisición de materiales como el Calendario de utilización de equipos, debían encontrarse en concordancia con el Calendario de avance de obra valorizado, por lo que al haberse observado este último debía ajustarse el Calendario de adquisición de materiales y Calendario de utilización de equipos.

Sobre la causa que dio mérito a que se declare la pérdida de la buena pro.

● Manifiesta que, a través de la Carta Nº 26-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM- LOG, la Entidad declaró la pérdida de la buena pro otorgada a su favor, para lo cual se sustentó en “nuevas” observaciones a los siguientes documentos: i) Calendario de avance de obra, ii) Calendario de adquisición de materiales y, iii) Calendario de utilización de equipos. Agrega que tales observaciones fueron formuladas por el área usuaria a través del Informe Nº 40-2022-MIDAGRI-DVDAFIR-PSI-UGIRD- SUGEP/ECR.

En cuanto al Calendario de avance de obra valorizado

● Observación Nº 1: Se indicó que existía un error en la descripción de la partida 1.6.1.4, de acuerdo a lo establecido en el Presupuesto de obra de las Bases integradas (Dice: Excavación de material excedente en carretilla D=50M y debe decir: Eliminación de material excedente en carretilla D=50M).

● Manifiesta que revisado el Calendario presentado para la suscripción del contrato verificó que el error de digitación ya existía, sin embargo, ello no fue materia de observación ni comunicación mediante la Carta Nº 019-2022-MIDAGRI- DVDVAFIR/PSI-UADM-LOG por la Entidad, documento por el cual la Entidad le comunicó las observaciones formuladas a los requisitos para la firma del contrato, por ende, considera que tal observación constituye una nueva observación que fue consignada en la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI-DVDVAFIR/PSI-UADM-LOG, documento con el cual la Entidad declaró la pérdida de la buena pro otorgada a su favor.

● Observación Nº 2: Se indicó que existía un error en la descripción de la partida 1.4.1.4, dado que se encuentra sin descripción.

● Manifiesta que en la subsanación de documentos para la firma de contrato su representada incurrió en error de digitación; sin embargo, es un error formal que no amerita la pérdida de la buena pro otorgada a su favor.

En cuanto al Calendario de adquisición de materiales y el Calendario de utilización de equipos.

● Señala que el área usuaria indicó que, tanto el Calendario de adquisición de materiales como el Calendario de utilización de equipos debían encontrarse en concordancia con el Calendario de avance de obra valorizado, por lo que al haberse observado éste último debía ajustarse el Calendario de adquisición de materiales y Calendario de utilización de equipos.

Sobre la competencia para formular observaciones que dieron mérito a que se declare la pérdida de la buena pro.

● Manifiesta que, según lo establecido en el numeral 176.4 del artículo 176 del Reglamento, correspondía al supervisor y/o inspector de obra emitir la conformidad sobre el Calendario de avance de obra, el Programa de ejecución de obra (CPM), el Calendario de adquisición de materiales y el Calendario de utilización de equipo; ello, luego de 7 días de suscrito el contrato, lo cual no ha sido cumplido por la Entidad, dado que los funcionarios que efectuaron las observaciones a los documentos para la firma del contrato se han excedido en sus atribuciones.

● Agrega que las observaciones formuladas pueden ser subsanadas en la etapa de revisión de dicho calendario por el supervisor y/o inspector, ya que, se ha establecido que mientras no se aprueben los calendarios presentados para la suscripción del contrato se consideran válidos los calendarios del Expediente Técnico.

3. Con Decreto del 16 de febrero de 2022, debidamente notificado el 17 del mismo mes y año, la Secretaría del Tribunal solicitó a la Entidad que emita su pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. Para tal fin se le otorgó el plazo de tres (3) días hábiles.

Asimismo, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los

postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE

4. El 22 de febrero de 2022, la Entidad publicó en el SEACE el Informe N° 173-2021- MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG (sic), el Memorando N° 030-2022-MIDAGRI- DVDAFIR/PSI-UGIRD-SUGEP, el Informe N° 107-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UGIRD- SUGEP/ECR y el Memorando N° 090-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG, mediante los cuales se pronunció sobre el recurso de apelación, indicando lo siguiente:

Sobre el trámite del perfeccionamiento del contrato.

● Señala que, el 28 de diciembre de 2021, se otorgó la buena pro al Adjudicatario y, el 12 de enero de 2022, se publicó en el SEACE su consentimiento.

● El 21 de enero de 2022, a través de la Carta Nº 002-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC, el Impugnante presentó ante su representada los documentos para la firma del contrato. Posteriormente, el 25 de enero de 2022, mediante la Carta Nº 19-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG, notificada vía correo electrónico, formuló sus observaciones a dicha documentación, otorgándole el plazo de 4 días hábiles, a fin de que proceda con su subsanación.

● El 31 de enero de 2022, mediante Carta Nº 003-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC el Impugnante presentó ante su representada la subsanación a las observaciones formuladas a la documentación para la firma del contrato; sin embargo, con la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI-DVDVAFIR/PSI-UADM-LOG del 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx la pérdida de la buena pro, al encontrarse nuevamente observado los documentos presentados.

● El 2 de febrero de 2022, mediante Carta Nº 004-2022-CONSORIO ECOANDE/RC el Impugnante presentó aclaración de error de digitación en las partidas 01.04.01.04 y 01.06.01.04 consignadas en los documentos presentados para la subsanación de la documentación para el perfeccionamiento del contrato.

● Con Carta Nº 34-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG su representada comunicó al Impugnante que su Carta Nº 004-2022-CONSORIO ECOANDE/RC no puede ser considerada al no encontrarse de conformidad con los plazos establecidos en el artículo 141 del Reglamento.

Sobre la causa que dio mérito a que se declare la pérdida de la buena pro.

En cuanto al Calendario de avance de obra valorizado

● Manifiesta que, cuando el Impugnante presentó los documentos para la firma del contrato, esto es, con la Carta Nº 002-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC, si bien presentó el cronograma valorizado del proyecto, este no se encontraba sustentado en el Programa de Ejecución de obra (CPM), el cual debió incluir la ruta crítica y la lista de hitos de la obra.

Agrega que, si bien se presentó el Calendario de adquisición de materiales y el Calendario de utilización de equipos, al haberse observado el Calendario de obra valorizado, estos debían reformularse o adecuarse en base a la absolución de la observación realizada.

● Agrega que, recién con la subsanación de las observaciones, con la Carta Nº 003- 2022-CONSORCIO ECOANDE/RC, el Impugnante adjuntó por primera vez el Programa de ejecución de obra (CPM); en tal sentido, se formuló la observación Nº 1 consistente en que en la Partida 1.6.1.4 se había consignado “Excavación de material excedente en carretilla D=50M”, cuando en realidad debía consignarse “Eliminación de material excedente en carretilla D=50M”. Asimismo, en la Observación N° 2 se indicó que se apreciaba un error en la descripción de la partida

1.4.1.4 la cual se encuentra sin descripción.

Precisa que era imposible que se realice tal observación en un momento anterior, dado que tal documentación no formó parte de los documentos para la firma del contrato, presentados con la Carta Nº 002-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC.

● Manifiesta que las observaciones que formuló a los documentos para la firma del contrato se encuentran de acuerdo x Xxx, debiendo ratificarse la decisión de declarar la pérdida de la buena pro a favor del Impugnante.

Sobre la competencia para formular observaciones que dieron mérito a que se declare la pérdida de la buena pro.

● Manifiesta que, según lo establecido en el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento el órgano encargado de las contrataciones tiene la gestión administrativa del contrato, lo que involucra el trámite del perfeccionamiento del contrato; asimismo, se indica que mediante normas de organización interna de la entidad se pueden asignar tales funciones a otro órgano; por lo que, a través de la Resolución Directoral Nº 20-2021-MIDAGRI-PSI del 5 de febrero de 2021, se dispuso delegar a la Unidad

Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje (en cuanto mantenga su condición de área usuaria), entre otras cuestiones, el trámite de los contratos de ejecución de obras sujetas o no a modalidad de contratación “Régimen general de Contratación estatal”, encontrándose las contrataciones sujetas a la Ley y el Reglamento y otras. Se precisa que se delegó la función de aprobar los documentos técnicos presentados por el ganador de la buena pro para la firma del contrato, cuando corresponda.

● Además, a través del Memorando Nº 3411-2021-MIDAGRI-DVDFIR/PSJ-UGIRD emitido por la Unidad Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje y mediante Informe Nº 1747-2021-MIDAGRI-DVDAGRI-DVDAFIR/PSI-URGIRD-SUGEP de la Sub Unidad Gerencial de Estudios y Proyectos de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje, se indicó que los documentos técnicos presentados por el ganador de la buena pro para la firma del contrato serán validados por un profesional de ingeniería perteneciente a la Sub Unidad Gerencial de Estudios y Proyectos de la Unidad Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje, encontrándose dentro de estos documentos el Calendario de avance de obra valorizado, el Calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de la obra y el Calendario de utilización de equipos.

5. El 23 de febrero de 2022, a través del Oficio Nº 008-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI- UADM-LOG presentado ante el Tribunal, la Entidad solicitó ampliación de plazo para remitir el Informe Técnico Legal indicando la posición de la Entidad.

6. Con Decreto del 24 de febrero de 2021, debidamente notificado el 25 del mismo mes y año, se dejó constancia que la Entidad registró en el SEACE el Informe Nº 173-2021- MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG, con sus respectivos anexos; asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalúe la información y de ser el caso dentro del término de (5) días hábiles lo declare listo para resolver.

Además, se declaró no ha lugar a la solicitud de la Entidad formulada mediante Oficio Nº 008-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG, debido a los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para emitir pronunciamiento.

7. Con Decreto del 1 xx xxxxx de 2022, se convocó audiencia pública para el 7 del mismo mes y año, la cual se desarrolló con la participación de los representantes del Impugnante.

8. Por Decreto del 7 xx xxxxx de 2022, se declaró el expediente listo para resolver.

FUNDAMENTACIÓN:

Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección; asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le restituya la buena pro y se ordene la suscripción del contrato.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.

2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, si se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.

El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a

cincuenta (50) UIT1 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación.

Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco del procedimiento de selección, cuyo valor referencial asciende S/. 5´596, 205.44 (cinco millones quinientos noventa y seis mil doscientos cinco con 44/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección, con el objeto que se disponga la suscripción del contrato; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentra comprendidos en la relación de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación.

1 Unidad Impositiva Tributaria.

Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE.

En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 14 de febrero de 2022, considerando que la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor se notificó en el SEACE el 2 de febrero de 2022.

Al respecto, del expediente fluye que, mediante Escrito s/n presentado el 14 de febrero de 2022 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este aparece suscrito por el señor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, como representante común del Impugnante.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.

Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo para suscribir contrato con la Entidad, puesto que la pérdida de la buena pro otorgada a su favor se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, al Impugnante se le revocó el otorgamiento de la buena pro, decisión que cuestiona en el presente recurso.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

Al respecto, el Impugnante interpuso su recurso de apelación contra la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección; asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le restituya la buena pro y se ordene la suscripción del contrato.

En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123

del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados.

B. PRETENSIONES:

De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

i. Se deje sin efecto la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor en el procedimiento de selección y, por su efecto, se restituya la buena pro otorgada y se ordene la suscripción el contrato.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

Al respecto, es de mencionar que el presente recurso impugnativo tiene por objeto revisar la decisión de la Entidad de revocar la buena pro adjudicada al Impugnante, por tanto, solo sus argumentos deben ser tomados en consideración para la determinación de los puntos controvertidos.

En atención a lo expuesto, el único punto controvertido es el siguiente:

• Determinar si corresponde revocar la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada al Impugnante, así como disponer la suscripción del contrato.

D. ANÁLISIS DEL ÚNICO PUNTO CONTROVERTIDO:

5. Con el propósito de esclarecer la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia de potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

6. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis del único punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación.

ÚNICO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada al Impugnante, así como disponer la suscripción del contrato.

7. En principio, es importante señalar que, mediante Carta Nº 026-2022-MIDAGRI- DVDAFIR/PSI-UADM-LOG notificada a través del SEACE el 2 de febrero del 2022, la Entidad declaró la pérdida automática de la buena pro otorgada a favor del Impugnante, documento que se reproduce a continuación:

*Extraído del folio 1 de la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG.

8. Según lo citado, se aprecia que la Entidad declaró la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante debido a que no subsanó las observaciones consistentes en la siguiente documentación: i) Calendario de avance de obra valorizado: en la partida 1.6.1.4 se indicó “excavación de material (…)”, cuando en las bases se indicó “eliminación de material (…)”, mientras que en la partida 1.4.1.4 no se consignó descripción; ii)

Calendario de adquisición de materiales: debe estar en concordancia con el calendario avance de obra valorizado, y; ii) Calendario de utilización de equipos: debe estar en concordancia con el calendario avance de obra valorizado.

Nótese que, a fin de sustentar su decisión, la Entidad indicó que la subsanación de los documentos para la firma del contrato fue evaluada por el área usuaria; asimismo, indicó que su especialista, a través del Informe Nº 40-2022-MIDAGRI-DVDAFIR- UGIRD-SUGEP/ECR, desarrolló las observaciones antes detalladas.

Además, se verificó que el referido informe fue emitido por el “Programa Sub Sectorial de Irrigaciones – PSI”, en virtud a la Resolución Directoral Nº 044-2020-MINAGRI-PSI y la Resolución Directoral Nº 020-2021-MIDAGRI-PSI (…) Sic, en las cuales se designa y ratifica la delegación de la facultad otorgada a la “Unidad Gerencia de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje” para aprobar los documentos técnicos presentados por el ganador de la buena pro para la firma del contrato, cuando corresponda2.

9. Al respecto, el Impugnante ha manifestado que subsanó las observaciones formuladas por la Entidad a la documentación para la firma del contrato; sin embargo, aquella sustentó su decisión de declarar la pérdida de la buena pro otorgada a su favor en nuevas observaciones que no le fueron comunicadas de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación pública.

Agrega que las observaciones formuladas por la Entidad a la documentación que presentó para la firma del contrato no se encuentran acorde a derecho, toda vez que aquella debía ser revisada por el supervisor y/o inspector de la obra luego de siete (7) días de suscrito el contrato, de conformidad con el numeral 176.4 del artículo 176.

Además, indica que las observaciones formuladas por la Entidad constituyen errores formales que no ameritan que se revoque la buena pro otorgada a su favor, sino que, en todo caso, considera que tales observaciones pueden subsanarse en el etapa de revisión del Calendario de avance de obra, efectuada por el supervisor o inspector de la obra, ya que, se ha establecido que mientras no se aprueben los calendarios presentados para la suscripción del contrato se consideran válidos los calendarios del Expediente Técnico.

10. De otro lado, la Entidad manifiesta que, cuando el Impugnante presentó los documentos para la firma del contrato, esto es, con la Carta Nº 002-2022-CONSORCIO

2 Véase el punto 3.5 del referido informe.

ECOANDE/RC, si bien presentó el cronograma valorizado del proyecto, este no se encontraba sustentado en el Programa de Ejecución de obra (CPM), el cual debió incluir la ruta crítica y la lista de hitos de la obra.

Así también, señala que, recién con la subsanación de las observaciones, con la Carta Nº 003-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC, el Impugnante adjuntó por primera vez el Programa de ejecución de obra (CPM); en tal sentido, se formuló la observación Nº 1 consistente en que en la Partida 1.6.1.4 se había consignado “Excavación de material excedente en carretilla D=50M”, cuando en realidad debía consignarse “Eliminación de material excedente en carretilla D=50M”. Asimismo, en la Observación N° 2 se indicó que se apreciaba un error en la descripción de la partida 1.4.1.4 la cual se encuentra sin descripción.

Por tanto, concluye que las observaciones que formuló a los documentos para la firma del contrato se encuentran de acuerdo x Xxx, debiendo ratificarse la decisión de declarar la pérdida de la buena pro a favor del Impugnante.

Por otra parte, se precisó que, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento, se delegó a la “Unidad Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje” (en cuanto mantenga su condición de área usuaria), la función de aprobar los documentos técnicos presentados por el ganador de la buena pro para la firma del contrato.

En relación con ello, precisa que través del Memorando Nº 3411-2021-MIDAGRI- DVDFIR/PSJ-UGIRD emitido por la Unidad Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje y el Informe Nº 1747-2021-MIDAGRI-DVDAGRI-DVDAFIR/PSI-URGIRD-SUGEP

de la Sub Unidad Gerencial de Estudios y Proyectos de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje, se indicó que los documentos técnicos serían validados por un “profesional de ingeniería” perteneciente a la “Sub Unidad Gerencial de Estudios y Proyectos” del área usuaria; asimismo, se mencionó que en sus facultades se encuentra expresamente la revisión de los siguientes documentos: i) Calendario de avance de

obra valorizado, ii) el Calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de la obra y, iii) el Calendario de utilización de equipos.

11. Sobre el particular, cabe traer x xxxxxxxx lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues estas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento.

En ese ese sentido, resulta pertinente mencionar que, según lo dispuesto en el numeral “2.3 Requisitos para perfeccionamiento del contrato” del Capítulo II de las bases integradas, a fin de suscribir el contrato derivado del procedimiento, el postor ganador de la buena pro del procedimiento de selección debía presentar los siguientes documentos:

*Extraído de las páginas 18 y 19 de las bases integradas.

12. Según lo citado, a fin que el postor ganador de la buena pro suscriba el contrato derivado del procedimiento de selección, debía presentar, entre otros documentos, los siguientes: i) el Calendario de avance de obra sustentado en el Programa de Ejecución de Obra (CPM), el cual debía presentar la ruta crítica y la lista de hitos claves de la obra, ii) Calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de obra, en concordancia con el calendario de avance de obra valorizado y,

iii) Calendario de utilización de equipo, en caso la naturaleza de la contratación lo requiera.

13. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la exigencia de los referidos documentos, contemplados en los literales h), i) y j) del numeral 2.3 Requisitos para perfeccionar el contrato, derivan de lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento “Requisitos adicionales para la suscripción del contrato de obra”, el cual establece lo siguiente:

Artículo 175. Requisitos adicionales para la suscripción del contrato de obra

175.1. Para la suscripción del contrato de ejecución de obra, adicionalmente a lo previsto en el artículo 139 el postor ganador cumple los siguientes requisitos:

a) Presentar la constancia de Capacidad Libre de Contratación expedida por el RNP, salvo en los contratos derivados de procedimientos de contrataciones directas por la causal de carácter xx xxxxxxx, secreto militar o por razones de orden interno.

b) Entregar el Programa de Ejecución de Obra (CPM), el cual presenta la ruta crítica y el calendario de avance de obra valorizado.

c) Entregar el calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de obra, en concordancia con el calendario de avance de obra valorizado. Este calendario se actualiza con cada ampliación de plazo otorgada, en concordancia con el calendario de avance de obra valorizado vigente.

d) Entregar el calendario de utilización de equipo, en caso la naturaleza de la contratación lo requiera.

e) Entregar los análisis de costos unitarios de las partidas y detalle de gastos generales que da origen a la oferta, en caso de obras sujetas al sistema de precios unitarios.

f) Entregar el desagregado por partidas que dio origen a su propuesta, en el caso de obras sujetas al sistema de suma alzada.

175.2. Los documentos indicados en los literales b), c) y d) precedentes son acompañados de una memoria en la que se señalen las consideraciones que se han tomado en cuenta para su elaboración.

175.3. Los documentos señalados en los literales b), c) y d) son revisados y aprobados de acuerdo al procedimiento previsto en los numerales 176.4 y 176.5 del artículo 176.

Artículo 176. Inicio del plazo de ejecución de obra

(…)

176.4. Para efectos de la aprobación de los documentos indicados en los literales b), c) y d) del numeral 175.1 del artículo 175, el supervisor o inspector dentro de los siete (7) días de suscrito del contrato de obra, emite su conformidad sobre dichos documentos e informa a la Entidad. En caso se encuentren observaciones, las hace de conocimiento del contratista, quien dentro de los ocho (8) días siguientes las absuelve y, de ser el caso, concuerda la versión definitiva de los mismos. En caso de falta de acuerdo, se considera como válidas las observaciones del supervisor o inspector que no hubieran sido levantadas o concordadas debiendo remitir a la Entidad la versión final de dichos documentos como máximo dentro de los quince (15) días de suscrito el contrato.

176.5. Recibido el informe del supervisor, la Entidad tiene cinco (5) días hábiles para aprobarlo. En caso se observe, se consideran los calendarios del expediente técnico de la obra, sin perjuicio de que cualquier discrepancia pueda ser sometida por el contratista al mecanismo de solución de controversias que corresponda.

176.6. Mientras se aprueban los documentos señalados en el literal en los literales b), c) y d) del numeral 175.1 del artículo 175, se consideran los calendarios del expediente técnico de obra.

(…)”.

(Resaltado y subrayado es agregado)

14. Como se desprende de los literales b), c) y d) del numeral 175.1 del artículo 175 del Reglamento, para la suscripción del contrato de obra el postor ganador de la buena pro debe cumplir, entre otros requisitos, con entregar la siguiente documentación: i) el Programa de Ejecución de Obra (CPM), el cual presenta la ruta crítica y el calendario de avance de obra valorizado; ii) el Calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de obra, en concordancia con el calendario de avance de obra valorizado, y; iii) Calendario de utilización de equipo, en caso la naturaleza de la contratación lo requiera.

Ahora bien, no puede soslayarse lo dispuesto en el numeral 175.3 del artículo 175 del Reglamento, el cual, de manera expresa, indica que los documentos en mención son revisados y aprobados de acuerdo al procedimiento previsto en los numerales 176.4 y 176.5 del artículo 176 del Reglamento.

En tal sentido, el numeral 176.4 del artículo 176 del Reglamento establece que, a efectos de aprobar tales documentos, dentro de los siete (7) días de suscrito el contrato de obra, el supervisor o inspector de obra emite su conformidad e informa a la Entidad y, en caso se encuentren observaciones las pone de conocimiento al contratista para que dentro del plazo de ocho (8) días siguientes las absuelva y, de ser

el caso remita la versión definitiva. Incluso se indica que ante la falta de acuerdo, se considera como válida las observaciones del supervisor o inspector que no hubieran sido levantadas o concordadas, debiendo remitir a la Entidad la versión final de los documentos, como máximo dentro de los quince (15) días de suscrito el contrato.

Además, el numeral 176.5 del artículo 176 del Reglamento establece que recibido el informe del supervisor, la Entidad tiene cinco (5) días hábiles para aprobarlo. También, se indica que en caso se observe, se consideran los calendarios del expediente técnico de la obra, sin perjuicio de que cualquier discrepancia pueda ser sometida por el contratista al mecanismo de solución de controversias que corresponda.

Por su parte, el numeral 176.6 del artículo 176 del Reglamento menciona que mientras se aprueba la documentación en mención se consideran los calendarios del expediente técnico de obra.

15. En dicho contexto, se aprecia que la normativa de contratación pública ha recogido un procedimiento especial a fin de que las entidades revisen y aprueben la referida documentación técnica que presenta el postor ganador de la buena pro para la firma del contrato.

Así pues, ha establecido en forma clara y expresa que: i) el Programa de Ejecución de Obra (CPM), en el cual se consigna el Calendario de avance de obra valorizado, ii) el Calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de obra, y, iii) Calendario de utilización de equipo, son documentos que deben ser revisados y aprobados por el supervisor o inspector de la obra, luego de luego de haberse suscrito el contrato correspondiente y no en un momento anterior a ello, conforme a lo dispuesto en el numeral 175.3 del artículo 175 del Reglamento y el numeral 176.4 del artículo 176 del Reglamento.

16. Aunado a ello, es pertinente precisar que, según el literal a) del artículo 141 del Reglamento, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato.

Seguidamente, se establece que, en un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos para el perfeccionamiento del contrato, la Entidad procede a su suscripción o notifica la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorga un plazo adicional para subsanar tales

documentos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación realizada por la Entidad.

17. En dicho contexto, se aprecia que el recurso impugnativo versa sobre tres (3) cuestionamientos efectuados al trámite que realizó la Entidad para declarar la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante: i) los documentos observados que sustentan la decisión de la Entidad fueron revisados por un ente no competente para ello y en una etapa que no correspondía, ii) la decisión de la Entidad se sustenta en nuevas observaciones, las cuales no fueron comunicadas al Impugnante de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación pública y, iii) las observaciones formuladas constituyen errores formales que no justifican la decisión de la Entidad.

En virtud de ello, se procederá al análisis de cada uno de dichos aspectos, conforme a lo siguiente:

Sobre el órgano que efectuó las observaciones a los documentos para la firma del contrato y la oportunidad en que ello ocurrió.

18. Al respecto, tal como se indicó en los antecedentes, el 28 de diciembre de 2021 se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor el Impugnante, asimismo, su consentimiento fue publicado el 12 de enero de 2022.

Posteriormente, tal como se desprende de la documentación remitida por la Entidad en esta instancia se aprecia que, dentro del plazo xx Xxx, el 21 de enero de 2022, a través de la Carta Nº 002-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC, el Impugnante presentó ante aquella los documentos para la firma del contrato, los cuales fueron observados el 25 de enero de 2022, con la Carta Nº 19-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG notificada vía correo electrónico, en dicha oportunidad la Entidad otorgó al Impugnante el plazo de cuatro (4) días a fin que subsane la documentación correspondiente.

Asimismo, se aprecia que, dentro del plazo otorgado por la Entidad, el 31 de enero de 2022 a través de la Carta Nº 003-2022-CONSORCIO ECOANDE/RC, el Impugnante presentó la subsanación a las observaciones formuladas a la documentación para la firma del contrato; sin embargo, como se ha indicado del 2 de febrero de 2022, con la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI-DVDVAFIR/PSI-UADM-LOG, la Entidad publicó en el SEACE la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante.

19. Dicho ello, corresponde revisar las observaciones formuladas por la Entidad a los documentos para la firma del contrato, así como aquellas observaciones que dieron

mérito a que se declare la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante, a fin de verificar si éstas se encuentran acorde a derecho.

20. En este punto, es pertinente recordar que a través de la Carta Nº 19-2022-MIDAGRI- DVDAFIR/PSI-UADM-LOG del 25 de enero de 2022, la Entidad formuló sus observaciones a la documentación para la firma del contrato, conforme a lo siguiente:

*Extraído del folio 1 de la Carta Nº 19-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG.

21. Según lo citado, se aprecia que la Entidad observó la siguiente documentación presentada por el Impugnante: i) el Contrato de consorcio: se solicitó que se adecúe el texto del contrato de conformidad con lo acordado en la promesa de consorcio presentada en la oferta; ii) Calendario de avance de obra valorizado: al no encontrarse sustentado en el Programa de Ejecución de Xxxx (CPM), el cual debía presentar la ruta crítica y la lista de hitos claves de la obra; iii) Calendario de adquisición de materiales: al encontrarse observado el Calendario de avance de obra valorizado este documento también se encuentra observado, pues ambos deben guardar concordancia, y; iv) Calendario de utilización de equipos: al encontrarse observado el Calendario de avance de obra valorizado este documento también se encuentra observado, pues ambos deben guardar concordancia.

Asimismo, se indicó que los calendarios para la ejecución de la obra fueron revisados por el área usuaria a través del Informe Nº 022-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI- UGIRD-SUGEP/ECR.

Se verificó que el referido informe fue emitido por el “Programa Sub Sectorial de Irrigaciones – PSI”, en virtud a la Resolución Directoral Nº 044-2020-MINAGRI-PSI y la Resolución Directoral Nº 020-2021-MIDAGRI-PSI (…) Sic, en las cuales se designa y ratifica la delegación de la facultad otorgada a la “Unidad Gerencia de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje” para aprobar los documentos técnicos presentados por el ganador de la buena pro para la firma del contrato, cuando corresponda3.

22. De otro lado, tal como se ha indicado, la Entidad sustentó su decisión de retirar la buena pro otorgada al Impugnante debido a que no subsanó las observaciones consistentes en los calendarios para la ejecución de la obra antes mencionados, para lo cual indicó que los documentos presentados por el Impugnante para tal fin, fueron revisados por el área usuaria y que sus observaciones fueron desarrolladas por su especialista en el Informe Nº 40-2022-MIDAGRI-DVDAFIR-UGIRD- SUGEP/ECR.

23. En dicho contexto, se aprecia que el Calendario de avance de obra valorizado, el Calendario de adquisición de materiales y el Calendario de utilización de equipo, así como su respectiva subsanación, fueron revisados y observados por el área usuaria de la Entidad, lo cual contraviene el numeral 176.4 del artículo 176 del Reglamento, en el cual se establece en forma clara y expresa que dicha obligación recae sobre el supervisor o inspector de obra. Incluso, en dicha norma se indica que la revisión de los documentos en mención debe efectuarse luego de haberse suscrito el contrato, dentro de los siete (7) días siguientes, hecho que también se ha incumplido en el trámite del perfeccionamiento del contrato de la presente convocatoria.

24. En este punto, la Entidad ha manifestado que, de conformidad con el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento, delegó a la “Unidad Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje” (en cuanto mantenga su condición de área usuaria), la función de aprobar los documentos técnicos presentados por el ganador de la buena pro para la firma del contrato. Agrega que ello se desprende del Memorando Nº 3411-2021-MIDAGRI- DVDFIR/PSJ-UGIRD emitido por la “Unidad Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje” y el Informe Nº 1747-2021-MIDAGRI-DVDAGRI-DVDAFIR/PSI-URGIRD- SUGEP de la “Sub Unidad Gerencial de Estudios y Proyectos de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje”, en los cuales se indicó que la documentación técnica de la obra sería

3 Véase el punto 3.5 del referido informe remitido por la Entidad en esta instancia.

validada por un profesional de ingeniería de la “Sub Unidad Gerencial de Estudios y Proyectos” del área usuaria.

25. Aunado a ello, este Colegiado ha verificado que, a fin de sustentar la delegación de funciones para la verificación de los requisitos para la firma del contrato, en sus Informes Nº 40-2022-MIDAGRI-DVDAFIR-UGIRD-SUGEP/ECR y Nº 022-2022- MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UGIRD-SUGEP/ECR, que han dado mérito a que se declare la pérdida de la buena pro y que se efectúen las observaciones a la documentación técnica para la firma del contrato, respectivamente, se ha hecho mención a la Opinión Nº 184-2017/DTN, en la cual se indica que la normativa de contrataciones del Estado establece que las gestiones propias del abastecimiento de bienes, servicios u obras al interior de la Entidad, tales como la administración de los contratos respectivos, el procedimiento de pago y -de ser el caso- la aplicación de penalidades, corresponden al órgano encargado de las contrataciones; precisando que la ejecución de las obligaciones contraídas por el contratista debe ser supervisada por el área usuaria o por el órgano al que se le haya asignado dicha labor4.

26. Al respecto, cabe recordar que el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento establece que el órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión administrativa del contrato, lo cual involucra el trámite de su perfeccionamiento, la aplicación de penalidades, el procedimiento de pago, en lo que corresponda, entre otras actividades de índole administrativa; asimismo, se indica que las normas de organización interna de la Entidad pueden asignar dicha función a otro órgano y que la supervisión de la ejecución del contrato compete al área usuaria o al órgano al que se haya asignado tal función.

De este modo, en el presente caso, la Entidad ha informado que la Unidad Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje, en consideración de su calidad de área usuaria, tiene la competencia para aprobar los documentos técnicos presentados por el ganador de la buena pro para la firma del contrato.

27. En este punto, cabe precisar que, sin considerar si fue el órgano encargado de las contrataciones o la Unidad Gerencial de Infraestructura xx Xxxxx y Drenaje quien formuló las observaciones a los documentos contemplados en los literales h), i) y j) del numeral 2.3 Requisitos para perfeccionar el contrato, cuya obligación de presentación deriva de lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento “Requisitos adicionales para la suscripción del contrato de obra”, el cual contempla su presentación en los literales b), c) y d) de su numeral 175.1; lo cierto es que el numeral

4 Véase el numeral 3.4 de los referidos informes.

175.3 del artículo 175 del Reglamento establece que “Los documentos señalados en los literales b), c) y d) son revisados y aprobados de acuerdo al procedimiento previsto en los numerales 176.4 y 176.5 del artículo 176”.

Como puede apreciarse, la normativa de contratación pública ha previsto que los documentos observados por la Entidad en el presente caso se sujetaban a un procedimiento de revisión y aprobación, conforme a los términos de los numerales

176.4 y 176.5 del artículo 176 del Reglamento.

Así, cabe recalcar que, por su parte, el citado numeral 176.4, prevé que la aprobación de los documentos indicados en los literales b), c) y d) del numeral 175.1 del artículo 175, el supervisor o inspector dentro de los siete (7) días de suscrito del contrato de obra, emite su conformidad sobre dichos documentos e informa a la Entidad; es decir, la normativa de contratación pública ha previsto que la revisión y aprobación de documentos que son materia de análisis del recurso de apelación sea con posterioridad a la suscripción del contrato de obra.

Asimismo, el mencionado numeral 176.5 prevé el plazo con el que la Entidad cuenta para la correspondiente aprobación luego de recibido el informe del supervisor, precisando inclusive que si existiera alguna discrepancia aquella puede ser sometida por el contratista al mecanismo de solución de controversias que corresponda.

28. En atención a las razones expuestas, esta Sala concluye que la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro otorgada al Impugnante, carece de sustento jurídico, toda vez que la normativa de contratación pública establece que la revisión y aprobación de los documentos observados en la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI- DVDAFIR/PSI-UADM-LOG, mediante la cual comunicó al Consorcio Ecoande la pérdida automática de la buena pro otorgada a su favor, dado que el área usuaria observó los siguientes documentos: i) Calendario de avance de obra valorizado, ii) Calendario de adquisición de materiales y iii) Calendario de utilización de equipos, se realiza después de la suscripción del contrato, previa conformidad del supervisor de obra, y no en una oportunidad previa al perfeccionamiento del contrato por parte de la Entidad, a través de su órgano encargado de las contrataciones o su área usuaria como ocurrió en el caso concreto.

29. Como consecuencia de lo anterior, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante referido a revocar la pérdida de la buena pro dispuesta a través de la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI-DVDAFIR/PSI-UADM-LOG, debiendo dejarse sin efecto dicha decisión de la Entidad y, por consiguiente, restituirse la buena pro a favor de dicho postor. Ahora bien, considerando que las

observaciones formuladas a la documentación presentada por el Impugnante para suscribir el contrato han sido desestimadas, corresponde disponer que, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 141 del Reglamento, el contrato se suscriba en un plazo de dos (2) días hábiles, computados desde el día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

Cabe precisar que carece de objeto que este Tribunal emita pronunciamiento sobre otros cuestionamientos que el Impugnante ha formulado sobre el trámite que efectuó la Entidad para declarar la pérdida de la buena pro otorgada a su favor, en la medida que dicha decisión de la Entidad ya ha sido revocada.

De otra parte, a fin de revisar y aprobar los documentos cuestionados en esta instancia, la Entidad deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 175 y 176 del Reglamento, conforme ha sido desarrollado en la presente resolución.

30. Cabe precisar que la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro se sustentó en las observaciones formuladas en la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI- DVDAFIR/PSI-UADM-LOG a los calendarios de la ejecución de la obra antes analizados, no apreciándose de la referida carta que se hayan formulado otros cuestionamientos a los documentos que el Impugnante presentó para la firma del contrato.

31. En atención a lo dispuesto en el literal a) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal procede a declarar fundado el recurso de apelación, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, para la interposición del citado recurso.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, con la intervención de las Vocales Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 xx xxxxx de 2021, publicada el 11 xx xxxxx de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano” y el Rol de Turnos de Vocales xx Xxxx vigente, y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO ECOANDE, integrado por las empresas INVERSIONES ECOANDE S.R.L. y XXXXXXXXXX INGENIEROS CONSULTORES Y CONTRATISTAS S.C.R.L., contra la declaración de pérdida de la buena pro dispuesta a través de la Carta Nº 026-2022-MIDAGRI- DVDAFIR/PSI-UADM-LOG en el marco de la Licitación Pública Nº 06-2021-MIDAGRI- PSI – PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de ejecución de obra: “Mejoramiento y ampliación del canal lateral TAIME del sistema xx xxxxx avisado Xxxxx la Conquista“, por los fundamentos expuestos. En consecuencia, corresponde:

1.1 Revocar la decisión de la Entidad de declarar la pérdida automática de la buena pro otorgada a favor del CONSORCIO ECOANDE, integrado por las empresas INVERSIONES ECOANDE S.R.L. y XXXXXXXXXX INGENIEROS CONSULTORES Y CONTRATISTAS S.C.R.L. y; en consecuencia, restitúyase la buena pro a favor de dicho postor.

2.1 Ordenar que la Entidad y el Impugnante prosigan con la suscripción del contrato, conforme al procedimiento previsto en el artículo 141 del Reglamento y lo dispuesto en el fundamento 29.

2. Devolver la garantía otorgada por el CONSORCIO ECOANDE, integrado por las empresas INVERSIONES ECOANDE S.R.L. y XXXXXXXXXX INGENIEROS CONSULTORES Y CONTRATISTAS S.C.R.L., para la interposición de su recurso de apelación.

3. Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa.

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.03.2022 21:15:39 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.03.2022 21:07:12 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx XXX 20419026809 hard

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.03.2022 21:45:16 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxx Xxxxxx.

Xxxxxx Xxxxxx.

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