Resolución núm.: 303/2018 (recurso N-2018-164)

Barcelona, 16 de enero de 2019

Resolución núm.: 303/2018 (recurso N-2018-164)

Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por la señora C.T.F, en nombre y representación xx XXXXX, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, SA contra el anuncio de licitación y los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen el contrato de servicios relativos al servicio de suministro de agua potable en el municipio de Llinars xxx Xxxxxx, licitado por el Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx (expediente 2074/2018), a fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la resolución siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. En fecha 12 xx xxxxx de 2018 se publicó el anuncio de la licitación en el perfil de contratante del Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx (en adelante, el Ayuntamiento), insertado en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalidad de Cataluña, a través del cual se pusieron a disposición de los interesados el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y el pliego de prescripciones técnicas (PPT).

La licitación también se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) S113, en fecha 15 xx xxxxx de 2018.

Se trata de un contrato de servicios y licitado por el procedimiento abierto, con un valor estimado del contrato de 2.161.255,27 euros y dividido en tres lotes:

⎯ LOTE 1: Servicios de análisis de la calidad del agua (CPV 71620000-0). Valor estimado: 90.886,00 euros

⎯ LOTE 2: Servicios de reparación y mantenimiento de bombas, válvulas, grifos y contenedores de metal (CPV 50510000-3) / Explotación del suministro de agua (CPV 65160000-3).

Valor estimado: 1.465.651,0 euros

⎯ LOTE 3: Servicios de apoyo técnico y administrativo a la dirección del servicio (CPV 71800000-6).

Valor estimado: 604.718,25 euros

SEGUNDO. En fecha 3 de julio de 2018, SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE

ABASTECIMIENTO DE AGUAS, SA (en adelante, SOREA) presentó ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, Tribunal), recurso especial en materia de contratación contra el anuncio de licitación y los pliegos que deben regir el contrato de referencia, y que, en síntesis, se fundamenta en una pluralidad de incumplimientos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la cual se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) consistentes en:

⎯ El incumplimiento de las disposiciones del artículo 99 de la LCSP con respecto a la división del objeto del contrato en 3 lotes y al límite del número máximo de lotes a los cuales se puede licitar y ofertar.

⎯ La falta de información en el PCAP del coste de subrogación de los trabajadores adscritos al servicio por parte de los adjudicatarios de la licitación, en perjuicio de los derechos de los trabajadores y de la propia SOREA.

⎯ El incumplimiento de las normas de preparación de los contratos por haber calificado indebidamente como contrato de servicios los lotes 2 y 3, cuando la tipología adecuada es el contrato de concesión de servicios, al transmitirse al adjudicatario el riesgo operacional.

⎯ La ilegalidad de la condición especial de ejecución consistente en la imposición al contratista de un salario mínimo de 1.098,77 euros a abonar a sus trabajadores.

⎯ La vulneración del artículo 145 de la LCSP, al establecerse el precio como único criterio de valoración.

⎯ El incumplimiento del artículo 100 de la LCSP por la falta de desglose de los costes directos e indirectos del presupuesto base de licitación.

⎯ La vulneración de la información mínima del contrato a publicar en el perfil de contratante.

Por todo ello, la parte recurrente solicita que se tenga por presentado el recurso y se dicte resolución declarando el anuncio de licitación y los pliegos que rigen la contratación disconformes a derecho y se anulen y, consecuentemente, se deje sin efecto la licitación.

Mediante otrosí, SOREA solicita también la adopción de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación durante la tramitación de este recurso.

TERCERO. En fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx Técnica del Tribunal notificó al órgano de contratación el recurso interpuesto y le solicitó la remisión del expediente de contratación y del informe correspondiente, de acuerdo con los artículos 56.2 de la LCSP, 22 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el cual se regula el Tribunal y se aprueba su organización y su funcionamiento (desde ahora, Decreto 221/2013), y preceptos concordantes del Real decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el cual se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, RD 814/2015); requerimiento parcialmente atendido, en fechas 9 y 11 de julio de 2018.

CUARTO. En fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx de contratación remitió al Tribunal el expediente de contratación y, en fecha 11 de julio de 2018, el informe con respecto al presente recurso especial.

El órgano de contratación se opone al recurso y, en síntesis, defiende:

⎯ La falta de legitimación de la recurrente por la interposición del recurso y argumenta que dado que la misma no se ha presentado a licitación, sus derechos o intereses no se verían beneficiados y perjudicados.

⎯ La procedencia de la división en tres lotes de la licitación.

⎯ La improcedencia de la subrogación de los trabajadores xx XXXXX actualmente adscritos a la prestación del servicio por parte de las empresas que resulten adjudicatarias del contrato ni del Ayuntamiento, dado que no se dan los requisitos jurisprudenciales.

⎯ La idoneidad de la calificación del contrato como servicios de los lotes 2 y 3 controvertidos porque no se transfiere a los adjudicatarios el riesgo operacional propio de la concesión de servicios.

⎯ La conformidad a derecho del establecimiento de la condición especial de ejecución del PCAP consistente en la imposición al contratista de un salario mínimo a abonar a sus trabajadores.

⎯ La falta de infracción del artículo 145 de la LCSP por la fijación del precio como único criterio de adjudicación.

⎯ El respeto al artículo 100 de la LCSP para la determinación del presupuesto base de licitación del contrato.

⎯ La falta de vulneración de la información mínima del contrato a publicar en el perfil de contratante de acuerdo con la LCSP.

QUINTO. En fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx Técnica del Tribunal requirió subsanar a SOREA, y le otorgó tres días hábiles, para que acreditara su representación, dado que no había sido acreditada la misma con la presentación del recurso, de acuerdo con los artículos 51.1.a) de la LCSP, 22.1.2 y 24.3 del RD 814/2015; documentación que fue cumplimentada el mismo día por parte de la empresa recurrente.

SEXTO. En fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx de contratación envió al Tribunal la lista

de interesados en el procedimiento. Otorgado en fecha 24 de octubre de 2018 el plazo para presentar alegaciones a las empresas licitadoras interesadas si lo consideraban oportuno, no consta en el expediente ningún escrito al respecto.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver el recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 46 de la LCSP, la Disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y financieras de la Generalidad de Cataluña, y el Decreto 221/2013.

SEGUNDO. El contrato de servicios de referencia –como se analiza en el fundamento jurídico undécimo-, dado su valor estimado, es susceptible del recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 44.1.a) de la LCSP.

TERCERO. El recurso se ha interpuesto contra el anuncio de licitación y los pliegos, que son actos expresamente previstos por el artículo 44.2.a) de la LCSP como susceptibles del recurso especial en materia de contratación.

En este punto, resulta adecuado diferenciar la decisión municipal de reinternalización de un servicio de titularidad municipal mediante una gestión directa adoptada por el Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx- y que según manifiesta SOREA ha sido recurrida vía administrativa y actualmente en vía contenciosa administrativa- con independencia que su gestión haya sido gestionada indirectamente mediante concesión y que fue objeto de sucesivas prórrogas según alega SOREA; del que es objeto de este recurso que es la licitación del servicio de suministro de agua potable en el municipio de Llinars xxx Xxxxxx (Resolución 113/2018, por todas).

CUARTO. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles que establece el articulo 50.1 de la LCSP.

QUINTO. El Tribunal aprecia en la parte recurrente derechos e intereses afectados por el acto impugnado y, por tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013.

A pesar de las alegaciones del órgano de contratación al respecto, esta conclusión no se ve matizada por el hecho que la empresa recurrente no se haya presentado al concurso, dado que, de acuerdo con el criterio de este Tribunal (por todas, la Resolución 9/2018 y la doctrina que esta contiene, la falta de participación en la licitación no es motivo para denegar la legitimación de la empresa recurrente que pretende anular los pliegos para así participar en otra licitación sometida a unos nuevos pliegos ajustados a derecho. En este sentido, se ha pronunciado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea–TJUE- en la reciente Sentencia de 28 noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità, (C-328/17), sobre el derecho de recurso supeditado al requisito que la empresa recurrente haya presentado una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato y ha afirmado que:

“50 En efecto, tanto de la xxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxx di Stato (Consejo de Estado, Italia) como de la sentencia n.º 245/2016 de la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional) resulta que, como excepción a la regla, puede reconocerse interés en ejercitar la acción al operador económico que no ha presentado oferta «en los supuestos en los que se impugne la inexistencia de licitación o, en su caso, la falta de convocatoria de la misma o aquellos en los que se impugnen cláusulas del anuncio de licitación directamente excluyentes o, en último término, cláusulas que impongan cargas manifiestamente incomprensibles o totalmente desproporcionadas o que hagan imposible la presentación de la oferta».

SEXTO. En primer lugar, como reflexión previa, del análisis del expediente de licitación para dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones realizadas por la parte actora, este Tribunal ha constatado la falta de la memoria justificativa y de la idoneidad del contrato en el

expediente a la que hace referencia el artículo 28 de la LCSP y, por tanto, la consecuente falta de su publicación en el perfil de contratante ex 63.3 de la LCSP.

En efecto, en el expediente que ha remitido el consistorio al Tribunal, constan los informes siguientes:

-Informe de secretario 2018/0107,

-Informe contratación-licitación,

-Informe Intervención recursos ordinarios 2018/0194

-Informe Intervención 2018-0196 –Licitación agua

-Informe intervención adjudicación contrato prestación servicio (Fase A) 2018-0197

sin que ninguno de estos documentos deje constancia de la naturaleza y extensión de las necesidades que se pretenden cubrir mediante el contrato proyectado, la idoneidad de su objeto y el contenido para satisfacerlas, entre otros extremos. Al respecto, hay que recordar, que la necesaria justificación y motivación de los elementos esenciales de los contratos, tiene una vinculación directa con el logro de las finalidades establecidas en el artículo 1 de la LCSP y, en particular, la garantía de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación, igualdad de trato, y garantía -en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto- de una eficiente utilización de los fondos públicos, mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, (en este sentido, resoluciones 45/2018, 31/2018 y 18/2018, por todas).

Y si bien la LCSP no contiene ningún precepto que enumere todos y cada uno de los contenidos que deben conformar esta memoria justificativa, a lo largo de su extenso y detallado articulado, se infieren aspectos que, preceptivamente, están llamados a integrar el denominador común de este documento. Así, más allá de la necesidad de la contratación y la

idoneidad del objeto y su contenido, deberán configurar el contenido de esta memoria, cuando menos, los aspectos a que hace referencia el artículo 116.4:

“a) La elección del procedimiento de licitación.

b) La clasificación que se exija a los participantes.

c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.

f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.

g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso”. (el subrayado es nuestro)

Adicionalmente, la LCSP exige también la necesaria justificación de determinados planteamientos y consideraciones de las licitaciones que deben constar en el expediente (como se prevé, entre otras, y a los efectos de esta Resolución, en los artículos 99, 100, 116.4, 145).

Así mismo, cabe apuntar que la justificación exigible de los elementos esenciales de la contratación con carácter previo y/o en el propio pliego de la licitación no pueden ser suplidos por las argumentaciones y motivaciones que puedan esgrimir el órgano de contratación en el informe emitido con ocasión del recurso interpuesto ex artículo 56.2 de la LCSP (en este sentido, las resoluciones 45/2018, 18/2018). Es por esto que, con carácter previo, el expediente de contratación debe contener, necesariamente, la expresión de las motivaciones que, con la finalidad última de conseguir la mejor y más eficiente solución posible para la necesidad pública planteada, justifican el diseño de los elementos esenciales de la contratación.

Esta motivación resulta necesaria, en primer término, como lo es para cualquier acto administrativo, para articular con seguridad jurídica la discrecionalidad técnica de que pueden disponer los órganos de contratación en sus ámbitos de actuación y evitar así la arbitrariedad en sus decisiones, pero, además, en el caso de las decisiones expresadas en los pliegos-

que,recordemos, son objeto de aprobación expresa por el órgano de contratación al aprobarse el expediente ex artículos 117 y 122.4 de la LCSP- también resulta necesaria para hacer posible la tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de los interesados a la hora de poder reaccionar contra aquellas mediante el sistema de recursos establecido si lo consideran oportuno. En otras palabras, la motivación de los elementos esenciales que configuran las contrataciones debe ser conocida por los posibles interesados, cuando menos, a partir del momento en que los pliegos de la licitación son objeto de conocimiento por aquellos. En definitiva, la motivación plasmada en el expediente de contratación y, en particular, en el informe de necesidad e idoneidad, como mecanismo de transparencia y de control, permite que los órganos resolutorios de contratos puedan llevar a cabo la función revisora de la discrecionalidad técnica de que disfrutan los órganos de contratación.

Este planteamiento de máximo logro de transparencia y de integridad en la LCSP se culmina con la obligación de publicar en el perfil de contratante la documentación a la que hace referencia el artículo 63.3 de la LCSP.

SÉPTIMO. Entrando en el fondo del asunto, el primer motivo alegado es el relativo al incumplimiento del artículo 99 de la LCSP con respecto a la falta de motivación de la división del objeto en tres lotes del contrato y en la limitación al número máximo de lotes a los que se puede licitar y ofertar.

La parte actora alega que la regla nueva establecida por la LCSP de división de los lotes exige la necesaria justificación en el expediente de contratación que esta división sea compatible con la naturaleza y/u objeto del contrato. Entiende que la división de los lotes del contrato de servicios comprende la práctica totalidad de las prestaciones inherentes al servicio público, esto es, en el lote 1, los servicios de análisis de la calidad del agua (cláusula 7 del PPT), en el lote 2, los servicios de reparación y mantenimiento de bombas, válvulas, grifos y contenedores de metal (cláusula 10 del PPT) y en el lote 3, los servicios de apoyo técnico y administrativo en la dirección del servicio (cláusula 18 del PPT), a excepción de la dirección del servicio que corresponde al ente local.

De acuerdo con este diseño, continúa alegando que no existe ni en el PCAP ni el PPT ni en el resto de documentos integrantes del expediente de contratación tramitado por el Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx, una motivación expresa de la compatibilidad de los lotes configurados y de la limitación a la oferta y/o adjudicación simultánea de los mismos. Aduce también que el consistorio se está apartando del criterio adoptado en el marco del procedimiento previo de cambio de forma de gestión, mediante el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx de 4 xx xxxx de 2017.

Además reprocha la parte actora que la división en lotes del objeto del contrato no permite que el servicio público de abastecimiento de agua logre los objetivos de continuidad y de calidad del servicio, y afirma que la división en lotes es incompatible con la naturaleza y/o el objeto del contrato. Y todo esto lo fundamenta sobre la base de la disociación y adjudicación a contratistas independientes de las funciones de:

• dirección técnica de reparaciones y de ejecución material de las mismas,

• control de escapes y de dirección técnica de reparaciones,

• planificación de autocontroles, de verificación del cumplimiento de la normativa sanitaria y de realización de las acciones materializarla, determina una “dilución” de responsabilidades y no permite asegurar la calidad del agua.

Dicho lo anterior, SOREA hace una disquisición de las desventajas y de los inconvenientes que puede comportar la división del contrato objeto del recurso.

A su vez, el órgano de contratación ha emitido dos informes a los efectos del recurso. En el primero, con fecha 6 de julio de 2018, explica el cambio de modelo de gestión adoptado y expone que optó por aprobar una licitación dividida en tres lotes y que las empresas podrán licitar indistintamente y separadamente por el lote 1 y el lote 2, o los dos lotes conjuntamente; en cambio, dado el carácter técnico de los servicios del lote 3, la presentación para este lote es incompatible con presentarse en los otros dos lotes, de forma que si se licita en el lote 3 no se puede licitar en los lotes 1 o 2. A tales efectos, transcribe las prestaciones que comprende cada uno de los lotes, de conformidad con el PPT.

En el informe complementario, emitido con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx sostiene que la parte actora intepreta de forma errónea e interesada el artículo 99.3 de la LCSP, destacando el cambio de orientación de la configuración en lotes derivada de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE (en adelante, Directiva 2014/24/UE).

Explica que el contrato referenciado no comprende todas les prestaciones inherentes al servicio de suministro de agua, porque el propio ayuntamiento se reserva las más esenciales y relevantes, como las inversiones a realizar, la adquisición del agua en alta y otros gastos básicos del suministro, la dirección del servicio o las tareas de atención al ciudadano, que son las que permiten a la administración ostentar un control directo y efectivo del servicio, incidiendo de forma eficaz en la mejora de su funcionamiento. Mientras que solo se someten a licitación las prestaciones de tipo técnico que son fácilmente realizables por terceros, como es el análisis de la calidad del agua, las tareas de conservación y mantenimiento de las instalaciones, el control de la red y la facturación y cobro de los recibos emitidos (cláusulas 7, 10 y 18 del PTT). Destaca que, de hecho, SOREA subcontrata parte de estas tareas a otras empresas.

Indica que la externalización de estas prestaciones mediante el contrato de servicios licitado no solo supone para el ayuntamiento la xxxxxxxx de los gastos inherentes al mismo, dado que deberá de realizar la supervisión de las tareas contratadas y tomar decisiones que actualmente lleva a cabo SOREA, en tanto que prestadora integral del servicio, lo cual requerirá que el ayuntamiento destine recursos adicionales.

Con respecto a las alegaciones xx XXXXX cuestionando la lotización del contrato, el consistorio las tacha de opiniones personales faltos absolutamente de fundamento técnico y que no acreditan que la división en lotes del contrato comporte un riesgo para la correcta ejecución del contrato dada la imposibilidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones por una pluralidad de contratistas diferentes. En este sentido, expone que la necesidad de diversificar la ejecución del contrato en dos contratistas diferentes está

plenamente justificada: los lotes 1 y 2 tienen un carácter principalmente ejecutivo de servicios, analíticos y mantenimiento, respectivamente, mientras que el lote 3 corresponde a servicios de apoyo y asesoramiento a la dirección municipal del servicio y entre otras funciones comprende la de hacer el seguimiento y control de la ejecución y los resultados de los contratistas de los lotes 1 y 2. Por lo cual, atendiendo al principio básico de segregación de funciones, se limita la participación a la licitación del lote 3 haciéndola incompatible con la licitación de los otros 2 lotes. Además, continúa explicando que la procedencia de esta distribución es obvia porque quien realiza las tareas contempladas en los lotes 1 y 2, no puede controlar su ejecución.

En relación con los reproches de la parte actora relativos a las dificultades de garantizar un servicio continuo y regular como consecuencia la división del objeto del contrato en tres lotes, informa que este modelo ya fue objeto de evaluación y se llegó a la conclusión que la forma más adecuada para garantizar perfectamente el funcionamiento eficiente del servicio consiste en que el ayuntamiento asuma la tarea de coordinación entre los diferentes contratistas.

Finalmente, invoca la discrecionalidad que tiene el órgano de contratación para configurar el contrato y sus cláusulas de la forma que considere más conveniente para la satisfacción del interés público, sin que SOREA acredite que la estructura del contrato impida prestar el servicio en términos de calidad, eficiencia, regularidad y continuidad. Adicionalmente, señala que SOREA también coordina las tareas realizadas por las diferentes empresas que subcontrata para la prestación del servicio.

OCTAVO. Expuestas las posiciones de ambas partes, resulta necesario incidir en el cambio de planteamiento operado por las Directivas de cuarta generación y plasmado en la nueva LCSP con respecto al diseño y lotización de los contratos, que promueve la división en lotes del contrato como regla general como ya señaló este Tribunal en la Resolución 45/2018. De este con el nuevo marco normativo, se establece la presunción de la divisibilidad del contrato siempre que el objeto y la naturaleza del contrato lo permita, excepto en determinadas excepciones muy puntuales contempladas en el apartado 4 del artículo 99 de la LCSP.

Dicho esto, cabe recordar, una vez más, que la potestad que tiene el órgano de contratación en la configuración de los lotes debe regirse por la norma general, antes analizada, de preferencia por la lotización y de la obligación del poder adjudicador de estudiar la conveniencia de dividir el contrato en lotes dada la idoneidad del objeto del contrato y, en caso de decidir no dividirlo en lotes, nace la obligación del órgano de contratación de justificar debidamente y esta decisión como excepción a la regla general, obligación que afecta a todo el diseño del contrato (por todas, la Resolución 45/2018).

Dicho esto, en todo caso, a raíz de la necesidad de motivar la idoneidad del objeto del contrato ex artículo 28 de la LCSP, el órgano de contratación debe motivar o, cuanto menos, de exponer las razones por las cuales considera necesaria e idónea la división del contrato en diferentes lotes, de acuerdo con la naturaleza y el objeto del contrato.

Adicionalmente, cabe destacar que el artículo 99 de la LCSP prevé determinados motivos válidos para justificar la no-división en lotes del objeto del contrato que se deberán justificar en el expediente, entre los cuales, se encuentra los relativos a los supuestos en que la división en lotes del objeto del contrato comporte el riesgo de restringir injustificadamente la competencia1 (letra a) del apartado 3 del artículo 99 de la LCSP) o, el supuesto b) alegado por SOREA consistente en que, una realización independiente de las prestaciones diferentes que comprende el contrato, pueda dificultar la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico, o bien, que el riesgo para la correcta ejecución del contrato, provenga de la naturaleza del objeto del mismo, por implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones (letra b) del apartado 3 del artículo 99 de la LCSP). En estos dos últimos supuestos, este precepto exige la justificación en el expediente de esta decisión que exceptúa la regla general de la lotización.

La previsión de estas “excepciones” a la regla general de la lotización del contrato, está contemplada en la LCSP como una potestad del órgano de contratación, al utilizar el legislador

1 En este supuesto, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de esta circunstancia.

estatal la expresión “podrá”, que no obligación a la división del contrato. Partiendo que, como ya se ha señalado, corresponde al órgano de contratación el diseño y la configuración del contrato, de manera que en los supuestos que no considere adecuada la división del contrato por la concurrencia de alguna de estas circunstancias, lo deberá motivar de manera suficiente la concurrencia de los requisitos fijados en el mencionado precepto.

Al respecto, cabe tener en cuenta que las prestaciones que incluyen cada uno de los lotes controvertidos del contrato están fijadas en el PPT:

LOTE 1:

• Toma de muestras en depósitos de cabecera, pozos, puntos de redes y grifo.

• Suministro de los envases y el etiquetaje correspondiente.

• Transporte de las muestras cogidas en el laboratorio.

• Realización de las pruebas analíticas de laboratorio.

• Obtención y comunicación de los resultados de los controles al Ayuntamiento.

• Elaboración de la propuesta de Protocolo de autocontrol y gestión sanitaria del agua.

• Elaboración de propuestas y recomendaciones de actuaciones correctivas y de mejora de la calidad del agua y de los sistemas de control sanitarios.

LOTE 2:

Los servicios a desarrollar en el ámbito del Lote 2 son todos aquellos necesarios para lograr el objeto indicado en la cláusula correspondiente, para garantizar, de manera permanente, el suministro de agua potable a las personas usuarias del servicio, y en especial los siguientes:

a) Todas las tareas de conservación y mantenimiento de las instalaciones del servicio municipal de abastecimiento de agua, que a título enunciativo incluyen:

• Vigilancia, control, conservación y mantenimiento de las instalaciones de captación y de las estaciones de bombeamiento y red de impulsión.

• Vigilancia, control, conservación y mantenimiento de conducciones generales, depósitos municipales, estaciones de tratamiento, estaciones de telecontrol y red de distribución.

• Limpieza y pintura periódica de equipos, instalaciones y obra civil.

• Investigación, localización y reparación de escapes en las redes de impulsión, de distribución y acometidas del servicio.

• Maniobra y verificación periódica del buen funcionamiento de válvulas, compuertas, llaves de paso, bocas xx xxxxx, hidrantes de incendios y, en general, de cualquier elemento de servicio, así como el mantenimiento y reparación de las deficiencias y averías de estos elementos.

• Mantenimiento y conservación de todos los elementos constructivos de la red, como ahora casetas donde están los equipos de bombeo, los de tratamiento, los armarios eléctricos de mando y los equipos de telecontrol.

b) Reparar con celeridad las averías y obstrucciones que se produzcan en los diferentes elementos del servicio municipal de abastecimiento del agua. El tiempo de apertura de zanjas en la vía pública será lo mínimo imprescindible para efectuar las reparaciones. El pavimento y los elementos afectados se deberán dejar en perfecto estado una vez acabadas las reparaciones.

c) Realizar todas las acometidas a la red de abastecimiento de agua en las condiciones fijadas en cada momento por el Ayuntamiento, que serán a cargo del solicitante, de acuerdo con el cuadro de precios vigentes aprobados por el Ayuntamiento.

d) Realizar la lectura de contadores que servirá para establecer los caudales consumidos por los usuarios, como mínimo una vez cada trimestre excepto los grandes consumidores que será una vez al mes de acuerdo con aquello previsto en el reglamento del servicio vigente.

También se realizará la lectura de los contadores sectoriales y de los puntos de abastecimiento.

e) Mantenimiento de los contadores de los usuarios del servicio.

f) Realizar los tratamientos necesarios para garantizar la potabilidad y calidad del agua, según las indicaciones que facilitará la Dirección del servicio.

g) Adquirir todos los materiales y elementos necesarios para el funcionamiento del servicio en las condiciones señaladas anteriormente.

La retribución de las actividades definidas en los apartados a) a g) anteriores será fija según resulte de la oferta del adjudicatario, y cubrirá todos los gastos necesarios para su ejecución, que irán íntegramente a cargo del contratista.

h) Inversiones de mejora, y ampliación de la red que sean encargadas y autorizadas por el Ayuntamiento. La retribución de esta actividad será variable en función de las inversiones efectivamente ejecutadas aplicando los precios unitarios ofertados por el contratista.

i) Sustitución de los contadores de los usuarios, de acuerdo con el Plan de renovación del parque de contadores que establezca el Ayuntamiento. La retribución de esta actividad será variable en función del número de contadores efectivamente sustituidos y los precios unitarios ofertados por el contratista.

LOTE 3

Todas aquellas tareas necesarias para dar el apoyo especializado a los servicios municipales en los aspectos estratégicos y técnicos vinculantes a la infraestructura, y por otra parte un apoyo más operativo en la xxxxxxxx de tareas de carácter administrativo y de control que los servicios municipales no pueden asumir con las dotaciones actuales de recursos humanos. Con carácter enunciativo y no limitativo, los siguientes servicios:

a) En el ámbito técnico:

• Control de la red

• Control telemático de presiones, nivel de depósitos, etc.

• Auditorías de redes.

• Dirección técnica de inversiones.

• Verificación del cumplimiento de la normativa sanitaria (control analíticas, legionela, decretos sanitarios, etc) y propuestas de medidas de equilibrio.

• Seguimiento y control ejecución mantenimiento y conservación de la red y las infraestructuras.

• Informes de escapes particulares por modificaciones de facturación.

• Preparación de proyectos diversos relacionados con la gestión del agua.

• Realización e implicación directa en concursos de licitación de obras de red.

• Redacción Planes Directores por previsión de futuras necesidades.

• Previsión de inversiones anuales futuras.

• Legalizaciones xx xxxxx.

• Legalización de redes eléctricas relacionadas con el servicio.

• Actualización de la cartografía sobre la base cartográfica municipal.

• Mantenimiento y control del inventario de activos del servicio.

b) En el ámbito administrativo:

• Facturación y cobro de los recibos emitidos, gestión de la deuda pendiente y propuesta de las acciones necesarias para proceder a embargos y cortes de suministro.

• Cálculo de tarifas y preparación de los expedientes para aprobación por el Ayuntamiento por ordenanza y por autorización de precios por la Generalidad.

• Preparación de declaraciones y liquidaciones a presentar a Hacienda.

• Preparación de declaraciones y liquidaciones a presentar al ACA.

• Coordinación con el personal del Ayuntamiento que haga las funciones de atención al ciudadano.

• Atención ciudadana para la resolución de situaciones y quejas de ámbito técnico.

• Tramitación altas nuevas, cambios de nombre, modificaciones de contrato.

• Soporte técnico para preparación y tramitación de expedientes de solicitud de subvenciones.

• Cambio de nombre de contadores eléctricos de las instalaciones municipales.

• Tareas administrativas inherentes a la gestión del servicio.

Respecto al hecho que el consistorio haya eliminado, en la cláusula 11 del PCAP, la posibilidad a las empresas licitadoras de licitar y ofertar del lote 1 y 2 pero no del lote 3:

Las empresas podrán licitar y ofertar indistintamente y separadamente en el lote 1, en el lote 2 o, conjuntamente en los dos lotes. El lote 3 requiere una empresa de servicios independiente de la adjudicataria/as de los lotes 1 y 2, de forma que si se licita en el lote 3 no se puede licitar en los lotes 1

o 2”.

cabe recordar que el efecto limitador de la concurrencia que deriva de esta previsión, está prevista en el considerando 79 de la Directiva 2014/24/UE, para preservar la competencia y, en concreto, de facilitar la participación de pequeñas y medianas empresas en la contratación pública. Esta finalidad que ha quedado plasmada en el artículo 46.2 de la Directiva 2014/24/UE y también el apartado a) del actual artículo 99.4 de la LCSP cuando se otorga al órgano de contratación la prerrogativa de limitar en los pliegos el número de lotes a los que un mismo candidato o licitador puede presentar una oferta o limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador (por todas, la reciente Resolución 276/2018). Ahora bien, tal y como prevé este precepto, esta limitación también debe estar justificada debidamente en el expediente y de manera previa como se ha expuesto en el fundamento jurídico sexto.

Pues bien, dicho esto, de acuerdo con esta exigencia del artículo 99.4 de la LCSP, del examen del expediente de licitación se comprueba que en el informe de la secretaría del ayuntamiento emitido con fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx xxxxxx, con respecto a los lotes que:

“SÉPTIMO. De conformidad con el artículo 99.3 de la LCSP, en concordancia con lo establecido en el artículo 46 de la Directiva de Contratación, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, tendrá que preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo que se dispone en la Disposición adicional cuarta”.

sin que consten las razones concretas de la limitación prevista en el punto 1 del Cuadro de Características (CC) y cláusula 11 del PCAP, tal y como exige el artículo 99.3 de la LCSP. Dado lo anterior, ciertamente, la falta de justificación del sistema de lotes establecido y de la

imposibilidad de convertirse en adjudicataria de los tres lotes, no permite a este Tribunal formarse un juicio para emitir su resolución.

Con respecto a la alegación xx XXXXX relativa a la existencia de un acuerdo plenario anterior, mediante el cual se acordó adjudicar los servicios del contrato a un único contratista, cabe decir que aquel acuerdo no forma parte del expediente de licitación que ha sido enviado por el consistorio y que es el objeto del recurso especial en materia de contratación.

Por todo esto, dado que se aprecia en el expediente administrativo objeto de recurso una falta de justificación de la división del contrato atendiendo a su naturaleza y objeto y, especialmente, de la limitación establecida en la cláusula 11 del PCAP y punto 1 del CC; procede la estimación de esta alegación y la retroacción de actuaciones al momento procedimental en el cual resulta apropiado efectuar las motivaciones exigidas por la legislación de contratación pública, con el fin de que el órgano de contratación justifique debidamente los motivos de configuración de la cláusula 11 del PCAP, en el sentido exigido de la interpretación conjunta de los artículos 99 con el 28 de la LCSP.

NOVENO. En segundo lugar, SOREA alega la ilegalidad de los pliegos por no contemplar la subrogación de los trabajadores de la actual gestora indirecta del servicio que es SOREA. Afirma que esta empresa tiene adscritos al servicio del Ayuntamiento Llinars xxx Xxxxxx un total de 9 trabajadores y que a tales efectos, informa que, con fecha 29 xx xxxxx de 2018, ya presentó en el consistorio comunicación formal del personal que ha venido prestando el servicio público de abastecimiento de agua en el municipio. Entiende que la subrogación operará de acuerdo con lo que prevé el II Convenio colectivo del ciclo integral del agua (artículo 58 que se remite al 53 del V Convenio colectivo estatal de industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales) o bien porque se produce una sucesión clásica de empresa en virtud del artículo 44 del Real decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

Por todo esto, afirma que el Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx estaba obligado, en aplicación del artículo 130 de la LCSP, a facilitar a los licitadores en los pliegos, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los cuales afecte la subrogación que sea necesaria para permitir una evaluación exacta de los costes laborales que implica esta medida y a hacer constar igualmente que esta información se facilita en cumplimiento de lo que prevé aquel artículo. Y concluye que en los casos en que la actividad requiera un equipamiento importante que resulte indispensable para que esta se lleve a cabo, aunque el nuevo empresario no se haga cargo de una parte esencial de los efectivos del anterior, la transmisión de los equipamientos, de los medios necesarios (materiales y/o inmateriales) determinaría la existencia de sucesión de empresa, con independencia de que los equipamientos hubieran pertenecido desde el inicio a la administración titular del servicio, que ahora los “cederá” nuevamente a los nuevos contratistas para la ejecución de los contratos.

Considera que, en esta licitación, concurren los requisitos necesarios para que se produzca una sucesión de empresa “clásica”, dado que es una actividad que no se basa esencialmente en la mano de obra, en la que se transmitirán los elementos materiales e inmateriales necesarios para su prestación.

De acuerdo con lo anterior, reprocha que sin la información del artículo 130 de la LCSP, los licitadores no cuentan con los datos necesarios para realizar una adecuada y completa evaluación de los costes de las prestaciones objeto del contrato, ni disponen de todos los factores a tener en cuenta para presentar sus proposiciones económicas, ajustadas a la realidad de las características y circunstancias específicas del contrato licitado. Por todo esto, solicita la anulación de los pliegos y del procedimiento de licitación.

Ante estas alegaciones, con fecha 11 de julio de 2018 el consistorio informa que no procede la subrogación de los trabajadores xx XXXXX actualmente adscritos a la prestación del servicio por parte de las empresas que resulten adjudicatarias del contrato ni del ayuntamiento, por inexistencia de los requisitos establecidos legalmente y por la

jurisprudencia, para que opere la subrogación. En concreto, sostiene que, de los nueve trabajadores que alega SOREA, ninguno de estos trabajadores está a jornada completa o con dedicación exclusiva y que, del apartado de personal incluido en la última memoria y estudio económico elaborado por SOREA para la determinación de las tarifas del servicio, resulta que la dedicación del personal xx XXXXX a la gestión del servicio en el municipio de Llinars xxx Xxxxxx, es equivalente a 3,40 trabajadores a jornada completa. Además, indica que SOREA es una empresa que presta servicios a muchos municipios el personal reparte su tiempo entre los diferentes clientes de forma no siempre regular y preestablecida, y que recientemente SOREA ha ido cambiando los diferentes empleados según su conveniencia sin que en ningún caso haya habido una adscripción íntegra de ningún empleado en el municipio.

Respecto a la alegación de la subrogación vía convencional, el órgano de contratación sostiene que, teniendo en cuenta el objeto del contrato para cada uno de los lotes en los cuales se divide la licitación y la descripción de los servicios comprendidos en los mismos contenida en el PPT, resulta previsible que ninguna de las empresas adjudicatarias se encuentren en el ámbito de aplicación funcional del II Convenio colectivo del Ciclo integral del agua de Cataluña (artículo 3). Además, expone que dado que el ayuntamiento se reserva una serie de funciones para realizar con medios propios, la Disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 xx xxxxx, de presupuestos generales del Estado por el año 2017, establece que, con vigencia indefinida, las administraciones públicas no podrán considerar como empleados públicos del artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni podrán incorporar en esta condición a los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las administraciones públicas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultara aplicable a los mismos.

Respecto a la pretendida subrogación por prescripción legal del artículo 44 de la ET, defiende que no es suficiente con la transmisión de los inmuebles donde se desarrollaba la actividad sino que, además, debe recibir los elementos muebles e instalaciones suficientes y precisas

para la continuidad de la actividad empresarial de manera que la cuestión importante es que se produzca un verdadero cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. De acuerdo con las circunstancias de hecho que caracterizan este contrato, señala que las empresas adjudicatarias no basaran su actividad en unas instalaciones o equipamientos que se tengan que transmitir para continuar con la misma, porque se trata de prestaciones en las cuales la mano de obra es el elemento más significativo (realización de prueba analíticas, lectura de contadores, auditoría de redes, dirección técnica, elaboración de informes, atención a los abonados, legalizaciones, verificación del cumplimiento de la normativa sanitaria o facturación y cobro de recibos), de forma que las empresas que resulten adjudicatarias no recibirán para su ejecución los mismos elementos que SOREA tenía adscritos y, por tanto, no se puede considerar que haya una sucesión de empresa. Para fundamentar su argumentación, el Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx menciona diversa jurisprudencia de la jurisdicción social de los años 2011 y 2016.

Y concluye que el ayuntamiento no debía cumplir con la obligación de prever en los pliegos la información sobre las condiciones de subrogación que establece el artículo 130 de la LCSP.

DÉCIMO. Expuestas las posturas de ambas partes, cabe aclarar que, de acuerdo con el artículo 130 de la LCSP, la subrogación laboral tendrá lugar, en su caso, si así resulta de la normativa legal o convencional de carácter laboral, de manera que la obligación de los pliegos, es únicamente informativa de las condiciones del personal que viene prestando el servicio:

“Artículo 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

1. Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como ocupador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deben facilitar a los licitadores, en el mismo pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los cuales afecte la subrogación que sea necesaria para permitir una evaluación exacta de los costes laborales que implica esta medida, y deben hacer constar igualmente que esta información se facilita en cumplimiento de lo que prevé este artículo.

A estos efectos, la empresa que esté efectuando la prestación objeto del contrato que se debe adjudicar y que tenga la condición de ocupadora de los trabajadores afectados está obligada a proporcionar la información referida al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información, en todo caso se deben aportar las listas del personal objeto de subrogación, y se debe indicar: el convenio colectivo aplicable y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos

en vigor aplicables a los trabajadores a los cuales afecte la subrogación. La Administración debe comunicar al nuevo empresario la información que le haya facilitado el anterior contratista.”

En este supuesto, el contrato de servicios recurrido no se trata exactamente del mismo servicio que se venía prestando con anterioridad, si bien, del alegato por las partes, parece que determinadas prestaciones pueden coincidir con las que son objeto del contrato de servicios. Y del análisis del anexo 4 del PPT, relativo al estudio económico del contrato, se comprueba que el propio pliego técnico detalla para el lote 2 el personal mínimo destinado a realizar las prestaciones y que se compone de un encargado y dos peones. Por tanto, como sea que, cuanto menos, podría plantearse la subrogación en el marco de la normativa laboral que sea de aplicación de este personal, de conformidad con la previsión del mencionado precepto 130 de la LCSP, habrá que prever en los pliegos la información relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores a los cuales afecte la subrogación necesaria para permitir la evaluación exacta de los costes laborales.

Dicho esto, adicionalmente, con respecto al hecho que subrogación laboral constituye una obligación ajena a la contratación pública y no puede imponerse a la empresa contratista al margen de la normativa legal o convencional aplicable al ámbito laboral, este Tribunal se remite a todo lo expuesto y analizado profusamente en la reciente Resolución 293/2018.

En definitiva, hay que estimar esta alegación, en el sentido que los pliegos recurridos no incluyen la información necesaria establecida en el artículo 130 de la LCSP a que se ha hecho referencia anteriormente, cuando menos, a la subrogación del personal del lote 2 así como en el eventual supuesto que proceda la subrogación para que pueda derivar de una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. A tales

efectos, habrá que retrotraer las actuaciones al momento procedimental en el cual resulta procedente efectuar la inclusión en los pliegos de esta información a la que hace mención el artículo 130 de la LCSP.

UNDÉCIMO. En tercer lugar, SOREA alega la errónea calificación del contrato de los lotes 2 y 3 como contrato de servicios porque, sostiene, se trata de un contrato de concesión de servicios dada la existencia de transferencia del riesgo operacional al contratista y, en consecuencia, reprocha que se hayan omitido los actos preparatorios de esta tipología contractual.

Para fundamentar esta afirmación, con respecto al lote 2, menciona:

⎯ la cláusula 10 del PCAP, que dispone que el contrato comprende la ejecución de tareas de conservación y mantenimiento de las instalaciones del servicio y la realización de las inversiones de mejora y ampliación de la red que le sean encargadas;

⎯ el apartado B del cuadro de características (CC), que indica que la retribución del adjudicatario comprende: un precio fijo para las tareas de mantenimiento y conservación, un precio variable por inversiones ejecutadas de mejora (que no incluyen la conservación y reparación ordinaria) y un precio variable por gestión de contadores;

⎯ la cláusula 11 del PPT, que señala que las tareas de conservación y mantenimiento no se considerarán inversiones sino mantenimiento e irán a cargo del prestador del servicio, sin ninguna otra contraprestación que la retribución fija;

⎯ la cláusula 13 del PPT donde se establece que los trabajos de obra civil necesaria para el mantenimiento del servicio de abastecimiento de agua potable estarán incluidos dentro de la retribución del servicio, mientras que las inversiones de mejora y ampliación de la cláusula 11 prevé que podrán ser ejecutadas por el contratista previo encargo del ayuntamiento y presentación de un presupuesto detallado de la

inversión con indicación de calendario y coste económico para su aprobación por parte de los servicios técnicos municipales que podrán aceptarla o rechazarla;

⎯ y el apartado B del CC y el anexo 4 del PPT que fija que el precio fijo del lote es de 184.376,45 euros, de los cuales 66.640 euros corresponden al mantenimiento y conservación, y precio variable por inversiones ejecutadas de 46.664,01 euros (incluyendo gastos generales y beneficio industrial).

Sostiene que este lote comprende tareas de mantenimiento y conservación ordinarias de la red que incluyen los trabajos de obra civil necesarios y se retribuirán con cargo a la retribución fija que será de un máximo de 184.376,45 euros (a mejorar por los licitadores) y dentro de ella, el de Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx ha previsto 66.640 euros en concepto de actuaciones de conservación y mantenimiento, incluidas las obras necesarias. Ante esto, mantiene que, como gestora actual del servicio público municipal de abastecimiento de agua de Llinars xxx Xxxxxx, ha tenido que destinar en los últimos 2 años a actuaciones y obras de conservación y mantenimiento ordinario de la red un importe de 104.529,22 euros durante el año 2017, y un importe de 105.633,58, euros durante el año 2016. Pot todo esto, manifiesta que el lote 2 implica la transferencia del riesgo operacional al contratista porque los ingresos no cubren los gastos de explotación.

Con respecto al lote 3, también mantiene la existencia de la transferencia del riesgo operacional sobre la base de:

⎯ la cláusula 18 del PPT, relativa a que el contrato de servicios de soporte técnico y administrativo a la dirección del servicio, comprende todas aquellas tareas necesarias para dar apoyo a los servicios municipales;

⎯ la cláusula 19 del PPT, que hace referencia al personal mínimo a incluir en el equipo de trabajo que tiene que aportar el prestador del servicio –un titulado en ingeniería, un abogado, un economista- y, adicionalmente, podrá incluir en el equipo de trabajo otro personal adicional que considere oportuno para la mejor ejecución del contrato;

⎯ la cláusula 20 del PPT, que prevé que el contratista se obliga a aportar una aplicación informática para la gestión del servicio que quedará en propiedad del ayuntamiento una vez finalizado el contrato;

⎯ el apartado B del CC, que establece que la retribución anual del adjudicatario es de 104.261,77 euros, está fija e incluye la retribución por todos los servicios comprendidos en el objeto del lote, incluida la adquisición de la aplicación informática de gestión de la propiedad de la cual será del ayuntamiento así como su coste anual de actualización y mantenimiento;

⎯ y el anexo 4 del PPT, que indica el precio que el contratista podrá incorporar al personal adicional al mínimo que considere necesario para la ejecución de las tareas sin que este hecho o una mayor dedicación del personal mínimo dé derecho a una mayor retribución.

Por todo esto, SOREA afirma que, con esta configuración de los lotes 2 y 3, se traslada el riesgo que los ingresos no cubran los gastos de explotación dado que, entiende, que los honorarios de los tres profesionales no se justifican y están fuera xx xxxxxxx. Todo esto comporta que la previsión sobre el coste por estos profesionales sea errónea, y que este exceso lo tenga que asumir el contratista como gasto de explotación, hecho que comporta que se le traslade un evidente riesgo operacional. Añade que el tiempo estimado de los tres profesionales y la retribución del contratista es demasiado bajo, por eso, y visto que los pliegos prevén una mayor dedicación que no dará lugar a mayor retribución, habrá un aumento de los costes que no está previsto en los pliegos, y que deberá asumir el contratista como gasto de explotación. Eso implica en su opinión, la transferencia del riesgo al contratista, en el sentido que no está previsto que en condiciones normales de funcionamiento, pueda cubrir estos gastos con la retribución fija prevista.

Partiendo de estos argumentos, la parte actora considera que se ha incumplido el régimen de preparación del contrato de concesión de servicios, eso es, el artículo 285.2 de la LCSP, relativo al estudio de viabilidad de servicios o, si procede, de un estudio de viabilidad económico-financiera que tiene carácter vinculante de la aprobación del anteproyecto de

construcción y explotación de las obras y del régimen jurídico de los contratos de concesión de servicios, previsto en los artículos 286 a 296 de la LCSP.

Al respecto, el consistorio sostiene que la calificación del contrato no es errónea en tanto no se traslada a las empresas adjudicatarias el riesgo operacional. A estos efectos, explica que en el lote 2, el PCAP establece un precio fijo y determinado por la prestación global del servicio más precios unitarios según el número de servicios realizados, es decir, el precio de la licitación se establece mediante un sistema mixto de precios fijos y variables. El precio fijo comprende las tareas de mantenimiento y conservación de la red y el precio variable se descompone en precio variable para inversiones ejecutadas que comprende exclusivamente las inversiones por mejora en las instalaciones del servicio y no incluye la conservación y reparación ordinaria ni las obras de primer establecimiento, reforma y gran reparación, y precio variable por gestión de contadores que comprende la sustitución de los contadores de los abonados y que se retribuirá mediante la aplicación de precios unitarios que se establecerán en la oferta del contratista.

De acuerdo con eso, defiende que ninguna de estas partidas comportan la transferencia del riesgo operacional, pues hay una parte fija (para mantenimiento y conservación), una parte variable correspondiendo a las inversiones de mejora que será abonada por el ayuntamiento (siempre con aplicación de sus precios unitarios, el precio que haya ofrecido la empresa adjudicataria) y un precio unitario por cada contador sustituido que también abonará el ayuntamiento.

En cuanto al lote 3, informa de que el precio es fijo e incluye la retribución por todos los servicios comprendidos en su objeto, incluida la adquisición de la aplicación informática de gestión, la propiedad de la cual será del ayuntamiento así como su coste anual de actualización y mantenimiento. Dicho esto, afirma que en este lote tampoco hay transferencia del riesgo operacional al adjudicatario, quien se puede presentar o no, de acuerdo con las condiciones económicas establecidas en el pliego, sin que pueda afectar en nada a la incertidumbre xxx xxxxxxx.

Atendiendo lo anterior, concluye que en ninguno de los tres lotes la contraprestación a recibir por los contratistas depende ni de la demanda (m³ de agua facturados), ni de la disponibilidad de las instalaciones, ni de las incertidumbres xxx xxxxxxx, ni de la insolvencia de los deudores, por lo cual no existe la transferencia de riesgo operacional, confundiendo la parte actora el riesgo operacional con el riesgo y xxxxxxx. Añade que si el precio no cubriera los gastos, lo que se trasladaría al contratista serían unas pérdidas ciertas, no el riesgo operacional, y que si el precio de licitación estuviera infravalorado, lo que sucedería es que el concurso quedaría desierto.

Respecto a la alegación xx XXXXX que los gastos incurridos en los conceptos integrados en los lotes 2 y 3 son muy superiores a los previstos en el estudio económico elaborado por el ayuntamiento, el órgano de contratación afirma que se ha partido del último estudio de costes elaborado por la propia recurrente que justificó las tarifas que se venían aplicando al municipio desde el año 2014 y que, desde entonces, SOREA no ha manifestado las insuficiencias de estas, de manera que si la desviación durante los últimos cuatro años fuera tan exagerada, como afirma, estaría incurriendo en pérdidas, cosa que entiende no se ha producido. De conformidad con esta tesis, concluye que la falta de transferencia del riesgo operacional y, en consecuencia, de la existencia de un contrato de concesión de servicios, el consistorio entiende que también tienen que decaer las alegaciones relativas al incumplimiento del régimen de preparación.

DUODÉCIMO. Respecto a las alegaciones de la parte actora, hay que indicar que, tal como este Tribunal ha afirmado en varias ocasiones (entre otras, resoluciones nº. 35/2018, 23/2018, 127/2016, 188/2014, 39/2014) la calificación del contrato que haga el expediente de contratación, no excluye la posibilidad de que un tribunal u órgano resolutorio de recursos contractuales compruebe si esta calificación se corresponde con el nomen iuris y con lo establecido en la LCSP y, en especial, atendidas las características y contenido de la prestación prevista en el contrato, lo pueda subsumir en otro tipo contractual regulado en esta

normativa. Esta potestad de los tribunales radica en el propio carácter de la regulación del recurso especial.

Dicho esto, y tal y cómo también ha analizado este Tribunal (por todas, Resolución 35/2018 y doctrina y jurisprudencia citada en la misma), la tipificación de un contrato como concesión de servicios exige como condición sine qua nom, la tranferencia de la totalidad, o de una parte significativa de un riesgo de explotación al prestador del servicio.

El riesgo de explotación económica del servicio se ha definido como el riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx, a la competencia de otros operadores, a los desequilibrios entre la oferta y la demanda de los servicios, a la insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, o incluso el riesgo que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o de responsabilidad por daños causados por una irregularidad en la prestación del servicio (STJUE de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx Xxxxxxxx, C-225/15 y, principalmente,STJUE, 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxx, xxxxxxX-000/00 y STJUE de 10 de noviembre de 2011, Norma-A, Dekom, asunto C-348/10). Esta jurisprudencia ha quedado positivizada en el artículo 5.1.b) de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (Directiva 2014/23/UE), y en el actual artículo 15.2 de la LCSP, relativo en el contrato de concesión de servicios, hace eco de la Directiva 2014/23/UE y establece:

“El derecho de explotación de los Servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior”.

Mientras que el apartado 4 del artículo 14 de la LCSP, regulador del contrato de concesión de obras, desarrolla el alcance del riesgo operacional:

“El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de este artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Por tanto, para calificar un contrato como de concesión de servicios, es necesario que exista una xxxxxxxx por parte del concesionario de un riesgo operacional, tal y como establece el artículo 5 de la Directiva 2014/23/UE, el artículo 14.4 y 15 de la LCSP y el artículo 2 del Decreto ley 3/2016, de 31 xx xxxx, de medidas urgentes en materia de contratación pública, en el sentido que no se garantice a la empresa concesionaria que, en condiciones normales de funcionamiento, la recuperación de las inversiones o los gastos que haya efectuado en el marco de la concesión.

Desde la perspectiva de esta jurisprudencia, del análisis de los pliegos no queda reflejada la transferencia al contratista del riesgo operacional, en el sentido que, efectivamente, sea este quien asuma el riesgo de demanda o frecuentación2, el riesgo de suministro u oferta, o los dos. En efecto, la cláusula 27 del PCAP relativa a los “Abonos a la empresa contratista” establece un sistema retributivo mediante presentación de factura, sin que la retribución esté vinculada a la demanda del servicio por parte de los usuarios, sino a la simple prestación del servicio realizado.

Al respecto, cabe decir que los argumentos dados por SOREA hacen referencia esencialmente a la existencia de una posible infravaloración de los gastos del contrato y las compara con los gastos que ha destinado en el marco de la concesión del servicio público

2 En determinadas ocasiones, los tribunales resolutorios de los recursos especiales en materia de contratación han apreciado la existencia de la transferencia de este riesgo al concesionario: resoluciones 35/2018, 15/2016, las resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid núm. 79/2015, 74/2015, 105/2014, 104/2014, 103/2014, 102/2014, 101/2014, 100/2014, 99/2014, 98/2014, 97/2014, 96/2014, 95/2014, 94/214, 93/2914 y 92/2014 y las resoluciones del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía núm. 18/2014 y 122/2013).

que ha prestado hasta el momento. Además, alega una posible disminución de los beneficios a obtener por parte del contratista. En todo caso, en ningún caso, estos dos elementos demuestran a este Tribunal la existencia fehaciente de transferencia del riesgo operacional al contratista y, por lo tanto, no se puede considerar rebatida la calificación jurídica dada por el órgano de contratación.

En definitiva, de la redacción de los pliegos, no se infiere que, en los lotes 2 y 3 alegados por SOREA, exista un riesgo a las incertidumbres xxx xxxxxxx en el sentido abordado por el TJUE y establecido en la Directiva 2014/23/UE, sino que más bien, todo apunta que se trata de la xxxxxxxx por parte de la empresa adjudicataria del riesgo y xxxxxxx propio de todo contrato, tal como recoge, en el artículo 197 de la LCSP. Este riesgo y xxxxxxx es el derivado de las contingencias que se definen en la LCSP y se basa en la consideración que la obligación del contratista es una obligación de resultados (Sentencia del Tribunal Supremo -TS- de 14 xx xxxx de 2001, en el mismo sentido Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 xx xxxx de 2011) y que implica: ”Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. (…/…)” (Sentencia del TS de 20 xx xxxxx de 2015).

En conclusión, en este caso no se constata por los lotes 2 y 3 del contrato de servicios referenciado, la existencia de una efectiva transferencia al contratista de un riesgo operacional y, en consecuencia, cabe desestimar esta alegación.

DECIMOTERCERO. La empresa actora reprocha también la ilegalidad de la condición especial de ejecución prevista en el apartado M) del CC, al cual se remite la cláusula 20 del PCAP, consistente en la imposición al contratista de un salario mínimo de 1.098,77 euros por 14 pagas a abonar a sus trabajadores. Al respecto SOREA, considera que es disconforme a Derecho, no está vinculada con el objeto del contrato en el sentido previsto en el artículo 202 de la LCSP, no es compatible con el derecho comunitario, no está justificada

ni la relación entre el objeto del contrato y la imposición de un salario mínimo a pagar a los trabajadores contratistas ni la mejora del servicio que puede comportar dado que la calidad del personal adscrito al contrato se parametriza únicamente a través de la organización, calificación y experiencia del personal, pero no con su retribución. Además, sostiene que vulnera los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, y transparencia del procedimiento, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Para fundamentar esta alegación, menciona diferente doctrina emitida por este Tribunal con aplicación del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (en adelante, TRLCSP) – en concreto, resoluciones 88/2018,124/2017, 44/2017- que se pronunció sobre la no- interferencia de las cláusulas de los contratos públicos en la política empresarial de los contratistas. SOREA mantiene que si bien el vigente artículo 145 de la LCSP, relativo a los criterios de adjudicación, permite la articulación de la consideración de la mejora de la retribución salarial con respecto al principio de proporcionalidad en la medida que el empresario decide si opta en su oferta un compromiso de pago de la mejora salarial o no hacerlo, en cambio, el establecimiento como condición de ejecución de la mejora salarial, implica que esta resulte obligatoria para el contratista, comportando una intromisión en el ámbito de decisión del empresario y sustituyendo el ámbito de la negociación colectiva. Por todo eso, sostiene que el artículo 202 de la LCSP no se refiere en ningún caso a la posibilidad de establecer como condición una mejora de las condiciones laborales y salariales.

Por todo esto, entiende que el establecimiento de un salario mínimo como condición especial de ejecución contractual, obligatoria para el futuro contratista con una cuantificación establecida por el órgano de contratación, es desproporcionada, afecta a la libertad del empresario, invade las potestades de dirección, organización y disciplinarias de los empresarios, y va en contra de la negociación colectiva.

Añade que, esta condición especial de ejecución se completa tanto con la cláusula 29 del PCAP, en el sentido que, si procede, la empresa contratista se obliga a cumplir las condiciones

salariales de los trabajadores de conformidad con el convenio colectivo sectorial aplicable y con aquellas que se determinen las condiciones especiales de ejecución las que se determinen, y con la cláusula 23 del PCAP relativa a la imposición al contratista, de entre otras, de penalizaciones por incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución.

El consistorio, por su parte, se limita a mencionar la posibilidad que establece el artículo 202 de la LCSP, en el sentido que las condiciones especiales de ejecución se pueden referir a consideraciones económicas relacionadas con la innovación, de tipo ambiental o de tipo social, y lleva x xxxxxxxx la Resolución 196/2017 del TACPCM.

DÉCIMOCUARTO. Vistas las argumentaciones de ambas partes, para el enjuiciamiento de esta alegación, cabe tener en cuenta la redacción de la condición especial de ejecución controvertida prevista en el apartado M) del CC por remisión de la cláusula 20 del PCAP:

“g) Conforme a la resolución aprobada por el Pleno del ayuntamiento con fecha 26 de septiembre de 2016, la empresa adjudicataria cumplirá con el requisito de abonar a sus trabajadores un salario mínimo de 1.098,77 euros por 14 pagas de acuerdo con la recomendación europea”.

Con respecto al tema de la inclusión de los aspectos sociales en las diferentes fases de la contratación pública, hay que partir del nuevo escenario conformado por las nuevas Directivas de contratación de cuarta generación y la nueva LCSP, que suponen un cambio importante en el papel de la contratación pública. En efecto, la nueva LCSP tiene un carácter marcadamente estratégico en el sentido que tiene como objetivo, entre otros, conseguir que la contratación pública se utilice como instrumento para implementar las políticas, tanto europeas como nacionales, en materia social, como consecuencia de la transposición de las Directivas de contratación.

En efecto, el artículo 1 de la LCSP prevé la obligación de incorporar de manera transversal y preceptiva los criterios sociales siempre que tengan relación con el objeto del contrato. Resulta

especialmente relevante la dicción del artículo 28 de la LCSP, al prever que en el informe de necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación se tendrá que valorar, entre otros aspectos, la incorporación de consideraciones sociales como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública. Y en consonancia con este precepto la letra c) de el apartado 3 del artículo 116 de la LCSP prevé expresamente la obligación que en el expediente se justifique, entre otros aspectos, las condiciones especiales de ejecución del contrato.

Desde el punto de vista de la redacción y contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, el artículo 122 de la LCSP contempla las consideraciones sociales como criterios de solvencia, de adjudicación o condiciones de ejecución. Y el artículo 202 de la LCSP, regulador de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden, obliga a establecer, en todo caso, en el pliego de cláusulas administrativas particulares al menos una de las condiciones especiales de ejecución que enumera el apartado 2.

Este último precepto, de planteamiento finalista, faculta a los órganos de contratación a establecer condiciones especiales de ejecución de garantía del cumplimiento de los convenios colectivos aplicables, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en el apartado 1 de este precepto, eso es, que estén vinculadas al objeto del contrato, no tienen que ser directamente o indirectamente discriminatorias, tienen que ser compatibles con el derecho comunitario y se deben indicar en el anuncio de licitación y en los pliegos3.

Dicho esto, hay que analizar si la previsión de la condición especial de ejecución controvertida se ajusta a los requisitos formales de la LCSP, por un lado, y a los requisitos materiales, por otra.

Desde el punto de vista formal, de nuevo se comprueba que la previsión de la condición de ejecución especial controvertida no está justificada ni valorada en la memoria justificativa de idoneidad del contrato como se infiere de la interpretación conjunta de los mencionados

3 En el mismo sentido que el artículo 67.3 de la Directiva 2014/24/UE.

artículos 1, 28 y 116.4 de la LCSP. Por lo tanto, en este punto también es aplicable todo lo expuesto en el fundamento jurídico sexto en cuanto a la falta de motivación como elemento esencial de la configuración del contrato, que imposibilita la revisión de la misma por parte de este Tribunal. En este sentido, hay que destacar que la propia Resolución del TACPCM que cita el consistorio, la 196/2017, también analiza si en la documentación preparatoria del contrato, se justificaron las cláusulas sociales incluidas en el contrato. Además, sobre la necesidad de una evaluación previa de la integración de los aspectos sociales en los contratos para determinar su idoneidad, hay que llevar x xxxxxxxx también el Informe 1/2015, de 17 xx xxxxx de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx.

Desde el punto de vista material de la incorporación de esta condición especial de ejecución, es necesario decir que la jurisprudencia del TJUE se ha pronunciado sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de cláusulas contractuales de carácter laboral y salarial impuestas en el marco de un contrato público, como la contenida en la STJUE de 3 xx xxxxx de 2008, Xxxxxxx & Niedersachsen (asunto C-346/06) y STJUE, de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XxxxxXxxx & Xxxxx Xxxxxx (xxxxxx C-115/14) la cual, sobre la base del artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 3.1 de la Directiva 96/71 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, (en adelante Directiva 96/71), sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, lo ha venido admitiendo en la medida en que no vayan más allá de las “disposiciones imperativas de protección mínima”, como las cuantías xx xxxxxxx mínimo que en el estado miembro donde se ejecute la prestación estén establecidas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o por convenios colectivos o laudes arbitrales declarados de aplicación general.

Siguiendo esta jurisprudencia y, en especial, teniendo en cuenta el derecho social europeo - Directiva 96/71- la JCCAGCat se ha pronunciado recientemente en el Informe 6/2018, de 16 de noviembre, advirtiendo que la exigencia mediante una condición especial de ejecución que la empresa adjudicataria de un contrato público retribuya a las personas adscritas a su ejecución con un salario por encima de lo que establecen las disposiciones de protección

mínima de garantía de las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados, podría discriminar las empresas ubicadas en estados miembros donde el mercado laboral tenga costes muy por debajo de los del estado de prestación del servicio, introduciendo, por lo tanto, un elemento distorsionador de la competencia. De acuerdo con este análisis, el informe concluye que la previsión en los pliegos de una condición especial de ejecución que imponga a la empresa contratista el pago a las personas trabajadoras que se adscriban, de un salario mínimo específico superior al fijado en el convenio colectivo aplicable o al salario mínimo interprofesional legalmente fijado, no es conforme a la normativa de contratación pública.

De acuerdo con lo anterior, del examen del expediente queda patente que tampoco consta ninguna explicación de si este salario mínimo de 1.098,77 euros es el fijado en el convenio colectivo que sea aplicable, dado que, no se corresponde al salario mínimo interprofesional que estaba fijado4 para el año 2018. Únicamente el CC hace referencia a “la resolución aprobada por el Pleno del ayuntamiento con fecha 26 de septiembre de 2016” sin concretar a qué “recomendación europea” se está refiriendo aquella, si es una recomendación concreta – que, en todo caso, no sería vinculante5-, o si se está invocando en abstracto el derecho comunitario.

A la vista de todo lo expuesto, vista la falta de valoración y justificación en la memoria de necesidad e idoneidad del contrato de la incorporación de la condición especial de ejecución controvertida y la falta de ninguna referencia relativa que el salario mínimo fijado como condición especial de ejecución sea el previsto en una disposición normativa de carácter general o en el convenio colectivo sectorial que resulte aplicable a esta actividad, ni ninguna determinación de la “recomendación europea” en la que se refiere el punto M) del CC; hay que estimar la alegación efectuada por SOREA.

4 De conformidad con el artículo 1 del Real decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional, era de 735,8 euros/mes.

5 De acuerdo con el sistema xx xxxxxxx del Derecho comunitario, cabe recordar que las “recomendaciones” según

el artículo 288 del TFUE no tienen efecto vinculante, mientras que las Directivas, como la mencionada Directiva 96/71, obligan a los estados miembros en cuanto al resultado que debe conseguir, quedando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

DÉCIMOQUINTO. Siguiendo con el análisis de las alegaciones xx XXXXX, esta empresa también opone la vulneración del artículo 145 de la LCSP, al establecer el precio como único criterio de valoración mientras que la LCSP establece, como sistema ordinario para la selección de las proposiciones, el uso de una pluralidad de criterios de ejecución –económicos y cualitativos- según la mejor relación calidad-precio. Según la recurrente, esto significa que, utilizar únicamente un criterio, deberá de ser excepcional y se tendrá que justificar en el expediente. Sostiene que el apartado 3 de este precepto dispone que procede, en todo caso, la aplicación de más de un criterio de adjudicación en la adjudicación de ciertos contratos como son los de servicios y de concesión de servicios. En cuanto a la excepción prevista en la letra g) del apartado 3 del artículo 145 de la LCSP defiende que solo opera si las prestaciones estan perfectamente definidas técnicamente, circunstancia que no concurre en este supuesto porque estan definidas de manera global, abierta y generalizada, siendo las prestaciones del contrato susceptibles de ser mejoradas por otras soluciones técnicas a proponer por los licitadores.

Por su parte, el Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx informa que ha hecho uso de la posibilidad que prevé el artículo 145.3.g) de la LCSP siempre que las prestaciones se encuentran perfectamente definidas en los pliegos, no se admiten variantes de las ofertas, los criterios de solvencia de los licitadores garantizan que estos puedan ejecutar el contrato de forma efectiva y eficiente y, por lo tanto, el precio es un criterio que cumple con los requerimientos del artículo

145.5 de la LCSP, porque está vinculado al objeto del contrato, es objetivo y garantiza la igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no confiere al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

Adicionalmente, afirma que los criterios utilizados, no todos son precio, pero sí cuantificableseconómicamente de forma objetiva, garantizan la adjudicación a la mejor oferta, y no esnecesario introducir otros para alcanzar este objetivo, vista la concreción de los servicios realizada en los pliegos.

Expuestas las posiciones de ambas partes, y antes de analizar el derecho positivo aplicable, hay que recordar que, dada la finalidad de los criterios de adjudicación determinar qué oferta satisface mayor las necesidades del órgano de contratación, este dispone de un ámbito de discrecionalidad para la fijación de los criterios de adjudicación y para la atribución a cada uno de estos la ponderación que considere más adecuada en cada caso, dentro del marco legal y de respeto a los principios de contratación pública. Ahora bien, para el ejercicio de esta discrecionalidad técnica, el órgano de contratación debe explicar de manera previa los motivos de su decisión con referencia al informe justificativo de la elección del procedimiento, la forma de adjudicación, el tipo de procedimiento, entre otros aspectos como ya se ha ido incidiendo en este Resolución, en especial en el fundamento jurídico sexto, de la interpretación conjunta del artículo 28 y 116.4 de la LCSP.

Dicho esto, la controversia gira en torno a la posibilidad de fijar como criterio de adjudicación únicamente el criterio del precio tal y cómo se prevé en el punto H) del CC, que prevé para el lote 1: precio del servicio; para el lote 2: precio fijo, precio variable para inversiones ejecutadas y por gestión de contadores y porcentaje de cesión en el Ayuntamiento sobre ingresos no tarifarios y; por el lote 3: precio del servicio y precio del mantenimiento del aplicativo informático de gestión. Al respecto, y en contra de lo que sostiene el consistorio, cabe decir, que, además de los denominados impropiamente como “precios variables”, no hay otros criterios de adjudicación automáticos que no sean precio.

Aclarado lo anterior, cabe partir de la posibilidad de fijar como criterio de adjudicación únicamente el precio está previsto en el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE. La LCSP regula esta posibilidad en el artículo 145.3, con una estructura ciertamente un tanto compleja -tal y cómo señala con el TACRC en la Resolución 702/2018-, y como excepción a la regla normal de establecimiento de varios criterios de adjudicación. Así, el artículo 145.3.g) de la LCSP establece:

“3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:

(…/…)

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación”.

De lo anterior, se extrae que solo podrá prever como único criterio de adjudicación el precio en los contratos de servicios que:

- se traten de prestaciones que estén perfectamente definidas técnicamente y,

- no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en los contratos de servicios.

Ahora bien, este precepto contempla una “contra excepción” a esta excepción consistente en la posibilidad de establecimiento de varios criterios de adjudicación en los supuestos siguientes:

“En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales sí fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación” (el subrayado es nuestro).

De acuerdo con lo anterior, y dado que el establecimiento del precio como único criterio de adjudicación es una excepción a la regla general; de la interpretación conjunta de los artículos 28 y 116.4 de la LCSP, el órgano de contratación tiene la obligación de justificar en la memoria justificativa previa el establecimiento del criterio de adjudicación establecido en el punto H)

del QC, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico sexto. Dicho esto, de la lectura de las prestaciones fijadas en el PPT y transcritas en el fundamento jurídico séptimo, cabe decir que, si bien están descritas, no se aprecia que tengan el nivel de detalle técnico exigido por el artículo 145.3.g) de la LCSP como para aplicar esta excepción, tal y cómo se infiere, principalmente en el lote 3: “control telemático de presiones, niveles de depósito, etc” , “Verificación del cumplimiento de la normativa sanitaria (control de analíticas, legionela, decretos sanitarios, etc)”.

Por todo eso, y visto que la fijación como criterio de adjudicación únicamente del precio es una excepción a la regla general de previsión de más de un criterio de adjudicación, vistas las circunstancias antes esgrimidas, hay que estimar la alegación xx XXXXX.

DECIMOSEXTO. Continua SOREA alegando que el PCAP y el PPT incumplen el artículo 100 de la LCSP y el artículo 159.2.3 de la Ley catalana 5/20176 al establecer el presupuesto base de licitación, porque no lo desglosan en costes directos e indirectos, ni indican de manera desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

En concreto, teniendo en cuenta la redacción de la cláusula 3 del PCAP y el apartado B.3 del CC, reprocha que no se establece ningún tipo de desglose de los costes en que se basa el mismo. Y, del análisis del anexo 4 del PPT titulado “Estudio económico” llega a la conclusión que no se desglosen los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos considerados para determinar los “precios de licitación” y el “presupuesto base de licitación”. En concreto:

- con respecto al lote 1: se limita a estipular el precio unitario por análisis y el número de análisis pero sin ningún tipo de detalle sobre los costes del servicio (personal, administración,

6 Se entiende que se está refiriendo a la Ley 5/2017, del 28 xx xxxxx, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estadas en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono, que, efectivamente, en el título del artículo 159 hace referencia a la Generalidad y a su sector público.

etc), ni indica de donde salen los precios unitarios por analítica llegando a ser insuficiente la información suministrada por los técnicos municipales dado que no permite conocer el origen y justificación de los precios y si son razonables y xx xxxxxxx y dificulta a los licitadores la preparación de la oferta.

- con relación a los lotes 2 y 3: con respecto a la partida personal, no se indica de manera desglosada y con desagregación de género y categoría profesional, los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

- en el lote 2 se estipulan unas cuantías a tanto alzado con respecto a las partidas de tratamiento, transportes, y gastos de administración pero sin dar ningún tipo de detalle sobre el origen de estas cuantías, ni desglosarlas en los diferentes conceptos/costes directos e indirectos que engloban, impidiendo conocer el origen y justificación de los precios, si son razonables y xx xxxxxxx, dificultando la preparación de la oferta.

- En cuanto al lote 3, la partida de personal indica un precio/hora por la intervención de un ingeniero, un economista y un abogado “con base en tarifas normales xx xxxxxxx” pero sin ningún tipo de justificación sobre qué se consideran que estos precios son xx xxxxxxx y ajustados, ni ninguna referencia a criterios colegiales o de otro tipo. También se estipulan unas cuantías a tanto alzado por sin dar ningún tipo de detalle sobre el origen, ni desglosarlas en los diferentes conceptos/costes directos e indirectos que engloban.

A su vez, el consistorio informa que, de conformidad con lo que dispone el apartado 2 del artículo 100 de la LCSP, el presupuesto base de licitación se tiene que adecuar a los precios xx xxxxxxx y se debe desglosar indicando en el PCAP los costes directos e indirectos, así como otros eventuales gastos calculados en orden a su determinación.

Respecto al lote 1, afirma que dado que los servicios son unitarios, están perfectamente definidos y existen tarifas de precios de los laboratorios para la facturación de las analíticas, no hay que proceder a un desglose de los factores de coste porque los potenciales licitadores son perfectamente conocedores de la estructura de costes de los servicios y de los precios xx xxxxxxx. Entiende que no tendría ningún sentido hacer un ejercicio de estimar los minutos que un técnico de laboratorio destina a procesar un análisis ni los minutos del equipamiento

de laboratorio necesarios para obtener los resultados, cuando el mercado tiene lista de precios estándar y concluye que los precios unitarios que se han estimado para la determinación del presupuesto base de licitación del contrato establecido en el pliego, han sido facilitados a los servicios técnicos municipales por el actual prestador del servicio, SOREA.

En cuanto al lote 2, indica que hay un desglose adecuado entre costes directos y costes indirectos (todos son directos excepto los identificados como gastos generales) y beneficio industrial, entre los diferentes conceptos de coste, incluido el personal con indicación de la categorías profesionales y según el convenio aplicable desglosando retribuciones y coste de seguridad social. Por el resto de gastos también se incluye el desglose y, por aquellas más relevantes, la descripción de los conceptos que incluyen.

Finalmente, respecto al lote 3, defiende que en el estudio económico se incluye un desglose entre las diferentes naturalezas de gastos, todos ellos son directos excepto los identificados como gastos generales y beneficio industrial. Los gastos de personal, dado que se trata de servicios profesionales con dedicación horaria no cumplida, se han estimado aplicando unas tarifas euro/xxxx xx xxxxxxx, práctica habitual cuando se contratan.

Con el fin de dar respuesta a esta alegación, el análisis pasa por el estudio de la redacción dada por el artículo 100 de la LCSP a la obligación del contenido del “presupuesto base de licitación”:

“1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.

2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

3. Con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación·.

Del análisis de los pliegos, consta en el apartado B) del CC el presupuesto base de licitación y, en el anexo 4 del PPT, el estudio económico. Al respecto, de acuerdo con la defensa efectuada por el órgano de contratación, y de acuerdo con el contenido del estudio económico, cabe decir que se ha efectuado el desglose del presupuesto en aquellos lotes en los cuales es posible, eso es en el lote 2, con la desagregación del personal mínimo, el grupo profesional, el coste del convenio, el coste de la Seguridad Social y los costes anuales con indicación de costes directos e indirectos, mientras que no se ha desagregado en el lote 1, porque hace referencia a la realización de analíticas y en el lote 3, que hace referencia a honorarios y perfiles, constan los costes directos, los gastos generales y el beneficio industrial.

De acuerdo con lo anterior, hay que desestimar esta alegación, al no apreciarse la vulneración del artículo 100 de la LCSP.

DECIMOSÉPTIMO. Como última alegación, SOREA alega la vulneración de la información mínima del contrato a publicar en el perfil de contratante de acuerdo con el artículo 63.1 de la LCSP, en concreto, la falta de publicación en el perfil de contratante de la memoria justificativa del contrato y del informe de suficiencia de medios en el caso de contratos de servicios (artículo 116.4 de la LCSP).

Siguiendo esta tesis, reprocha que el consistorio había elaborado antes de iniciar el procedimiento de licitación, posterior publicación en el perfil de contratante, la documentación siguiente:

⎯ Una memoria justificativa del contrato que determinara, entre otros extremos, su objeto, la naturaleza y la extensión de las necesidades que se pretenden cubrir, la idoneidad del objeto y contenido, la necesidad de la administración que se quiere

⎯ satisfacer, la relación con el objeto del contrato –que tiene que ser clara, directa y proporcional-, la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato y la elección del procedimiento de selección.

⎯ El informe de insuficiencia de medios, en lo que se tenía que justificar la insuficiencia de medios con que cuenta, y la conveniencia de no ampliar los existentes para llevar a cabo el servicio (o imposibilidad de hacerlo).

Por todo eso, concluye que la infracción del artículo 63.3 de la LCSP comporta la concurrencia de una causa de anulabilidad de acuerdo con los artículos 40 de la LCSP y 48 de la LCAP.

A su vez, el consistorio, si bien reconoce que no se ha publicado en el perfil de contratante ni la memoria justificativa ni el informe de insuficiencia de medios en el contrato de servicios, entiende que eso no impide que los licitadores puedan formular su propuesta y, en todo caso, considera que se trata de una irregularidad formal subsanable dado el momento de la licitación en que se encuentra la licitación.

Al respecto, sobre estas carencias del expediente de licitación cabe reiterar, como ya se ha adelantado en el fundamento jurídico sexto, que el informe justificativo o memoria justificativa de la contratación se convierte con la LCSP en un acto de motivación del órgano de contratación sobre el cual pivotan las decisiones fundamentales del diseño de la contratación, que quedan reflejadas en los pliegos que la rigen. Sin embargo, no consta que se haya elaborado una memoria justificativa de idoneidad en esta licitación, ni el informe de insuficiencia de medios exigidos en los artículos 28 y 116.4 de la LCSP.

Además, la LCSP exige que tanto la memoria justificativa como el informe de insuficiencia demedios, entre otros documentos, se tengan que publicar en el perfil de contratante (artículo 63.3), entre otra documentación.

Sobre la importancia que adquiere el perfil de contratante en la LCSP como potente instrumento de transparencia y de control de la legalidad que permite la tutela judicial efectiva a los operadores económica, hace falta mencionar, en primer lugar, la exposición de motivos de la LCSP al afirmar que:

A todo lo anterior, debe añadirse la nueva regulación de la figura del perfil de contratante, más exhaustiva que la anterior, que le otorga un papel principal como instrumento de publicidad de los distintos actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad, así como la regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros”.

En segundo lugar, hay que destacar que el artículo 63 de la LCSP redefine propiamente el perfil de contratante incrementando, considerablemente, el contenido de la información que tendrá que ser objeto de publicación. En concreto, el apartado 3 letra a) prevé, como contenido necesario del expediente a publicar en el perfil de contratante, entre otros, y como ya se ha tenido la ocasión de señalar en el fundamento jurídico sexto, la memoria justificativa del contrato y el informe de insuficiencia de medios.

Con la publicación en el perfil de contratante de la documentación e información en la que hace referencia la LCSP, se permite la efectiva consecución del principio de transparencia en estos procedimientos de concurrencia competitiva, en el sentido de dar el conocimiento adecuado de la información a todas las posibles y potenciales empresas licitadoras con el fin de que estas dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (STJUE, de 29 xx xxxxx de 2004, Comissió/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, apartado 110). Además, esta publicidad permitirá, a la vez, delimitar las facultades discrecionales de los órganos de contratación y garantizar el control del cumplimiento de las reglas previstas.

Asimismo, en esta licitación, la inexistencia de memoria justificativa y del informe de insuficiencia de medios hace que, no se hayan publicado estos documentos en el perfil de contratante. Por tanto, el incumplimiento de esta obligación legal debe comportar de entrada, de conformidad con el artículo 40 de la LCSP y artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, la anulabilidad de la licitación, por vulneración del artículo 63.3 de la LCSP y de los principios del artículo 1 y 132 de la LCSP - principio de transparencia, principio de igualdad y principio de integridad-, así como del principio de buena administración (recogido en el artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea; Sentencia del Tribunal General de 28 xx xxxxx de 2016, T-652/14 y resoluciones 60/2017, 50/2017 y 9/2017, por todas), con la retroacción de todas las actuaciones al momento procedimental en el cual resulte procedente hacer todas las motivaciones y justificaciones exigidas por la legislación de contratación pública, y su posterior publicación en el perfil de contratante residenciado en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalidad de Cataluña en los términos indicados de la LCSP. En definitiva, procede la estimación parcial de las alegaciones de la recurrente, de acuerdo con los fundamentos jurídicos de esta Resolución.

De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal

ACUERDA

1.- Estimación parcial del recurso especial en materia de contratación presentado por la señora C.T.F, en nombre y representación xx XXXXX, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, SA contra el anuncio de licitación y los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen el contrato de servicios

relativos al servicio de suministro de agua potable en el municipio de Llinars xxx Xxxxxx, licitado por el Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx (expediente 2074/2018), en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos sexto, octavo, décimo, decimocuarto, decimoquinto y decimoséptimo.

2.- Levantar la suspensión del procedimiento de contratación acordada por este Tribunal con fecha 6 de septiembre de 2018, al amparo de lo que dispone el artículo 57.3 del TRLCSP.

3.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo cual no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

4.- El Ayuntamiento de Llinars xxx Xxxxxx deberá rendir cuentas al Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta Resolución, de conformidad con el artículo 57.4 de la LCSP.

5.- Notificar esta resolución a todas las partes.

Esta resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva sin perjuicio que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Cataluña, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, y en el artículo 59 de la LCSP.

Aprobado por unanimidad del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la sesión de 16 de enero de 2019.

Visto bueno

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxx x Xxxxx

Vocal, en sustitución de la Secretaria Presidenta