JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (COMISIÓN PERMANENTE)
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (COMISIÓN PERMANENTE)
INFORME 15/2014
Barcelona, 17 de diciembre de 2014
Asunto: Determinación de la xxxxxxxx del riesgo de explotación por parte de la empresa contratista, con motivo de la calificación de un contrato de recogida de basura, y duración máxima de los contratos de servicios.
ANTECEDENTES
I. El alcalde del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa con motivo de la licitación de un contrato que tiene por objeto la recogida de basura el cual, según se indica en el escrito de consulta, requiere inversiones (en maquinaria) que "deberían ser amortizadas en unos 10 años". En relación con esta contratación, formula las siguientes cuestiones:
a. Si el contrato de recogida de basura se debe calificar como un contrato de servicios, un contrato de gestión de servicios públicos o como un contrato administrativo especial –aunque el propio escrito ya afirma respecto de esta última tipología contractual que "se descarta por encontrarnos dentro del ámbito de un contrato típico".
b. Cuál es la definición de riesgo de explotación, el cual debe concurrir con el fin de poder calificar el contrato como de gestión de servicios públicos. En concreto, plantea:
– Si "se debe trasladar al concesionario el riesgo de la explotación, siendo su retribución variable en función de la consecución de objetivos determinados en el pliego de cláusulas;"
– Si "esta retribución variable debería corresponderse, como mínimo, con el 51% del importe del contrato";
– Si dicha retribución variable "podría hacer referencia, por ejemplo, a la consecución de unos objetivos de incremento de la recogida selectiva por parte del contratista durante el plazo de duración del contrato"; i
– Si "se puede considerar que la obligación de la empresa contratista de asumir inversiones como la adquisición de material, maquinaria y equipos nuevos a amortizar, durante un largo periodo de tiempo, constituyen un riesgo de explotación".
c. En caso de considerar el contrato como de servicios, por no haber traslado del riesgo a la empresa contratista, si sería jurídicamente admisible que se estableciera por "una duración superior a los 6 años, considerando los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera para amortizar las inversiones que se deban llevar a cabo".
III. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I. Las preguntas planteadas por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx tienen como cuestión central la calificación jurídica del contrato de recogida de basura con la finalidad, según se desprende de los términos de la consulta, de poder establecerlo por una duración que permita recuperar las "inversiones en maquinaria necesarias" para la prestación del servicio. Así, se plantea si se debe calificar como un contrato de servicios, un contrato de gestión de servicios públicos –bajo la modalidad de concesión, vista la referencia en el escrito de petición de informe al "concesionario"– o un contrato administrativo especial –ésta última tipología contractual se descarta en el mismo escrito de consulta.
En este sentido, hay que recordar que esta Junta Consultiva ya se ha pronunciado sobre la calificación jurídica de un contrato de recogida de residuos sólidos urbanos en el Informe 11/2010, de 26 de noviembre, al que se alude en el escrito de petición de informe, en el cual se concluyó, previa identificación de los elementos definidores de los contratos de servicios y de gestión de servicios públicos, que la actividad de recogida y de tratamiento de residuos se puede calificar como uno u otro tipo de contrato "según si la empresa contratista asume el riesgo de explotación o no".
Ciertamente, tal como se señala también en el mismo escrito de consulta, la xxxxxxxx del riesgo en la explotación del servicio de recogida de residuos por parte de la empresa contratista es el elemento determinante para la calificación jurídica del contrato (1).
En todo caso, la calificación jurídica del contrato como de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión requiere, además de este requisito de la necesaria xxxxxxxx del riesgo por la empresa contratista, derivado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) –y ahora recogido por la normativa comunitaria, como más adelante se verá–, la concurrencia de los requisitos previstos para esta tipología contractual en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (de ahora adelante, TRLCSP). En concreto, este contrato se define y regula en los artículos 8, 132, 133 y 275 a 289 del TRLCSP. A efectos de lo que ahora interesa hay que tener en cuenta que, de acuerdo con este régimen jurídico, un servicio se puede gestionar indirectamente cuando se trate de un servicio público cuya competencia corresponda a una administración pública (2), del cual se haya determinado el régimen jurídico previamente, que sea "susceptible de explotación" por los particulares y que no implique el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. Además, en este régimen jurídico se establece expresamente que la gestión de servicios públicos en régimen de concesión se caracteriza porque la empresa concesionaria gestiona el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx.
Por lo tanto, la prestación del servicio de recogida de residuos puede ser objeto tanto de un contrato de servicios (3), como de un contrato de gestión de servicios públicos –en su modalidad de concesión, cuando la empresa contratista asuma el riesgo en la explotación y concurran el resto de requisitos de esta tipología contractual–, lo cual comporta tener que descartar la posibilidad de incardinarla como objeto de un contrato administrativo especial, visto el carácter residual de esta categoría contractual respecto de los contratos típicos (4).
En definitiva, la primera de las cuestiones plateadas se responde afirmando –en el sentido ya manifestado por esta Junta y apuntado en el mismo escrito de consulta– que la calificación, como de servicios o de gestión de servicios públicos, de un contrato que tenga por objeto un servicio público competencia de una administración que sea susceptible de explotación y que no implique el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, depende de la xxxxxxxx del riesgo de explotación por parte de la empresa contratista. Por lo tanto, dicha calificación requiere dar respuesta a la cuestión siguiente que plantea elAyuntamiento xx Xxxxxxxxxx, con el fin de determinar en qué supuestos se produce estaasunción.
II. Tal como se ha señalado en la consideración jurídica anterior, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria en materia de contratación pública, la atribución de la explotación del servicio a la empresa contratista y la xxxxxxxx por ella del riesgo de esta explotación es el elemento decisivo para calificar la prestación de un servicio como una concesión, de manera que "la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios" (5).
Asimismo, de acuerdo con esta jurisprudencia, el riesgo de explotación debe derivar de factores que las partes de la relación contractual no pueden controlar y puede consistir en "el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio" (6).
Además, el TJUE también ha afirmado que la forma de remuneración es uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios y que se debe transferir a la empresa concesionaria la totalidad del riesgo o, al menos, una parte significativa, incluso cuándo este riesgo sea limitado como consecuencia de la configuración jurídica pública del servicio (7).
Por su parte, el Derecho comunitario ha regulado por primera vez (8) el régimen jurídico específico de las concesiones de obras y de servicios en la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (9), la cual define el contrato de concesión de servicios como un contrato a título oneroso suscrito por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadoras confían la prestación y la gestión de servicios diferentes de la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago" (10) (artículo 5.1 b).
Según esta Directiva, el derecho a explotar el servicio es la característica principal de las concesiones e implica la transferencia a la empresa concesionaria de un "riesgo operacional de carácter económico" (considerando 18), el cual se considera que se asume por el concesionario "cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión" y que "la parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en la que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable" (artículo 5.1b, párrafo segundo).
Esta determinación de cuando hay que considerar que hay una transferencia del riesgo de explotación o riesgo operacional a la empresa contratista se encuentra matizada por la Directiva 2014/23/UE, en su parte expositiva (considerandos 18 a 20), en los extremos siguientes:
− Excluye este riesgo el hecho de que el poder o entidad adjudicadora aligere al operador económico de cualquier posible pérdida, garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a las inversiones y los costes que deba asumir en relación con la ejecución del contrato. Asimismo, también elimina este riesgo el hecho de que la reglamentación específica de un sector establezca una garantía en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato.
− El hecho de que el riesgo esté limitado desde el inicio no impide que un contrato se pueda considerar una concesión.
− Parte del riesgo operacional puede ser asumido por el poder o entidad adjudicadora.
− El hecho de que la remuneración proceda exclusivamente del poder o entidad adjudicadora no excluye por sí solo este riesgo, si la recuperación de las inversiones y los costes que deba satisfacer el operador para la ejecución del contrato dependen de la demanda o del suministro efectivos de los servicios (11).
− El riesgo operacional debe derivar de factores que escapan del control de las partes, de manera que los riesgos vinculados a una mala gestión, a incumplimientos del contrato o a situaciones de fuerza mayor no son determinantes a efectos de considerar un contrato como concesión, dado que son inherentes a cualquier tipo de contrato.
− El riesgo operacional se debe entender como el riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx y puede consistir en un riesgo de demanda –riesgo que deriva de la demanda real de los
servicios objeto del contrato–, o en un riesgo de oferta –riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda– o en una conjunción de ambos.
En definitiva, para poder considerar que hay una xxxxxxxx del riesgo de explotación o riesgo operacional por parte de la empresa contratista en el supuesto en el que ésta deba realizar inversiones –cómo se indica que sucede en el escrito de consulta–, la recuperación del desembolso económico que comporta estas inversiones, así como los costes necesarios para el establecimiento y la ejecución de la prestación que debe asumir, debe depender, casi exclusivamente, de la explotación del servicio que gestiona. Además, la particularidad del riesgo operacional radica en el hecho de que excede del riesgo inherente a cualquier tipo de contrato –el riesgo y xxxxxxx regulado en el artículo 215 del TRLCSP (12). Asimismo, no necesariamente se debe transferir a la empresa concesionaria la totalidad del riesgo pero sí, al menos, una parte significativa de éste –y es posible, como ya se ha dicho, que el poder o entidad adjudicadora asuma una parte–, incluso cuándo este riesgo sea limitado como consecuencia de la configuración jurídico pública del servicio, y en todo caso, la parte de los riesgos transferidos deben suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx en la medida que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra no sea sólo nominal o desdeñable.
III. Una vez delimitado, en términos generales, el concepto xx xxxxxxxx del riesgo de explotación –o del, ahora denominado por la Directiva 2014/23/UE, riesgo operacional– atendiendo, necesariamente, tanto a los pronunciamientos emitidos sobre este punto por el TJUE, como a lo que establece esta Directiva 2014/23/UE
–que, aunque se encuentra todavía en periodo de transposición a nuestro ordenamiento interno, recoge en gran medida aquello que el mismo TJUE ya había manifestado–, el resto de cuestiones que sobre este riesgo formula el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx hacen referencia a la concreción de aquella xxxxxxxx, mediante diversas fórmulas que plantea en relación con un contrato de gestión del servicio de recogida de residuos.
Por una parte, la consulta hace referencia a la posibilidad de que el traslado a la empresa concesionaria del riesgo de la explotación se lleve a cabo mediante el establecimiento de su retribución con carácter variable, en función de la consecución de objetivos determinados en el pliego de cláusulas –planteando si el porcentaje de esta retribución variable debería ser superior al 51 por ciento– y menciona como ejemplo de un posible objetivo el incremento de la recogida selectiva. Por otra parte, plantea si la obligación de la empresa contratista de asumir inversiones para la adquisición de material, maquinaria y equipos nuevos a amortizar, durante un largo periodo de tiempo, constituyen un riesgo de explotación.
Para responder esta cuestión hay que partir del hecho de que, de acuerdo con lo que se ha indicado en la consideración jurídica anterior, el servicio de recogida de residuos únicamente podría ser objeto de un contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión cuando la totalidad o, al menos, una parte significativa de la retribución de la empresa contratista se sujete a la demanda real o al suministro efectivo del servicio –con independencia del hecho de que proceda de los usuarios o exclusivamente de la Administración–, siempre que la parte no vinculada a la explotación, en caso de haberla, no iguale o supere los gastos –inversiones y costes– de ejecución.
En este sentido, conviene tener presente que el artículo 281.1 del TRLCSP, relativo a las "prestaciones económicas" del contrato de gestión de servicios públicos, dispone que "el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización, que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración".
Además, también hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 87.4 del TRLCSP, todos los contratos del sector público –cuya naturaleza y objeto lo permitan– pueden incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, de manera que el establecimiento de los llamados "precios por objetivos" no implica, por sí mismo, la transferencia de un riesgo operacional.
Por lo tanto, si bien, como ya se ha indicado, para poder considerar que hay traslado del riesgo operacional, como mínimo una parte significativa de la contraprestación que debe recibir la empresa contratista debería consistir, necesariamente, en una cuantía variable, la determinación de esta cuantía debería depender siempre de elementos sometidos a las incertidumbres xxx xxxxxxx –por ejemplo vinculándola a los
volúmenes de residuos recogidos. En cambio, no se podría considerar que hay aquella xxxxxxxx del riesgo si dicha cuantía variable hiciera referencia a parámetros directamente vinculados al comportamiento de la empresa contratista en la prestación del servicio, ya que, como se ha dicho, la retribución variable vinculada a este comportamiento se puede establecer en cualquier contrato, no siendo, por lo tanto, determinante de la xxxxxxxx de un riesgo operacional (13).
Así, hay que responder negativamente a la cuestión de si se traslada a la empresa contratista el riesgo de explotación del servicio de recogida de residuos mediante el establecimiento de una retribución de carácter variable en función de la consecución de objetivos, ya que la vinculación de la cuantía del precio del contrato únicamente al hecho de que se cumplan determinados objetivos fijados en los pliegos, supone que la posibilidad de la empresa contratista de obtener pérdidas o beneficios no es producto de la exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx, sino a su forma de gestionar el servicio. En los mismos términos, el objetivo de incremento de la recogida selectiva de residuos a la que se hace referencia en el escrito de consulta, en caso de que el objeto del contrato incluyera esta actividad, no implicaría por sí mismo la xxxxxxxx de un riesgo operacional por parte de la empresa contratista, en la medida en que su cumplimiento supondría un aumento simultáneo de sus ingresos y, por lo tanto, faltaría el elemento de la incertidumbre.
Con respecto a la cuestión de sí se puede considerar que se traslada este riesgo de explotación por "la obligación de la empresa contratista de asumir inversiones para la adquisición de material, maquinaria y equipos nuevos" –y sin entrar a valorar la necesidad de esta adquisición en todo caso, así como el hecho de que requerirse determinada maquinaria para la prestación de un servicio implique necesariamente esta "obligación" de adquisición–, hay que responder a esta pregunta en el sentido que, de acuerdo con lo que se ha indicado en la consideración jurídica anterior, la realización de inversiones no constituye por sí misma un riesgo de explotación, sino que el riesgo devendría por la incertidumbre de no recuperarlas, en función de la demanda y el suministro del servicio –es decir, del resultado de la explotación del servicio– y de cómo se hubiera diseñado el contrato, de manera que si se realizan inversiones pero su recuperación queda garantizada no hay traslado de riesgo (14).
Llegados a este punto, y una vez resueltas las consultas formuladas en el escrito de petición de informe en relación con el riesgo de explotación, se considera conveniente efectuar una serie de consideraciones respecto de cuál podría ser la forma en la que se debería configurar un contrato que comprendiera en su objeto la recogida de basura, así como de qué manera habría que configurar la contraprestación de la empresa contratista con el fin de vincularla a la explotación del servicio, de manera que comportara la xxxxxxxx del riesgo operacional por parte de ésta.
Así, se puede plantear si en un contrato de recogida de residuos el riesgo operacional se podría asumir por la empresa contratista por el hecho de vincular su retribución al volumen de toneladas de residuos recogidas, de manera que las fluctuaciones en sus ingresos se generaran por el mayor o menor uso del servicio por parte de los usuarios. (15)
Sin embargo, hay que tener en cuenta que con el fin de poder considerar que se produce el traslado del riesgo operacional en el caso de vincular la variabilidad de la retribución de la empresa contratista al volumen de residuos recogidos, las fluctuaciones en la generación de residuos deberían ser significativas y no imputables únicamente a la forma en la que gestionara el servicio, sino a factores externos sometidos a las contingencias xxx xxxxxxx, sobre los cuales la empresa contratista no tuviera un control efectivo, como podrían ser la competencia de otras empresas operadoras en la prestación del servicio –que, por las propias características del servicio al que se está haciendo referencia, hay que descartar– o las nuevas tendencias xxx xxxxxxx.
En este sentido, el TACRC ha admitido la existencia de una transmisión parcial del riesgo de explotación a la empresa contratista de un contrato de gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y selectivos y limpieza vial, en el cual la retribución consistía en el abono de una cantidad mensual determinada por el número de toneladas de residuos recogidas y transportadas al centro de transferencia, ya que "la retribución de la empresa contratista, no se fija ni depende sólo de indicadores de calidad o de los porcentajes de recogida selectiva establecidos en los pliegos, sino que depende parcialmente del uso que del servicio deciden hacer los ciudadanos y de la buena organización y gestión de la empresa contratista".(16)
Asimismo, vista la necesidad, ya puesta de manifiesto, de que la exposición de la empresa contratista a las incertidumbres xxx xxxxxxx sea real, y sin que se considere adecuado establecer un porcentaje mínimo de retribución de la empresa contratista vinculada a la explotación del servicio –cómo indirectamente se plantea en el escrito de petición de informe–, hay que remarcar que la posibilidad de que se produzcan pérdidas o beneficios significativos durante la duración del contrato debe ser efectiva; es decir, en el caso que nos ocupa, que efectivamente se pueda disminuir o incrementar el volumen de residuos generados.
Por lo tanto, el contrato se debería diseñar de manera que fuera posible que la retribución de la empresa contratista experimentara una disminución significativa al materializarse el riesgo al cual se expone, teniendo en cuenta que, como ya se ha dicho, por las propias características del servicio de recogida de residuos, hay que descartar la posibilidad de configurar como factor de riesgo la competencia de otras empresas operadoras en su prestación. En cambio, se podrían tener en cuenta a efectos de aquel diseño otros elementos del contrato, tales como las obligaciones adicionales o complementarias que para la empresa contratista se incluyeran en la relación contractual (17), o la misma duración del contrato, dado que la eventual posibilidad de variaciones en el uso del servicio –es decir, el incremento o la disminución del volumen de residuos–, es mayor cuando más larga sea la duración del contrato (18).
En todo caso, y vistas las consideraciones hasta ahora efectuadas, hay que remarcar la dificultad de configurar, de tal manera que se traslade a la empresa contratista un riesgo significativo vinculado a la explotación del servicio, un contrato que tenga por objeto únicamente la recogida de residuos (19). En este sentido, dado que la actividad de recogida de residuos constituye una prestación parcial del servicio público de gestión de residuos municipales (20), se podría plantear el diseño de un objeto contractual más complejo con el fin de poder configurar el contrato como de gestión de servicios públicos.
IV. Finalmente, el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx plantea la legalidad de configurar un contrato de servicios que tenga por objeto la recogida de residuos con una duración total superior a la señalada en el TRLCSP para esta tipología de contratos, con la finalidad de poder permitir la amortización de las inversiones en maquinaria que asumen las empresas prestamistas del servicio.
Como es sabido, de acuerdo con el artículo 303.1 del TRLCSP –precepto que tiene carácter básico–, los contratos de servicios no pueden tener un plazo de vigencia superior a cuatro años, con las condiciones y límites establecidos en las normas presupuestarias de las administraciones públicas, si bien es posible la prórroga del contrato por mutuo acuerdo de las partes, siempre que la duración total de éste no exceda de los seis años y que, además, las prórrogas no superen, aisladamente o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. No obstante, este mismo precepto prevé que la suscripción de contratos de servicios de una duración superior a los seis años puede ser "autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para determinadas categorías."
Así, únicamente sería admisible el establecimiento de una duración de un contrato de servicios superior a la máxima prevista legalmente con la concurrencia de esta autorización excepcional, singular o genérica, de manera que actualmente no es jurídicamente admisible que el Ayuntamiento diseñe un contrato de servicio de recogida de residuos de una duración superior a la prevista en el TRLCSP para esta categoría contractual, en tanto que dicha ampliación no ha sido autorizada.
En este sentido, conviene tener presente que la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía se ha pronunciado recientemente sobre la interpretación de este precepto y, más concretamente, sobre la titularidad y el ejercicio de la competencia para autorizar la ampliación de la duración de los contratos de servicios, en el Informe 6/2014, de 11 de julio, en el cual concluye, de acuerdo con una interpretación literal y sistemática, que "las entidades locales no tienen la facultad que atribuye el artículo 303.1 del TRLCSP al Consejo de Ministros o al órgano autonómico competente para autorizar excepcionalmente la suscripción de contratos de servicios de una duración superior en la señalada en dicho precepto".
Adicionalmente, y sin entrar a valorar, cómo se ha dicho, que disponer de la maquinaria requerida para la prestación de un servicio implique necesariamente "la obligación" de inversiones para adquirirla "nueva", también hay que tener en cuenta que, más allá de la previsión genérica del artículo 23 del TRLCSP (21), en ningún precepto del TRLCSP se establece que la duración de los contratos de servicios deba determinarse en función del periodo de amortización de las inversiones requeridas para ejecutar el contrato, tal como se plantea en el escrito de consulta, a diferencia de lo que sucede con los contratos de gestión de servicios
públicos (22) y de colaboración entre el sector público y el sector privado (23), respecto de los cuales sí que se prevé que su duración debe fijarse en función del plazo que se calcule razonable –dentro de los límites establecidos en los artículos 278 y 314 del TRLCSP, para cada una de estas categorías contractuales, respectivamente– para que la empresa contratista recupere las inversiones necesarias para la ejecución del contrato.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes
CONCLUSIONES
1. La calificación jurídica de un contrato que tenga por objeto la prestación del servicio de recogida de residuos, como un contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión requiere diseñarlo
–eventualmente con un objeto más complejo que no incluya sólo dicha recogida– de manera que se traslade a la empresa contratista el riesgo de la explotación del servicio mediante, por ejemplo, la vinculación de su retribución a aquella explotación, a fin de que sea efectiva la posibilidad que experimente una disminución significativa si se materializa el riesgo al que se expone, el cual debe estar sometido a las contingencias xxx xxxxxxx, en los términos expuestos en las consideraciones jurídicas II y III de este Informe.
2. Únicamente es admisible el establecimiento de una duración de un contrato de servicios superior a la máxima prevista legalmente si concurre la autorización excepcional del Consejo de Ministros o del órgano autonómico competente, de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para determinadas categorías.
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(1) Así lo han considerado también la Junta Consultiva del Estado en el Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009; la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Valencia en los informes 1/2010, de 26 de octubre, 4/2011, de 00 xx xxxxxxxxx, x 0/0000, xx 0 xx xxxx; y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx, en el Informe 4/2014, de 22 de enero; como también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) en las resoluciones 149/2014, de 00 xx xxxxxxx, x 000/0000, xx 00 xx xxxxx; y el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, en la Resolución 32/2014, de 17 de febrero de 2014.
Asimismo, si bien es cierto que el órgano administrativo de recursos contractuales de Cataluña, en la Resolución 16/2013, de 22 de enero, a la cual alude el escrito de consulta, únicamente tuvo en cuenta para la calificación de un contrato el hecho de que los servicios que conforman el objeto – servicios de basuras, servicios de limpieza vial y de playas y servicios de alcantarillado– sean competencia de una administración pública; en las resoluciones 69/2013 y 134/2013, entre otras, indicó que lo determinante para la calificación de un contrato como de gestión de servicios públicos es la xxxxxxxx del riesgo, que debe ser real y efectivo, por parte de la empresa contratista. Esta última doctrina se reitera por el ahora ya Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en las resoluciones 29/2014, de 16 xx xxxxx, y 188/2014, de 5 de noviembre.
(2) En relación con este requisito hay que tener en cuenta que la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases de Régimen Local, configura el servicio de recogida de residuos como un servicio público de prestación obligatoria para todos los municipios (artículo 26.1.a), los cuales tienen competencias propias en materia de gestión de residuos sólidos urbanos (artículo 25.2.b); y que, en el ámbito de Cataluña, estas competencias se recogen y regulan en el Decreto legislativo 2/2003, de 28 xx xxxxx, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (artículos 67.a y 66.3.l).
(3) Incluido en la categoría 16 del anexo II del TRLCSP, la cual incluye, de conformidad con el Reglamento 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, en el cual se encuentra recogido actualmente el vocabulario común de contratos públicos (CPV), los servicios de recogida de basura, entre otros.
(4) El carácter residual de los contratos administrativos especiales ha sido puesto de manifiesto en múltiples ocasiones, entre otros, por esta Junta en el Informe 13/2014, de 22 de julio.
(5) Así lo ha manifestado el TJUE en la Sentencia de 10 xx xxxxx de 2011 (ass. C-274/09).
(6) Así lo ha manifestado el TJUE, entre otras, en la Sentencia de 10 de noviembre de 2011 (ass. C- 348/10).
(7) Sentencia de 10 xx xxxxx de 2011 (ass. C-274/09), ya mencionada.
(8) Cómo es sabido, la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios –vigente hasta el día 18 xx xxxxx de 2016, fecha en la que finaliza el plazo de transposición para los estados miembros de la Directiva 2014/24/UE, que la deroga–, no regula las concesiones de servicios, sino que se limita a definirlas en el artículo 1.4.
(9) Esta Directiva –que entró en vigor el pasado día 17 xx xxxxx de 2014 y debe ser transpuesta por losestados miembros como muy tarde el día 18 xx xxxxx de 2016– se aplica a las concesiones de un valor igual o superior a 5.186.000 euros, y el valor de la concesión es el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios (artículo 8).
(10) La Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana en el Informe 4/2012, de 9 xx xxxx, destaca la diferencia "sustancial" entre la definición de las concesiones contenida en la Directiva 2014/23/UE –el informe alude a la Propuesta de directiva, ya que en el momento de su emisión la Directiva no se encontraba todavía aprobada, pero la redacción de ambas no ha variado en este aspecto– y la Directiva 2004/18/CE, ya que mientras ésta última define la contrapartida de las concesiones de servicios como el derecho a explotar los servicios o este derecho en conjunción con un "precio", la Propuesta de directiva se refiere a "pago", el cual "puede proceder de terceros o de la propia entidad contratante y estar relacionado directamente con la utilización (demanda) y, en su caso, la disponibilidad del servicio".
(11) En relación con la retribución de la empresa contratista el TACRC ha señalado, en las resoluciones 149/2014, de 21 de febrero, ya citada, y 520/2014, de 4 de julio, que la forma de retribución de la empresa contratista es el elemento central para determinar la transferencia de un riesgo de explotación ya que "mientras que en la concesión de servicios la empresa concesionaria asume el riesgo de la explotación, de manera tal que su mayor o menor retribución dependerá, en todo caso, del mayor o menor uso que del servicio hagan los destinatarios, en el contrato de servicios la retribución de la empresa contratista se fija en el contrato y no depende de ninguna circunstancia vinculada a la utilización del servicio". Hay que tener en cuenta que en la primera de las resoluciones mencionadas que contienen esta afirmación se hace referencia a un supuesto en el que "la transmisión del riesgo no puede ser la modalidad de explotación de la obra construida, pues ésta no existe, ni tampoco el riesgo derivado de la recuperación de los costes de la inversión realizada, ya que no hay ninguna inversión que recuperar" y se indica que "por eso" el elemento central para determinar si se puede haber producido la transmisión del riesgo es la forma de retribución.
(12) Este precepto dispone, en relación con la ejecución de todos los contratos administrativos, que ésta se realiza a riesgo y xxxxxxx del contratista, sin perjuicio de lo que establece para el contrato de obras el artículo 231 –el derecho a indemnización para los casos de fuerza mayor–, y de lo que se haya pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración xxxxx xx xxxxxx xxxxxxx x xx xxxxxx xxxxxxx.
(13) La Junta Consultiva del Estado, en el Informe 22/09, ya mencionado, señala que "no existe concesión cuando el mayor o menor volumen de los ingresos de la empresa contratista depende exclusivamente de que ésta, sea en cumplimiento de sus obligaciones o no, preste mejor o peor el servicio o, si se prefiere, se acomode o no a determinados estándares o indicadores de control de calidad".
(14) El TJUE indicó, en la Sentencia de 18 xx xxxxx de 2007, ya citada, que la circunstancia de que la ejecución del contrato vaya acompañada de importantes inversiones iniciales a cargo de la empresa
contratista no resulta determinante por sí misma para la calificación de un contrato como concesión, "ya que dicha característica puede encontrarse tanto en contratos públicos como en concesiones de servicios".
(15) En la Sentencia de 18 de julio de 2007 (ass. C-382/05), el TJUE concluyó, en relación con un contrato "de utilización de la fracción residual de residuos urbanos", que la empresa contratista no asumía el riesgo de explotación del servicio ya que, si bien la entidad adjudicadora determinaba la retribución mediante un canon fijo por tonelada de residuos transferida, garantizaba que todos los municipios afectados transfirieran a la empresa, de una parte, la totalidad de su fracción residual y, de otra parte, una cantidad mínima anual de residuos. Además, los pliegos preveían la adaptación del importe del canon en el supuesto en el que la cantidad anual efectiva de residuos transferida fuera inferior al 95 por ciento o superior al 115 por ciento, así como la revalorización anual del canon en función de la evolución de diversos costes.
(16) Resolución 149/2014, de 21 de febrero, y, en unos términos parecidos, la Resolución 520/2014, de 4 de julio, en la cual el TACRC admitió la existencia de una concesión de servicios de recogida de residuos sólidos urbanos y selectivos, porque "la prestación se retribuye en función del número de toneladas de residuos recogidas y no mediante una cantidad fija", poniendo, además, en relevo que "la empresa contratista está obligada a realizar una serie de inversiones de envergadura, cuyo importe es imposible recuperar en el plazo de duración de un contrato de servicios".
En la misma línea, se pronuncia la Junta Consultiva xx Xxxxxx, en el Informe 4/2014, 22 de enero, ya citada, que establece la vinculación del precio del contrato a la tonelada de residuos recogida como ejemplo de que la contraprestación de la empresa contratista se puede vincular a un elemento de incertidumbre.
(17) Por ejemplo, en caso de que el elemento de riesgo viniera determinado por la vinculación del precio del contrato a la tonelada de residuos recogida, podría incidir en este precio el hecho de que se obligara a la empresa contratista a realizar campañas de sensibilización sobre el uso de contenedores y sobre una actitud cívica de los ciudadanos en materia de residuos, tal como señala el TACRC en la Resolución 149/2014, ya mencionada.
(18) En la Resolución 634/2014, de 12 de septiembre, el TACRC determina que un contrato de atención domiciliaria se debería haber calificado como de servicios –aunque la remuneración de la empresa contratista se hubiera vinculado a las horas efectivamente realizadas–, por el hecho de que la prestación del servicio no requería inversiones significativas, de manera que la exposición a las incertidumbres de la demanda de los servicios sólo podría implicar pérdidas despreciables, teniendo en cuenta que el riesgo de variación de la demanda en solo un año de duración del contrato es mínimo.
(19) La Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana en el Informe 4/2012, de
9 xx xxxx, ya mencionado, después de recordar que "sólo es posible la concesión de servicios comprendidos en el anexo II del TRLCSP cuando éstos sean susceptibles de explotación económica por particulares a su riesgo y xxxxxxx, su contraprestación sea precisamente el derecho a esta explotación y su retribución para hacer efectivo dicho derecho dependa, al menos de una forma significativa, de la utilización del servicio por una pluralidad de usuarios", afirma que "no parece que los servicios de limpieza vial se puedan ajustar de ninguna manera a tales requisitos y los de recogida, transporte o tratamiento y eliminación o valorización de residuos sí que podrían, pero en condiciones diferentes a las planteadas".
(20) De acuerdo con el artículo 42 del Decreto legislativo 1/2009, de 21 de julio, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley Reguladora de los Residuos, la "gestión de los residuos municipales" incluye, además de la recogida selectiva y el transporte, el servicio de valorización y de disposición de rechazo de los residuos.
(21) El apartado 1 de este precepto dispone que "Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas".
(22) En la Comunicación Interpretativa sobre las concesiones en el Derecho comunitario (2000/C 121/02), se declara que la duración de las concesiones se debe fijar de manera que no limite la competencia más allá de lo que resulte necesario para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable de
los capitales invertidos, aunque se mantenga por la empresa concesionaria el riesgo inherente a la explotación.
También la Directiva 2014/23/UE establece que la duración de las concesiones de servicios y de obras no puede exceder del tiempo necesario que se calcule razonable para que la empresa concesionaria recupere las inversiones realizadas para la explotación del servicio, en conjunción con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para conseguir los objetivos contractuales específicos (artículo 18).
En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación xx Xxxxxx, en el Informe 3/2012, de 1 de febrero, señala que "en los contratos de concesión de obra pública y gestión de servicios públicos el plazo de duración fijado se debe justificar en función de parámetros objetivos, directamente relacionados con el plazo de amortización de las inversiones necesarias para la ejecución del contrato".