Resolució núm.: 152/2022 (recurs N-2021-0300)
Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona
Tel. 000 000 000
Barcelona, 6 de juliol de 2022
Resolució núm.: 152/2022 (recurs N-2021-0300)
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per J.I.N.L. en nom i representació de l’empresa WILLIS IBERIA CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA contra
l’adjudicació del contracte de servei d’assessorament, mediació i administració de les pòlisses d’assegurances subscrites o que hagi de subscriure l’AJUNTAMENT DE BARCELONA (expedient 21000133), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la Resolució següent:
ANTECEDENTS DE FET
PRIMER. En data 9 de juny de 2021, la gerència municipal de l’AJUNTAMENT DE BARCELONA (en endavant, ajuntament o consorci) va adjudicar el contracte referenciat a favor de l’empresa MARSH, SA MEDIADORES DE SEGUROS (en endavant, MARSH), de conformitat amb l’ordre de classificació efectuat el 21 d’abril de 2021:
Prèviament tant l’empresa MARSH com l’empresa AON IBERIA CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA (en endavant, AON) havien estat requerides per estar incurses en presumpció d’anormalitat i, una vegada justificades llurs ofertes econòmiques, van ser acceptades respectivament pel consorci.
La resolució d’adjudicació a favor de MARSH va ser notificada mitjançant correu ordinari a l’empresa WILLIS i va ser publicada en el perfil de contractant el 10 de juny de 2021.
SEGON. En data 1 de juliol de 2021, l’empresa XXXXXX va presentar davant el Departament d’Economia i Hisenda dirigit al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l’adjudicació del contracte referenciat per considerar que l’oferta de l’empresa que va resultar adjudicatària MARSH incursa inicialment en oferta anormal, havia de ser exclosa per emprar artificis comptables i presentar una imputació de costos del personal molt per sobre del fixat als plecs.
Per tot això, sol·licita que es deixi sense efecte l’adjudicació efectuada i es procedeixi a la suspensió de la licitació.
TERCER. Derivat el recurs el 2 de juliol de 2021 al Tribunal, en la mateixa data la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l’òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).
En data 16 de juliol de 2021, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació així com l’informe de l’òrgan de contractació amb què s’oposa al recurs.
QUART. Requerida la part actora per tal d’acreditar la seva representació en data 2 de juliol de 2021, en aquella mateixa data va ser atesa i esmenada per XXXXXX.
CINQUÈ. Obert el període d’al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, l’empresa MARSH ha presentant escrit oposant-se al recurs explicant les solucions que presenta la seva oferta.
FONAMENTS JURÍDICS
PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.
SEGON. El contracte de serveis de referència és, atès el seu valor estimat (376.625,25 euros) susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.
TERCER. El recurs es dirigeix contra l’adjudicació del contracte que és un acte expressament previst per l’article 44.2 c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
D’acord amb això, la interposició del recurs produeix ope legis l’efecte de suspendre automàticament l’adjudicació del contracte, d’acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d’aquest Tribunal.
QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte impugnat atesa la puntuació obtinguda en el procediment i les al·legacions del recurs, per tant, i sense perjudici del resultat que pot abocar la nova classificació com a conseqüència de l’estimació del recurs especial interposat per AON IBERIA CORREDURIA DE SEGUROS I REASEGUROS, SA (en endavant, AON) mitjançant la Resolució núm. 153/2021 (N-2021- 302), la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.
CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article
50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.
SISÈ. El fons de l’assumpte pivota al voltant de la pretensió de la part actora d’excloure a l’empresa que va resultar adjudicatària, MARSH incursa inicialment en oferta anormal, per entendre que no ha justificat la seva oferta. En síntesi, fonamenta el recurs sobre la base que:
L’oferta econòmica de MARSH es basa en una ratio d’imputació diferent al de la dedicació establerta als plecs –“artifici comptable”-, justificant que té assignats altres clients i imputant les despeses salarials en funció dels ingressos generats per aquests comptes de client.
El cost laboral de l’oferta de MARSH està per sota dels costos laborals establerts al conveni col·lectiu d’aplicació.
No és procedent l’admissió de la justificació de MARSH, més quant es tracta d’un contracte en el qual el factor de producció principal és el dels treballadors i que segons el PCAP s’ha de formar per un tècnic superior llicenciat en dret amb una dedicació mínima del 70% i experiència de 3 anys; personal administratiu amb una dedicació mínima del 150% de la jornada laboral i experiència de 5 anys; i un coordinador que ha de ser mediador d’assegurances amb una dedicació del 20% i experiència mínima de 10 anys. Atès això, la despesa directa pel personal adscrit a l’execució
del contracte, d’acord amb el percentatge de dedicació que es va xifrar en el pressupost base de licitació és de 70.441,13 euros, mentre que MARSH ofereix 59.522,74 euros, la qual cosa comporta una gran diferència i una insuficiència econòmica.
No es detallen els comptes addicionals a càrrec del personal adscrit a l’execució del servei.
Per tot això, afirma que l’oferta econòmica de MARSH vulnera les clàusules 2.1; 7 B del plec de clàusules administratives particulars (PCAP), apartat 4 del plec de prescripcions tècniques (PPT) i article 100.2, articles 149.4 i 201 de la LCSP; els principis d’igualtat de tracte, no discriminació, els límits a la discrecionalitat tècnica en l’acceptació de les justificacions d’ofertes inicialment incurses en anormalitat;
Al seu torn, el consistori defensa, sobre la base de l’acceptació de la justificació efectuada per MARSH en l’informe de 13 d’abril de 2021, que:
La ratio d’imputació diferent emprada per MARSH no afecta el temps de dedicació a compte de l’ajuntament.
En cap cas la dedicació ha de ser exclusiva, pel que MARSH té llibertat de dedicar la part de la jornada dels seus treballadors a altres contractes.
MARSH justifica la seva oferta i d’acord amb la LCSP només es pot excloure si no explica satisfactòriament el baix nivell de preus o costos i aquesta empresa ho ha justificat.
La justificació s’ha realitzat mitjançant el que s’anomena compatibilitat analítica o de costos, que és la que es defineix com el conjunt de tècniques que serveixen per estudiar la forma en que es distribueixen els costos i els ingressos d’una empresa per a generar informació i prendre decisions empresarials. Explica que aquesta tècnica es considera totalment admissible i que no significa que MARSH estigui indicant que el personal adscrit al servei no complirà amb la dedicació mínima requerida als plecs, com pretén la recurrent, atès que de les quatre persones que es consideren necessàries per executar el servei només una ha de dedicar el 100% de la seva jornada laboral al contracte
objecte d’impugnació, essent totalment factible que les altres tres persones puguin dedicar-se a altres clients de l’empresa licitadora.
D’acord amb l'informe del servei tècnic responsable del contracte de data 8 de juliol de 2021 emès amb ocasió del recurs especial en matèria de contractació: “L’anàlisi de les dades corresponents a les cotitzacions ens permet veure que tots els treballadors assignats al contracte, i per extensió tots els de la companyia, estan rebent retribucions molt per sobre de les establertes per conveni”.
I conclou fent una remissió a la doctrina de les ofertes anormals; als límits de la discrecionalitat tècnica; i nega la vulneració dels principis d’igualtat de tracte i discriminació, de transparència en les licitacions públiques.
SETÈ. Centrades les posicions de les parts, i abans d’entrar en el fons de l’assumpte consistent en la pretensió de XXXXXX d’excloure a l’empresa MARSH que ha resultat adjudicatària per considerar que no va justificar la seva oferta presumptament anormal o desproporcionada perquè està per sota del conveni col·lectiu aplicable, vulnerant l’article
149.4 de la LCSP i els principis rectors de la contractació pública, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació.
La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 247/2020, 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019,
240/2019, 202/2019, 174/2019,166/2019,162/2019, 141/2019 i 130/2019 d’aquest Tribunal;
Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions
Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).
Així, d'existir vicis o incompliments en l’acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d’assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (per totes, en supòsits substancialment idèntics al present, resolucions 15/2018 i 10/2018). Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.
Així mateix, també és criteri constant aquell segons el qual en l’apreciació de les característiques tècniques de les ofertes i de la documentació d’aquest caire que les acompanya entra en joc el factor de la discrecionalitat tècnica de l’administració, la qual limita les facultats revisores d’aquest Tribunal, que no pot entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d’apreciació eminentment tècnica. Això afecta al que la jurisprudència ha vingut denominant com el “nucli material de la decisió” (entre d’altres, resolucions 247/2020, 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88/2015, 82/2015 i 120/2014).
Ara bé, això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l’administració sigui absoluta. En aquests casos, la funció revisora del tribunal queda circumscrita als aspectes formals de competència i procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació, manca de força en les argumentacions o error patent d’apreciació (a més de les ja citades, les resolucions 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 i 82/2016 del Tribunal, que incorporen alhora jurisprudència europea i doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals).
Addicionalment, en l’exercici d’aquesta funció revisora, el Tribunal ha d’estar a allò constatat per l’òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal). En aquest sentit, és indiscutible també el valor dels informes tècnics emesos en el marc del procediment, que
serveixen de base de motivació a l’òrgan resolutori (per totes, resolucions 520/2017, 448/2016 i 456/2015 del TACRC).
Per tant, atès que els informes tècnics estan dotats d’una presumpció de certesa i legalitat, en contra d’aquests només hi cap una prova suficient que demostri que són manifestament erronis o que s’hagin dictat en clara discriminació dels licitadors. En definitiva, aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s’ha seguit els tràmits procedimentals i de competència, si s’ha incorregut en error material i si s’han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.
Respecte de les qüestions relatives a l’apreciació d’anormalitat en les ofertes, cal recordar, en primer lloc, que a nivell general, la normativa de contractació pública obliga en els procediments de contractació a garantir la selecció de l’oferta econòmicament més avantatjosa, en connexió amb l’objectiu d’estabilitat pressupostària i control de la despesa i una utilització eficient dels fons públics, salvant el cas que, es pugui estimar que l’oferta no pot ser complerta com a conseqüència de la inclusió de valors anormals o desproporcionats (per totes, les resolucions 55/2020, 396/2019, 20/2018, 180/2017 i 68/2017).
En aquest àmbit, cal defugir de qualsevol automatisme d’exclusió, ja que la presumpció d’una oferta com anormalment baixa té per finalitat evitar que es pugui rebutjar sense la comprovació prèvia de la possibilitat del seu compliment, mitjançant la instrucció d’un expedient contradictori formal dins del procediment de contractació que satisfaci, no només aquest principi de contradicció escoltant la part afectada, sinó també els principis de lliure concurrència, no discriminació i transparència que han de regir la seva tramitació (per citar les més recents, les resolucions 25/2019, 292/2018 i 218/2018 d’aquest Tribunal, amb cita de 14 doctrina anterior i de les sentències del Tribunal Suprem de 15 de maig de 2008, 27 de novembre de 2001, 18 de juny de 1991, 22 de juny de 1989 i 10 de febrer de 1982).
En efecte, la tramitació d’aquest expedient contradictori no és un fi en si mateixa ni un pur formalisme que s’esgoti amb la seva realització, sinó que la justificació econòmica presentada per l’empresa ha de ser realment contrastada i analitzada tècnicament per comprovar si aporta arguments suficients per considerar que pot ser viable i, per tant, que trenquin la presumpció de “temeritat” en què havia incorregut. I únicament quan l’òrgan de contractació, a la vista de la justificació de l’empresa i l’assessorament tècnic rebut, estimi que l’oferta no pot ser complerta, podrà acordar-ne l’exclusió de la classificació de les proposicions, justificant les raons per les quals considera que no es viable d’acord amb els termes de l’article 149 de la LCSP.
L’apreciació de si és possible o no el compliment de la proposició ha de ser conseqüència, doncs, d’una valoració dels diferents elements que concorren en l’oferta, les concretes circumstàncies de l’empresa licitadora, la justificació aportada i l’assessorament tècnic rebut, cap dels quals té caràcter vinculant per a l’òrgan de contractació (entre d’altres, a més de les ja citades, també les resolucions 174/2016, 213/2015, 4/2013 i 12/2012 del Tribunal, 862/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- i 58/2011 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-).
En particular, i als efectes de la controvèrsia ara analitzada, cal tenir present que el grau de desviació de l’oferta respecte del llindar de temeritat, tot i no ser determinant per si mateix, sí és un element indiciari i fa que la justificació hagi de ser major o menor com més o menys rellevant és la baixa detectada (per totes, a més de les ja citades, les resolucions 88/2020, 210/2019, 15/2019, 1/2019, 299/2018, 20/2018 i 68/2017 del Tribunal, i 822/2017, 328/2017,
436/2016, 425/2016, 1061/2015 i 414/2014 del TACRC).
Al seu torn, l'assessorament tècnic que l’òrgan de contractació ha de procurar-se no és tampoc un simple formalisme legal, sinó que serveix com a base per garantir els drets dels licitadors, doncs ningú millor que els serveis tècnics saben com es l’oferta i les necessitats de la contractació i, donada la seva experiència, poden saber si una oferta es pot arribar a complir tècnicament. Aquest informe s’ha d’emetre explícitament, ha d’estar motivat, per tal que pugui ser confrontat per l'òrgan de contractació a l’hora de prendre la decisió i per aquest Tribunal en via de revisió (Sentència del TJUE de 21 de maig de 2008, T-495/2004), motivació que pot ser succinta, però suficient per tal que l’empresa conegui els motius d’exclusió i pugui fer ús del seu dret de defensa. En paraules del TACRC, en la Resolució 416/2013: “(...) no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de amplitud bastante para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como así lo declara tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de 15 octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998,
15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).”
Arribats a aquest punt, i en aplicació al cas objecte de controvèrsia de tota aquesta doctrina, no poden prosperar les afirmacions de la recurrent, tota vegada que no aconsegueixen desvirtuar la presumpció d’encert, veracitat i legalitat de l’informe emès al respecte, no tenint
prou força els seus arguments en relació la vulneració de l’oferta de MARSH dels salaris dels treballadors per sota del conveni col·lectiu aplicable.
En concret, cal portar a col·lació l’argumentació efectuada per l’òrgan de contractació en l’admissió de l’oferta de MARSH de l’informe de data 13 d’abril de 2021 (document núm. 32):
Per altra banda, cal tenir en compte que no s’està davant un supòsit d’exclusió d’una oferta per raó del seu caràcter anormal o desproporcionat, sinó davant un cas d’admissió després d’haver sospesat l’òrgan de contractació els arguments de la justificació de l’empresa i la seva anàlisi tècnica. I, en aquest sentit, la doctrina i la jurisprudència són constants a considerar que, en els supòsits d’admissió o conformitat amb l’oferta i la seva justificació, no es requereix especialment que s’explicitin de manera exhaustiva els motius de l’acceptació (entre moltes altres, les resolucions 247/2020, 31/2020, 69/2019, 93/2017 i 174/2016 d’aquest Tribunal i 112/2017, 1013/2015, 513/2015, 60/2015 i 826/2014 del TACRC). Per contra, és en els supòsits d’exclusió d’ofertes per incloure valors anormals o desproporcionats quan la motivació ha de ser “reforçada”, és a dir, per a desvirtuar les justificacions presentades per l’empresa afectada, poder afirmar que no han trencat la presumpció de “temeritat” en què s’havia inclòs inicialment i concloure que, per tant, aquelles justificacions no demostren que l’oferta pugui ser complerta correctament amb els preus oferts (també per totes, resolucions 213/2015, 119/2015, 62/2015, 55/2015, 33/2015, 53/2014 i 132/2013 d’aquest Tribunal, i 1.013/2015, 513/2015, 60/2015, 826/2014 i 174/2013 del TACRC). Així les coses, l’obligació de motivació de l’acceptació d’una oferta inicialment considerada anormal o desproporcionada té un abast limitat (Sentència del TJUE de 4 de juliol de 2017, T-392/15).
De la justificació donada per MARSH es pot apreciar que la controvèrsia pivota al voltant de la imputació de costos que efectua i que li permet oferir una oferta més econòmica –al respecte val a dir que no és l’oferta econòmica més baixa presentada-. Ara bé, la metodologia emprada
per MARSH no està prohibida en la LCSP, i és el que explica que li permet oferir aquest preu ateses les solucions tècniques i l’excepcional condició de què disposa, de manera que únicament seria motiu de rebuig, a més de no demostrar la viabilitat de l’oferta, si s’incompleix, en aquest cas, amb la normativa laboral i el conveni col·lectiu aplicable, supòsits que no queden demostrats ni del que afirma de la part recurrent, ni de l’informe pel consistori emès el 8 de juliol de 2021 amb ocasió del recurs:
(.../...)1
(.../...)2
Atès que el recurs no ha desvirtuat la decisió efectuada pel consistori d’admissió de l’oferta de MARSH, ni demostra incompliment de la dedicació del personal de les condicions salarials respecte al conveni col·lectiu aplicable ni de la normativa laboral aplicable, cal desestimar el recurs i confirmar l’actuació de l’Ajuntament de Barcelona.
D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal
ACORDA
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per J.I.N.L. en nom i representació de l’empresa WILLIS IBERIA CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA contra l’adjudicació del contracte de servei d’assessorament, mediació i administració de les pòlisses d’assegurances subscrites o que hagi de subscriure l’AJUNTAMENT DE BARCELONA (exp. 21000133).
2.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal.
3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.
4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles
10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 6 de juliol de 2022.
Vist i plau
M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Secretària Presidenta