OPINIÓN N° 099-2021/DTN

Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente Nº 87144

T.D. 20016360

OPINIÓN N° 099-2021/DTN

Empresa: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provias Nacional

Asunto: Aplicación de Directiva N°005-2020-OSCE/CD en contratos de supervisión de obras.

Referencia: Formulario S/N de fecha 10.SEP.2021 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo xx Xxxxxxx Nacional, formula varias consultas referidas a la aplicación de Directiva N°005- 2020- OSCE/CD, en lo que respecta al impacto sobre el contrato de supervisión de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444.

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx XXX 20419026809 hard

Motivo: Doy V° B°

Fecha: 22.10.2021 08:39:15 -05:00

Firmado digitalmente por BURGOS

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por Decreto Supremo N°377- 2019-EF, Decreto Supremo N°168- 2020-EF, Decreto Supremo N° 250-2020-EF y Decreto Supremo Nº 162-2021- EF.

XXXXXXXX Xxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Doy V° B°

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

Fecha: 20.10.2021 21:13:27 -05:00

2.1. “En aquellos supuestos en los cuales se han ampliado los contratos de supervisión, con posterioridad a la ampliación excepcional de plazo de obra aprobada, en el cual se le ha reconocido los costos en que incurrirá por la implementación de las medidas de prevención COVID 19 (numeral 7.6.2 de la Directiva), pero en dicho lapso los sectores competentes no se han emitido nuevas medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19; sino únicamente se han ampliado la vigencia de las normas sanitarias emitidas por el Estado, así como el periodo de emergencia a nivel nacional por el COVID-19; en ese contexto, se consulta si es necesario, por el periodo de las ampliaciones de plazo, realizar nuevas modificaciones contractuales a través de Adendas que permitan reconocer al supervisor los costos que vienen asumiendo de acuerdo al Plan de Vigilancia aprobado para hacer frente al COVID-19, o sería suficiente reconocerlos en las valorizaciones mensuales de acuerdo a los costos ya aprobados por la Entidad durante todo el plazo contractual? siempre y cuando estos se encuentren dentro del periodo del estado emergencia sanitaria.” (Sic.)

2.1.1. En primer término, es importante señalar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

En ese sentido, el presente análisis se encontrará circunscrito a lo estrictamente normativo y no al contexto de una contratación en particular, motivo por el cual se brindarán alcances generales relacionados con el tenor de la consulta planteada, conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado y la normativa especial emitida durante Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID- 19.

Sobre el Estado de Emergencia Nacional dictado mediante Decreto Supremo N° 044- 2020-EF y su repercusión en los contratos públicos.

Efectuada dicha aclaración, es importante mencionar que nuestro país se ha visto afectado por la pandemia generada por el COVID-19. Ante ello, el Gobierno Nacional decretó, mediante Decreto Supremo N°044-2020-EF1, el Estado de Emergencia Nacional con la finalidad de contener su avance, situación que -a su vez- determinó la paralización de una gran cantidad de contratos suscritos al amparo de la normativa de contrataciones del Estado.

En ese sentido, a efectos de poder reiniciar aquellos contratos paralizados a raíz de la pandemia, se ha generado la necesidad de incorporar ciertas medidas y protocolos dictados por los sectores competentes, los cuales tienen por finalidad evitar la propagación del virus en dichos entornos de trabajo; no obstante, tal necesidad

1 Dicha norma fue prorrogada en distintas oportunidades, sin embargo, a la fecha ya no se encuentra vigente. La norma vigente a la fecha es el Decreto Supremo Nº 184-2020-PCM, “Declara el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de la COVID-19 y establece las medidas que debe seguir la ciudadanía en la nueva convivencia social.”, junto con sus distintas prorrogas y modificaciones.

también ha traído como consecuencia una modificación sustancial de las condiciones iniciales en las que estos contratos fueron celebrados.

De esta manera, si bien la normativa de contrataciones del Estado ha previsto una serie de figuras de modificación contractual para atender las situaciones antes descritas (tales como adicionales, reducciones o ampliaciones de plazo), ante esta coyuntura extraordinaria, el legislador ha considerado que, en el caso especial de los contratos de ejecución y de supervisión de obra paralizados por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19, se observen reglas excepcionales. Estas son aquellas que conforman la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N°1486 y la Directiva N°005-2020-OSCE/CD.

Ámbito de aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N°005-2020-OSCE/CD.

2.1.2. Al respecto, se debe mencionar que el primer párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N°1486 establece lo siguiente: “Para la reactivación de los contratos de obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión, bajo el ámbito del régimen general de las contrataciones del Estado, cuya ejecución de la inversión se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19, aprobado por el D.S. N°044- 2020-PCM y sus modificatorias, resultan de aplicación, de forma excepcional, las siguientes disposiciones (…)” (El énfasis es agregado).

En concordancia con ello, el numeral III de la Directiva N°005-2020-OSCE/CD2, al definir su ámbito de aplicación o alcance, ha dispuesto lo siguiente: “En el marco de lo establecido por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N°1486, la presente Directiva es aplicable a los contratos de obra y sus respectivos contratos de supervisión, así como el régimen especial establecido al amparo del régimen general de las contrataciones del Estado (…) cuya ejecución se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional dispuesto por el Decreto Supremo N°044- 2020- PCM y sus modificatorias”.

Como se puede advertir, tanto la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, como la Directiva N°005- 2020 derivada de esta, establecen de forma expresa que sus reglas conformantes son aplicables a los contratos de ejecución y supervisión de obra, que se han visto paralizados por efecto del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID- 19.

2 En este extremo es pertinente aclarar que la Directiva N°005- 2020/CD, ha sido emitida por el OSCE en cumplimiento de mandato contemplado en el último párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486, cuyo texto literal es el siguiente: “El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en un plazo máximo de siete (7) días hábiles contados a partir de la presente Disposición, emite la directiva que establece los alcances y procedimientos para el reconocimiento de los gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo regulada en la presente disposición, así como los procedimientos y alcances para la incorporación en los contratos de las medidas que se deben considerar para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos, entre otras que fueran necesarias en caso corresponda”.

Sobre el impacto en el contrato de supervisión de obra

2.1.3. Expuesto lo anterior, cabe anotar que la Directiva denomina “ampliación excepcional de plazo” (en adelante “AEP”) a aquella que se solicita en el marco de lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, a fin de reactivar el contrato de ejecución de obra paralizado por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19.

En relación con el impacto en el contrato del supervisor de obra, el numeral

7.6.1 de la Directiva dispone lo siguiente: “Como consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato de supervisión” (el énfasis es agregado). De esta manera, dicho dispositivo resalta el vínculo que existe entre la supervisión de la obra y la ejecución de esta, reconociendo los efectos de la ampliación excepcional de plazo que repercuten en el contrato de supervisión de obra.

Asimismo, el numeral 7.6.2 de la Directiva establece que “Por la ampliación excepcional de plazo antes mencionada [es decir, la del contrato de ejecución de obra], el Supervisor podrá solicitar el reconocimiento y pago de gastos generales, y los costos debidamente acreditados, por la implementación de las medidas de prevención y control del covid-19, dispuestas para su actividad por el sector competente, y que resulten aplicables a su contrato” (el subrayado es agregado).

Como se puede advertir, la AEP del contrato de obra, repercutirá de manera directa en el contrato de supervisión (al ser este un contrato accesorio3); dicha repercusión se manifiesta tanto en el plazo del contrato de supervisión como en su monto.

A mayor abundamiento, cabe señalar que al ampliarse el plazo del contrato de obra se deberá extender también el plazo del contrato de supervisión, pues los servicios de supervisión tendrán que prestarse por un periodo mayor al inicialmente previsto. Ahora bien, dado que todos los contratos deben contar con un plazo determinado o determinable, el plazo de extensión de los servicios de supervisión deberá ser definido tomando en cuenta el nuevo plazo de ejecución de la obra, conforme a lo aprobado en la ampliación excepcional del plazo.

De esta manera, la ampliación de plazo del contrato de supervisión –prevista en el numeral 7.6 de la Directiva- deberá ser cuantificada tomando en cuenta el periodo ampliación excepcional del plazo de la obra que fue aprobado por la Entidad4; ello

3 Cabe señalar que si bien el contrato de supervisión es un contrato independiente del contrato de obra - en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas-, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación de accesoriedad determina que los eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afectan las labores del supervisor.

4 Para tales efectos, el literal a) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, señala que para sustentar su solicitud de ampliación excepcional de plazo, el ejecutor de obra debe presentar, como mínimo:

- Cuantificación de la ampliación de plazo contractual, basada en la ruta crítica de la obra.

a efectos de garantizar que los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra sean controlados de forma permanente por el supervisor durante todo el periodo de ejecución restante, es decir, desde el reinicio de los trabajos en obra hasta su culminación.

Por su parte, en lo refiere al monto del contrato de supervisión, este, en la gran mayoría de casos, también se verá afectado dado que el supervisor deberá incurrir en conceptos económicos no previstos inicialmente en el contrato para poder reiniciar sus actividades conforme a los nuevos parámetros legales, es decir, ajustándose a las medidas de prevención y control del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes.

2.1.4 Dicho esto, es importante resaltar que tras la aprobación de la AEP del contrato de obra (así como del correspondiente contrato de supervisión), podrían presentarse nuevas circunstancias que generen que la ejecución de la obra se extienda por un periodo aun mayor al establecido, dichas circunstancias pueden clasificarse conforme a lo siguiente:

(I) Modificaciones contractuales cuyo origen se sustente en la aplicación del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD. Pudiendo generarse dichas modificaciones a partir de:

- La revisión periódica de impacto en plazo considerado para la aprobación de la AEP, conforme al segundo párrafo del numeral 6.4 de la Directiva, o

- La implementación de nuevas medidas sectoriales de carácter sanitario o de otra índole (posteriores a la aprobación de la AEP) que impacten en el plazo del contrato, conforme al acápite IX de la Directiva y en el marco de esta.

(II) Eventos cuyo origen no radique en la aplicación del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, pero que califiquen como causales de ampliación del plazo de obra según el régimen general, entre estos: atrasos o paralizaciones por causas no imputables al contratista (por ejemplo lluvias), aprobación de prestaciones adicionales de obra, ejecución de mayores metrados.

(III) Retrasos o paralizaciones injustificados que resulten imputables al ejecutor de obra.

- Nuevo cronograma de ejecución, que incluye la fecha de inicio o reinicio del plazo de ejecución, según corresponda.

- Programa de ejecución de obra (CPM).

- Calendario de avance de obra actualizado.

- Nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, teniendo en cuenta las medidas del sector competente.

- Plan de seguridad y salud para los trabajadores actualizado.

- Propuesta de reemplazo de personal clave (…).

A partir de tales documentos se podrá determinar el periodo de ampliación excepcional de plazo, considerando el reinicio de las labores y la fecha de finalización de las mismas.

En virtud de lo señalado, pueden distinguirse diversas circunstancias a partir de las cuales podría resultar necesario extender los servicios de supervisión –como consecuencia de la extensión del plazo de la obra–, aun luego de haberse ampliado el plazo de dicho contrato conforme al numeral 7.6.1 de la Directiva.

Para tales efectos, atendiendo a la naturaleza y origen de cada circunstancia, la extensión de los servicios de supervisión deberá ser atendida y tramitada según la regulación correspondiente.

Así, en caso la extensión del servicio de supervisión se origine por alguna modificación del contrato de obra realizada conforme a las causales detalladas en el apartado (I), es decir en aplicación Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, la modificación del contrato de supervisión (para extender su plazo y reconocer los conceptos económicos que correspondan) deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 14865.

Respecto de este último punto, cabe señalar que si bien el Decreto Legislativo N° 1486 dispone que las Entidades se encuentran facultadas a “acordar” con el ejecutor de la obra y supervisor de la obra modificaciones contractuales, ello no significa que las modificaciones que dichas partes acuerden no cumplan con aquellas formalidades imprescindibles o que a través de estas se reconozcan conceptos económicos (gastos y costos) sin el sustento debido. En relación a ello, mediante Opinión N° 079-2021/DTN se precisó lo siguiente “Para efectos de lo previsto en la Directiva N°005-2020-OSCE/CD es necesario que se deje constancia del sustento del acuerdo de las partes y de la aprobación por parte de la Entidad respecto al incremento del costo del contrato. Aquellos conceptos económicos que sean reconocidos mediante dicha modificación deben encontrarse debidamente sustentados, a efectos de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos.” (El subrayado es agregado).

Por otro lado, en cuanto a lo señalado en el apartado (II), cuando la extensión de los servicios de supervisión se origine por la aprobación de ampliaciones de plazo del contrato de obra, tramitadas y aprobadas según las disposiciones de la Ley y el Reglamento, la extensión del plazo del contrato de supervisión también deberá tramitarse según lo dispuesto en el régimen general.

Finalmente, respecto del apartado (III), en caso la extensión de los servicios de supervisión se origine por retrasos o paralizaciones injustificados que resulten imputables al ejecutor de obra, el pago correspondiente por la extensión de los servicios de supervisión deberá ser asumido por el ejecutor de obra, conforme a lo señalado en el artículo 189 del Reglamento.

5 “c) Las entidades se encuentran facultadas para acordar con el ejecutor de obra y supervisor de la obra modificaciones contractuales que permitan implementar medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocer el costo que ello demande.”

2.2. “Los gastos y/o costos reconocidos al Supervisor para la implementación del Plan de Vigilancia aprobado para hacer frente al COVID-19, como consecuencia de las ampliaciones excepcionales de plazo, fueron reconocidos hasta una determinada fecha anterior a la conclusión del plazo contractual, por razones presupuestales. Sin embargo, no se han emitido nuevas medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19; sino únicamente se han ampliado la vigencia de las normas sanitarias emitidas por el Estado, así como el periodo de emergencia a nivel nacional por el COVID-19; y considerando que resulta necesario continuar pagando al Supervisor hasta la culminación de su contrato, cuál sería el procedimiento para reconocer esos nuevos gastos y/o costos en dicho periodo?, se deberá suscribir una nueva Adenda previo aprobación del Titular de la Entidad o simplemente la Entidad deberá reconocer dicho costo en el pago de las mensuales hasta la culminación de los contratos de supervisión?. ¿Se pueden reconocer periodos anteriores a la aprobación de la Adenda y a la aprobación por parte del Titular?, en este último caso, ¿cuál sería el procedimiento a seguir?” (Sic.)

2.2.1. Al respecto, es importante señalar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual no es posible analizar ni pronunciarse respecto de situaciones particulares presentadas durante la gestión de un contrato.

Sin perjuicio de ello, se brindarán alcances generales relacionados con el tenor de la consulta planteada, según lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado y la normativa especial emitida durante Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19, correspondiendo que cada Entidad sea quien evalúe las implicancias y la repercusión de dichos criterios respecto de su caso concreto.

Sobre el particular, debe reiterarse que la ampliación de plazo del contrato de supervisión –conforme al numeral 7.6.1 de la Directiva- deberá ser cuantificada en función al periodo ampliación excepcional del plazo de obra que fue aprobado por la Entidad, ello a efectos de garantizar que los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra sean controlados de forma permanente por el supervisor durante todo el periodo de ejecución restante, es decir, desde el reinicio de los trabajos en obra hasta su culminación.

En ese sentido, al existir una relación de accesoriedad entre el contrato de obra y el contrato de supervisión, las ampliaciones de plazo que se aprueben en el marco del Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD (tanto para el contrato de obra como para el contrato de supervisión), deben guardar una correlación a efectos de salvaguardar que la obra cuente con una supervisión permanente durante todo su periodo de ejecución; de existir una distorsión o incongruencia entre los plazos de ambos contratos, la gestión de ellos podría verse afectada.

Por otro lado, conforme a lo señalado en el numeral 7.6 de la Directiva, como consecuencia de la ampliación de plazo, la Entidad deberá reconocer al supervisor de obra aquellos conceptos económicos en los que este incurra por dicha ampliación, así como por la implementación de las medidas de prevención y control del COVID-196,

2.2.2 Ahora bien, sin perjuicio de lo antes señalado, es importante recalcar que incluso luego de aprobada la ampliación excepcional del plazo de obra, las partes podían revisar periódicamente tanto (i) el plazo previamente aprobado, como (ii) los conceptos económicos reconocidos por la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19, al haber sido estos aprobados sobre la base de estimaciones de rendimientos o aproximaciones, ello de conformidad con el segundo párrafo del numeral 6.47 y el numeral 7.5.28 de la Directiva.

En ese sentido, sobre la base de dicha revisión periódica en el marco de la Directiva podía advertirse, por ejemplo, la necesidad de modificar el plazo de obra previamente aprobado (mediante la AEP), lo cual a su vez repercutiría en el plazo del contrato de supervisión, requiriendo que este último también se modifique.

Ante tal circunstancia, de acuerdo a lo indicado al absolver la consulta anterior, la modificación del contrato de supervisión (tanto para extender el plazo de los servicios de supervisión, así como para reconocer aquellos conceptos económicos, según corresponda) debía realizarse según acuerdo entre las partes, de conformidad con el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, siendo necesario que se deje constancia del sustento de dicho acuerdo y de la aprobación de la Entidad respecto al incremento del costo del contrato; asimismo, aquellos conceptos económicos que sean pagados en virtud de dicha modificación deberán encontrarse debidamente acreditados, a efectos de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos9.

2.3. “¿Cuál es el procedimiento para la aprobación de los ajustes regulado en el

6 De conformidad con lo señalado en el numeral 7.6.2 los conceptos económicos en los que incurra el supervisor por la implementación de las medidas de prevención y control de COVID-19 deberán encontrarse debidamente acreditados.

7 “6.4 (…) periódicamente, las partes podrán revisar el impacto en plazo, los conceptos económicos, costos y mecanismos de compensación que acordaron para reactivar la obra, y modificar el contrato cuando corresponda; ello con la finalidad de mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes, de modo tal que se cumpla con la disposición del DLEG que prevé el reconocimiento del costo que demande la implementación de las medidas para prevenir y controlar la propagación del COVID-19.”

8 “7.5.2. La cuantificación de aquellos costos directos y gastos generales que implique la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, propuestos por el Ejecutor de Obra, podrá ser objeto de revisión periódica, a pedido de cualquiera de las partes, al haber sido propuesta y aprobada en base a estimaciones de rendimientos y/o aproximaciones, con la finalidad de verificar su correspondencia con los rendimientos reales del periodo y/o con los precios actuales xxx xxxxxxx, en procura de preservar el equilibrio entre las prestaciones.”

9 Precísese e intégrese el criterio del presente numeral con lo señalado en el numeral 2.2 y la conclusión

3.2 de la Opinión N° 079-2021/DTN.

numeral y 9 de la Directiva, para los contratos de Supervisión?” (Sic.)

2.3.1 Al respecto, debe indicarse que el capítulo IX de la Directiva regula “Disposiciones específicas sobre modificaciones por la implementación de medidas para la prevención y control por COVID-19, dispuestas por los sectores competentes con posterioridad a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo.”

Cabe precisar que este capitulo de la Directiva hace alusión a medidas “nuevas” en comparación de aquellas que estuvieron vigentes al momento de la reactivación de los contratos (tanto de obra como de supervisión), puesto que estas últimas se entiende que fueron consideradas al momento de realizarse las ampliaciones de plazo correspondientes, según las reglas previstas en dicha Directiva para cada objeto contractual.

Así, el numeral 9.1 de dicho capitulo señala lo siguiente “Cuando, con posterioridad a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo, los sectores competentes dicten medidas de carácter sanitario o de otra índole, para evitar la propagación del COVID-19, que impacten en los contratos, las partes deberán acordar los términos y condiciones para su implementación, efectuando las modificaciones que correspondan en los contratos, según lo establecido en el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Final del DLEG.” (El énfasis es agregado).

Asimismo, dicho capitulo en su numeral 9.4, al referirse específicamente a los contratos de supervisión afectados por la emisión de medidas para la prevención y control por COVID-19, dispuestas por los sectores competentes con posterioridad a la aprobación de la AEP, dispone lo siguiente: “Tratándose de contratos de supervisión de obra, el reconocimiento y pago del precio por las medidas efectivamente implementadas por el contratista se sujetan al acuerdo al que arriben las partes, previa emisión por la Entidad de la resolución que autoriza el incremento del costo del contrato.” (El énfasis es agregado).

En ese sentido, cuando resulte necesario modificar el contrato de supervisión por la emisión de nuevas medidas para la prevención y control por COVID-19, dispuestas por los sectores competentes con posterioridad a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo, dicha modificación deberá realizarse según el acuerdo entre las partes, de conformidad con el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, siendo necesario que se deje constancia del sustento de dicho acuerdo y de la aprobación de la Entidad respecto al incremento del costo del contrato10; asimismo, aquellos conceptos económicos que sean pagados en virtud de dicha modificación deberán encontrarse debidamente acreditados, a efectos de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos.

2.4. “Cuando hay “ajustes” de acuerdo al numeral 9 de la Directiva, procedería

10 Pata tales efectos, la Entidad deberá realizar las coordinaciones que sean necesarias con las áreas competentes, y en caso la modificación implique un incremento del contrato, deberá realizar las gestiones correspondientes con el área de presupuesto, previo a la emisión de la resolución correspondiente.

recocer periodos anteriores a la suscripción de la Adenda así posteriores a la expedición de la Resolución que aprueba las modificaciones la contrato regulado en el numeral 9.4 de la Directiva? ¿Cuál sería el procedimiento a seguir?”

2.4.1 Tal como se ha indicado al absolver la consulta anterior, cuando resulte necesario modificar el contrato de supervisión por la emisión de nuevas medidas para la prevención y control por COVID-19, dispuestas por los sectores competentes con posterioridad a la aprobación de la AEP, dicha modificación deberá realizarse según el acuerdo entre las partes, de conformidad con el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, siendo necesario que se deje constancia del sustento de dicho acuerdo y de la aprobación de la Entidad respecto al incremento del costo del contrato; asimismo, aquellos conceptos económicos que sean pagados en virtud de dicha modificación deberán encontrarse debidamente acreditados, a efectos de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos.

Ahora bien, en el marco de lo dispuesto por el numeral IX de la Directiva, si bien la regla general consiste en que el acuerdo por el cual se modifica el contrato de supervisión debe formalizarse de manera previa a la implementación de las nuevas medidas destinadas a evitar la propagación del COVID-19, es posible que dado el carácter excepcional y súbito que pueden tener la expedición de normas sanitarias (u otro tipo de normas sectoriales), se requiera en determinados casos que tales medidas se implementen de manera inmediata, sin dilación alguna.

Atendiendo a este tipo de escenarios extraordinarios, la Entidad, en una decisión de gestión debidamente sustentada y de su exclusiva responsabilidad, podría reconocer, de manera excepcional, a través de una modificación contractual, aquellos conceptos económicos en los que el supervisor hubiese podido incurrir para la implementación inmediata de los protocolos sanitarios u otras medidas dictadas por los sectores competentes en tanto hayan sido indispensables para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. Cabe recalcar que aquellos conceptos económicos que pague la Entidad -bajo su propia responsabilidad- deberán encontrarse debidamente acreditados, constatándose que el contratista ha incurrido en ellos, a fin de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos.

2.5. “En el caso que los “ajustes” de acuerdo al numeral 9 de la directiva, tengan solo validez para aplicación a partir de la suscripción de adenda y resolución que aprueba las modificaciones al contrato regulado en el numeral 9.4 de la directiva, para reconocer los gastos y costos que viene asumiendo el supervisor en los periodos anteriores, ¿se puede usar el monto mensual ya aprobado con anterioridad, mediante Resolución de acuerdo al Decreto legislativo N°1486, como tope mensual para su reconocimiento y pago, hasta la fecha de aprobación de los “ajustes”?”

2.5.1 Al respecto, es importante señalar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; motivo por el cual

no es posible analizar ni pronunciarse respecto de situaciones particulares presentadas durante la gestión de un contrato.

Sin perjuicio de ello, se brindarán alcances generales relacionados con el tenor de la consulta planteada, según lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado y la normativa especial emitida durante Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19, correspondiendo que cada Entidad sea quien evalúe las implicancias y la repercusión de dichos criterios respecto de su caso concreto.

Al respecto, debe reiterarse que en el marco de lo dispuesto por el numeral IX de la Directiva, es decir, cuando con posterioridad a la aprobación de la AEP, los sectores competentes dicten “nuevas” medidas para la prevención y control por COVID-19, la Entidad, en una decisión de gestión debidamente sustentada y de su exclusiva responsabilidad, podría reconocer, de manera excepcional, a través de una modificación contractual, aquellos conceptos económicos en los que el supervisor hubiese podido incurrir para la implementación inmediata de los protocolos sanitarios u otras medidas dictadas por los sectores competentes en tanto hayan sido indispensables para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este caso, aquellos conceptos económicos que pague la Entidad -bajo su propia responsabilidad- deberán encontrarse debidamente acreditados, constatándose que el contratista ha incurrido en ellos, a fin de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos.

Adicionalmente, es importante agregar que toda vez que lo indicado en el párrafo anterior constituye un supuesto excepcional y de naturaleza extraordinaria, la regularización del acuerdo y la resolución que modifican el contrato y autorizan el incremento de su costo, debe realizarse en el menor plazo posible, evitando dilaciones innecesarias que puedan afectar la gestión contractual.

3. CONCLUSIONES

3.1 Dada la relación de accesoriedad entre el contrato de obra y el contrato de supervisión, la ampliación de plazo del contrato de supervisión -prevista en el numeral 7.6 de la Directiva- debe ser cuantificada tomando en cuenta periodo ampliación excepcional del plazo de obra que fue aprobado por la Entidad, ello a efectos de garantizar que los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra sean controlados de forma permanente por el supervisor durante todo el periodo de ejecución restante, es decir, desde el reinicio de los trabajos en obra hasta su culminación. De existir una distorsión o incongruencia entre los plazos de ambos contratos, la gestión de ellos podría verse afectada.

3.2 Luego de ampliado el plazo del contrato de supervisión según el numeral 7.6 de la Directiva, dicho plazo podría verse nuevamente afectado debido a (i) la modificación del plazo del contrato de obra luego de realizada una revisión periódica conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral 6.4 de la Directiva; o (ii) a la emisión de nuevas medidas para la prevención y control por COVID-19, dispuestas por los sectores competentes, conforme a lo señalado en el acápite IX de la Directiva. En ambos casos, la modificación del contrato de supervisión (tanto para extender el plazo de los servicios de supervisión, así como

para reconocer aquellos conceptos económicos, según corresponda) debía realizarse según acuerdo entre las partes, de conformidad con el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, siendo necesario que se deje constancia del sustento de dicho acuerdo y de la aprobación de la Entidad respecto al incremento del costo del contrato; asimismo, aquellos conceptos económicos que sean pagados en virtud de dicha modificación deberán encontrarse debidamente acreditados, a efectos de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos.

3.3 En el marco de lo dispuesto por el numeral IX de la Directiva, es decir, cuando con posterioridad a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo, los sectores competentes dicten “nuevas” medidas para la prevención y control por COVID-19, la Entidad, en una decisión de gestión debidamente sustentada y de su exclusiva responsabilidad, podría reconocer, de manera excepcional, a través de una modificación contractual, aquellos conceptos económicos en los que el supervisor hubiese podido incurrir para la implementación inmediata de los protocolos sanitarios u otras medidas dictadas por los sectores competentes en tanto hayan sido indispensables para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. Aquellos conceptos económicos que pague la Entidad -bajo su propia responsabilidad- deberán encontrarse debidamente acreditados, constatándose que el contratista ha incurrido en ellos, a fin de salvaguardar el correcto uso de los recursos públicos.

3.4 Cuando la extensión de los servicios de supervisión se origine por la aprobación de ampliaciones de plazo del contrato de obra, tramitadas y aprobadas según las disposiciones de la Ley y el Reglamento, la extensión del plazo del contrato de supervisión también deberá tramitarse según lo dispuesto en dicho régimen general.

3.5 Cuando la extensión de los servicios de supervisión se origine por retrasos o paralizaciones injustificados que resulten imputables al ejecutor de obra, el pago correspondiente por la extensión de los servicios de supervisión deberá ser asumido por el ejecutor de obra, conforme a lo señalado en el artículo 189 del Reglamento.

Xxxxx Xxxxx, 20 de octubre de 2021

RMPP/

Firmado digitalmente por XXXXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 22.10.2021 09:49:47 -05:00

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Directora Técnico Normativa