RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 148/2018 Resolución nº 255/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 16 xx xxxxx de 2018
VISTO el recurso interpuesto por D. J. L. M. O. en representación xx XXXXXXX IBERIA S.A., contra su exclusión del procedimiento de contratación relativo al “Acuerdo marco de suministro de papel de equipos de impresión, fotocopiadoras, copiadoras y multicopiadoras””, (Acuerdo marco número 20/2017) para suministros de papel de equipos de impresión, fotocopiadoras, copiadoras y multicopiadoras, acordado por la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Centralizada, adscrita al Ministerio de Hacienda y Función Pública y convocado por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, en relación con el lote nº 1, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 31 xx xxxx de 2017 el Director General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Función Pública adoptó acuerdo de inicio del expediente de contratación relativo al Acuerdo Marco (AM 20/2017) para el suministro de papel de equipos de impresión, fotocopiadoras, copiadoras y multicopiadoras.
Segundo. Las características del presente expediente de contratación, según manifiesta el órgano de contratación, son las siguientes:
“1. Acuerdo Marco del artículo 206.3.b) del TRLCSP.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
• Lote 1: Papel de fibra virgen.
• LOTE 1 “PAPEL DE FIBRA VIRGEN”
o Papel de fibra virgen de 75 gr/m2, formato A4
o Papel de fibra virgen de 75 gr/m2, formato A3
o Papel de fibra virgen de 80 gr/m2, formato A4
o Papel de fibra virgen de 80 gr/m2, formato A3
• LOTE 2 “PAPEL RECICLADO”
o Papel reciclado de 80 gr/ m2, formatos A4
o Papel reciclado de 80 gr/ m2, formato A3.
4. El licitador que concurra a cada lote deberá presentar oferta para todas las categorías incluidas en el mismo, de no hacerlo así la oferta será rechazada, determinando la exclusión del licitador.
5. El plazo de duración del Acuerdo Marco abarcará desde el 15 de octubre de 2017, o desde las fechas que se establezcan en los documentos de formalización si son posteriores, hasta el 31 de diciembre de 2019.
6. El acuerdo marco podrá ser objeto de prórroga por mutuo acuerdo, antes de la finalización del mismo sin que la duración de las prórrogas pueda superar, asilada o conjuntamente, el plazo fijado originalmente.
7. La Clausula IX xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares establece que todos los licitadores deberán presentar acreditación de que los bienes ofertados cumplen con los requisitos técnicos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
8. En la cláusula XII del PCAP establece que a la vista de la clasificación de las proposiciones, y antes de elevar propuesta de adjudicación al órgano de contratación, la Administración requerirá a los licitadores clasificados en los cinco primeros puestos de cada lote, que presenten, en el lugar y plazo señalados mediante requerimiento, una muestra de cada uno de los productos de papel formato A4 ofertados a fin de que el Laboratorio de Celulosa y Papel del Centro de Investigación Forestal (CIFOR) del Instituto de Tecnología Agraria y Agroalimentaria (INIA) verifique el cumplimiento de las siguientes características técnicas exigidas en el PPT y además, en el caso del lote 2, en relación con el criterio de adjudicación blancura del papel ofertado, que el grado de blancura es igual o superior a 80, determinado conforme a la norma UNE-ISO 2470-1, en el supuesto de que así lo hubiera ofertado el licitador:
• Blancura ISO
• Resistencia al aire (porosidad método Xxxxxx)
• Permanencia, determinada conforme a la norma UNE-EN ISO 9706, en el caso del Lote 1 Papel de fibra virgen y Din 6738 para el caso del Lote 2 Papel reciclado.
9. Una vez se disponga del resultado de las verificaciones indicadas, la Comisión Permanente propondrá al órgano de contratación la adjudicación a favor de los licitadores que hayan sido seleccionados como empresas adjudicatarias para cada uno de los lotes.
10. El punto 3.1 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas de “Características de papel de fibra virgen (Lote 1” dispone entre las características que deben cumplir todos los productos del Lote 1 que la resistencia al aire (porosidad método Xxxxxx) en segundos por 100 mL< 25 determinada conforme a la norma UNE-ISO 5636-5 o equivalente.”
Tercero. El 31 de julio de 2017 el Director General de Racionalización y Centralización de la Contratación acordó la realización de todos los trámites necesarios para proceder a la aprobación del expediente y de los pliegos que habían de regir el expediente de contratación. El 7 xx xxxxxx de 2017 se publicó el anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el 9 xx xxxxxx de 2017 en el Diario Oficial de la Unión Europea y el 12 xx xxxxxx de 2017 en el Boletín Oficial del Estado.
Cuarto. Una vez finalizado el plazo de presentación de proposiciones, de acuerdo con el acta nº 22/2017 de la sesión celebrada por la Comisión Permanente de 18 de septiembre de 2017, de conformidad con el artículo 81.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se procede a la apertura y calificación de la documentación administrativa de carácter general contenida en los sobre nº 1 del total de las 8 empresas licitadoras que presentaron ofertas al Acuerdo Marco (20/2017).
Quinto. A continuación, según el contenido del acta nº 25/2017, sobre la sesión de la Comisión Permanente de 9 de octubre de 2017, se procede al examen de las subsanaciones de la documentación administrativa de carácter general y adopción de acuerdos de admisión y exclusión, en su caso, del Acuerdo Marco (AM 20/2017) para el suministro de papel de equipos de impresión, fotocopiadoras, copiadoras y multicopiadoras, así como se procede a la apertura del sobre nº 2 “Ofertas evaluables mediante fórmulas”.
Sexto. De acuerdo con el acta nº 33/2018, de la sesión de 18 de enero de 2018 de la Comisión Permanente, se procede a la verificación de las características técnicas exigidas en el pliego de prescripciones técnicas conforme a lo establecido en la cláusula XII xxx
Séptimo. El 24 de enero de 2018 se notificó a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público el acuerdo de exclusión para el Lote nº 1 “Papel fibra virgen” del Acuerdo Marco 20/2017 para a la empresa “Antalis Iberica, S.A.” para el suministro de papel de equipos de impresión, fotocopiadoras, copiadoras y multicopiadoras.
Octavo. El día 3 de febrero de 2018, D. J. L. M. O. en representación de la empresa ANTALIS IBÉRICA S. A. presentó un escrito anunciando la interposición del recurso especial en materia de contratación, contra el acuerdo de exclusión para el lote 1 anteriormente señalado.
Noveno. En fecha de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx XXXXX XXXXXX DISTRIBUCIÓN DE PAPEL, S.A. ha presentado alegaciones en el presente procedimiento de recurso especial. Esta entidad presenta una única alegación en el sentido de manifestarse en la misma línea que las argumentaciones que sostiene la recurrente XXXXXXX en el presente recurso especial, indicando específicamente lo siguiente: “ (…) para lo que pueda interesar a esta parte y a los efectos del Recuros especial en materia de contratación interpuesto por esta, INAPA frente al correlativo Acuerdo de exclusión del mismo expediente y lote que los de la refererencia, hacemos nuestros los argumentos expuestos por XXXXXXX en su recurso”.
Décimo. El día 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, dictó resolución concediendo como medida cautelar la suspensión del procedimiento de licitación, con base en los arts. 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Segundo. El recurso se ha interpuesto contra el Acuerdo de exclusión para el Lote nº 1 “Papel fibra virgen” del Acuerdo Marco 20/2017 respecto de la empresa “Antalis Iberica, S.A.” para el suministro de papel de equipos de impresión, fotocopiadoras, copiadoras y multicopiadoras. Se trata de un Acuerdo de exclusión de la empresa licitadora de un Acuerdo marco sujeto a regulación armonizada, por lo tanto susceptible del recurso al amparo del artículo 40.2.b) del TRLCSP, al ser un acto de trámite cualificado.
Tercero. El recurso se ha interpuesto por persona legitimada al tratarse de una persona jurídica, licitadora en ese contrato, que resultó excluida del mismo en virtud del acuerdo que ahora impugna y por lo tanto, persona “cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso” (artículo 42 del TRLCSP).
Cuarto. En cuanto al plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación, el mismo deberá interponerse en el plazo de quince días hábiles desde la notificación al interesado del acto o acuerdo recurrido, o desde su publicación, de acuerdo con el artículo 44, 2 y 151, 4 del TRLCSP. En el mismo sentido cabe citar el artículo 19 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.
Quinto. La entidad recurrente interpone el presente recurso basándolo en dos motivos fundamentales: a) en primer lugar, la acreditación contrastada de la calidad del papel ofertado, indicando a tal fin en su recurso que el papel que presenta ha sido “homologado por la Administración Pública y por la Dirección General de Racionalización y Centralización durante muchos años.” Y b) considera asimismo que “la prueba efectuada por el CIFOR no es determinante ni concluyente a la luz de la norma recogida y las escasas muestras aportadas para su realización”. Para reforzar esta afirmación aporta una declaración del fabricante del papel que ha presentado a la licitación. Asimismo indica que se han aportado escasas muestras para la realización de esta prueba.
Sexto. Respecto de las alegaciones del órgano de contratación, en relación con el primer argumento, éste señala al respecto lo siguiente: “La Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación nunca ha homologado ningún tipo de bien, y en concreto, tampoco ha homologado papel de ninguna empresa”, así como considera que el método de comprobación de la calidad y condiciones de las muestras presentadas ha sido correcto y se encuentra debidamente ejecutado por una entidad objetiva e imparcial.
Respecto de las alegaciones de la mercantil INAPA ESPAÑA DISTRIBUCIÓN DE PAPEL, S.A., se trata de una única alegación en el sentido de manifestarse en la misma línea que las argumentaciones que sostiene la recurrente ANTALIS en el presente recurso especial, indicando específicamente lo siguiente: “ (…) para lo que pueda interesar a esta parte y a los efectos del Recuros especial en materia de contratación interpuesto por esta, INAPA frente al correlativo Acuerdo de exclusión del mismo expediente y lote que los de la refererencia, hacemos nuestros los argumentos expuestos por XXXXXXX en su recurso”. Únicamente añade que, en el lote nº 1, objeto del presente recurso especial, solo han resultado adjudicatarias dos empresas, lo que iría en contra de la clausula 2. 2 del PCAP, en la que se dice que: “cuando para la adjudicación de los contratos basados se proceda a la
convocatoria de una segunda licitación, si el valor estimado del contrato es inferior a 18.000 euros, la consulta a que se refiere el art. 198, 4 del TRLCSP se realizará a un mínimo de tres empresas (…), Si el valro estimado del contrato basado es igual o superior a 18.000 euros, la consulta se realizará a todas las empresas adjudicatarias del lote”. De ello, deduce que “los propios Pliegos se aprobaron con la idea de que el número mínimo de empresas adjudicatarias fuera el de tres (…)”, por tal motivo, considera la empresa INAPA, el hecho de que solo haya dos adjudicatarias en este lote, infringe el pliego.
Séptimo. En relación con el primer motivo de anulación del acuerdo de exclusión de la entidad recurrente, ésta manifiesta que “la calidad de nuestro papel Xerox Business 80grs. está sobradamente contrastada por los años de servicio con la Administración y otros muchos clientes, y además de que entendemos que la porosidad tiene muy escasa relevancia en este tipo de papel, considerando sobre todo los posibles tipos de impresión para los que se usa”, para ello, argüye que ya ha suministrado en anteriores ocasiones papel tanto para el Estado (“más de 200.000 paquetes de A4 servidos este año a la Dirección General de Policía”), o a otras Administraciones públicas (“ más de 500.000 servidos al BOCAM”).
empresario, “la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna”.
Octavo. Como vemos en el recurso, en este caso no se discute la exigencia de muestras para el suministro, ni la forma jurídica en que éstas se han exigido (se pueden exigir como criterio de solvencia técnica, que determina la admisión del licitador o como criterio de adjudicación, lo que incidiría en la valoración de la oferta), sino que se discute el método de valoración de las muestras usado por la Administración y el resultado de las pruebas de resistencia practicadas.
La exigencia de muestras y la consiguiente valoración de éstas en un contrato de suministro, encuentra su fundamento legal en el art. 77 del TRLCSP. El artículo 77 permite para acreditar la solvencia técnica de los empresarios presentar “e) Xxxxxxxx, descripciones y fotografías de los productos a suministrar, cuya autenticidad pueda certificarse a petición de la entidad del sector público contratante”.
En el caso, la exigencia y la valoración de las muestras se encuentra contenida dentro de la cláusula XII del PCAP, donde se establece lo siguiente: “a la vista de la clasificación de las proposiciones, y antes de elevar propuesta de adjudicación al órgano de contratación, la Administración requerirá a los licitadores clasificados en los cinco primeros puestos de cada lote, que presenten, en el lugar y plazo señalados mediante requerimiento, una muestra de cada uno de los productos de papel formato A4 ofertados a fin de que el Laboratorio de Celulosa y Papel del Centro de Investigación Forestal (CIFOR) del Instituto de Tecnología Agraria y Agroalimentaria (INIA) verifique el cumplimiento de las siguientes características técnicas exigidas en el PPT (…)”.
Por su parte, el PPT, en su punto 3. 1, en este aspecto concreto de los requisitos técnicos que se exigen a las muestras de papel objeto del suministro, a que se refiere el lote nº 1, establece lo siguiente: “Características de papel de fibra virgen Lote 1: entre las características que deben cumplir todos los productos del Lote 1, se encuentra la resistencia al aire (porosidad método Xxxxxx) en segundos por 100 mL< 25 determinada conforme a la norma UNE-ISO 5636-5 o equivalente.”
Los efectos de la falta de cumplimiento de esos requisitos técnicos son claros, a tenor de lo dispuesto dentro de la clausula XII del PCAP, en el que se impone la exclusión de los licitadores, que hayan presentado muestras que no reúnan esos requisitos, así: “Si alguna muestra incumpliera las prescripciones técnicas establecidas (…), el licitador que la presentó será excluido de la clasificación y se procederá a requerir a la empresa licitadora que corresponda, según el orden en el que éstas hayan quedado clasificadas para que presente las muestras de los productos que ofertó y proceder a las verificaciones indicadas”.
Tal y como se establece en el Informe 4/2006, de 20 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, “es aceptable la presentación de muestras tanto para verificar la solvencia de los licitadores, así como criterio de adjudicación”. No obstante,
Pero ni la exigencia, ni los efectos de la muestra son cuestionados por la recurrente, sino que, como ya hemos señalado, la recurrente cuestiona en el caso la exigencia técnica de la porosidad del papel y el resultado de la prueba realizada para ello, por el CIFOR, la cual considera que “no es determinante ni concluyente”, debiendo señalarse en todo caso que, de acuerdo con lo expuesto, no se permite la posibilidad de subsanación de las muestras presentadas cuando éstas lo han sido como requisito de solvencia técnica a fin de comprobar la adecuación al PPT y la capacidad de ejecución de este contrato de suministro por parte del adjudicatario.
Noveno. Respecto de la exigencia de la porosidad del papel y las condiciones de esa porosidad, que aparecen en el PPT, se trata de cuestiones del todo ajenas al presente recurso especial por el aspecto técnico que presentan, puesto que las condiciones del suministro y de los bienes a suministrar es una cuestión cuya determinación y valoración solo puede corresponder al órgano de contratación. En el PPT deben aparecen las especificaciones técnicas que hayan de regir la realización de la prestación y la definición de sus calidades, en función de las necesidades a cubrir por el órgano de contratación, mediante este contrato de suministro, respecto de las cuales, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, establece en su Considerando 74, lo siguiente: “Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores públicos tienen que permitir la apertura de la contratación pública a la competencia, así como la consecución de los objetivos de sostenibilidad. Para ello, tiene que ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas, las normas y las especificaciones técnicas existentes en el mercado, incluidas aquellas elaboradas sobre la base de criterios de rendimiento vinculados al ciclo de vida y a la sostenibilidad del proceso de producción de las obras, suministros y servicios. Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que éstas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un determinado operador económico, reproduciendo características clave de los suministros, servicios u obras que habitualmente ofrece dicho operador. Redactar las especificaciones técnicas en términos de requisitos de rendimiento y exigencias funcionales suele ser la mejor manera de alcanzar ese objetivo. Unos requisitos funcionales y relacionados con el rendimiento son también medios adecuados para favorecer la innovación en la contratación pública, que deben utilizarse del modo más amplio posible. Cuando se haga referencia a una norma europea o, en su defecto, a una norma nacional, los poderes adjudicadores deben tener en cuenta las ofertas basadas en otras soluciones equivalentes. La responsabilidad de demostrar la equivalencia con respecto a la etiqueta exigida ha de recaer en el operador económico.
El desarrollo y la concreción de ese Considerando, aparece en el art. 42 de la Directiva 2014/24/UE, donde se establece lo siguiente: "1. Las especificaciones técnicas definidas en el anexo VII, punto 1, figurarán en los pliegos de la contratación. Las especificaciones técnicas definirán las características exigidas de una obra, un servicio o un suministro.
2. Las especificaciones técnicas proporcionarán a los operadores económicos acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.
3. Sin perjuicio de las normas técnicas nacionales obligatorias, siempre que sean compatibles con el Derecho de la Unión, las especificaciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:
a) en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características medioambientales, siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y a los poderes adjudicadores adjudicar el contrato;
b) por referencia a especificaciones técnicas y, por orden de preferencia, a normas nacionales que transpongan las normas europeas, a las evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; cada referencia irá acompañada de la mención
«o equivalente»;
c) en términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la letra a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra b);
d) mediante referencia a las especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias funcionales mencionados en la letra a) para otras características.
3. Dicha referencia irá acompañada de la mención «o equivalente».
5. Cuando los poderes adjudicadores hagan uso de la opción de referirse a las especificaciones técnicas previstas en el apartado 3, letra b), no podrán rechazar una oferta basándose en que las obras, los suministros o los servicios ofrecidos no se ajustan a las
6. Cuando los poderes adjudicadores hagan uso de la opción prevista en el apartado 3, letra a), de formular especificaciones técnicas en términos de rendimiento o exigencias funcionales, no podrán rechazar una oferta de obras, de suministros o de servicios que se ajusten a una norma nacional que transponga una norma europea, a un documento de idoneidad técnica europeo, a una especificación técnica común, a una norma internacional o a un sistema de referencias técnicas elaborado por un organismo europeo de normalización, si tales especificaciones tienen por objeto los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales prescritos por ellos.
Así pues, para determinar la validez de la característica técnica que se exige a los bienes objeto del suministro, es necesario que se cumplan los requisitos señalados. La condición de “la resistencia al aire (porosidad método Xxxxxx) en segundos por 100 mL< 25 determinada conforme a la norma UNE-ISO 5636-5 o equivalente”, se exige como especificación técnica en el PPT, –el cual, por otra parte, como ya hemos apuntado anteriormente, no ha sido impugnado por la recurrente-, respecto de la cual, se hacen en el presente recurso dos tipos de alegaciones, que es necesario contestar de forma separada. A saber: a) respecto de la resistencia al aire, en función de la porosidad del papel y, b) respecto de las condiciones que ha de reunir esa porosidad y la validez de la muestra realizada por el CIFOR.
a) En primer lugar, respecto de la resistencia al aire, en función de la porosidad del papel:
Esta condición ha sido establecida así por el órgano de contratación en el pliego, partiendo de las necesidades a satisfacer con el presente contrato y teniendo en cuenta las características que considera más importantes de los bienes objeto del suministro, para lo cual, se le reconoce discrecionalidad técnica, tanto respecto de la elaboración de los pliegos, como respecto de las exigencias que quiera contener en ellos, siempre que esa discrecionalidad no infrinja el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración, tal y como señalábamos en el Fundamento de derecho 6º de nuestra Resolución nº 225/2011, donde se establece lo siguiente: “Vistas las posturas de las partes y reproducidas las cláusulas del PPT impugnadas, con carácter previo procede indicar que la Administración contratante, en este caso SEPE, dispone de discrecionalidad en relación con la elaboración del contenido de los pliegos, si bien la misma está sujeta a ciertos límites, sobradamente reiterados por la jurisprudencia, como son que en el ejercicio de dicha potestad discrecional no se vulnere el ordenamiento jurídico y los principios de buena
En este sentido, no podemos considerar en el presente caso que nos encontremos ante una exigencia que pueda afectar la libre competencia, en los términos expuestos. Así, en nuestra Resolución nº 68/2018, se establece que: “Este Tribunal en la interpretación que realiza del artículo 117.2 del TRLCPS ya vino a señalar en la Resolución nº 20/2013, de 17 de enero: “Así pues, de conformidad con los principios que rigen la contratación pública, establecidos en el artículo 1 del TRLCSP, de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, corresponderá al órgano de contratación justificar de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato atendiendo a la funcionalidad requerida, evitando especificaciones técnicas innecesarias que limiten la concurrencia (…)”.
En la misma línea la Resolución nº 22/2014, de 17 de enero, afirmaba que: “Para resolver el supuesto planteado en el presente recurso, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 117.2 del TRLCSP según el cual ‘Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia’. Sobre esta norma tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, como la Jurisprudencia y este Tribunal se han pronunciado acerca de la proscripción de previsiones de los pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o el establecimiento de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas si estas circunstancias carecen de todo fundamento. Este Tribunal asume estos pronunciamientos y en el análisis del presente recurso partirá de esta premisa”.
De acuerdo con lo señalado antes, la exigencia de porosidad del papel del lote nº 1 de suministro, en los términos contenidos en el pliego no se puede considerar, a juicio de este Tribunal, como una circunstancia que pueda impedir la participación en las licitaciones o que suponga el establecimiento de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas de los licitadores, siempre que, cumpla con las condiciones de objetividad establecidas en el art. 117, 6 del TRLCSP, en cuanto a que se determine en función de normas técnicas de control de calidad basadas en estándares europeos, recogidos en normas nacionales, como es el caso, al exigirse en virtud de la norma ISO 5636-5 y así se haya apreciado por un tercero,
La recurrente alega al respecto que: “Entendemos que nuestro papel Xerox Business 80 grs. cumple con los límites de porosidad (100ml. de aire en 25 segundos) y conforme el método fijado por la norma UNE-ISO 5636-5 de 2015 PAPEL Y CARTON -DETERMINACION DE
POROSIDAD Y RESISTENCIA AL AIRE (RANGO MEDIO) recogida en los pliegos de condiciones, pero creemos que la prueba efectuada por CIFOR sobre nuestro papel no es determinante ni concluyente a la luz de la norma recogida y las escasas muestras aportadas para su realización.
Así, solicitado a nuestro fabricante —Stora Enso España, SAU- por la acreditación de los límites de porosidad del producto Xerox Business 80grs PEFC, este nos certifica que conforme a sus mediciones su papel tiene un valor medio ligeramente inferior a los 25 segundos, usando para su medición el método Xxxxxxxx (ISO 5636-3) y la equivalencia entre ambos métodos. Adjuntamos escrito de declaración emitido por Stora Enso como Xxxxxxxxx xx 0 xxxxx xx cuerpo de este escrito.
Se remite el pliego en este aspecto a la norma UNE-ISO 5636-5 o equivalente, esto es, se remite a una norma de calidad nacional, que incorpora normas técnicas europeas, en el sentido exigido por el art. 42, 6 de la Directiva 2014/24/UE y 117, 6 del TRLCSP, por lo que cumple las exigencias legales que para este tipo de condiciones se requieren, de manera que no puede estimarse el recurso en este punto. Pero es más, además de esa referencia, contiene la mención expresa de “o equivalente” con lo que se salvaguardan los derechos de los licitadores que puedan presentar otro tipo de certificados acreditativos de calidad.
Las alegaciones del recurrente se basan en la posibilidad de que en efecto, exista una equivalencia que permita considerar cumplida la exigencia técnica referida a la porosidad contenida en el pliego, entre el método usado por el órgano de contratación, método Xxxxxx, basado en la norma UNE-ISO 5636-5 y el que propone ahora, método Xxxxxxxx, basado en la norma UNE-ISO 5636-3. A tal fin, presenta junto con este recurso un certificado expedido por la empresa fabricante del papel que suministra después a la Administración (Stora Enso España, SAU), en el que se acredita que “los límites de porosidad del producto Xerox Business 80grs PEFC, conforme a sus mediciones, su papel tiene un valor medio ligeramente inferior a los 25 segundos, usando para su medición el método Xxxxxxxx (ISO 5636-3) y la equivalencia entre ambos métodos”.
La determinación de la equivalencia anterior, a efectos de si se cumple lo exigido por el pliego, respecto de la equiparación de la calidad entre la determinada conforme a la norma UNE ISO 5636-5 y la que la recurrente considera equivalente, la norma UNE ISO 5636-3, es una cuestión eminentemente técnica, que en consecuencia, escapa de la valoración jurídica que puede hacer este Tribunal. Por tal motivo, solo podemos remitirnos aquí a lo señalado dentro del informe del órgano de contratación a este respecto, en cuanto indica lo siguiente: “En las pruebas realizadas por el Laboratorio de Celulosa y Papel del CIFOR la resistencia al aire (porosidad método Xxxxxx) en segundos por 100 mL se ha establecido en un valor medio de 35 con una desviación típica de 2 poniendo de manifiesto que se ha realizado esta prueba determinándolo 10 veces según la norma UNE-ISO 5636-5: 2015. Papel y cartón. Determinación de la permeancia al aire (rango medio), por tanto cabe señalar que sí se ha producido un estudio de las porosidades medias del papel remitido como muestra por parte de la recurrente.
186. Si el test se hace en distintas muestras, es necesario que los test realizados sean representativos sobre la muestra recibida”, no es una transcripción literal de lo establecido en dicha UNE, en la cual se indica:
Pues bien, es evidente que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares no se pretende determinar la calidad media del lote, sino ensayar una muestra. Este ensayo se ha realizado de acuerdo a la UNE-ISO 5636-5:2015, sin que se haya producido ninguna desviación respecto al procedimiento indicado en ella.
Por otra parte en dicha norma, no existe ningún requisito sobre el número de muestras. Ya que el objetivo de la pruebas no es determinar la calidad media de ningún lote, sino establecer el valor de la propiedad en cuestión sobre la muestra presentada por el licitador.
Nos encontramos en el caso ante un acuerdo marco de suministro, constituyendo la presentación de la muestra exigida en el pliego, en este tipo de contratos, la oferta que se presenta por los licitadores al mismo, de manera que, de no cumplir las exigencias técnicas
del PPT, esto da lugar a la exclusión de la misma. Esta afirmación produce un efecto claro, como es que no se puede admitir, una vez concluida la fase previa de licitación, una alteración de la oferta posterior a la exclusión de un licitador, so pena de infringir el principio de igualdad de trato. Así, desde la óptica de la eficiencia en la contratación, en ningún caso puede admitirse que se proceda a valorar en un procedimiento de contratación las ofertas presentadas por empresas que no cumplan los requisitos de solvencia técnica o las prescripciones técnicas exigidas en el pliego respecto de las muestras presentadas, so pena de distorsionar la concurrencia al permitir que se admitan ofertas incumplidoras que se van a valorar conjuntamente con otras que sin embargo sí han cumplido esas prescripciones técnicas. Por ello, una vez comprobado que cumplen los requisitos mínimos exigidos al producto o servicio a suministrar, entonces es cuando se puede proceder a valorarlas, pero no antes, “ya que valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales que finalmente podrían ser inválidas puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas”, tal y como ha señalado este Tribunal Central de Recursos Contractuales en nuestra Resolución nº 333/2011, la cual, si bien versa sobre la exclusión de un licitador por haber presentado una oferta desproporcionada o temeraria, no obstante y a efectos de la argumentación del presente recurso, consideramos aplicable al caso, puesto que el efecto que se constata en esa Resolución respecto de la eventual admisión de la empresa licitadora que ha incumplido una condición, técnica como es el caso, o económica, como era en esa Resolución de 2011, es el mismo, al verse alterada de igual forma la competencia y con ello, la igualdad de trato entre los licitadores.
Además de ello, es necesario analizar si la valoración hecha por el CIFOR debe ser mantenida o si, por el contrario, debe prevalecer la valoración realizada por la recurrente, con base en el Informe que aporta como documento nº 2 en el presente recurso, lo que nos lleva, en definitiva, a analizar la doctrina de este Tribunal sobre la valoración de las ofertas realizada en un contrato de suministro por los órganos técnicos a quienes haya acudido el órgano de contratación. Como primeras cuestiones hay que destacar que nos encontramos con la presunción de acierto y veracidad de los dictámenes realizados por los órganos técnicos de la Administración, que opera como una presunción “iuris et de iure” y por otra parte, con el hecho de que tanto las muestras a valorar, como la forma de valoración y el órgano encargado de ello, ya constaban en el xxxxxx, xxxxxx que no ha sido impugnado por
Así señala al respecto lo siguiente: “Como resulta del ordinal anterior el presente procedimiento versa sobre una cuestión eminentemente técnica al discutirse por la actora que el informe técnico de la mesa de adjudicación entendiera que la oferta de XXX cumplía con los PPT y, particularmente, con la exigencia de que el microscopio tuviera un rango potencial de aceleración ajustable entre 0,02 kV a 30 kV.
Frente a esta afirmación técnica la recurrente XXXXX XXXXX se limita a expresar su sorpresa por el hecho de que la Comisión técnica equipare los resultados de un microscopio con un rango de potencial de aceleración de entre 0.02 kV a 30 kV con los de un microscopio como el de FEIS con un rango de aceleración de voltaje de 20 eV a 30 keV, pero lo cierto es que no aporta ningún informe técnico que desvirtué la afirmación técnica del órgano de asistencia de la mesa de contratación.
Así resolución 516/2016, reiterada en 451/2017 de 26 xx xxxx: “En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias”.
Por consiguiente, toda vez que XXXXX XXXXX no ha desvirtuado la valoración técnica realizada por el órgano de contratación, limitándose a expresar su personal discrepancia con ella, no podemos entender rota la presunción de acierto de aquella y, en consecuencia, debemos desestimar la presente reclamación.”
Décimo. La mercantil recurrente presenta en el presente procedimiento de contratación, en prueba de sus alegaciones, un Informe realizado por la Real Fábrica de Xxxxxx y Timbre, de fecha de 6 xx xxxxx de 2018, en el que acredita que el resultado de la prueba de porosidad del papel que suministra, realizado conforme a la norma UNE 57066-3 según método Xxxxxx, arroja un resulta de 24, 70, inferior por tanto al 25 que se exige como prescripción técnica en el presente contrato.
Al respecto, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico anterior, debemos destacar que no es función de este Tribunal determinar si, mediante el informe técnico que presenta ahora la recurrente, cumple o no con las exigencias técnicas contenidas en el pliego. Pero sí es misión nuestra, la determinación de si se dan en el caso los requisitos legales necesarios para la validez de esa prueba. Pues bien, en este sentido, debemos aplicar aquí lo dispuesto dentro del art. 117, apartado 5 del TRLCSP, en el que se establece: “Cuando las prescripciones se establezcan en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, no podrá rechazarse una oferta de obras, productos o servicios que se ajusten a una norma nacional que incorpore una norma europea, a un documento de idoneidad técnica europeo, a una especificación técnica común, a una norma internacional o al sistema de referencias técnicas elaborado por un organismo europeo de normalización, siempre que estos documentos técnicos tengan por objeto los rendimientos o las exigencias funcionales exigidos por las prescripciones.
En concreto, dentro del caso en el que nos encontramos, el momento en el que el licitador debe probar que las muestras que presenta son conformes con lo exigido en el pliego es en la presentación de su oferta, como resulta del precepto anterior al establecer que “el licitador debe probar en su oferta, que las obras, productos o servicios conformes a la norma o documento técnico cumplen las prescripciones técnicas establecidas por el órgano de contratación. A estos efectos, un informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficialmente reconocido podrán constituir un medio
adecuado de prueba”, (en el mismo sentido, el art. 42, 5 de la Directiva 2014/24/UE ya indica que: “En su oferta, el licitador probará por cualquier medio adecuado, incluidos los medios de prueba mencionados en el artículo 44, que la obra, el suministro o el servicio conforme a la norma reúne los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales establecidos por el poder adjudicador").
Fuera de ese momento de la licitación, se confiere al licitador que presente las muestras o que presente un informe acreditativo de la calidad exigida de sus muestras una clara ventaja competitiva respecto de los demás licitadores, permitiéndole que, por vía del recurso especial, pueda reabrir el plazo cerrado para la presentación de ofertas establecido así en el pliego.
En otro orden de cosas, conviene aclarar, aunque sea a efectos meramente dialécticos que, en el Informe presentado se acredita que la porosidad es inferior a 25 según el método Xxxxxx, con base en la norma UNE 57066-3, cuando el método que se contiene dentro xxx xxxxxx de prescripciones que rige la presente contratación, es, en efecto, el método Xxxxxx, pero con base en la norma UNE 57066-5, distinta por tanto de la que sirve de base para el informe que presenta ahora la recurrente, por lo que parece cuando menos dudoso, que pueda admitirse el juicio de equivalencia a que se refieren las normas anteriores.
Undécimo. Finalmente, respecto de las alegaciones de la mercantil INAPA, puesto que manifiesta que hace suyos los argumentos expuestos por XXXXXXX en su recurso, este Tribunal considera que todo lo anterior resulta igualmente predicabel respecto de esta entidad, por lo que nos remitimos a lo contenido en los Fundamentos anteriores.
En cuanto al hecho de que en el presente acuerdo marco solo hayan resultado adjudicatarias dos empresas en el lote nº 1, lo que iría, considera esta entidad, en contra de la clausula 2. 2 del PCAP, -en la que se dice que: “cuando para la adjudicación de los contratos basados se proceda a la convocatoria de una segunda licitación, si el valor estimado del contrato es inferior a 18.000 euros, la consulta a que se refiere el art. 198, 4 del TRLCSP se realizará a un mínimo de tres empresas (…), Si el valro estimado del contrato basado es igual o superior a 18.000 euros, la consulta se realizará a todas las empresas adjudicatarias del lote”-, debemos traer al caso lo dispuesto dentro del art. 198, 4 del TRLCSP, en el que se establece lo siguiente: “4. Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los contratos en él basados se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación.
En este precepto se establece que en el caso de que no todos los términos del acuerdo marco están establecidos en el mismo, y fuera necesario por ello, una nueva licitación, se convocará a las partes a ello y en esta nueva consulta “se consultará por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato”.
También resulta necesario precisar que la clausula 2. 2 establece la previsión de que la consulta del art. 198, 4 del TRLCSP se realizará con un mínimo de tres empresarios solo “cuando para la adjudicación de los contratos basados se proceda a la convocatoria de una segunda licitación” y “siempre que el valor estimado del contrato sea inferior a 18.000 euros”, pero en el momento en el que nos encontramos no estamos ante la adjudicación de los contratos basados, sino ante la adjudicación del acuerdo marco, esto es, ante la decisión de quiénes van a ser las empresas licitadoras que van a poder tomar parte en este acuerdo xxxxx, por lo que siendo un momento distinto del previsto en esa clausula, no tiene lugar la aplicación de ésta.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso presentado por D. J. L. M. O. en representación xx XXXXXXX IBERIA S.A., contra su exclusión del procedimiento de contratación relativo al “Acuerdo marco de suministro de papel de equipos de impresión, fotocopiadoras, copiadoras y multicopiadoras””, (Acuerdo marco número 20/2017) para suministros de papel de equipos de impresión, fotocopiadoras, copiadoras y multicopiadoras, acordado por la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Centralizada, adscrita al Ministerio de Hacienda y Función Pública y convocado por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, en relación con el lote 1.