Contract

Sumilla: Corresponde imponer sanción al haberse verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de perfeccionar el Acuerdo Marco, en tanto no realizó el depósito bancario por concepto de garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en los parámetros y condiciones del procedimiento de Acuerdo Marco.

Lima, 21 xx xxxxx de 2024

VISTO en sesión del 21 xx xxxxx de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3351/2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido la empresa TECHSYSCOM S.A.C., por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco, respecto del procedimiento de extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2020-5, convocado por la Central de Compras Públicas ʹPerú Compras; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Memorando N° 400-2020-PERÚ COMPRAS-DAM1 del 13 de julio de 2020, la Dirección de Acuerdos Marco aprobó la documentación asociada para la convocatoria para la selección de proveedores del Acuerdo Marco IM-CE-2020-5.

El 14 de julio de 2020, la Central de Compras Públicas ʹPerú Compras2, en adelante la Entidad, convocó el procedimiento para la selección de proveedores para el Procedimiento de extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx IM-CE-2020-5, en adelante el Acuerdo Marco, aplicable a:

x Computadoras de escritorio. x Computadoras de portátiles. x Escáneres.

En la misma fecha, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado ʹ SEACE (xxx0.xxxxx.xxx.xx)3 y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:

1 Véase folio 141 del expediente administrativo en formato pdf.

2 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras.

3 La documentación del Seace 2 migró a la página del Plataforma del Osce, la cual se puede visualizar a través del siguiente link: Acuerdos Marco - Informes y publicaciones - Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Plataforma del Estado Peruano (xxx.xxx.xx)

x IM-CE-2020-5 ʹProcedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco - Tipo VI.

x Anexo N° 01: IM-CE-2020-5 - Parámetros y condiciones para la selección de proveedores.

x Reglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco Tipo I ʹModificación III.

Debe tenerse presente que el Acuerdo marco IM-CE-2020-5 se sujetó a lo

establecido en la Directiva N° 007-2017-K^ ͬ ͕ ͞ ŝƐƉŽƐŝĐŝŽŶĞƐ ĐĂƚĄůŽŐŽƐ ĞůĞĐƚƌſŶŝĐŽƐ ĚĞ ĂĐƵĞƌ-2Ě01Ž6-Ɛ ŵĂƌĐŽ W Zj KDWZ ^d͖e c xxxxxx xxxx eƌleĞctrĐónƚicoŝs ǀdeĂa cuerdo marco͖͟ LJ ĨƵĞ convocado en el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225,

Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento.

El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó desde 14 hasta el 31 de julio de 2020; luego de lo cual, el 4 xx xxxxxx de ese mismo año, se publicó, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba la empresa TECHSYSCOM S.A.C., en adelante el Adjudicatario.

El 12 xx xxxxxx y 11 de setiembre de 20204, la Entidad efectuó la suscripción automática del acuerdo marco adjudicado, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.

2. Mediante Oficio N° 000108-2022-PERÚ COMPRAS-GG5 presentado el 3 xx xxxx de 2022 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría

4 A través del Comunicado N° 86-2020-PERÚ COMPRAS/DAM que obra a folio 104 del expediente administrativo, se comunicó a las entidades públicas y proveedores adjudicatarios que, a partir del 14 de setiembre de 2020 iniciarán operaciones los nuevos proveedores que al 11 de setiembre de 2020 suscribieron el Acuerdo Marco.

5 Véase folio 3 del expediente administrativo en formato pdf.

incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.

Es así que, adjuntó el Informe N° 000117-2022-PERÚ COMPRAS-OAJ6 del 27 xx xxxxx de 2022, mediante el cual la Entidad señaló lo siguiente:

x Con Memorandos N° 120, 133, 139, 140, 141, 391, 398, 399, 400, 731, 732,

733, 000734, 861, 1035 y 1036-2020-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de

Acuerdo Xxxxx aprobó la documentación asociada para las extensiones de la vigencia de los Acuerdos Xxxxx IM-CE-2020-1, IM-CE-2020-2, IM-CE-2020-3, IM-CE-2020-5, IM-CE-2020-6, IM-CE-2020-7,IM-CE-2020-11, IM-CE-2020-12, IM-CE-2020-13, IM-CE-2020-14, IM-CE-2020-16, y IM-CE-2020-17,

respectivamente. Asimismo, se estableció dentro de las Reglas del procedimiento para la selección de proveedores las fases y el cronograma de los referidos acuerdos marco.

x Mediante las Reglas para el Procedimiento Estándar para la Selección de Proveedores para la Implementación y/o Extensión de los Catálogos Electrónicos de los Acuerdos Marco ʹTipo I ʹModificación III se señaló las consideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios de los referidos Acuerdos, para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente.

x La formalización del Acuerdo Xxxxx se materializó de acuerdo al cronograma establecido, salvo con aquellos proveedores adjudicatarios que no efectuaron el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.

x Refiere que, con el Informe N° 54-2022-PERÚ COMPRAS-DAM7 del 13 xx xxxxx de 2022, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad precisó que la no suscripción del Acuerdo Marco, conlleva a la limitación o no adjudicación de potenciales ofertas de los proveedores que participaron en la evaluación de ofertas, no contando con estas ofertas como ofertas vigentes dentro de la operatividad de los Catálogos Electrónicos; y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, señaló que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.

6 Véase folios 4 al 13 del expediente administrativo en formato pdf.

7 Véase folios 14 al 25 del expediente administrativo en formato pdf.

x Así también, a través del referido informe, la Dirección de Acuerdos Xxxxx de la Entidad, reportó que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento; situación que impidió que el Adjudicatario cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.

x Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

3. Mediante decreto del 13 de febrero de 20248, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto del procedimiento de extensión de vigencia de los catálogos electrónicos del Acuerdo marco IM-CE-2020-5; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

4. Por decreto del 25 xx xxxxx de 2024, considerando que el Adjudicatario no presentó descargos pese a haber sido debidamente notificado el 9 de ese mismo mes y año, a través de la Cédula de Notificación N° 21008/20249 con el decreto del inicio del procedimiento administrativo sancionador, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos; remitiéndose el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal.

II. ANÁLISIS:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar un acuerdo marco; infracción tipificada en el literal

b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Naturaleza de la infracción

2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes,

8 Véase folios 244 al 248 expediente administrativo en formato pdf.

9 Documento obrante a folios 249 al 252 del expediente administrativo.

postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco.

De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco.

3. En relación a ello, el artículo 31 de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de acuerdo marco como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo que, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco.

4. El numeral 115.1 del artículo 115 del Reglamento precisa que la implementación, extensión de la vigencia y gestión de los catálogos electrónicos de acuerdo marco está a cargo de Perú Xxxxxxx, quien establece el procedimiento para la implementación y/o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo xxxxx, y, asimismo elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE.

El literal d) de la misma disposición normativa dispone que, atendiendo a la naturaleza de cada catálogo electrónico de acuerdos marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del catálogo electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento.

Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, el perfeccionamiento de un acuerdo marco entre Perú Xxxxxxx y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la implementación o extensión de la vigencia para formar parte de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, exclusión, penalidades, u otros.

5. En esa línea, la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, Directiva de catálogos electrónicos de acuerdos marco10, en su literal a) del numeral 8.2.2.1, estableció el Procedimiento para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco ʹReglas para el procedimiento de selección de proveedores, señalando lo siguiente:

͞;͙Ϳ ŽĐƵŵĞŶƚŽ ƋƵĞ pĐrocŽedŶimƚieĞntoŶ, qĚueƌinĄclu yeůloĂs Ɛ ƌĞŐůĂƐ ĚĞ

plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.

Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico,

Ğů ĐŽŵƉƌŽŵŝƐŽ ĚĞ ƐƚŽĐŬ ŵşŶŝŵŽ͕ ĞŶƚƌĞ ŽƚƌĂƐ

[El resaltado es agregado]

Además, en cuanto a la formalización del acuerdo marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:

͞;͙Ϳ

Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Xxxxx, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o

Extensión de sŝŐĞŶĐŝĂ͕ ƐĞŐƷŶ ĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĂ͘ ;͙Ϳ͟

[El resaltado es agregado]

Asimismo, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos xxxxxx, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos acuerdos marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.

10 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000000000000000- 14458-1jhmo37.pdf.

6. Por su parte, en el Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación [extensión] de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, se

estableció que se denoŵŝŶĂpƌroĄve edo͞r adjudicatario͟ Ă ĂƋƵĞů ƋƵĞ Ś

alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento.

Con relación al depósito de la garantía de fiel cumplimiento, en la mencionada Procedimiento estándar, se estableció lo siguiente:

͞3.10 Garantía de fiel cumplimiento

El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento de acuerdo a las consideraciones establecidas en el Anexo N° 01.

El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el ĚĞƉſƐŝƚŽ͘ ;͙Ϳ͟

7. Las referidas disposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario a presentar la documentación requerida por el procedimiento para la selección de proveedores, a fin de formalizar el acuerdo marco, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad.

8. Cabe anotar que en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin.

En la misma línea, se tiene que, a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un acuerdo marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable

actuaciones previas por parte de los proveedores adjudicatarios, como el depósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo, es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006-2021-TCE publicado en el Diario El Peruano, el 16 de julio de 2021.

9. Siendo así, corresponde a este colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx, debiéndose precisar que el análisis del colegiado se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica.

Configuración de la infracción

10. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco.

Así, de la revisión del Anexo N° 01: IM-CE-2020-5 - Parámetros y condiciones para la selección de proveedores, se advierte que se estableció el siguiente cronograma:

Fases	Duración
Convocatoria	14 de julio de 2020.
Registro de participantes y presentación de ofertas	Del 14 al 31 de julio de 2020.
Admisión y evaluación	Admisión: 1 xx xxxxxx de 2020. Evaluación: 3 xx xxxxxx de 2020.
Publicación de resultados	4 xx xxxxxx de 2020.
Periodo del depósito de garantía de fiel cumplimiento	Del 5 al 11 xx xxxxxx de 2020.
Suscripción automática de Acuerdos Marco	12 xx xxxxxx de 2020.
Depósito de garantía (plazo adicional)	Del 12 agosto al 10 de setiembre de 2020.
Suscripción automática de Acuerdos Marco (plazo adicional)	11 de setiembre de 2020.

Cabe precisar que, en el Anexo N° 02: Declaración jurada del proveedor, presentado por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entre otras, declararon que se comprometen a ͞Efectuar el depósito por concepto

de garantía de fiel cumplimiento, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco., ;͙.Ϳ͟

El 4 xx xxxxxx de 2020, la Entidad publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el Adjudicatario.

Asimismo, mediante el comunicado11 publicado en su portal web, la Entidad informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Marco IM-CE-2020-5, entre otros, que el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Marco, según se aprecia a continuación:

11 xxxxx://xxxxxxxxxxx00.xxxx.xxxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx- marco/Resultados_Seleccion_Adjudicados_IM_CE_2020_5.pdf

Cabe precisar que, el numeral 3.11 del Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación [extensión] de los catálogos electrónicos de acuerdos marco ʹtipo VI, del Acuerdo marco IM-CE-2020-5, señala que los proveedores que no hayan realizado el depósito de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en el cronograma, contarán con un plazo adicional de treinta (30) días calendarios contabilizados desde el día siguiente calendario de finalizado el plazo inicial, el cual fue establecido por la Entidad en el Anexo N° 01: IM-CE-2020-5, conforme se advierte a continuación:

Cabe precisar que, de la búsqueda efectuada en el Portal web de Perú Xxxxxxx, se ubicó el Comunicado N° 079-2020-PERÚ COMPRAS/DAM12, en el cual se estableció el plazo adicional para el depósito de garantía del Acuerdo Marco, del 12 xx xxxxxx al 10 de setiembre de 2020, conforme se aprecia a continuación:

12 El cual se puede visualizar, a través del siguiente link: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/000000-xxxxx-xxxxxxxxx-xxxx-xx-xxxxxxxx-xx- garantia-de-los-acuerdos-marco-im-ce-2020-5-im-ce-2020-6-e-im-ce-2020-7