RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 771/2019 C.A. Xxxxx Balears 71/2019 Resolución nº 977/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 6 de septiembre de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. S. S. A., en representación de la mercantil GENERAL DE SERVICIOS ITV, S.A., contra los pliegos rectores del procedimiento de contratación de “Servicio de gestión integral para la Inspección Técnica de Vehículos de la Isla de Mallorca. Años 2020 y 2021” (expte. 2019/81/SER), convocado por el Consejo Insular de Mallorca- Departamento de Territorio e Infraestructuras, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 29 xx xxxx de 2019 se publica el anuncio en el DOUE y en la Plataforma de Contratación del Sector Público, de la licitación del contrato de contrato de servicio de gestión integral para la Inspección Técnica de Vehículos de la Isla de Mallorca, años 2020 y 2021 (expte. 2019/81/SER), convocado por el Consejo Insular de Mallorca-Departamento de Territorio e Infraestructuras.
El contrato tiene un valor estimado de 40.660.800 euros, IVA excluido, adjudicándose mediante tramitación ordinaria y procedimiento abierto.
En la Plataforma de Contratación del Sector Público junto al anuncio se incorporaron para su descarga los pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) que rigen la licitación.
Segundo. Mediante Decreto de Presidencia del Consell Insular de Mallorca de 17 xx xxxx de 2017, se denunció la concesión administrativa del servicio de inspección técnica de vehículos de la Isla de Mallorca gestionada por la concesionaria, GENERAL DE SERVICIOS ITV, S.A. Ante el término de la concesión, el Consell con fecha de 8 xx xxxxx de 2017 encargó
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
a una comisión mixta el estudio de la forma de gestión de la actividad económica de la ITV para la referida isla.
Tras el estudio de los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de las ITV el Pleno del Consell de Mallorca el 8 de febrero de 2018 acordó “aprobar definitivamente el ejercicio de la actividad económica de la ITV mediante gestión directa a través de un contrato de servicios”. Aprobados los pliegos y el expediente de contratación, el 3 de julio de 2018 se procedió al envío del anuncio de la licitación al Diario Oficial de la Unión Europea. La licitación fue publicada en el DOUE el 6 de julio y ese mismo día se hizo pública en la Plataforma de Contratación del Sector Público, con disposición de los pliegos.
Tercero. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx GENERAL DE SERVICIOS ITV, S.A., formalizó recurso especial ante este Tribunal contra los pliegos rectores del citado procedimiento instando la declaración de nulidad por los siguientes motivos: a) indebida calificación jurídica del régimen contractual, pues a su juicio, no se trataba de un contrato de servicios sino de un contrato de concesión de servicios; b) nulidad de los pliegos por las determinaciones impuestas en materia de personal: el cuadro de características del PCAP establecía las condiciones especiales de ejecución del contrato, en torno al cumplimiento de obligaciones en materia laboral, seguridad social, seguridad y salud en el trabajo y de integración laboral, sin embargo, no existe en este documento referencia alguna a la subrogación de los trabajadores; c) incorrecta configuración de los Pliegos por identidad sustancial entre las especificaciones de obligado cumplimiento y los criterios de valoración: la recurrente alegaba que existe una confusión entre los criterios excluyentes o condiciones de imprescindible cumplimiento y los criterios de valoración, pues a su juicio, son coincidentes y que los criterios valorables mediante juicio de valor, en consideración de la recurrente, se habían formulado de tal forma que finalmente se convierten en criterios evaluables por fórmulas y no criterios subjetivos; d) también impugnaba el criterio evaluable mediante fórmulas consistente en la reducción de tiempo de prestación del servicio, pues señalaba que desconocía cómo se iba a valorar este criterio y el perjuicio que eventualmente pudiera ocasionar en el usuario que está abonando una tasa para que se comprueben los elementos de seguridad y de protección del medio ambiente de su vehículo, ya que el tiempo de inspección debe ser el necesario para cada vehículo y no que se reduzca, pudiendo comprometer la calidad técnica de la inspección;
e) igualmente se oponía consideración de la contratación de servicios de limpieza y de
jardinería, encuadrados en el apartado de criterios evaluables por fórmulas, con un mecanismo de puntuación idéntico a los criterios sujetos a juicios de valor; f) por otro lado impugnaba la configuración de las solvencias y en particular, a la cuantificación de la solvencia técnica o profesional, pues a su juicio, debería calcularse a partir del valor estimado del contrato; g) impugnaba también los Pliegos en la cláusula correspondiente a la responsabilidad asumida por el pago anticipado de las tasas al Consell que se incluye en el ámbito de la gestión integral del servicio y la información que ha de suministrarse a la Dirección General de Tráfico; h) finalmente se oponía a que el tiempo promedio de espera para cita previa que no debiera superar los siete días laborales, pues afirmaba que el servicio no se presta a la Administración sino a los usuarios y éstos son libres para pedir cita, “(…) produciéndose multitud de incidencias que no necesariamente tienen por qué reflejar un funcionamiento incorrecto del servicio, siendo la capacidad disponible en las estaciones la que determine la fecha”.
Cuarto. En fecha 21 de septiembre de 2018 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público una nota aclaratoria en relación con la figura de la subrogación del personal del expediente de licitación del contrato, con el siguiente tenor literal:
“Ante las consultas efectuadas por la representación legal de los trabajadores de la empresa que actualmente gestiona el servicio y las organizaciones sindicales allí presentes, y ante la falta de especificación en los pliegos de prescripciones técnicas que rigen la licitación del contrato del servicio de gestión integral para la inspección técnica de vehículos de la isla de Mallorca. exp. 10/2018 (exp. 2018/105/SER), sirva la presente nota para aclarar que estamos ante un supuesto de sucesión de empresa y, por tanto, la subrogación del personal se deberá ajustar a lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, y a modo de concreción, se aclara que las condiciones de subrogación del personal que actualmente presta servicios en la concesión de la Inspección Técnica de Vehículos, serán respetadas de acuerdo con el Convenio colectivo que le sea de aplicación a cada caso”.
Frente a esta nota aclaratoria con fecha 00 xx xxxxxxxxxx xxx 0000, xx xxxxxxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxx GENERAL DE SERVICIOS TÉCNICOS ITV, S.A. formalizó en recurso especial en materia de contratación del sector público, que fue resuelto por este Tribunal mediante resolución 1022/2018, en el recurso 984/2018, por la que inadmitió el recurso por considerar
que la actuación administrativa recurrida no era susceptible de recurso especial y por apreciar la existencia de litispendencia en relación con el recurso interpuesto frente a los Pliegos.
Quinto. Mediante Resolución número 22/2019, de 18 de enero de 2019, (Recurso 745/2018) este Tribunal desestimó el recurso interpuesto por la mercantil GENERAL DE SERVICIOS ITV contra los pliegos rectores del procedimiento de contratación "de servicio de gestión integral para la inspección técnica de vehículos de la Isla de Mallorca" confirmando su legalidad por considerar dichos pliegos conformes a derecho. Esta resolución acordó el levantamiento de la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación. Contra esa resolución GENERAL DE SERVICIOS ITV ha interpuesto recurso contencioso administrativo.
Sexto. En fecha 0 xx xxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx decretó el desistimiento de la licitación del expediente de contratación del servicio de inspección técnica de vehículos en la Isla de Mallorca (Exp. 2018/105/SER).
Séptimo. El 00 xx xxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx Insular de Mallorca inició la contratación del servicio de gestión integral para la inspección técnica de vehículos de la Isla de Mallorca, años 2020 y 2021 (Exp. 2019/81/SER), publicándose el anuncio de licitación en el DOUE y en la Plataforma de Contratación del Estado el 29 xx xxxx de 2019.
Octavo. Con fecha de 19 xx xxxxx de 2019, la entidad recurrente presentó en el Registro de este Tribunal recurso especial en materia de contratación contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del contrato. En su recurso, solicita que el Tribunal que declare la nulidad de dichos pliegos por los motivos expresados en el escrito del recurso. Posteriormente presentó escrito de alegaciones complementarias con motivo de la respuesta dada por el órgano de contratación a la pregunta formulada por uno de los licitadores sobre la necesidad de placas fotovoltaicas eléctricas para la instalación de ACS o sería válido el uso de placas térmicas con calentamiento directo, de manera que reitera en ese nuevo escrito la existencia de error técnico, y no de un mero error material, en el criterio de adjudicación consistente en el “Uso de energías renovables a partir de la instalación por cuenta del adjudicatario de instalaciones de ACS solas en las 4 instalaciones de ITV Mallorca (máximo 5 puntos)”, pues la respuesta del Consell fue que “La mención de placas fotovoltaicas en los pliegos que rigen la contratación se trata de un error material, ya que lo
que se describe y se puntúa como criterio de adjudicación es la inversión necesaria para la generación de agua caliente sanitaria mediante paneles solares”.
Noveno. Previo requerimiento y traslado del recurso de la Secretaría de este Tribunal al órgano de contratación, se recibió el expediente administrativo y el correspondiente informe de aquél, así como el correspondiente a las alegaciones complementarias, quien solicitó la desestimación del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Este Tribunal es competente para conocer del recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 46.2 de la LCSP, por tratarse de una actuación en materia de contratación del sector público dentro del xxxxxx xxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx xxx Xxxxx Xxxxxxxx que, con fecha 22 de noviembre de 2012, suscribió un Convenio de Colaboración con el Ministerio de Hacienda, atribuyendo a este Tribunal las competencias para entender de este tipo de recursos contractuales (B.O.E. 10-12-2012).
Segundo. La recurrente está legitimada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.1 de la LCSP, al tratarse de la actual concesionaria del servicio que se pretende licitar ahora en régimen de contrato de servicios, por lo que en razón con su objeto social podrá tener interés en presentarse a la licitación.
Tercero. El objeto del recurso son los pliegos de un contrato de servicios cuyo valor es superior a cien mil euros, susceptibles, por tanto, de recurso especial de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1.a) y 44.2.a) de la LCSP.
Cuarto. En relación con el plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación, debe indicarse que la recurrente lo interpuso el 12 xx xxxxx de 2019, no habiendo transcurrido más de 15 días hábiles desde el día siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil del contratante. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 50.1 b) de la LCSP, el recurso se ha presentado dentro de plazo.
Quinto. En lo que se refiere al fondo del asunto, la recurrente insta la nulidad de los pliegos y funda su recurso en los siguientes motivos:
1º. Insiste en la incorrecta calificación del contrato como de servicio, y considera que en realidad se trata de un tipo contractual de concesión de servicio ya que a su juicio existe una verdadera transmisión del riesgo al contratista. Así señala que “la cláusula 2 del PPT se establece de manera clara que el alcance de la denominada “gestión integral del servicio” abarca la práctica totalidad de las tareas que lo comprenden, con la excepción del cobro de la tasa a los usuarios del servicio, que lo realizaría el propio Consell.
Esto significa que corresponde al concesionario el diseño de la organización y la inversión de todos los aspectos para poder llevar a cabo de una manera óptima la ITV de la isla de Mallorca, y que de la manera en que realice este diseño va a depender su mayor o menor retribución.
Si se continua con el análisis del PPT, vemos que su cláusula 4 se ocupa de la retribución del denominado como “Gestor del servicio de gestión integral del servicio de Inspección Técnica”, y así dispone que, como contraprestación por la prestación de los servicios descritos, el gestor percibirá una retribución que será la resultante de aplicar los precios ofertados por el número de vehículos de cada categoría objeto de revisión.
En este caso puede verse que la remuneración del concesionario, entre otros factores vendrá determinada por el precio ofertado y por el número de vehículos de cada categoría objeto de revisión A este respecto, y por poner algunos ejemplos, un licitador no puede conocer de antemano qué tasa de reposición habrá de los vehículos sujetos a inspección en la isla, las bajas definitivas que pudiera haber de vehículos (por ejemplo, por ser declarados como siniestro total), ni tampoco puede preverse qué cantidad ni tipo de vehículos de la isla de Mallorca pasará la correspondiente inspección fuera de ésta, o al revés (para su mejor fortuna).
Por otro lado, la cláusula 8 del PPT se ocupa del denominado como “Plan de Gestión del Servicio”, y es que los licitadores deben detallar los medios humanos y técnicos propuestos, el modelo organizativo del mismo, y los principales indicadores de actividad previstos. Además, este Plan debe contener una memoria económica, una previsión de las contrataciones adicionales que se proponga hacer el concesionario, etc. (…)”
2º. Alega asimismo la nulidad de los pliegos en cuanto a la falta de determinación de la subrogación del personal. Critica aquí la recurrente que no se contemple en el apartado del
Cuadro de Características exigencia alguna de subrogación por parte del adjudicatario del personal que actualmente presta el servicio de inspección, y que existe contradicción entre tal cuadro, el apartado 5 b) del PPT (que habla de subrogación y de un total de 21 personas entre personal técnico, supervisor, mecánico y administrativo) y el Anexo I de los Pliego de prescripciones técnicas, ya que éste incluye una plantilla de personal a subrogar que comprende un total de 137 empleados afectos al servicio de distinta cualificación y modalidad contractual, cuando a su juicio en la actualidad la plantilla es diferente, esto es, la "Plantilla Actual" no es de 137 personas. De este modo, considera que del análisis del apartado 5 b) del PPT hay 3 grupos de trabajadores sobre los que debe subrogarse el nuevo prestador del servicio:
(i) Personal propio de plantilla de la empresa General de Servicios que presta sus servicios en las estaciones de ITV (137 trabajadores según el Anexo I del PPT).
(ii) Personal del Consell (21 trabajadores), sobre el que se establece una obligación adicional que consiste en la aplicación de una subida del 3% según lo acordado en la empresa que constituye la entidad económica principal.
(iii) Personal de las empresas que prestan servicios accesorios y con las que existe un contrato de prestación de servicios, en concreto limpieza y jardinería (11 trabajadores), sobre los que no procede a su juicio tal subrogación.
Señala además que el PPT pretende convertir la relación jurídica que mantienen 21 personas que prestan sus servicios a la Administración en el Servicio de ITV del Consell en trabajadores de la empresa adjudicataria, lo cual señala es contrario al ordenamiento jurídico, y que el PPT introduce una movilidad geográfica sobre un colectivo de trabajadores, el personal técnico y el personal supervisor, que ahora no tienen, con la consecuente modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de forma unilateral.
3º. Invoca asimismo la nulidad de los pliegos en cuanto a incorrecta configuración de los mismos en diversos aspectos. Considera la recurrente que los pliegos incurren en numerosos errores dado que, (i) en ocasiones confunden determinados criterios evaluables mediante fórmulas, con los que son evaluables mediante juicio de valor, (ii) incluyen determinados criterios de valoración cuya estimación resulta contraproducente o puede incluso
comprometer la seguridad de las inspecciones, y (iii) confunden criterios de solvencia y, por tanto, de obligado cumplimiento, con criterios de valoración. Así, en primer lugar, en opinión de la recurrente los criterios valorables mediante juicio de valor, se han formulado de tal forma que finalmente se convierten en criterios evaluables por fórmulas, lo que supone además inexactitud xxx xxxxxx, afectando a la forma de presentación de los sobres, orden de apertura y resultado de la valoración. También impugna uno de los criterios evaluables mediante fórmulas, el consistente en la reducción de tiempo de prestación del servicio, pues señala que desconoce cómo se va a valorar este criterio y que tal criterio podrá ocasionar perjuicios el usuario que está abonando una tasa para que se comprueben los elementos de seguridad y de protección del medio ambiente de su vehículo. En su opinión, el tiempo de inspección debe ser el necesario para cada vehículo y no que se reduzca, pudiendo comprometer la calidad técnica de la inspección. Finalmente critica que la contratación de servicios de limpieza y de jardinería se hayan encuadrado en el apartado de criterios evaluables por fórmulas, ya que considera que tiene un mecanismo de puntuación idéntico a los criterios sujetos a juicios de valor, por lo ambos tipos de criterios se confunden.
4º. En el cuarto motivo aduce error en el cálculo de los valores mínimos de la solvencia técnica o profesional, pues a su juicio, debería calcularse a partir del valor estimado del contrato, pero sin tener en cuenta el IVA, y sin tener en cuenta ese IVA al calcular la cifra de negocios como medio de acreditación de la solvencia.
5º. Alega igualmente errores técnicos en la definición de determinados criterios de adjudicación, y en particular en el criterio establecido en el punto B.3 letra b) del Cuadro de Criterios de Adjudicación del PCAP, denominado “Uso de energías renovables a partir de la instalación por cuenta del adjudicatario de instalaciones de ACS solas en las 4 instalaciones de ITV Mallorca (máximo 5 puntos)”, al referirse a una instalación de captación solar para obtener Agua Caliente Sanitaria, y a continuación la denomina como instalación fotovoltaica para referirse a lo mismo, puesto que ambas son cosas radicalmente diferentes, ya que mientras que la primera calienta un fluido, la segunda genera electricidad y que por ello la certificación requerida sobre la viabilidad técnica y cumplimiento con la normativa aplicable de la legislación fotovoltaica proyectada no puede emitirse. Además considera que existe un error al señalar que en la valoración de las ofertas de los licitadores se realizará por medio de las potencias máximas de la instalación en cada una de las cuatro estaciones, y sin embargo, se
incluye como unidad de medida el KJ (Kilojulio) la cual no es unidad de potencia, sino de energía.
6º. También aduce una supuesta falta de concreción sobre la responsabilidad por el pago anticipado de las tasas al Consell y el abono de las tasas de la Dirección General de Tráfico. La cuestión se centra en el punto 2 del PPT que incluye entre las responsabilidades del operador la del pago anticipado de las correspondientes tasas al Consell de Mallorca por los usuarios del servicio junto con la letra j) del punto 5 del PPT en el que se obliga al adjudicatario para que facilite al usuario el pago de la tasa, bien mediante pago en efectivo a través de las máquinas instaladas en cada estación por el Consell, bien mediante pago presencial a través de tarjeta de crédito/débito en los puestos de atención en cada una de las estaciones, bien mediante pago en cualquier entidad financiera colaboradora o bien mediante el pago telemático. A su juicio, tal responsabilidad carece de lógica pues “Lo cierto es, sin embargo, que, salvo en la modalidad de pago presencial con tarjeta, el adjudicatario no intervendrá en el pago de las tasas al Consell que deben llevar a cabo los usuarios. Y es igualmente evidente que en dicho supuesto el pago, por su propia lógica, no será anticipado, sino que se producirá en el momento en que el usuario se persone en la estación para pasar la correspondiente inspección”. También impugna los pliegos por dejar en el aire quién recaudará la tasa correspondiente a la Dirección General de Tráfico.
7º. Dirige la impugnación en el motivo séptimo al régimen de penalidades administrativas a aplicar al contrato, y en particular a la prevista en el apartado S del Cuadro de Características del PCAP, en la que se incluye una penalización por el incumplimiento en el plazo de espera que se fija en una media de 13 días. Al respecto opone que “como actuales adjudicatarios del Contrato, se tiene un efectivo conocimiento de que el problema realmente existente en la actualidad en este ámbito de la Isla de Mallorca, es la insuficiencia de las líneas existentes en las instalaciones para llevar a cabo el servicio”, de modo que podrán imponerse penalidades por hechos que en modo alguno podrán ser imputables a la esfera de responsabilidad del contratista. También critica que algunas penalidades no estén graduadas y que deben ser avisadas por el responsable del contrato.
8º. Impugna asimismo la letra h) del apartado 5 del PPT sobre el tiempo promedio de cita y la capacidad de las estaciones de ITV, y se opone a que tiempo promedio de espera para cita
previa que no deba superar los trece días laborales, pues afirma que el servicio no se presta a la Administración sino a los usuarios y éstos son libres para pedir cita, “(…) produciéndose multitud de incidencias que no necesariamente tienen por qué reflejar un funcionamiento incorrecto del servicio, siendo la capacidad disponible en las estaciones la que determine la fecha”.
9º. Tampoco considera ajustadas a Derecho las cláusulas correspondientes al denominado "Plan de eficiencia energética", que se incluye en la cláusula 2 del PPT que se ocupa de la delimitación del “Objeto del contrato”, como actividad a desarrollar por el adjudicatario, y que según el recurrente “no se especifica ni en que consiste, ni el mismo aparece, si quiera, mínimamente definido en los pliegos”, de manera que tal concepto puede dar lugar a distintas interpretaciones.
10º. Aduce de nuevo la inclusión en los Pliegos de previsiones de imposible cumplimiento, en este caso en relación a la “aplicación informática de gestión integral de la ITV”, que según el punto d) del PPT el Consell de Mallorca pondrá a disposición del adjudicatario, pero el operador asumirá los costes de la misma, ya que el recurrente señala que tal aplicación no existe, que no se define en los Pliegos y que tampoco se conocen los costes.
11º. En este motivo alega errores en relación a los precios unitarios de las inspecciones incluidos en los Pliegos, porque a su juicio no se han incluido el precios correspondiente al desplazamiento variable para la instalación móvil destinada a las motos, ni el correspondiente al desplazamiento fijo para la instalación de vehículos agrícolas, ni la tarifa para las segundas inspecciones de vehículos agrícolas ni se hace referencia a si las segundas inspecciones están sujetas a remuneración para el contratista, aunque puedan ser gratuitas para los usuarios.
12) Critica asimismo que no se determine cómo se llega al número de inspecciones realizadas al que se refiere el punto 4 PPT.
13) Finalmente manifiesta que las inspecciones ADR/ATP sobre las que se señalan tarifas y servicios en los Pliegos no se realizan por parte del concesionario actual, lo cual genera incertidumbre a la hora de preparar las ofertas.
Sexto. El órgano de contratación en el informe evacuado al efecto señala, en síntesis, que el presente recurso es prácticamente una reproducción del 745/2018, y que las nuevas cuestiones planteadas son de escasa transcendencia, pudiendo haber resuelto tales cuestiones a través de una solicitud de aclaración, como han realizado otros licitadores. Sostiene en primer lugar que nos encontramos ante verdadero contrato de servicios, como ya resolvió éste Tribunal. Asimismo aclara que el motivo de la supresión de la previsión de inversión en maquinaria es que el RD 920/2017, de 23 de octubre, por el que se regula la inspección técnica de vehículos, en su Disposición Transitoria Primera dispone que antes de transcurrido un año de la entrada en vigor del Real Decreto, es decir antes del día 20 xx xxxx de 2019, las ITV existentes deben adaptar las instalaciones a lo dispuesto en el real decreto, y que por ello la actual concesionaria ha llevado a cabo la adaptación a lo largo de la prórroga del contrato de concesión del día I de enero de 2019 hasta el día 31 de diciembre de 2019.
Sobre la subrogación del personal alega que el Consell de Mallorca se ha limitado a recabar la información sobre las condiciones de subrogación facilitada por la empresa recurrente y ha tenido en cuenta su coste a la hora de calcular el presupuesto de licitación, cumpliendo así con su obligación de informar sobre la existencia del deber de subrogación y de las condiciones de los trabajadores a subrogar, y en particular que a la hora de elaborar la plantilla mínima del personal a subrogar, esto es las 137 personas, el Consell ha respetado la plantilla y categoría del personal presentada por la empresa concesionaria en escrito de día 11 xx xxxxx de 2019 y que las 21 personas que figuran en el Anexo I de los Pliegos de prescripciones técnicas "Plantilla nuevas incorporaciones" son las que de acuerdo con las nuevas tareas, el Consell de Mallorca ha estimado necesarias para que el servicio pueda funcionar en condiciones normales y que además esos 21 han de ser de nueva contratación, siendo aquí precisamente donde entra el personal técnico y supervisor que deberá tener movilidad geográfica entre las estaciones, que será una condición nueva en un nuevo contrato laboral, y no una modificación de sus condiciones laborales puesto que no es un personal previo a subrogar. Igualmente considera sobre este motivo de nulidad que el recurrente, al criticar que se pretende forzar la subrogación del adjudicatario en el personal de limpieza y jardinería anejo a las instalaciones de ITV, está actuando en contra de sus propios actos ya que en un escrito presentado por GENERAL DE SERVICIOS ITV el día 26 de julio de 2018, solicitó información adicional al Consell de Mallorca sobre los pliegos que regían la anterior licitación indicando que: «Entre los criterios de valoración de las ofertas, incluye el PCAP las
contratación de centros especiales de empleo para el desempeño de servicios accesorios como la limpieza.
Actualmente se dispone en las Estaciones de ITV de Mallorca, de personal de limpieza para la realización de esos servicios, el cual tiene reconocida el derecho a subrogarse cuando cambia de empresa de limpieza ¿En qué situación queda este personal si ha de contratarse a un "centro especial de ocupación "?»
Respecto al tercer motivo del recurso, el órgano de contratación se opone al mismo y explica cómo ha configurado los valorables mediante juicio de valor o fórmulas y el porqué, alegando que no se ha generado confusión alguna a los licitadores.
Por otro lado, insiste en que el cálculo de los valores de las solvencias técnica y profesional por la anualidad media del valor del contrato, IVA incluido, es conforme a la legalidad, y en particular con el artículo 90 de la LCSP.
En cuanto a los errores técnicos en la definición de determinados criterios de adjudicación, recuerda que el jefe de servicio de ITV el día 26 xx xxxxx de 2019 informó lo siguiente:
«La mención al kJ como unidad para medir la potencia es una errata material. La misma situación se da ante la mención a instalación fotovoltaica cuando se trata de generar agua caliente. En cualquier caso, estas dos erratas, no distorsionan ni afectan en absoluto la validez de la fórmula para valorar dicho criterio de adjudicación. Es decir, si en dicha fórmula se substituye la abreviatura kl por kW, el resultado final será el mismo.
En todo caso, los parámetros de orientación e inclinación de los paneles son los fijados por el documento básico HE, Sección 4 Contribución solar mínima de agua caliente sanitaria, incluido en Real Decreto 314/2006, de 17 xx xxxxx, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.»
Sobre la alegación de que la responsabilidad se traslada a la adjudicataria en el llamado pago anticipado de las tasas al Consell, y abono de las tasas a la Dirección General de Tráfico, el órgano de contratación señala que “(…) la recurrente no ha entendido que por cobro anticipado se debe entender desde el punto de vista del usuario, ya que abona la tasa antes de llevar a cabo el servicio de inspección y de saber el resultado de la misma, de ahí que se
denomine cobro anticipado. Cosa que lógicamente debería controlar el adjudicatario que así se ha hecho antes de que el vehículo pase a la inspección o se efectúe el trámite solicitado por el usuario”. Señala además que “los nuevos pliegos de prescripciones técnicas han suprimido el pago de la tasa en efectivo a través de maquinaria y han ampliado la información respecto a las restantes formas de pago del apartado 5 j), en la que establece que el adjudicatario deberá facilitar el pago de la tasa del usuario del servicio” y que el artículo 2 de los PPT que señala que entre las actividades del adjudicatario cabe destacar las relativas al suministro de información a la Dirección General de Tráfico y al Departamento competente en materia de ITV del Consell de Mallorca. En relación con el pago de las tasas a la Dirección General de Tráfico, el órgano de contratación se muestra disconforme con las interpretaciones que postula la recurrente, y aclara que es el Consell de Mallorca el único responsable para llevar a cabo las anotaciones de resultado de las inspecciones técnicas de vehículos. Por lo tanto, la tasa de la DGT al estar incluida en la tasa genérica de las ITV será recaudada directamente por el Consell de Mallorca, sin sobrecoste alguno para el adjudicatario.
En cuanto la falta de graduación de determinadas penalidades, señala que el artículo 192 LCSP no exige tal graduación o calificación, sin que tal falta distorsione en modo alguno la selección de la mejor oferta, y que tal y como se indica en el párrafo 4 posterior a la tabla de penalidades del apartado S del cuadro de características del contrato «Las penalidades que no tienen clasificación (las numeradas como I y 4.2) no serán objeto de preaviso por parte del responsable del contrato, el cual propondrá al Órgano de contratación el inicio del procedimiento para la aplicación de las penalidades. Este procedimiento deberá ser contradictorio con audiencia del contratista.»
Respecto a las alegaciones sobre el tiempo promedio de cita y capacidad de las estaciones, el órgano de contratación considera que son motivos de alarma infundados “máxime cuando se debe considerar que este cómputo de siete días de promedio se hace sobre un conjunto de seis meses (punto 5 h) del PPT), de tal manera que da margen suficiente para poder cubrir las posibles desviaciones que puedan provocar las situaciones planteadas por la recurrente”, que siempre que concede un trámite previo de audiencia antes de imponer las penalidades al respecto y que los horarios pueden ampliarse para cumplir el tiempo de 13 días de promedio.
En cuanto al resto de motivos señala que fueron contestados por el jefe de servicio de ITV el día 26 xx xxxxx de 2019 en el informe que emitió al respecto. Así, sobre el denominado "Plan de eficiencia energética” aclaró lo siguiente: “En el objeto del contrato se especifica, entre otras funciones, que la empresa contratista deberá disponer de un plan de eficiencia energética. Esta actuación debe entenderse en el sentido de que la empresa contratista procurará que las instalaciones del servicio estén mantenidas y adecuadas para obtener la mayor eficiencia energética posible en las mismas, ya sea en consumo eléctrico, en aislamiento o en adecuaciones de otra índole. No se puede olvidar la obligación que tendrá la empresa adjudicataria, gestora de un servicio público, de dar cumplimiento a cuantos requisitos en materia de eficiencia energética sean exigibles por la normativa de aplicación”
Sobre la aplicación informática de gestión integral de la ITV señaló que “Dicha aplicación se prevé que esté en funcionamiento al inicio del contrato. En todo caso, el coste del mantenimiento de dicha aplicación está incluido en el apartado de gastos generales del precio de licitación que está previsto en un 13% y un importe de 925.000 euros”.
Respecto a los precios unitarios de las inspecciones se informó lo siguiente: “Los precios unitarios máximos sobre los que la empresa licitadora debe presentar su oferta, entre ellos, los correspondientes a segundas inspecciones, son los fijados en el anexo III xxx xxxxxx de prescripciones técnicas. El desplazamiento fijo para inspecciones agrícolas está fijado en el servicio 31 de dicho anexo”.
En relación a la falta de especificación sobre la forma de acreditación del número de inspecciones realizadas, ya se especificó que “La relación de inspecciones realizadas se facilitará al Consell de Mallorca a través de los medios electrónicos de intercomunicación dispuestos a tal efecto y que deberá estar debidamente relacionado con la aplicación de gestión tributaria”.
Finalmente, sobre las inspecciones ADR/ATP se explicitó que “Las inspecciones ADR y ATP son actuaciones de carácter administrativo en las que se comprueba, entre otros aspectos, que se da cumplimiento a les requisitos específicos de ese transporte mediante certificado de organismo de control competente. Por tanto, dentro de la actuación de emisión del certificado por parte de la empresa contratista, no es preciso disponer de ningún tipo de equipo o instalación específica a tal efecto”. Además, hace constar “el número de certificados emitidos
en este sentido en los últimos años, ha sido como máximo de 3 documentos en un año, tal y como consta en los informes de inspecciones realizadas en los últimos tres, años, publicados en la plataforma. Por la relevancia de los mismos es mínima. En la Plataforma de Contratación del Estado se han publicado los informes del número de inspecciones realizadas por el Servicio de la ITV durante los años 2016, 2017 y 2018. (documentos 24, 25 y 26)”.
Por ello entiende que no existe motivo alguno de anulación de los Pliegos objeto del contrato y que debe desestimarse el recurso, el cual a su juicio se ha interpuesto con un único ánimo dilatorio del procedimiento que juega a su favor como actual concesionaria del servicio.
Séptimo. Tal y como señala el órgano de contratación, la mayoría de las cuestiones aquí planteadas fueron ya sometidas a examen de este Tribunal en el anterior recurso (recurso nº 745/2018) que interpuso la actual concesionaria frente a los anteriores Pliegos, de contenido prácticamente idéntico a los que son objeto del presente recurso, y resueltas en la resolución nº 22/2019, de 18 de enero.
Así, en relación a la clasificación del contrato, este Tribunal ya señaló lo siguiente en la citada resolución:
“Séptimo. Hemos de comenzar por desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de la relación contractual que se pretende establecer para la gestión integral de las ITV de la Isla de Mallorca, a saber: contrato de servicios versus contrato de concesión de servicios.
La nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (LCSP) prevé en su Disposición Adicional 34ª que las referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de servicio público se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la Ley (9 xx xxxxx de 2018) al contrato de concesión de servicios en la medida en que se adecúen a lo regulado para dicho contrato en la presente Ley.
Esta disposición, en apariencia de sencilla ejecución, supone un importante reto para el aplicador del Derecho y en especial en el caso de la legislación local, puesto que la redacción
actual del artículo 85 Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las bases de régimen local, sigue remitiendo en cuanto a las formas de gestión indirecta de los servicios públicos de competencia local, a las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 277 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Mientras, como hemos visto, el legislador actual considera el contrato de concesión de servicios como única forma de gestión indirecta de los servicios públicos.
Así se infiere del Preámbulo de la LCSP: “Pues bien, en este esquema incide la regulación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Para esta Directiva el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.
Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley. Por ello, determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Ahora bien, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio.
Por esta razón, en la medida que la diferencia entre el contrato al que se refiere el párrafo anterior y el contrato de concesión de servicios es la xxxxxxxx o no del riesgo operacional por el empresario, es preciso que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar. Por ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más
En consecuencia, el contrato de concesión de servicios se define en el artículo 15 de la LCSP, como “aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuatro del artículo anterior”.
Ya la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 34/2011 y 12/2010 resumió los requisitos para calificar un contrato como de concesión de servicios a partir de la Jurisprudencia del TJUE, que se recogen de manera dispersa en los artículos 15 y 284 y siguientes de la vigente LCSP:
a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la xxxxxxxx por éste del riesgo derivado de la misma. Es decir, debe producirse lo que se ha denominado “transferencia del riesgo operacional” al concesionario.
b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio lo son de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal que el pago por su uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario, no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la xxxxxxxx de riesgo por el concesionario.
c) La atribución al concesionario de la potestad organizativa del servicio es una exigencia lógica de la propia xxxxxxxx del riesgo de explotación.
Aclaradas estas notas hemos de traer x xxxxxxxx la Disposición Adicional Primera de la Ley 11/2017, de 20 de diciembre, de modificación de la Ley 4/2013, de 00 xx xxxxx, xx xxxxxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxx xxxxxxx xx xxx Xxxxx Xxxxxxx, en la que se relacionan los modelos de gestión de la Inspección Técnica de Vehículos, con el siguiente tenor:
“En el ámbito territorial de la comunidad autónoma de las Xxxxx Balears, la ejecución material de las inspecciones técnicas de vehículos se podrá efectuar:
a) Mediante gestión directa por el consejo insular correspondiente, de acuerdo con las formas de gestión directa previstas en la legislación de régimen local.
b) Mediante sociedad de economía mixta.
c) Por empresarios privados, con su propio personal y en régimen de concesión, de acuerdo con la distribución territorial y la forma y las condiciones de la prestación del servicio que, a estos efectos, determine cada consejo insular.
La propia configuración legal de los modelos de gestión queridos por el legislador autonómico pone de manifiesto la primera incoherencia que hallamos en el expediente remitido a este Tribunal, esto es, el acuerdo de la Comisión Mixta remitida al Pleno del Consell de Mallorca en virtud de la cual, el Consell acordó la “gestión directa a través de un contrato de servicios”.
Aclarada dicha incoherencia, dado que lo que se busca en el anuncio de licitación y en los pliegos es la participación empresarial en la gestión integral de las ITV para la Isla de Mallorca, ahora con los pliegos rectores del procedimiento, hemos de analizar si en efecto, existe o no existe traslación del riesgo operacional hacia el contratista, es decir, si nos encontramos ante un contrato de concesión de servicios o ante la inexistencia de riesgo operacional, es en efecto, un contrato de servicios.
El artículo 14.4 LCSP al que se remite el artículo 15.2 reproduce la definición de transferencia del riesgo operacional recogida en la Directiva 2014/23/UE (párrafo último del artículo 5, aparatado 1):
“Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
Una vez aclarado el concepto de riesgo operacional, toca precisar qué riesgos, cómo y en qué medida deben ser transferidos al concesionario encargado de la explotación de los servicios para calificar un contrato como de concesión de servicios. Dicha distribución se ha de realizar necesariamente ad casum. Es decir que, dadas las características de los contratos de concesión (larga duración, complejidad, etc…) no es posible establecer a priori fórmulas de validez general o listado estandarizado de riesgos, sin que su determinación debe responder a las peculiaridades que presenta la explotación de cada servicio en particular.
Para adentrarnos en este contrato y para resolver la cuestión sobre si nos hallamos ante un contrato de servicios o un contrato de concesión de servicios resulta conveniente recordar la doctrina de este Tribunal. Entre otras muchas, en la Resolución nº 550/2015, -citada en la nº 464/2017-, acerca de esta distinción que:
“Hay que analizar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el de Prescripciones Técnicas para determinar cuál es la naturaleza jurídica real del contrato licitado. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala que el objeto del contrato es la gestión del servicio público de Recogida de Residuos, Limpieza Urbana y Gestión del Ecoparque, bajo la modalidad de concesión. Ahora bien, tal y como viene reiterando este Tribunal en numerosas resoluciones, el elemento característico de toda concesión de servicios públicos consiste en la xxxxxxxx por el contratista de la totalidad o de una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio. Con base en dicha premisa, hemos abordado la diferenciación entre el contrato de servicios y la concesión de servicio público. Así, por ejemplo, en la Resolución nº 634/2014, de 12 de septiembre, tras indicar que la nota sustancial que distingue un contrato de servicios de otro de gestión de un servicio público es que en este último el adjudicatario asume el riesgo de la explotación, señalábamos que en los términos en que se define la “concesión de servicios” en la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión (artículo 5.1), implica “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación... abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial
estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”. Insistiendo en esta consideración, en la Resolución nº 141/2015, de 13 de febrero, tomando también como referencia informes sobre esta materia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, puntualizábamos que la xxxxxxxx del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia xx xxxxxxxx del riesgo derivado de la explotación del servicio. Como, asimismo, se refleja en esta última Resolución, en relación con la xxxxxxxx de riesgo por parte del prestador del servicio público, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2009 (petición de decisión prejudicial; Asunto C-206/08 Eurawasser) en la que se concluía que:
“El hecho de que, en el marco de un contrato de servicios, la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, basta para que dicho contrato se califique como «concesión de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, siempre que la otra parte contratante asuma la totalidad, o, al menos, una parte significativa, del riesgo de explotación que corre la entidad adjudicadora, incluso si dicho riesgo es, desde el inicio, muy limitado debido a la configuración jurídico pública de los servicios”.
Parece patente, como ha reiterado este Tribunal, que el elemento al que es preciso acudir para determinar la naturaleza del contrato no puede ser solamente la mera materia sobre que versa, sino que hay algo más que diferencia entre los contratos de servicios y las concesiones de servicios: la existencia de transmisión de riesgos al contratista.
En este sentido se pronunció la Resolución del Tribunal de fecha 12 de enero de 2016 dictada en el recurso nº 1319/2015, C.A. Galicia 183/2015, al señalar:
“En este orden de cosas, y como bien aduce la recurrente, el criterio fundamental - aunque no el único- para distinguir entre la concesión de servicios públicos y el contrato de servicios es que en el primero el concesionario asume la totalidad o una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio (artículos 1.4 de la Directiva 2004/18/CE y 277
a) y 281.1 TRLCSP, así como Sentencias del TJCE de 27 de octubre de 2005 – asunto C234/03-, 18 de julio de 2007 –asunto C-382/2005-, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 – xxxxxx X000/00- x Xxxxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal 80/2013, 91/2013, 222/2013, 41/2014, 82/2014 y 215/2014, entre otras). Por riesgo de explotación económica debe entenderse “el riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx”, esto es, “el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio”, no así los vinculados a la mala gestión o a los errores de apreciación del operador económico, al ser éstos inherentes a cualquier contrato (cfr.: Sentencia TJUE, sala Tercera, 10 xx xxxxx de 2011, asunto C-274/09)”.
Llevando esta doctrina al caso objeto de recurso, en consideración a las cláusulas de las bases resulta que el adjudicatario tendrá derecho a percibir un precio, por él ofertado, por cada servicio de ITV prestado, lo cual implica la inexistencia de la traslación del riesgo operacional a asumir por la prestación del servicio. En efecto, existen varias razones para desentrañar que verdaderamente nos hallamos ante un contrato de servicios. Son las siguientes:
a) La retribución del gestor del servicio de gestión integral del servicio de ITV (punto 4 del PPT). El pliego fija como contraprestación por la prestación de los servicios descritos (punto 2 del PPT) una retribución que será la resultante de aplicar los precios ofertados por el adjudicatario al número de vehículos de cada categoría objeto de revisión. La facturación se prevé que ha de ser mensual mediante la emisión de una factura donde el adjudicatario ha de detallar el número de vehículos de cada categoría objeto de revisión y los precios aplicados. Además, con carácter previo o simultáneo a la emisión de las facturas mensuales, se obliga al gestor a facilitar al Departamento de Territorio e
Infraestructuras el detalle de los vehículos facturados con indicación de los datos que acrediten el pago de las tasas al Consell de Mallorca.
b) Esta forma de retribución al gestor, pese a las fluctuaciones de la demanda, el eventual riesgo asumido por el contratista es mínimo, pues ha de advertirse que será el mismo para las cuatro estaciones de ITV existentes en la isla, dado que en el expediente ha quedado motivada la no división en lotes del objeto del contrato (artículo 99.3 LCSP). De esta suerte, la recurrente que es la actual concesionaria del servicio, conoce las fluctuaciones de la demanda de usuarios que precisan de los servicios de ITV y además el propio pliego establece mecanismos de compensación ante eventuales repuntes de demanda, y la posible insuficiencia del presupuesto. A estos efectos hemos de traer x xxxxxxxx la letra P del cuadro de características anejo al PCAP que afirma: “Cuando la retribución correspondiente a las inspecciones realmente realizadas supere el importe anual inicialmente previsto, el Consejo de Mallorca tramitará, dentro del primer trimestre de la anualidad siguiente, una liquidación, en la cual se abonarán el número de inspecciones realmente realizadas”.
c) Inversiones en reposición de maquinarias y nuevas adaptaciones a la normativa de ITV. En este aspecto, también se manifiesta el escaso margen de riesgo operacional que asume el gestor pues el PPT punto 4 pauta que: “Si durante la ejecución del contrato es necesaria la reposición de alguna maquinaria, cuyo valor de reposición unitario sea superior a 1.200 € sin IVA, que por su uso o antigüedad, ya no reúna las condiciones para las cuales está destinada, detallada en el objeto del contrato, la empresa adjudicataria comunicará en el plazo de 48 horas al Servicio de ITV del Consell de Mallorca dicha situación; deberá adjuntar presupuesto detallado de la reposición y solicitará autorización para proceder a reponer la maquinaria afectada.
Una vez autorizada dicha reposición, ésta será asumida inicialmente a cuenta de la empresa contratista y una vez realizado el gasto, se incorporará dicho importe dentro de la factura del mes en curso que corresponda para que sea asumido por el Consell de Mallorca”.
A mayor abundamiento hallamos el Anexo II del PPT sobre el plan de reposición y suministro e instalación de maquinaria por adaptación al Real Decreto 920/2017 donde el órgano de contratación ya ha previsto un importe de 1.090.825,80 € para sufragar dichos gastos; por lo que el riesgo asumido por el contratista queda minimizado.
En conclusión, de la propia unidad del objeto del contrato (cuatro estaciones de ITV a adjudicar a un único empresario), sumada a la forma de retribución al gestor y a las compensaciones por reposición de maquinaria y adaptaciones a la normativa se infiere que el riesgo de explotación no se traslada al contratista a quien además, no se le exige la realización de inversiones de primer establecimiento o de funcionamiento relevantes, estando en definitiva, en presencia de un verdadero contrato de servicios (…)”.
De acuerdo con lo anterior, que resulta de absoluta aplicación al caso que nos ocupa, y siendo iguales las circunstancias, procede desestimar la principal alegación del recurso y declarar que nos encontramos ante un contrato de servicios.
Octavo. En relación a las cuestiones planteadas por la recurrente sobre la subrogación del personal, este Tribunal, considera de plena aplicación lo resuelto al respecto en el recurso 745/2018:
“Sobre esta cuestión, dispone el artículo 130.1 de la LCSP que: “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.
Pues bien, expuesto lo anterior debe tenerse en cuenta que la obligación de subrogación no se impone, por lo tanto, en los pliegos, sino que en este caso existe un convenio colectivo de empresa que la impone, alcanzado la responsabilidad del órgano de contratación única y exclusivamente a informar sobre la existencia de dicho deber y de las condiciones de los trabajadores a subrogar, en los pliegos rectores del contrato.
Dos son las incidencias que muestra el recurrente en torno a la subrogación. La primera, la inexactitud de los datos, pues a su juicio, no se contemplan situaciones especiales, tales como, reducción de jornadas, excedencias o resoluciones contractuales y la segunda, sobre la xxxxxxxx de 20 nuevos puestos de trabajo que anteriormente eran asumidos por el Consell de Mallorca.
Estas alegaciones no enervan la presunción de legalidad de la actuación administrativa reflejada en los pliegos. Sobre la exactitud de los datos de los trabajadores a subrogar es una responsabilidad propia del actual contratista pues así se infiere del precepto transcrito anteriormente. En este supuesto, la casualidad hace que sea el propio recurrente, el actual prestador del servicio (en régimen de concesión administrativa) el empresario del personal que se indica para subrogar, por lo que no puede invocar dichas inexactitudes que, en su caso, ha sido provocadas por su conducta en el traslado de la información.
Por lo que se refiere al personal del Consell de Mallorca, no se trata de una subrogación sino de una previsión, pues lo que pretende el PPT es que el nuevo contratista conozca las condiciones de prestación del servicio para el cálculo de su oferta económica, y entre dichas condiciones está la de asumir puestos de trabajo para funciones que antes desempeñaba la Administración. De esta forma se aclara en el punto 5 del PPT sobre “Condiciones de prestación del servicio: Las condiciones mínimas requeridas para la prestación del servicio de gestión integral de inspección técnica de vehículos son las siguientes:
a) (horarios)…
b) La plantilla tipo de personal para el conjunto de estaciones no podrá ser inferior a la que detalla el Anexo I de este PPT. Este personal se deduce de la plantilla actual existente en la empresa concesionaria a la cual hay que añadir el personal necesario para poder asumir las
nuevas funciones que deberá desempeñar la empresa adjudicataria y que en la actualidad realiza el Consell de Mallorca a través de personal propio del Servicio de ITV.
Estas tareas son entre otras las relativas a expedientes de reformas, previas a matriculación de vehículos, anotaciones en tarjetas ITV e inspecciones de vehículos agrícolas. Este personal se cuantifica en un total de 20 personas entre personal técnico, supervisor, mecánico
y administrativo, cuyo desglose se puede observar en la tabla adjunta. El personal técnico y el personal supervisor deberán tener libre movilidad entre las cuatro estaciones (…)”.
Sin introducir unilateralmente las potestades del órgano de contratación en las relaciones laborales pues el vínculo jurídico de éstas se tramará entre la futura adjudicataria y los trabajadores; la conclusión no puede ser otra que la legalidad de la cláusula impugnada pues los aspectos sobre la subrogación de los trabajadores son conformes a las exigencias del artículo 130 de la vigente LCSP”.
En consecuencia, procede desestimar estas cuestiones planteadas por la recurrente.
Noveno. En cuanto a las críticas vertidas sobre los criterios evaluables mediante fórmulas y juicio de valor, en primer lugar se alega por el recurrente confusión entre los mismos, ya que determinados criterios incluidos en el “Cuadro de Criterios de Adjudicación del Contrato que forma parte del PCAP, y en concreto, por lo que respecta al apartado B que lleva por rúbrica “Forma de evaluar las proposiciones”, y a su vez, a su subapartado 2, relativo a los criterios evaluables mediante juicio de valor, lo cierto es que estos criterios no responden en modo alguno a esta categoría, puesto que inmediatamente después se recogen baremos de valoración en función del número y características de los trabajadores que se incorporen, por lo que finalmente son criterios evaluables mediante fórmulas”. Al respecto el órgano de contratación señala “la configuración como criterio sujeto a juicio de valor de la contratación de personal por encima del mínimo exigido en los pliegos, se determinó así porque estaba sujeto a una separata del plan de gestión que tenía que proponer el licitador y que debía justificar la vinculación de la ampliación de este personal a la del objeto del contrato, además de describir la necesidad de contratación de este personal, tareas a desarrollar y destinación (véase apartado 2 de la letra B del cuadro de criterios de adjudicación del contrato y punto 8 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas).
Es verdad que se ha determinado en el cuadro de criterios de adjudicación del contrato un sistema de puntuación bastante pormenorizado, pero resulta necesaria una previa valoración técnica, puesto que no se conceden las puntuaciones por el simple hecho de que se aumente el personal a contratar, sino que tiene que acreditar que está sujeta a una vinculación real con el objeto del contrato”.
Para ello resultaría más ilustrativo el siguiente ejemplo: imaginemos que un licitador se comprometiese a contratar cinco titulados universitarios en Derecho. Esto de operar la licitación como criterio de fórmula, automáticamente obtendría 0,75 puntos por "Titulado/a universitario oficial de grado correspondiente" (5 x 0,15 puntos), pero carecería de sentido en este servicio la contratación de cinco jurídicos en tareas que versan sobre materias muy técnicas como son los servicios de inspección técnica de vehículos. Mientras que si operase la licitación este criterio como de juicio de valor estaría sujeto a una justificación previa de porqué se necesitan cinco licenciados en Derecho para llevar a cabo este contrato de servicios, de ahí que se entraría en la discrecionalidad técnica por parte del Consell a valorar si está justificado y si son realmente necesarios de acuerdo con la separata del plan de gestión presentada.
Precisamente por esto, se incluyó en el bloque de los criterios de juicio de valor la contratación de trabajadores con discapacidad, puesto que van intrínsecamente vinculados a la ampliación de personal y no se entraría en un enviciamiento de los técnicos que han de valorarlo subjetivamente. Así se respetaría también lo previsto el párrafo 4 del artículo 146.2 de la LCSP: "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello".
De la redacción del apartado 2.B del Cuadro de Criterios de Adjudicación se desprende que efectivamente los Pliegos recogen como criterios que dependen de juicio de valor los criterios de incremento del número de trabajadores y de contratación de trabajadores con discapacidad personal, hasta un total de 25 puntos, señalando de manera pormenorizada la puntuación según la titulación, y si es hombre o mujer. Sin embargo, tal y como se exige la vinculación con el objeto del contrato, de manera que existe un margen de juicio de valor al órgano de
contratación, y por ello consideramos que el órgano de contratación ha justificado la elección de tales aspectos como criterios que dependen de un juicio de valor. En cualquier caso, consideramos que la configuración de los mismos no supone inexactitud alguna ni distorsiona en modo alguno la competencia y la elección de la mejor oferta, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 145 y 146 LCSP, y en particular al 145.5, ya que se han formulado de manera objetiva, con respeto pleno al principio de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no confieren al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
En segundo lugar, y como también hizo en el recurso 745/2018 la recurrente impugna el criterio evaluable mediante fórmulas, consistente en la “reducción de tiempo de prestación del servicio”, por no señalar valores de referencia con los que comparar las propuestas. Alega también que el tiempo de inspección debe ser el necesario para cada vehículo, con el fin de garantizar la calidad técnica del servicio, y que si se acorta se puede comprometer la calidad del servicio así como que el Manual de Procedimiento de Inspección de las Estaciones de ITV cambia con frecuencia, añadiéndose nuevos elementos de inspección, por lo que el procedimiento que pueda proponer cualquier operador tendrá una validez muy limitada. Por su parte. el órgano de contratación indica que “no hay valores de referencia para los tiempos actuales, puesto que son los propios licitadores los que deben determinar el tiempo medio de prestación que prevén para cumplir con el servicio al usuario”, y que “la valoración se concretará de forma proporcional y lineal, tomando como referencia el tiempo medio más bajo de los ofrecidos por todos los licitadores”.
Estos aspectos también han sido ya resueltos por este Tribunal en la resolución nº 22/2019:
“El recurso se desestima en este motivo, porque los pliegos establecen información suficiente para poder aplicar una proporcionalidad inversa que, por tanto, es la que se considera establecida. Por ejemplo, si la mejor proposición es de 12 minutos (oferta que recibiría 5 puntos), una oferta que proponga 15 minutos obtendría 4 puntos de valoración (12 * 5 / 15).
Habría sido deseable que el órgano de contratación, en base a los argumentos que razona el recurrente, hubiera establecido un tiempo mínimo, por debajo del cual se considere que no es posible prestar adecuadamente el servicio, dadas las verificaciones obligatorias a realizar. No obstante, no se considera que el no haberlo hecho suponga una infracción que motive la anulación de los pliegos.
Y cuanto a la contratación del servicio de limpieza, al que imputa que se puntúa de igual forma que se hace en algunos criterios sometidos a juicios de valor, este Tribunal ya observó “que el criterio cuestionado es realmente objetivo en cuanto a la valoración a asignar, y que el hecho de que algunos criterios sometidos a juicios de valor se hayan objetivado no supone nulidad alguna de estos últimos”.
Décimo. En el cuarto motivo del recurso se insiste en que el valor exigido en importe anual acumulado de trabajos o servicios efectuados en los tres últimos años, a efectos de solvencia técnica, está mal calculado, y que el mismo debe calcularse sobre el valor estimado y sin tener en cuenta el IVA.
Al respecto este Tribunal ya señaló en el recurso 745/2018 lo siguiente, y que resulta de plena aplicación:
“Para ello hemos de acudir al artículo 90.1 de la LCSP que prevé las formas de acreditación de la solvencia técnica o profesional de los empresarios en los contratos de servicios, teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, por uno o por varios medios, entre los que destaca: “a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos; cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los servicios pertinentes efectuados más de tres años antes (...)”.
El cuadro de características del PCAP (letra F.3) exige para la solvencia técnica que: Esta solvencia quedará acreditada cuando de la relación de los principales servicios efectuados, en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza que la del objeto del contrato, se determine que el importe anual acumulado al año de mayor ejecución, sea igual o superior al 70% de la anualidad media del contrato (6.465.040,77 €).
Este criterio es conforme con lo que establece el artículo 11 del Reglamento General de la LCAP, tras la redacción dada por el Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx, que establece la libertad de los pliegos para fijar la solvencia técnica y que proporciona como criterio supletorio, en su apartado 4, b) precisamente el utilizado por el pliego: “b) El criterio para la
acreditación de la solvencia técnica o profesional será el de la experiencia en la realización de trabajos o suministros del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del contrato, que se acreditará mediante la relación de los trabajos o suministros efectuados por el interesado en el curso de los cinco últimos años, o de los diez últimos años si se tratara de obras, en ambos casos correspondientes al mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del contrato, avalados por certificados de buena ejecución, y el requisito mínimo será que el importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70% del valor estimado del contrato, o de su anualidad media si esta es inferior al valor estimado del contrato”.
En cualquier caso, el pliego establece una cifra concreta mínima de experiencia a efectos de acreditar la solvencia técnica (6.465.040,77 €), que es inferior a los valores máximos que prevén el artículo 11.4.a) del R.D. 1098/2001 (una vez y media del valor anual medio), y el artículo 58.3 de la Directiva 2014/24/UE (el doble del valor estimado del contrato). Por tanto, el motivo debe desestimarse”.
Undécimo. En cuanto a los errores técnicos en el criterio establecido en el punto B.3 letra b) del Cuadro de Criterios de Adjudicación del PCAP, denominado “Uso de energías renovables a partir de la instalación por cuenta del adjudicatario de instalaciones de ACS solas en las 4 instalaciones de ITV Mallorca (máximo 5 puntos)”, por referirse a una instalación de captación solar para obtener Agua Caliente Sanitaria, y a continuación denominarla como instalación fotovoltaica para referirse a lo mismo, a pesar de ser ambas cosas diferentes, ya que mientras que la primera calienta un fluido, la segunda genera electricidad y a que en consecuencia la certificación requerida sobre la viabilidad técnica y cumplimiento con la normativa aplicable de la legislación fotovoltaica proyectada no puede emitirse, y la inclusión unidad de medida el KJ ( Kilojulio), el órgano de contratación señala que se trata de un mero error material, corregido por el jefe de servicio de ITV en su informe del día 26 xx xxxxx de 2019.
Este Tribunal comparte que se trata de una mera errata material que en nada afecta a la valoración de las ofertas, y que por consiguiente en modo alguno suponen vicio de invalidez de los Pliegos.
Duodécimo. El motivo de impugnación relativo a la traslación al adjudicatario de la responsabilidad en la gestión de las tasas para su cobranza por el Consell de Mallorca y por
la Dirección General de Tráfico (DGT) también fue desestimado por este Tribunal en su resolución nº 22/2019, con arreglo la siguiente fundamentación:
“Implica dicha alegación una impugnación contra las condiciones de prestación del servicio integral de las ITV, en particular, frente a la obligación impuesta en la letra j) del punto 5 del PPT, cuyo tenor literal reza así:
“j) El adjudicatario deberá facilitar el pago de la tasa del usuario del servicio por cualquiera de los medios siguientes:
- Pago en efectivo a través de maquinaria de gestión automática de efectivo instaladas en cada una de las estaciones. La compra, instalación, mantenimiento y reposición de dicha maquinaria corresponderá exclusivamente al Consell de Mallorca.
Asimismo, también corresponderá a la administración insultar, por sí o por medio de algún gestor contratado a tal efecto, proveer a dichas máquinas de dinero en efectivo necesario para la devolución del cambio al usuario, así como de extraer, con la periodicidad que sea precisa, la recaudación y proceder al ingreso en cuenta bancaria del Consell de Mallorca siguiendo el proceso que para ello establezca la Tesorería del Consell de Mallorca.
- Pago presencial a través de tarjeta de crédito/débito en los puestos de atención en cada una de las estaciones. - Pago en cualquier entidad financiera colaboradora del Consell de Mallorca a través del correspondiente documento de liquidación.
- Se facilitará el pago telemático, en este caso se deberá disponer de todas las garantías de seguridad para este servicio, y requerirá la validación de la Tesorería de la administración”.
Del tenor literal de esta cláusula se infiere que el adjudicatario no es responsable del tributo, ni tan siquiera se convierte en una suerte de “sustituto del contribuyente” del artículo 36.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
La relación jurídica tributaria para la exención de la tasa queda en la cláusula impugnada perfectamente definida entre la Administración, el Consell de Mallorca y los usuarios del servicio de ITV, esto es, el contribuyente, al que se le exige el “pago anticipado” como previo
para proceder a la inspección del vehículo en los términos reglamentarios exigidos por el Real Decreto 920/2017.
De igual suerte, esto es, desestimando esta impugnación, corre el argumento en torno a la responsabilidad frente a la DGT, pues lo que se exige al adjudicatario es el suministro de información de las inspecciones, reformas, anotaciones y en general, cualquier actuación realizada, así como las tasas devengadas como consecuencia de las revisiones (ITICI), con el fin de la preparación de estadística por parte del referido Centro Directivo, la DGT.
Décimotercero. Impugna también la recurrente algunas penalidades impuestas, como la relativa al incumplimiento del plazo de espera, ya que considera que tal retraso no tiene por qué ser imputable al contratista y que algunas penalidades no han sido graduadas, y que precisamente éstas deben ser previamente avisadas por el contratista.
Pues bien, tal y como argumenta el órgano de contratación el artículo 192 LCSP no exige tal graduación o calificación, y tal falta en modo distorsiona la selección de la mejor oferta, ni produce indefensión alguna ya que se prevé un procedimiento contradictorio con trámite de alegaciones para el licitador. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que tal y como se indica en el párrafo 4 posterior a la tabla de penalidades del apartado S del cuadro de características del contrato «Las penalidades que no tienen clasificación (las numeradas como I y 4.2) no serán objeto de preaviso por parte del responsable del contrato, el cual propondrá al Órgano de contratación el inicio del procedimiento para la aplicación de las penalidades. Este procedimiento deberá ser contradictorio con audiencia del contratista.».
De esta forma este motivo tampoco puede prosperar.
Décimocuarto. Igual suerte debe correr la octava alegación y relativa al tiempo promedio de espera para obtener la cita previa, y que este Tribunal ya resolvió en el recurso 745/2018:
“El punto 5 del PPT en su letra h) precisa que: “h) El tiempo promedio de espera para obtener cita previa no deberá superar el plazo de 7 días laborales. Con carácter semestral, la empresa contratista presentará delante del Consell de Mallorca los resultados estadísticos del tiempo promedio de espera para obtener cita previa (exclusivamente para vehículos diésel y
gasolina). En caso que se den desviación sobre el plazo fijado, se procederá a su análisis e imposición de penalidades”.
En xxxx con lo anterior la letra S) del cuadro de características del PCAP sobre penalidades específicas gradúa las penalidades por incumplimiento del tiempo de espera en cita previa a partir del octavo día.
Se trata de garantizar la buena calidad del servicio para las citas previas, gozando el órgano de contratación de potestad discrecional en esta materia para un correcto funcionamiento según los estándares del servicio; por lo que la motivación empleada por el impugnante, centrada en las conductas de los propios usuarios carece de virtualidad jurídica para enervar la legalidad de la cláusula impugnada. El órgano de contratación indica que el promedio tiene carácter semestral, por lo que hay margen para absorber desviaciones por las manifestaciones realizadas por el recurrente, y que previamente a imponer las penalidades hay un trámite de audiencia en el que se tendrían en cuenta las razones que esgrime el recurrente en su recurso”.
Décimoquinto. En cuanto a las dudas relativas al “Plan de eficiencia energética”, la aplicación informática de gestión integral de la ITV, precios unitarios de las inspecciones, forma de acreditación del número de inspecciones y las inspecciones ADR/ATP, las mismas ya han sido aclaradas por el órgano de contratación, sin que por tanto se haya limitado la competencia, causado inseguridad ni indefensión ni se haya impedido u obstaculizado a los licitadores la presentación de las ofertas, conviniendo con el órgano de contratación en que tales dudas podían haber sido expuestas al órgano de contratación, a través de la solicitud de aclaraciones, como así hicieron otras empresas y aclaró el órgano de contratación.
En definitiva, deben desestimarse todas las alegaciones de la recurrente y con ellas el presente recurso al considerar los pliegos rectores del procedimiento de contratación que nos ocupa son conformes a Derecho.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. A. S. S. A., en representación de la mercantil GENERAL DE SERVICIOS ITV, S.A., contra los pliegos rectores del procedimiento de contratación de “Servicio de gestión integral para la Inspección Técnica de Vehículos de la Isla de Mallorca. Años 2020 y 2021” (expte. 2019/81/SER), convocado por el Consejo Insular de Mallorca-Departamento de Territorio e Infraestructuras.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxx Balears, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.