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T.D.: 1382867

OPINIÓN Nº 003-2012/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Tumbes

Asunto: Subasta inversa, nulidad del contrato y obligación de las Entidades de comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado las infracciones cometidas por los proveedores

Referencia: Carta Nº 23-2011-MPT-GM

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Tumbes realiza varias consultas referidas a la modalidad de subasta inversa, la nulidad del contrato y la obligación de las Entidades de comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado las infracciones cometidas por los proveedores.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son:

1. “¿Es impugnable a la luz de lo prescrito en el artículo 105º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, un proceso de selección por subasta inversa electrónica para el suministro de combustible realizada a través del portal del SEACE?” (sic).

El Capítulo X del Título II del Reglamento (artículos del 90 al 96) regula las reglas que deben aplicarse a los procesos bajo la modalidad de subasta inversa, tanto presencial como electrónica.

Adicionalmente, la Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución Nº 168-2009-OSCE/PRE, tiene como objetivo establecer reglas complementarias a las establecidas por la Ley y su Reglamento, referidas a la modalidad especial de selección por subasta inversa.

Ahora bien, dentro del capítulo referido a la modalidad de subasta inversa se encuentra el artículo 94 del Reglamento que establece lo siguiente:

“Artículo 94.- Recurso de apelación

Las discrepancias que surjan desde la convocatoria hasta la celebración del contrato inclusive, podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación ante el Titular de la Entidad o el Tribunal, según corresponda, debiendo cumplirse los requisitos y garantías establecidas en la Ley y el presente Reglamento.

El Titular de la Entidad o el Tribunal, deberán resolver dentro del término no mayor xx xxxx (10) días hábiles de admitido el recurso, salvo que hubiese requerido información adicional, en cuyo caso deberá pronunciarse dentro del término de quince (15) días hábiles”. (El subrayado es agregado).

Del artículo citado se desprende que, a efectos de impugnar los actos dictados durante el desarrollo de un proceso de selección bajo la modalidad de subasta inversa, deben observarse los requisitos, trámites y garantías establecidos en el Capítulo XII del Título II del Reglamento (artículos del 104 al 126), referido a la solución de controversias durante el proceso de selección.

En tal sentido, el artículo 105 del Reglamento¹ -que establece de manera taxativa los actos impugnables a través del recurso de apelación- resulta aplicable a los procesos convocados bajo la modalidad de subasta inversa, ya sea de manera presencial o electrónica, e independientemente del objeto de contratación del proceso.

2. “¿Es posible declarar la nulidad a que se hace referencia en el artículo 56º de la Ley de Contrataciones del Estado, en un contrato de suministro de combustible que se encuentra con avance considerable o superior al 80% (ochenta por ciento), cuando esto puede perjudicar los servicios públicos que se brindan a la comunidad?” (sic).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley, después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:

1. Por haberse suscrito un contrato en contravención del artículo 10 de la Ley.

2. Cuando se verifique la trasgresión del principio de Presunción de Veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato.

3. Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación.

4. Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

De lo expuesto, se advierte que es posible que una Entidad declare la nulidad de oficio de un contrato, siempre que se verifique alguna de las causales antes detalladas; es decir, cuando exista en el contrato un vicio que determine su ilegalidad. Al respecto, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado no indica un porcentaje mínimo o máximo en la ejecución o avance del contrato para que sea factible la declaración de su nulidad.

No obstante, debe tenerse presente que aún cuando un contrato pueda adolecer de un vicio que acarree su nulidad, por circunstancias excepcionales su declaratoria podría resultar perjudicial para el Estado, contraria al Principio de Eficiencia² y al interés público o social involucrado en la contratación.

En dicho supuesto, compete a cada Entidad evaluar la situación concreta y, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, tomar la decisión más conveniente para el Estado y el interés público involucrado, previa evaluación de los costos que su decisión podría acarrear.

3. “¿En qué casos el principio de eficiencia, descrito en el literal f) del artículo 4) de la Ley de Contrataciones del Estado, puede ser aplicable para mantener la vigencia de un contrato?” (sic).

Teniendo en consideración que este Organismo Supervisor absuelve consultas genéricas sobre la normativa de contrataciones del Estado, en vía de consulta, no puede establecerse un listado de situaciones en las que, en aplicación del Principio de Eficiencia, resulte conveniente mantener la vigencia de un contrato, sino que corresponde a las Entidades determinar, en cada contrato concreto, si ello resulta adecuado.

4. “¿Hasta qué momento corresponde que una entidad pública eleve al Tribunal de Contrataciones los actuados para sancionar a los proveedores, postores, contratistas u otros, por alguna de las infracciones que se describen en el artículo 237º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, y que documentales deberán ir acompañados a los actuados a ser elevados a dicha instancia del OSCE?” (sic).

En principio, cabe señalar que durante el desarrollo del proceso de selección y en la fase de ejecución contractual, los proveedores deben ajustar su actuación a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, el artículo 51 de la Ley, en su numeral 51.1, ha previsto las actuaciones que constituyen infracciones a dicha normativa y, por tanto, conllevan la imposición de una sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado³.

Por su parte, el numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley establece las sanciones que el Tribunal de Contrataciones del Estado podrá imponer a los proveedores infractores según corresponda a su intencionalidad, conducta procesal, reiterancia, entre otros criterios previstos en los artículos 245 y 246 del Reglamento.

Para dicho efecto, el segundo párrafo del artículo 240 del Reglamento precisa que las Entidades se encuentran obligadas a poner en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado los hechos que puedan dar lugar a la imposición de sanciones de inhabilitación y sanciones económicas.

Asimismo, se indica que los antecedentes deben ser elevados al Tribunal con un informe técnico legal de la Entidad que contenga una opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se le imputa al proveedor.

Adicionalmente, el Procedimiento Nº 7 del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de este Organismo Supervisor, referido al trámite de “Solicitud de aplicación de sanción”, establece los siguientes requisitos:

“1. Comunicación dirigida a la Presidencia del Tribunal de Contrataciones del Estado por el Titular xxx Xxxxxx o por la Máxima Autoridad Administrativa de la Entidad, según sea el caso o a quien éste delegue las facultades de representación, o por terceros denunciantes, según formulario oficial (Aplicación de Sanción - Entidad) debidamente llenado; además, en la que deberá consignar lo siguiente:

1. Nombre, domicilio procesal en la ciudad de Lima, RUC, número de facsímil y correo electrónico (sí lo tuviese) de la Entidad solicitante de la sanción o del tercero denunciante de la infracción.

2. Descripción clara y precisa de la infracción.

3. Nombre, domicilio, RUC y número de fax o correo electrónico (sí lo tuviese) del proveedor, participante, postor, contratista, experto independiente del Comité Especial o Árbitros, en su caso.

2. Informe Técnico Legal de la Entidad sobre la procedencia de la sanción y la responsabilidad respecto a la infracción que se imputa al proveedor, participante, postor y/o contratista o del experto independiente del Comité Especial o Árbitros, en su caso.

2. Antecedentes Administrativos completos, foliados y ordenados cronológicamente, con copia para la otra parte.”

Como se advierte, las Entidades tienen la obligación de informar y remitir al Tribunal de Contrataciones del Estado la documentación correspondiente que evidencie que las actuaciones de determinado proveedor constituyen infracción y, por tanto, son plausibles de sanción; sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido un plazo máximo en el cual las Entidades deben informar y remitir dicha información a efectos que el mencionado Tribunal inicie el procedimiento sancionador respectivo.

No obstante, la falta de previsión de un plazo para realizar esta comunicación no enerva la responsabilidad de los funcionarios competentes por dilatar el cumplimiento de esta obligación⁴.

3. CONCLUSIONES

1. El artículo 105 del Reglamento resulta aplicable a los procesos convocados bajo la modalidad de subasta inversa, ya sea de manera presencial o electrónica, e independientemente del objeto de contratación del proceso.

2. Es posible que una Entidad declare la nulidad de oficio de un contrato, siempre que se verifique alguna de las causales detalladas en el artículo 56 de la Ley. Al respecto, la normativa de contrataciones del Estado no indica un porcentaje mínimo o máximo en la ejecución o avance del contrato para que sea factible la declaración de nulidad.

No obstante, debe tenerse presente que aún cuando un contrato pueda adolecer de un vicio que acarree su nulidad, por circunstancias excepcionales su declaratoria podría resultar perjudicial para el Estado, contraria al Principio de Eficiencia y al interés público o social involucrado en la contratación. En dicho supuesto, compete a cada Entidad evaluar la situación concreta y, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, tomar la decisión más conveniente para el Estado y el interés público involucrado, previa evaluación de los costos que su decisión podría acarrear.

3. La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido un plazo máximo en el cual las Entidades deban informar y remitir la documentación que evidencie que determinado proveedor cometió alguna infracción, a efectos que el Tribunal de Contrataciones del Estado inicie el procedimiento sancionador respectivo. No obstante, la falta de previsión de un plazo para realizar esta comunicación no enerva la responsabilidad de los funcionarios competentes por dilatar el cumplimiento de esta obligación.

4. A efectos de poner en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado de los hechos que puedan dar lugar a la imposición de sanciones a determinado proveedor, deberá cumplirse los requisitos establecidos en el Procedimiento Nº 7 xxx XXXX del OSCE.

Xxxxx Xxxxx, 09 de enero de 2012

XXXXXXX XXXXX XXXXXXX

Director Técnico Normativo

AFRR/.

1 “Artículo 105.- Actos impugnables

Son impugnables:

1. Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección.

2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato.

3. Los actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.”

2 “Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.” (El subrayado es agregado). Literal f) del artículo 4 de la Ley.

3 Al respecto, el artículo 235 del Reglamento señala que “La facultad de imponer sanción administrativa de inhabilitación, temporal o definitiva, o sanción económica, a que se contraen los artículos 51° y 52° de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros, según corresponda, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal.”

4 Cabe precisar que el artículo 243 del Reglamento establece que “Las infracciones establecidas en el presente Reglamento para efectos de las sanciones a las que se refiere el presente Título, prescriben a los tres (3) años de cometidas (…).” (El subrayado es agregado).