EVOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EN OBRA PÚBLICA EN COLOMBIA
EVOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EN OBRA PÚBLICA EN COLOMBIA
XXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX CÓDIGO 2013243086
XXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXX CÓDIGO 2014243034
MONOGRAFÍA PRESENTADA COMO REQUISITO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO.
MSc. XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX DIRECTOR
UNIVERSIDAD XXX XXXXXXXXX FACULTAD HUMANIDADES PROGRAMA DE DERECHO SANTA XXXXX
2022
ÍNDICE
ACERCAMIENTO CONCEPTUAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 9
1.1 Naturaleza jurídica 11
1.2 Elementos del contrato de concesión 13
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 16
2.1 Preservación de la ecuación económica. 18
CAPITULO TERCERO 21
DERECHO COMPARADO: ABORDAJE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL REINO UNIDO O INGLATERRA 21
3.1 Evolución jurídica del contrato de concesión en Colombia 23
RESUMEN
El contrato de concesión se puede definir como un acuerdo en el que el Estado reconoce a un tercero el derecho de explotación de bienes que son de su titularidad o para que ésterealice determinadas actividades en nombre del Estado con el objetivo de que predomine el interésgeneral de la sociedad en este tipo de Convenio. El objetivo de este trabajo es exponer los criterios jurídicos y la naturaleza del contrato de concesión en Colombia desde el uso del derecho comparado, para ello se implementó una metodología cualitativa de revisión bibliográfica, la cual, permitió responder al objetivo desde la revisión de plataformas digitales oficiales, repositorios universitarios y base de datos de artículos científicos, tales como: Scielo, Redalyc, etc.
Dentro de las conclusiones se reconoció que esta modalidad de contrato que se ha desarrollado en Colombia forma parte del consolidado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse a xxxx Xxxxxxx (2003), manifiesta que es una respuesta del Estado para abordar la modernización y dinamizar la mecánica contractual estatal a través de la autonomía privada y el desarrollo de relaciones de tipo contractual.
Palabras claves: Evolución, Contrato, Concesión, Exploración, Contratación, Adopción,
Abstract
The concession contract can be defined as the right to exploit natural assets or to carry out certain activities on the general interest allowed by the competent authorities of the State (grantor) for the exploitation, respectively by certain national or foreign subjects (concessionaire). for a determined or indefinite period based on established conditions (rules) for the payment of concession compensation. That is why the general objective is formulated to expose the evolution of the concession contract in public works in Colombia through the realization of an investigation of the type of bibliographic review, which allows to expose how this type of contract has developed in Colombia and the way in which it has been legislated to consolidate the General Contracting Statute of the Public Administration, referring to it Xxxxxxx (2003), states that it is a State response to address modernization and streamline the state contractual mechanics through the private autonomy and the development of contractual relationships.
For this, the conceptual development, the nature, the central elements of this type of contract as well as its development within the Colombian legal system are addressed in this paper.
Keywords: Evolución, Contrato, Concesión, Exploración, Contratación, Adopción
INTRODUCCIÓN
En el marco del derecho moderno, la figura del contrato crea una serie de complejidades relacionadas con los cambios que se han producido en su desarrollo histórico,
teniendo en cuenta los intereses del mandatario de la época. Pero en términos generales, se refiere a como lo es hoy día, al otorgamiento de licencias u autorizaciones a terceros, que prestarán servicios, suministrarán o utilizarán bienes por cuenta del estado, otorgadas temporalmente para varios fines, pero con el mismo propósito, para el Estado para llevar a cabo sus
funciones operativas correspondientes. (Loo. 2019).
Dentro de la legislación colombiana, la primera implementación del derecho público abarca en la construcción de vías férreas para el siglo XIX, especialmente para las empresas bananeras que utilizaban este medio de transporte como estrategia de movilidad para la explotación económica.
Actualmente, el contrato de la concesión se encuentra establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, x Xxx de Contratación Pública, y en su conjunto de normas complementarias, de los
cuales se reconocen dos formas en que se apliquen y es la construcción o conservación de una obra pública o la prestación, aunque en otros estatutos se reconocen los permisos o licencias para la explotación minera de hidrocarburos entre otros. (Ley 685. 2001).
Teniendo en cuenta la amplia normatividad en materia contractual, la figura del contrato de concesión en primera medida no contemplaba los monopolios rentables del Estado, entre ellos tenemos el tabaco, los juegos xx xxxx, el alcohol; por lo que el Consejo de Estado la Sentencia de fecha del 18 xx xxxxx de 2010, reconoció que bajo este tipo de contrato quien otorga es una entidad estatal que le permite o concede a una persona jurídica o natural, quien la jurídica es la
que asume los riesgos derivados de los servicios o exploración prestados y a su vez
participa en las ganancias y pérdidas que se tengan teniendo el Estado una contraprestación o remuneración por la cesión realizada, esto se establece de acuerdo al objeto y condiciones del contrato. (Xxxxxxxxx. 2015)
Lo anteriormente expuesto, es el objeto de estudio de la presente monografía el de reconocer la naturaleza jurídica de la figura del contrato de concesión, que tiene como finalidad determinar la naturaleza y las implicaciones de la figura del contrato de concesión de obra pública dentro del ordenamiento jurídico colombiano, abordando las diferencias que este tipo de contrato expone, sus relevancias, características y elementos de su naturaleza. El desarrollo de un modelo económico de apertura ha exigido que el Estado colombiano se posicione como un estado altamente competitivo, lo cual necesita o requiere la modernización de todo lo relacionado con el proyecto de contratos de concesión, considerando que es un factor vital en la diversificación de producción, expansión
y desarrollo del comercio de una oferta y demanda. (Mendoza. 2017)
La importancia de la investigación a realizar como método de estudio es analizar y comprender la naturaleza jurídica de este tipo de contrato, dimensionando que, al ser un contrato entre el gobierno y un inversionista extranjero o local, en virtud del cual el contrato estatal se otorga.
- A cambio de una retribución y dentro de un plazo determinado: el derecho a hacer o participar en un negocio en específico; cuyo negocio es de otro modo prerrogativa exclusiva del Estado, o de utilizar la propiedad o bienes estatales. (Flores. 2017)
Por el impacto que representa la explotación de la actividad o bien es necesario la valoración debida de este tipo de figura contractual como consecuencia de una mala gestión o mala ejecución del contrato, como por ejemplo en el caso de la empresa del grupo PRODECO en el Departamento xxx Xxxxx, luego de revisar el caso, se vieron afectados con la solicitud de la cancelación del contrato de concesión por parte tanto de la empresa como del Estado, al revisar el tema se encontró que este no cumplió con las prerrogativas para invertir en el subsuelo, los bosques, el agua, la tierra u otros elemento que pueden ser propiedad exclusiva del Estado, pero que asume el tercero ante la explotación que realizara. (Flores. 2019)
El caso de PRODECO aborda un problema sobre los títulos de explotación de minas desarrollada a través de un contrato de concesión que tenía operando en La Jagua y La Loma de Calenturas que han llevado a que se produjera un debate ante la Agencia Nacional de Minería porque deben de revisarse el cumplimiento debido de los contratos que permitan reconocer que se encuentra paz y salvo. En un primer momento la solicitud le fue negada pero nuevamente y de manera tajante la multinacional solicitó su revisión. Esta decisión se publicó el 17 de febrero del presente año hecho que ha reconocido un revuelo en la región primero por el aporte económico de las regalías producida y los empleos directos que se perderían y un segundo punto porque es la primera vez que ocurre esta situación lo que plantea gran debate para dar una respuesta en Derecho.
Las causas de tal decisión se abordan por múltiples factores:
- La crisis económica sufrida por la pandemia del Coronavirus.
-La disminución del precio del carbón a nivel mundial que llevó a dos millones de dólares.
-La dinámica social sobre las revueltas de trabajadores en los últimos meses.
-La disminución de la demanda de carbón en Europa que se ha dedicado a producir energías renovables.
-El precio del mineral en Asia es más competitivo que el de Colombia.
El argumento central del autor es que la existencia de un problema mayúsculo con múltiples aristas las cuales desarrolla y la central es las consecuencias de la partida de PRODECO y su funcionamiento en estas dos minas el enorme problema de contratación y sobre todo el reconocimiento de que si cumplieron en el tema ambiental y de desarrollo local.
CAPITULO PRIMERO
ACERCAMIENTO CONCEPTUAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
En este capítulo se hace un estudio de la implementación de los contratos de concesión, en que consiste, como se utilizan, características, a que rama del derecho pertenecen dichos contratos yla importancia que tienen tanto en el sector público como en el privado, se construye una narrativaa partir de su naturaleza jurídica y sus normas y el alcance de la misma, se explica la función quecumplen dichos contratos en la sociedad y la importancia de sus elementos ya que son imperantespara tener un contrato de concesión, se da a conocer quienes hacen parte de dichos contratos y daunos acápites de que se concesiona en Colombia.
Los contratos de concesión son utilizados por las autoridades públicas para prestar servicios o construir infraestructura. Las concesiones son una forma particularmente atractiva de llevar a cabo proyectos de interés público cuando las autoridades estatales o locales necesitan movilizar capital privado y conocimientos técnicos para complementar los recursos públicos. Son la base de una parte significativa de la actividad económica en Colombia y América latina, siendo especialmente comunes en las industrias de red y para la prestación de servicios de interés económico general. Los concesionarios pueden, por ejemplo, construir y gestionar autopistas, prestar servicios aeroportuarios o explotar redes de distribución de agua. (Xxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxxx. 2017)
Este es un tipo de contrato de derecho administrativo, ya que una de las partes (el contratante) el Estado, su objeto es realizar funciones estatales que inherentemente requieren de terceros especializados en un área técnica determinada, la normatividad ha prestado atención a aquellas funciones que se requiere que realice el estado, que el estado está preparado
para realizar y que son deseables y practicables bajo ciertas condiciones de civilización. Está claro que las situaciones y tendencias sociales cambiantes conducen a cambios correspondientes en las percepciones del alcance apropiado de la acción gubernamental. (Xxxxxx. 2019)
Al llevar a cabo las funciones de bienestar del estado, este debe decidir, con base en las condiciones existentes, si las ventajas del control público son más seguras que la
gestión de ciertas funciones por parte del capital privado. Por lo tanto, en cuanto al modo de operación, la transferencia de bienes y servicios y la celebración de contratos son necesarios para utilizar un tercero que obtiene una compensación (Xxxxx & Blanco. 2016).
Estas funciones, que se consideran socialistas, incluyen aquellas actividades
que pueden o serán realizadas por la iniciativa privada, pero que el Estado puede elegir, en todo o en parte, porque quiere prevenir ciertos males causados por el control privado o porque cree que las autoridades gubernamentales pueden ser mejoradas y así gestionar eficacia. Por
ejemplo, la propiedad y operación por parte del estado de ferrocarriles, telegráficas y telefónicas, obras de gas, agua y electricidad, mantenimiento de teatros, hoteles, casas de empeño, universidades y museos, el fomento de ciertas industrias mediante incentivos o
tarifas, mantenimiento de oficinas de empleo, proporcionar pensiones de vejez, regular los
lugares de trabajo y muchas otras actividades diseñadas para mejorar la sociedad o igualar la
distribución de la riqueza y las oportunidades (Flores. 2017)
1.1 Naturaleza jurídica
Es un contrato atípico dentro del ordenamiento jurídico colombiano basta solo con el cumplimiento con los requisitos de validez de los contratos, es por ello, que otorga libertad a las partes para que se rijan por el principio de libertad contractual lo que permite dentro de contrato determinar por las partes su forma, efectos y extinción dentro del marco de la legalidad jurídica. En el contrato de concesión existe la libertad contractual propia de la ley 80, sin el menoscabo de las exigencias de validez que imprime el estatuto contractual.
Tal como reconoce el artículo 32 de la ley 80 de 1993 acordar las condiciones contractuales este tiende a realizarse por escrito, asimismo debido a la combinación de elementos de naturaleza pública y privada, se ha catalogado el contrato de concesión como uno de los más complejos. Lo que ha llevado a formular en reiterada doctrina la pregunta de que si este ¿es un contrato que trata de derechos públicos o de derechos privados?
Algunos autores como Xxxxxxx (2013) piensan que los contratos de concesión no son en absoluto contratos en el sentido jurídico porque el derecho de las ganancias del concesionario cuando se firman es posible revocarlas en cualquier momento por causa de interés público. En este contexto, los autores Xxxxxx y otros, consideran que, si esto fuera cierto, podríamos decir que los contratos administrativos no puede ser un fundamento adecuado para crear derechos genuinos y realistas y, por lo tanto, no son contratos reales; por lo tanto, se debe prestar atención a la naturaleza
jurídica del contrato de concesión (Fuentes, 2013).
Una de las cuestiones controvertidas que se debate en red científica es si un contrato de concesión es un contrato regido por un contrato de derecho privado, es decir, un contrato civil o comercial, o un contrato de derecho público, es decir, un contrato administrativo. Varios autores opinan que el contrato de concesión no difiere de otros contratos celebrados entre entidades privadas, mientras que otros grupos valoran que dicho contrato con su contenido es un típico acto administrativo.
El teórico Xxxxxxxx expone características que definen la rama del Derecho a la cual se acoge el contrato de concesión; primera característica de este contrato tiene que ver con sujetos, el segundo con la finalidad y objetivos por los cuales se celebra este tipo de contrato, y el tercero con las condiciones especiales que se aplican a la celebración y ejecución de contratos administrativos que suelen ser cubiertos por normas especiales. La primera característica en cuanto a los sujetos por regla general, en los contratos de administración, una de las partes en del proceso de vinculación es siempre una entidad pública, estatal u organismo público que tiene determinadas competencias públicas. Por lo tanto, el contrato de administración no puede ser considerado como un contrato vinculante entre particulares (Xxxxxxxxxx. 2012).
La segunda característica del contrato administrativo se identifica en los objetivos, respectivamente metas que condicionan su conclusión, tal como lo reconoce el artículo 3 de la ley 80 de 1993. El propósito y los objetivos pueden ser diferentes, pero en principio siempre están dirigidos a satisfacer el interés general, respectivamente satisfacer las necesidades de la comunidad social. Los objetivos de este contrato suelen encontrarse en su designación como contrato de ejecución de obras públicas, contrato de concesión, adjudicación de un aeropuerto, etc.
La tercera característica del contrato de concesión que lo reconoce dentro del Derecho administrativo se refleja en el hecho de que está sujeto a determinadas condiciones tanto para su celebración como para la ejecución de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Estas condiciones surgen como resultado de actitudes derivadas de la práctica jurídica, pero en gran medida considerada como un resultado del trabajo de los legisladores que reglamentaron gran parte de ellos en el proceso normativo. Antes de celebrar un contrato administrativo, en sus principios, se debe implementar un proceso especial para adelantarlo.
1.2 Elementos del contrato de concesión
Tal como se reconoce en la sentencia C-068 del 2009 para el contrato de concesión se deben abordar tres elementos centrales, aunque se reconoce que pueden abordarse en la práctica otros elementos que lo pueden hacer variar y ser atípicos lo que se establecen son puntos comunes que permiten identificar que se encuentra ante este tipo de contrato.
El primer elemento es que es oneroso de carácter lucrativo, esto se explica en que el concesionario es quien realiza la actividad o el objeto del contrato asumiendo riesgos [1]pero este particular que puede ser una persona natural o jurídica es quien asume la acción dentro del contrato persiguiendo la generación de una utilidad dentro del proceso.
El segundo punto, es que el Estado debe ejercer control, vigilancia e inspección de la actividad como generador de la concesión con el objetivo de estar atenta a la ejecución de la obra, el sostenimiento y funcionamiento de manera adecuada del bien o servicio que el concesionario asumió realizar.
El tercer punto, reconoce que el concesionario a través del tracto sucesivo a largo plazo recupera la inversión realizada en la explotación de un bien o servicio y obtener ganancia de la misma, dado que debe tenerse una rentabilidad (de no resultar rentable es la pérdida o el riesgo al cual se encuentra expuesto el contrato) además de ello es de forma exclusiva durante el periodo que se condiciona en el contrato, asimismo al respecto de la cancelación o remuneración el artículo 32 de la ley 1508/12 reconoce que estos derechos de valoriza con o tarifas se acuerdan en la contraprestación.
Tal como se reconocen dentro de los elementos abordados hay unas obligaciones que surgen de este tipo de contrato y su celebración y consiste en autorizar al concesionario del uso o explotación del bien o servicio y que este debe actuar por su propio riesgo y este a cambio debe ejecutar la actividad bajo las condiciones pactadas mientras que el concedente debe realizar vigilancia que se cumpla los acuerdos y que no se afecten ni el bien o servicio y que salvaguarde el interés general.
En esta modalidad contractual, el Estado quien es denominado concedente es el titular de la actividad o del bien y le otorga a una persona su desarrollo, servicio o construcción, a quien se denominará concesionario, quien asume el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo y como contraprestación recibirá un incentivo económico.
Como características principales de este tipo de contrato se tiene que el particular: a) asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyéndolo en el cumplimiento de dicha carga o la construcción y/o mantenimiento de una obra pública; b)
obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público; y c) asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines Estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.
A cambio el particular recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. Diseños técnicos definitivos, estudios ambientales, sociales y prediales, la obtención y modificación de las licencias ambientales de la obra, fuentes de materiales, plantas de asfalto y los permisos del orden local o nacional que competan de acuerdo con la legislación vigente, inicio de la gestión predial y del trámite para adquisición de predios, prestación de los servicios de seguridad vial e inicio del plan social básico y gestión social. Etapa de construcción: Corresponde a la etapa contractualmente prevista para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento, de conformidad con lo previsto en el respectivo contrato de concesión de obra pública. La Etapa de operación y mantenimiento: Corresponde a la etapa posterior a la terminación de la etapa de construcción, durante la cual el concesionario ejecutará las labores de operación y mantenimiento del proyecto vial.
CAPITULO SEGUNDO PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
En este capítulo se explica muy detalladamente, como se perfecciona los contratos de concesión sus requisitos y pasos para que esto suceda, las leyes, jurisprudencia acerca del tema se habla de las presunciones xx xxx que conlleva un contrato público, se hace un estudio de la ecuación económica de un contrato, de la afectación de las partes a romperse dicho equilibrio, como se puede ver afectada la ecuación económica, en qué casos se afecta y si esta se rompe a que se puederecurrir para restablecer el equilibro.
Los contratos del Estado, expresa el artículo 40 de la ley 80, se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Desde este momento, obligatoriamente, surge la equivalencia entre derechos y obligaciones. No obstante, en sentencia del Consejo de Estado del 27 xx xxxxx de 1992, se dejó en claro que la equivalencia contractual surge, no desde el contrato, sino desde los propios pliegos de condiciones. “Mientras el pliego señala -dice la sentencia- que los impuestos, derechos y gastos de legalización que por motivo de él cobre el Gobierno colombiano los pagará el contratista, la cláusula contractual introduce una nota de futuro (“llegue a cobrar el Gobierno”) que como tal obliga al contratista no sólo a pagar los vigentes al momento de su legalización sino todos aquellos que se establecieron en el futuro” (Tomado de revista Legis. 1992 p. 384).
Por lo cual, por presentarse la ruptura del equilibrio financiero del contrato, con ocasión de la aparición de impuestos surgidos con posterioridad al perfeccionamiento del mismo, y en contra de los estipulado en el pliego de condiciones, la Corporación ordenó la correspondiente
indemnización a favor del contratista. Entonces, desde el perfeccionamiento del contrato surgen las siguientes puntuales presunciones relativas con la equivalencia de las prestaciones de los cocontratantes:
a). Presunción de recibir oportunamente lo pactado. Según el artículo 5 numeral 1º de la ley 80 de 1993, dentro de los derechos y deberes de los contratistas, estos, “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada…”, y a que su valor intrínseco no sea alterado durante lavida jurídica del contrato. Es decir, el contrato estatal debe surgir equilibrado a la vida jurídica y así permanecer, durante su vigencia legal, hasta la liquidación.
b). Presunción de igualdad entre prestaciones y derechos. En los contratos conmutativos, la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativasa procedimientos de selección y escogencia de contratistas, y en la interpretación de las cláusulasy estipulaciones de los contratos se tendrá en consideración, entre otros elementos, «la igualdad yequilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos»; como lo estipula el artículo 28 de la ley 80/93.
c). Presunción de equivalencia entre derechos y obligaciones. El artículo 27 de la ley 80, referido a la ecuación contractual, sintetiza tal condición: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidosal momento de
proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompepor causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posiblelas medidas necesarias para su restablecimiento”.
2.1. Preservación de la ecuación económica.
Además de la obligación que el contrato, desde su inicio o perfeccionamiento, esté signado con laprevalencia del equilibrio contractual, éste debe preservarse hasta el final. Así quedó establecido en nuestro ordenamiento jurídico, en los siguientes eventos:
a). Actualización o revisión de precios a favor de la entidad contratante. Dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales, para mantener a su favor el equilibrio contractual, el artículo 3º numeral 4º de la ley 80 de 1993, establece que, para la consecución de los fines de la contratación estatal, ellas solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio financiero o económico del contrato. Es decir, en caso de romperse la ecuación económica en contra de la entidad estatal, se prevé la actualización o revisión de los precios para preservarla (art. 4º numeral 3º de la ley 80).
b). Mantenimiento de la ecuación o equilibrio inicial. No obstante, la aplicación de las conocidas potestades exorbitantes de las entidades estatales, la ley dispone el sostenimiento de la ecuación o equilibrio inicial del contrato. Para estos casos, dice, “deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” (artículos 14-1 y 27 de la ley 80).
c). Inalterabilidad del equilibrio financiero del contrato. Los contratistas, tendrán derecho a que el valor intrínseco de la remuneración no se altere o modifique durante la vigencia del contrato (artículo 5 numeral 1º de la ley 80 de 1993). Así mismo, se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (artículo 27 de la ley 80). Lo que significa que, en situación de normalidad, en la vigencia jurídica del contrato estatal, debe prevalecer finalmente su carácter conmutativo sobre el distributivo.
Cabe indicar, por último, en este punto, que son cuatro las áreas generales a los que se halla sometido el contrato estatal y que de presentarse uno de ellos puede venir intempestivamente su desequilibrio financiero: i). El administrativo, referente a las decisiones estatales, concretadas en el hecho del príncipe, interno o externo, según si fue la entidad contratante la que ocasionó el desequilibrio, o no, correspondiéndole dicho evento a otra entidad estatal; ii). El económico, referente al albur de la economía y xxx xxxxxxx; iii). Tecnológico, relacionado con los adelantos científicos, con la tecnología y. iv). Material, relacionada con un hecho extraño (caso fortuito o fuerza mayor).
Sin embargo, por fuera de los anteriores, también se presentan otros factores de desequilibrio del contrato estatal: la denominada teoría de la imprevisión o de riesgo imprevisible y el eventual incumplimiento de una de las partes. En estos dos últimos casos, el restablecimiento del equilibrio es distinto entre sí y también con respecto a las cuatro áreas generales). En la teoría de la imprevisión, referida a circunstancias excepcionales, ajenas a las partes contratantes, se
procederá por la revisión del contrato; mientras que, dado el incumplimiento, como adelante se verá, el contratante incumplido debe indemnizar al contratante cumplido o que se allane a cumplir. Sobre la teoría de la imprevisión, el artículo 868 del Código de Comercio establece que, “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles (…), alteren o agraven la prestación defuturo cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión”. Las circunstancias extraordinarias, no imputables a las partes, “…determinan un trastorno de la economía financiera del contrato que lleva al contratistaa suministrar las prestaciones con pérdida” (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. 2007, ps. 383 y 384).
La teoría de la imprevisión tuvo su origen en el fallo de Gas xx Xxxxxxx, del Consejo de Estado xx Xxxxxxx (1916), que estableció su aplicación, “cuando el contrato está cumpliéndose y es transformado por un suceso excepcional que no depende de la voluntad de las partes contratantesy que razonablemente no podía entrar entre sus previsiones en el momento de la suscripción del contrato” (Long. 2000. p. 119) A pesar de la distinción referida inicialmente entre la teoría de la imprevisión y el incumplimiento del contrato, si existe alguna similitud entre ellas está en que en estas causales de alteración del equilibrio financiero del contrato no habría, en sentido estricto, lugar al reequilibrio, pero sí a la revisión o la indemnización, respectivamente, en favor del contratante cumplido o que se allane a cumplir, de cuenta del contratante incumplido. Por último,en cuanto a la posibilidad de aplicación del derecho privado (civil y comercial) a la actividad de la contratación estatal, se halla prevista en el artículo 13 de la ley 80/93, pero solo de manera supletoria, esto es, “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
CAPITULO TERCERO
DERECHO COMPARADO: ABORDAJE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL REINO UNIDO O INGLATERRA
El estudio del derecho comparado es muy importante para conocer las similitudes de nuestras normas, con las normas existentes llevadas a cabo en otros países, sobre un mismo tema o actividad,en este caso se hace un estudio con el derecho comparado en Inglaterra, ya que es una potencia mundial, y podría darnos algunos elementos para implementar, en nuestro ordenamiento jurídico,en dicho estudio se habla de lo que se puede o no concesionar, quienes pueden contratar con el estado y quienes no.
También se aborda como se ha legislado en base del contrato concesión en Colombia todas sus leyes, a los largos de los años, los cambios que se le han hecho al contrato, la importación de esecontrato en Colombia y en que ha beneficiado al país.
El abordaje del Derecho comparado trata de evidenciar los elementos comunes que aborda el contrato de concesión en Colombia con respecto a otros ordenamientos jurídicos reconocidos y que involucran a su vez una comprensión de elementos básicos que se deberían tener en cuenta enla realización de esta contratación a nivel local que pueden implicar avances relevantes en materiacontractual y social. En los ordenamientos jurídicos citados no se desarrolla una diferencia entre el contrato de obra pública se abordan como contratos de concesión directamente con el Estado.
En este caso se aborda el derecho anglosajón, recordando el caso xxx Xxxxx Unido sobre la contratación estatal establecida como una ley estatutaria la 234 del 2014, donde el contrato de concesión es un instrumento para que el Estado realice proyectos de infraestructura, la exploración de bienes o la realización de servicios que son responsabilidad del Estado y los cuales están a cargo, por medio de esta figura jurídica al igual que en el ordenamiento jurídico colombiano se realiza con una persona jurídica o natural, la principal diferencia es que anteriormente Inglaterra hacia parte de la Unión Europea, por ende establecía clausulas sociales en las que se determinada dar un porcentaje de la contratación para la obra o servicio que fuese mano de obra local, siendo una forma de garantizar la contratación y la movilidad económica nacional a pesar del Brexit, estas mismas se han manido, pues aún la nación no ha roto por completo los lazos comerciales con la Unión Europea, siguiendo un largo proceso para desvincular los aspectos jurídicos en el derecho. (Xxxxxx. 2019).
En el caso de la Unión Europea dado que formo parte y aún tiene dinámicas Xxxxx Unido de su contrato de concesión bajo esta normatividad se debe rescatar que en el caso del abordaje del contrato de concesión tienen ciertas restricciones, como lo son con empresas estadounidenses no pueden presentar ofertas para contratos de obras y servicios adquiridos por autoridades contratantes públicas subcentrales en los siguientes sectores:
● Sector del agua
● Servicios aeroportuarios
● Sector del transporte urbano como se describe anteriormente, y ferrocarriles en general
● Servicios de dragado y adquisiciones relacionados con la construcción naval (Norma legislativa 234/08).
Considero que son importantes los dos ejes claves de los cuales expone la dinámica del ordenamiento jurídico anglosajón y es que limita el manejo de extranjeros de bienes de importancia vital para la población (siendo estos de alto interés) mientras que se tiene asimismo un porcentaje de mano de obra que sea contratada en el territorio de explotación del bien o servicio garantizando flujos de empleo. Tal como se reconoce estas condiciones forman parte del Derecho contractual del derecho positivo en Inglaterra al contrario que en Colombia ha surgido como un contrato atípico que se ha ido regulando de manera más eficaz en las últimas décadas
3.1 Evolución jurídica del contrato de concesión en Colombia
Inicialmente en la India se reconocía que los bienes y servicios eran provistos por el rey, quien por medio de algunos permisos transfería el derecho de uso a un tercero, pero esto no incluía la propiedad o posesión porque pertenecían a la monarquía, es decir y, a su vez, cada uno tiene una tasa de rendimiento que los particulares deben pagar. Las minas de hierro y carbón quedaron excluidas del proceso de negociación porque fueron adquiridas por el gobierno, mientras
que los servicios de educación y salud fueron proporcionados por la iglesia. (Xxxxxxxxxx. 2012).
Con la formación del grito de independencia para el año de 1810 y la posterior construcción de la República en materia de concesiones, los parámetros normativos impuestos por el monarca no se modificaron hasta la Constitución xx Xxxxxx en el año de 1821, que reconoció que la propiedad era del Estado naciente quien ahora se reservaba el derecho de explotación de determinadas minas,
se adjudicaba la prestación de servicios básicos y la venta de determinados bienes como el tabaco y el aguardiente. A mediados del siglo XX, Colombia vivió un proceso bipartidista debido al modelo de Estado (federalismo o centralismo) que inicialmente se quiso implementar, apareciendo este último en la política, la defensa y el cuidado. Las funciones confederadas fueron negadas porque eran algo independientes de la legislación en este asunto. De esta forma, Antioquia desarrolló su primer código minero, que luego fue adoptada a nivel nacional. (Xxxxxxxxxx. 2012).
En 1886, bajo la formulación de una nueva Constitución de la República de Colombia de orden centralista, la Nación recuperó los bienes y servicios que pertenecían a los Estados Soberanos en el periodo de la República de los Estados Unidos de Colombia. Desde luego la nueva constitución dejó a salvo derechos constituidos a favor de terceros por los Estados Soberanos, esto es, los relacionados con los bienes y servicios denunciadas, tituladas y explotadas de acuerdo con la legislación anterior (Xxxxxxxx, 2016).
Bajo esta dinámica se comprendió la necesidad de crear un contrato propio del derecho público está integrada por el conjunto regulatorio expreso del contrato de concesión, respecto del cual no se encuentra normatividad en los campos civil y comercial, al ser este un tipo de contrato de derecho administrativo, pues, una de las partes (quien lo otorga) es el Estado. Sin duda, el control del contrato de concesión ha evolucionado, fortaleciéndose en algunos aspectos, a la vez que persisten vacíos que repercuten en inseguridad jurídica y pueden afectar la eficacia de la gestión contractual (Xxxxxxxx, 2016).
Entre 1976 y 1993, en vigencia de los decretos 150 de 1976 y 222 de 1983 anteriores a la fecha no se había revisado una regulación del contrato de obra pública, simplemente se refería referencian desde el derecho civil, el control contractual se ejercía el control de los Contratos y entre estos el de concesión, a través de interventoría, con un alcance básico y nada ambicioso que era verificar el cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas. En la legislación colombiana, especialmente en las normas que rigen la contratación estatal, entre ellas la Ley 80 de 1993, y sus decretos reglamentarios, se regula el contrato de concesión, dejando plasmado en este
último la posibilidad de la contratación de obras públicas bajo la modalidad de concesión. A pesar de ello existen similitudes entre el contrato de obra y de concesión, pero a pesar de ello en cuanto a la realidad del ejercicio contractual de las entidades públicas si en efecto, existen diferencias en la concesión que se entrega para realizar un proyecto de obra pública.
Cada vez más, las entidades públicas, son cuestionadas, por motivos que realizan obras públicas concesionadas, al considerar que no se configura realmente un contrato de concesión, sino que se disfraza tal figura, pudiéndose contratar según la realidad un verdadero contrato de concesión. Sin embargo, esta norma da directrices que, aunque generales, permiten intuir que el contrato de concesión adquirió más “dientes” y empezó a evolucionar de una actividad de verificación básica a una de control y vigilancia como lo establece Ley 80 de 1993 (Xxxxxxxx, 2013). Sin duda, el control del contrato de concesión ha evolucionado, fortaleciéndose en algunos aspectos, a la vez que persisten vacíos que repercuten en inseguridad jurídica y pueden afectar la eficacia de la gestión contractual (Xxxxxx, 2011).
La ley 80 de 1993 a la que nos referiremos de manera constante en la presente investigación, es la ley a través de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse a xxxx Xxxxxxx (2003), manifiesta que es una respuesta del Estado para abordar la modernización y dinamizar la mecánica contractual estatal a través de la autonomía privada y el desarrollo de relaciones de tipo contractual. De la misma manera se ha realizado correcciones e integraciones a esta finalidad por medio de la regulación integrada por el Decreto Nacional 624 de 1994 y la Ley 1508 de 2012 por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas.
En cuanto a cómo las asociaciones público-privadas pueden ser un medio para tener un vínculo entre el capital privado y el extranjero, que se plasma en los contratos entre entidades públicas y personas naturales o jurídicas del derecho privado, para la provisión de
bienes públicos y sus servicios relacionados; que involucra las garantías y transferencias, riesgo entre partes, asignación de riesgo y por supuesto cancelación y liquidación.
Teniendo en cuenta la Ley 1508 del año 2012 al preconizar que las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80, de 1993, esta comprende se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Mientras que las concesiones vigentes al momento de la Ley 1508 de 2012 seguirán sujetas a los
estatutos vigentes, lo cual es una aplicación efectiva del efecto ultra activo de la ley, según el cual circunstancias o situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley continúan teniendo efectos, aun cuando la misma ley cambie.
En el marco normativo, traemos x xxxxxxxx x Xxxxx (1979) cuando manifiesta que este la concesión es un acto administrativo que le otorga el poder a una persona natural o jurídica bajo determinadas condiciones a ejercer una actividad pública; definición que se vincula al criterio xx Xxxxxx (2015) quien afirma que es una responsabilidad que cede el ejecutivo para que las necesidades públicas sean satisfechas.
CONCLUSIONES
Las concesiones son una forma particularmente atractiva de llevar a cabo proyectos de interés público cuando las autoridades estatales o locales necesitan movilizar capital privado y conocimientos técnicos para complementar los escasos recursos públicos. Son la base de una parte significativa de la actividad económica del país y son especialmente comunes en las industrias de red y para la prestación de servicios de interés económico general. Los concesionarios pueden, por ejemplo, construir y gestionar autopistas, prestar servicios aeroportuarios o explotar redes de distribución de agua.
Las Directivas sobre contratación pública de 2004 sólo cubrían parcialmente las concesiones y la ausencia de normas claras en Colombia generaba inseguridad jurídica y obstáculos a la libre prestación de servicios. También provocó distorsiones en el funcionamiento xxx xxxxxxx interior, como la adjudicación directa de contratos sin transparencia ni competencia. Este proceso arriesgó el favoritismo nacional, el fraude y la corrupción. Esta ausencia de una regulación adecuada generó ineficiencia económica y tuvo un impacto negativo en la obtención del mejor valor por el dinero público
La creación del marco legal estable para que las autoridades públicas y los operadores económicos garanticen la no discriminación y el acceso justo a los mercados y la competencia en todo el territorio por concesiones de alto valor. Da a los proveedores más eficientes una oportunidad justa de ganar contratos proponiendo las mejores ofertas. La Directiva:
- Promueve un retorno más rápido al crecimiento económico sostenible· Contribuye a la innovación y al desarrollo a largo plazo de infraestructuras servicio.
- Facilita Nuevas Inversiones.
En conclusión, si bien la Ley de Concesiones en Xxxxx Unido puede señalarse como un avance significativo en una dirección, a saber, que permite a la administración ordenar la ejecución de obras públicas, su uso requiere que el estado concedente adquiera y pague por los servicios que se presten, no queda claro qué podría justificar que el Estado opte por brindar este tipo de infraestructura y servicios públicos en detrimento de los contratos de obras tradicionales.
La doctrina económica advierten que las características de los servicios prestados en dichos contratos son tan complejas, que es difícil controlar la calidad y cantidad de los servicios prestados, lo que amenaza el logro de los objetivos de la concesión.
Por lo tanto, el próximo paso en esta investigación sobre el régimen jurídico de los contratos de concesión es determinar si existen estándares razonables o mecanismos de evaluación confiables en el derecho comparado con Xxxxx Unido, que permitan determinar qué tipo de infraestructura se puede desarrollar mediante concesiones.
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