SECRETARÍA DE ACCIÓN SINDICAL- COORDINACIÓN ÁREA EXTERNA

2015

EL TJUE AMPARA QUE LA ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO PÚBLICO PUEDA SUPEDITARSE AL PAGO DE UN SALARIO

MÍNIMO FIJADO POR LEY

SECRETARÍA DE ACCIÓN SINDICAL- COORDINACIÓN ÁREA EXTERNA

GABINETE TÉCNICO CONFEDERAL

4 de diciembre

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA, SALA CUARTA. SENTENCIA DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2015. Rec. C-115/2014.

EL SUPUESTO DE HECHO.

1.- El 23 xx xxxxx de 2013, el Ayuntamiento xx Xxxxxx ( Alemania) inició, a nivel de la Unión Europea, una licitación mediante procedimiento abierto, que tenía por objeto un contrato público relativo a los servicios postales del municipio y que preveía, concretamente, la celebración de un contrato marco para la recogida, transporte y distribución de cartas y pequeños y grandes paquetes.

La duración prevista del contrato era de dos años. El poder adjudicador tenía la facultad de prorrogar este contrato dos veces como máximo por una duración de un año cada una.

2.- En el apartado relativo a la «Capacidad económica y financiera», del anuncio de licitación, se especificaba expresamente que el adjudicatario tenía que cumplir lo dispuesto en una Ley del Land de Renania-Palatinado, de garantía de la observancia de los convenios colectivos y xxx xxxxxxx mínimo en el marco de la adjudicación de contratos públicos ( en adelante LTTG).

Conforme al artículo 4 de la LTTG , sólo podrán adjudicarse contratos públicos a las empresas que al presentar su oferta se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, por la ejecución de la prestación, un salario cuyo importe y modalidades se correspondan, al menos, con lo dispuesto en el convenio colectivo sectorial (artículo 4) .

Para el caso en que no exista convenio, el artículo 3 determina que sólo podrán adjudicarse contratos públicos a las empresas que al presentar su oferta se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, por la ejecución de la prestación,

un salario (bruto) de al menos 8,50 euros por hora (salario mínimo) y a dar cumplimiento, en favor de los trabajadores, a las modificaciones xxx xxxxxxx mínimo adoptadas […] durante la ejecución del contrato. […] En caso de que la oferta no incluya la declaración relativa al salario mínimo y no se presente ésta tampoco a requerimiento del poder adjudicador, la oferta quedará excluida de la valoración. Si el servicio [competente] ha hecho públicos formularios […] de declaración relativa al salario mínimo, estos podrán ser utilizados.»

3.- En el momento de los hechos del litigio, no existía un convenio colectivo que fijara un salario mínimo y que fuera vinculante para las empresas del sector de los servicios postales.

En ese momento, no era tampoco de aplicación la Ley, de ámbito federal, reguladora xxx xxxxxxx mínimo general de 11 xx xxxxxx de 2014, que ha establecido en favor de todos los trabajadores, desde el 1 de enero de 2015, el derecho a un salario mínimo de un importe bruto de 8,50 euros por hora.

4.- El anexo xxx xxxxxx de condiciones del contrato del Ayuntamiento xx Xxxxxx incluía «Modelo de declaración conforme al artículo 3, apartado 1, de la LTTG» y tenía como finalidad que los licitadores pudieran aportar, en el momento de la presentación de la oferta, su propia declaración relativa al salario mínimo y las de sus subcontratistas.

El modelo de declaración tenía la siguiente redacción:

«Por la presente me comprometo/nos comprometemos:

 a pagar a los trabajadores, en el marco de la ejecución de la prestación, al menos, el salario (bruto) por hora establecido por el correspondiente reglamento vigente del Land por el que fije el salario mínimo en virtud del artículo 3, apartado 2, tercera frase, de la [LTTG]. Esto no se aplicará al trabajo realizado por trabajadores en formación;

 a seleccionar cuidadosamente a los subcontratistas y, en particular, a examinar sus ofertas para comprobar si han podido ser calculadas sobre labase xxx xxxxxxx mínimo establecido;

 en caso de ejecución del contrato por subcontratistas, trabajadores empleados de una agencia de trabajo temporal o empleados de la agencia de trabajo temporal del subcontratista, a garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la LTTG o en el artículo 3, apartado 1, de la LTTG y a presentar al poder adjudicador las declaraciones relativas al salario mínimo y a la observancia del convenio colectivo por parte de los subcontratistas y las agencias de trabajo temporal;

 a tener a disposición documentación completa y verificable sobre los trabajadores empleados, a presentarla al poder adjudicador cuando éste lo requiera y a advertir a los trabajadores sobre la posibilidad de una inspección por parte de dicho poder adjudicador.»

5.- El litigio tiene su origen cuando el licitador RegioPost se niega a cumplimentar la referida declaración relativa al salario mínimo, sobre la base de que las declaraciones previstas en el artículo 3 de la LTTG eran contrarias a la normativa sobre contratos públicos. El Ayuntamiento xx Xxxxxx instó a RegioPost a que las mismas fueran presentadas, advirtiéndola de que excluiría su oferta si no cumplía este requisito, a pesar de ello la mercantil se limitó a reiterar sus objeciones y a anunciar que, si se excluía su oferta, presentaría un recurso, por lo que el 11 de julio de 2013, el Ayuntamiento xx Xxxxxx comunicó a RegioPost que, al no haber sido presentadas las declaraciones, no podía valorarse su oferta.

6.- Tras la exclusión de su oferta, RegioPost presentó recurso ante la Cámara de Contratos Públicos de Renania-Palatinado, que lo desestimó en fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx x xx xxxxx de presentación por parte de la empresa de las declaraciones relativas al salario mínimo que habían sido exigidas justificadamente por el poder adjudicador ( Ayuntamiento xx Xxxxxx).

7.- Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Land en Coblenza ( Alemania). Por dicho Tribunal se remite cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , por la que pregunta al Tribunal si la Ley del Land de Renania-Palatinado de garantía de la observancia de los convenios colectivos y xxx xxxxxxx mínimo en el marco de la adjudicación de contratos públicos, es compatible con el Derecho de la Unión, y en concreto con el artículo 56 TFUE en relación con la Directiva 96 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en su versión modificada por el Reglamento (UE) n° 1251/2011 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2011.

EL FONDO DEL ASUNTO

Para entrar a valorar el fondo del asunto, la Sentencia centra el marco jurídico (derecho sustantivo de aplicación) en los siguientes preceptos:

- El artículo 1 de La Directiva 96/71 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios determina que:

«. La presente Directiva se aplicará a las empresas establecidas en un Estado miembro que, en el marco de una prestación de servicios transnacional, desplacen a trabajadores, [...] en el territorio de un Estado miembro.[...]

La presente Directiva se aplicará en la medida en que las empresas adopten una de las siguientes medidas transnacionales:

a) desplazar a un trabajador por su cuenta y bajo su dirección, en el marco de un contrato celebrado entre la empresa de procedencia y el destinatario de la prestación de servicios que opera en dicho Estado miembro, al territorio de un Estado miembro,

siempre que exista una relación laboral entre la empresa de procedencia y el trabajador durante el período de desplazamiento; o

b) desplazar a un trabajador al territorio de un Estado miembro, en un establecimiento o en una empresa que pertenezca al grupo, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de origen y el trabajador durante el período dedesplazamiento; o

c) en su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra, desplazar a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de suministro de mano de obra y el trabajador durante el período de desplazamiento [...]»

- El artículo 3 de La Directiva 96/71 que dispone en sus apartados 1 y 8:

«1. Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas:

- por las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas pertinentes, y/o

- por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con xxxxxxx xx xxxxxxxx 0 en la medida en que se refieran a las actividades contempladas en el Anexo: [...]

c) las cuantías xx xxxxxxx mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional;[...]

A los fines de la presente Directiva, la noción de cuantías xx xxxxxxx mínimo mencionada en la letra c) del párrafo primero se definirá mediante la legislación y/o el

uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado [...]

8. Por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general se entenderán aquellos convenios colectivos o laudos arbitrales que deban respetar todas las empresas pertenecientes al sector o profesión de que se trate correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos. [...]»

- Considerandos 2, 33 y 34 de Directiva 2004/18 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que determinan que:

Considerando 2 « La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado.[...]

Considerando 33: Las condiciones de ejecución de un contrato serán compatibles con la presente Directiva siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se señalen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. En particular, pueden tener por objeto favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el

empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, combatir el paro o proteger el medio ambiente. [...]

Considerando 34 : Las leyes, reglamentaciones y convenios colectivos, tanto nacionales como comunitarios, vigentes en materia de condiciones de trabajo y de seguridad del trabajo, se aplicarán durante la ejecución de un contrato público, siempre que dichas normas, así como su aplicación, se ajusten al Derecho comunitario. Para las situaciones transfronterizas, en las que los trabajadores de un Estado miembro prestan sus servicios en otro Estado miembro para la realización de un contrato público, la Directiva [96/71] enuncia las condiciones mínimas que han de respetarse en el país de acogida en relación con dichos trabajadores desplazados. Si el Derecho nacional contemplare disposiciones a tal efecto, el incumplimiento de dichas obligaciones se podrá considerar una falta grave o un delito que afecta a la moralidad profesional del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público.»

- Artículo 7 Directiva 2004/18, conforme al cual el objeto de aplicación de la misma serán los contratos públicos de servicios cuyo valor estimado, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido, sea igual o superior a 200.000 euros y que hayan sido adjudicados por poderes adjudicadores distintos de las autoridades gubernamentales centrales que figuran en el anexo IV de dicha Directiva.

- Artículo 26 que dispone que :«Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental.»

- Artículo 27 Directiva 2004/18 que establece que:

«1. El poder adjudicador podrá señalar, o ser obligado por un Estado miembro a señalar, en el pliego de condiciones, el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las

obligaciones relativas a […] las condiciones de trabajo vigentes en el Estado miembro, la región o la localidad en que vayan a realizarse las prestaciones y que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

2. El poder adjudicador que facilite la información a la que se refiere el apartado 1 solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección y condiciones de trabajo en el lugar donde vayan a realizarse las prestaciones.

CONCLUISONES.

De la lectura de los artículos mencionados, se desprende que, conforme a la Directiva 96/71 los Estados miembros velarán por que se garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas, entre otras, a las cuantías xx xxxxxxx mínimo que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas por las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas pertinentes, y/o por convenios colectivos.

Así mismo en base a la Directiva 2004/18, las entidades adjudicadoras podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, y que estas condiciones podrán referirse especialmente a consideraciones de tipo social.

En base a ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostiene que el artículo 26 de la Directiva 2004/18, interpretado en relación con la Directiva 96/71, permite al Estado miembro de acogida establecer, en el marco de la adjudicación de un contrato público, una norma imperativa de protección mínima contemplada en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, , que impone la observancia por las empresas establecidas en otros Estados miembros de una cuantía xx xxxxxxx mínimo en favor de sus trabajadores desplazados al territorio del Estado miembro de acogida

para la ejecución de ese contrato público. Y ello sobre la base de que la condición que se cuestiona en el pleito (obligación salario mínimo), constituye una condición especial admitida por la Directiva, puesto que se refiere a la ejecución del contrato y tiene por objeto consideraciones de tipo social.

A los anteriores argumentos hay que añadir que el Tribunal considera que en el asunto de referencia, la condición especial se estableció tanto en el anuncio de licitación como en el pliego de condiciones, cumpliéndose de tal forma el requisito de transparencia que impone el artículo 26 de la Directiva 2004/18; y que la cuantía xxx xxxxxxx mínimo impuesta está fijada por una disposición legal (Ley del Land de Renania-Palatinado, de garantía de la observancia de los convenios colectivos y xxx xxxxxxx mínimo en el marco de la adjudicación de contratos públicos) que, como norma imperativa de protección mínima, se aplica, en principio, de modo general a la adjudicación de todo contrato público en el Land de Renania-Palatinado, con independencia del sector de que se trate.

Por último, frente a la postulación del recurrente que aducía que la obligación cuestionada suponía la posible restricción a la libre prestación de servicios y por ende la vulneración del artículo 56 TFUE, toda vez que la imposición, en virtud de una normativa nacional, de una retribución mínima a los licitadores y a sus eventuales subcontratistas establecidos en un Estado miembro distinto del Estado del poder adjudicador y en el que las cuantías xx xxxxxxx mínimo sean inferiores constituye una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida, determina el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, una norma nacional de este tipo puede en principio estar justificada, por el objetivo de la protección de los trabajadores.

En resumen de todo ello,

 La Directiva 2004/18 no se opone a una normativa que obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita

presentada junto con la oferta, a pagar un salario mínimo predeterminado al personal que llevará a cabo las prestaciones.

 la Directiva 2004/18 no se opone a una normativa que permite excluir de la participación en un procedimiento de contratación pública a los licitadores y a sus subcontratistas que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita presentada junto con la oferta, a pagar un salario mínimo predeterminado al personal que llevará a cabo las prestaciones.

OTROS ASPECTOS A TENER EN CUENTA

Como ya informamos en la circular SAS nº 89/15, en el mes xx xxxx remitimos al Gobierno el texto de propuestas y alegaciones en relación al Anteproyecto xx xxx de Contratos del Sector Público. Con independencia de remitir a su lectura, consideramos relevantes volver a exponer aquellas que tienen identidad analógica con las cuestiones que han sido objeto de litigio y enjuiciamiento en el caso del Ayuntamiento xx Xxxxxx, a saber: las consideraciones de tipo social ( condiciones especiales) y la información incluida en los pliegos de condiciones en relación al principio de transparencia, la posibilidad de exclusión del proceso de licitación a los adjudicatarios, y su aplicación extensiva a los subcontratistas.

Mientras que los Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que el compromiso de pago de un salario mínimo en el procedimiento estudiado es compatible con las Directivas de la Unión, por ser una obligación transparente y no discriminatoria, que procede de una disposición legal, que no restringe la libre prestación de servicios al tener como objetivo la protección de los trabajadores, nuestro Gobierno propone un anteproyecto xx xxx en el que ni tan siquiera es preceptivo que se señale por el órgano de contratación las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que serán aplicables a los

trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

El artículo 119 del Anteproyecto xx Xxx de Contratos del Sector Público relativo a la información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales, determina que:

1. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

2. El órgano de contratación que facilite la información a la que se refiere el apartado 1 solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente.

Esto no obstará para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 152 sobre verificación de las ofertas que incluyan valores anormales o desproporcionados.

En este sentido, y tal y como en su día adujimos, si de forma expresa se señala en la exposición de motivos como uno de los objetivos del anteproyecto el de garantizar que se respeten los derechos de los trabajadores, de manera que los contratistas que no cumplan con la legislación laboral pueden ser excluidos de las licitaciones, no se entiende que el derecho a la obtención de información por los candidatos o licitadores quede supeditado a que condicionalmente el órgano de contratación pueda señalar en el pliego el organismo u organismo de los que éstos puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección

del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que sean aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato. Consideramos que tal remisión debería ser preceptiva.

Y menos sentido aún tiene que la manifestación de los licitadores de haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente, quede supeditada a que se facilite o no la información por parte del órgano de contratación.

Os recordamos así mismo que, el anteproyecto xx xxx de Contratos del Sector Público prevé que en relación a las ofertas anormalmente bajas (artículo 152): cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los Pliegos que rigen el contrato. Si los pliegos no hubieren precisado los parámetros objetivos aplicables para identificar qué oferta está incursa en presunción de anormalidad, en ese caso el órgano de contratación no podrá excluir a ningún licitador por este motivo.

Tal y como en su día adujimos, según la exposición de motivos del anteproyecto, se establece que las nuevas normas endurecen las disposiciones sobre las ofertas denominadas “anormalmente bajas”, con el objetivo de combatir el dumping social y garantizar que se respeten los derechos de los trabajadores, de manera que los contratistas que no cumplan con la legislación laboral podrán ser excluidos de las licitaciones. Si bien es cierto que en el apartado 4 del artículo 147 se contempla que, en todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, encontramos que tal previsión pueda ser contradictoria con el apartado 2 b) del precepto estudiado, que determina que si los pliegos no hubieren precisado los parámetros objetivos aplicables para identificar qué oferta está incursa en presunción de anormalidad, en ese caso el órgano de contratación no podrá excluir a ningún licitador por este motivo.

Por último, y en relación a la subcontratación ( artículo 227), determina el anteproyecto en su apartado 4 que: los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato, incluido el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral a que se refiere el artículo 199.

Consideramos que el anteproyecto en este apartado, así como el referido artículo 199, desaprovecha una oportunidad legislativa para llevar a término lo que en principio, y según su exposición de motivos, es uno de sus objetivos principales: “garantizar que se respeten los derechos de los trabajadores, de manera que los contratistas que no cumplan la legislación laboral podrán ser excluidos de las licitaciones”, exclusión que ha quedado avalada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia objeto de análisis.

Y en tal sentido propusimos que, en los pliegos que rigen las licitaciones de los contratos de las Administraciones Públicas, y en el mismo sentido que lo contemplado en la proposición no xx Xxx num 263/14, relativa a la incorporación de cláusulas sociales en los pliegos de condiciones de los contratos de la Administración de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, se incluya en los pliegos de condiciones de contratación, con la finalidad de asegurar unas condiciones laborales dignas, unas condiciones medioambientales adecuadas, así como la inserción laboral de los colectivos desfavorecidos, una cláusula por la que se establezca que: durante todo el periodo de vigencia del contrato, la empresa contratista estará obligada a no minorar unilateralmente las condiciones de trabajo, salvo acuerdo explícito entre la empresa y la representación de los trabajadores y trabajadoras, derivando del incumplimiento de esta condición la supresión de prorroga si estuviera establecida e incluso la resolución del contrato”.