Contract
IV. Comercio Transfronterizo de Servicios
Según el Artículo 11.14 sobre definiciones, el comercio transfronterizo de servicios en el marco del TLC, se refiere al suministro de un servicio:
(a) del territorio de una Parte al territorio de otra Parte; (b) en el territorio de una Parte, por una persona de esa Parte, a una persona de otra Parte; o (c) por un nacional de una Parte en el territorio de otra Parte; pero no incluye el suministro de un servicio en el territorio de una Parte por una inversión cubierta.
De este modo, se excluye expresamente del Capítulo el suministro de servicios a través del Modo 3 (Presencia Comercial)81, lo que es cubierto dentro del Capítulo de inversiones. Esto, supone una mutilación a la clasificación contenida en el AGCS de la OMC, donde la definición de servicios cubre los cuatro Modos de suministro. Hay que tener en cuenta que el Capítulo sobre inversiones, a diferencia del Capítulo sobre servicios, incluye principios como el de expropiación indirecta, principio mínimo de trato, etc. De este modo, el hecho de que algunos servicios suministrados mediante el Modo 3 sean tratados dentro del Capítulo inversiones, limita aún más los márgenes de maniobra del Estado en estos sectores.
Además, la prestación de servicios bajo Modo 3, al quedar cubierta dentro del Capítulo de inversión, implica que cualquier diferencia quedaría solucionada por el régimen de diferencias inversionista – Estado. Esto puede limitar el rol regulador del Estado, en algunos servicios de interés nacional.
Este Capítulo es de naturaleza multilateral, es decir que los compromisos que se asumen serán exigibles tanto para Colombia como para Ecuador. Sin embargo, se ha contemplado en los anexos una reserva para salvaguardar los acuerdos previos que haya celebrado el Perú sobre esta materia, incluidos los compromisos en el marco de la CAN.
El Capítulo amplía significativamente el ámbito de aplicación de los servicios, se aplica a las medidas que adopte una Parte que afecten el comercio transfronterizo de servicios por un proveedor de servicios de una Parte. Según el Artículo 11.1, el término medida se refiere a cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica. En este caso, tales medidas se refieren a aquellas aplicadas en todos los sectores de servicios, ya que se ha adoptado en enfoque de lista negativa. Entonces, este Capítulo cubre todo el proceso de suministro de un servicio: la producción, la distribución y el comercio de servicios, así como todos los modos de suministro de este comercio de servicios.
La aplicación de este Capítulo es sobre todos los sectores de servicios y a todo nivel de gobierno, con excepción de: 1) los servicios aéreos y los servicios relacionados con éstos;
2) los subsidios a proveedores de servicios, 3) servicios suministrados en ejercicio de
81 La Presencia Comercial tiene relación con la inversión extranjera directa (IED), pues sucede cuando una empresa de un país ubica una filial o subsidiaria en otro para prestar sus servicios en él
facultades gubernamentales, y 4) los servicios que se negocian en otros Capítulos (Contratación Pública y Servicios Financieros).
Se enfatiza el hecho de que, el Capítulo no otorga ningún trato especial a las personas que deseen ingresar al mercado laboral de la otra parte. También, se especifica que ninguna disposición del Capítulo exige obligación alguna respecto a medidas migratorias (incluyendo mecanismos de admisión temporal), lo cual resulta contradictorio con la meta planteada en este acuerdo de impulsar el desarrollo de los servicios profesionales. Además, no se ha reivindicado ningún derecho para los inmigrantes, ni siquiera cuando estos tengan un trabajo permanente.
ARTICULO 11.1: AMBITO DE APLICACION
1. Este Capítulo se aplica a las medidas (...) que afecten el comercio transfronterizo de servicios suministrados por proveedores de servicios de otra Parte (...).
3. Los Artículos 11.4, 11.7 y 11.8 deberán aplicarse a las medidas de una Parte que afectan el suministro de un servicio en su territorio por una inversión cubierta.
4. Este Capítulo no se aplica a: (a) servicios financieros (...); (b) “contratación pública” o “contratación” (...); (c) servicios aéreos, incluidos los servicios de transporte aéreo nacionales e internacionales, regulares y no regulares, así como los servicios relacionados de apoyo a los servicios aéreos (...); y (d) subsidios o donaciones otorgados por una Parte, incluyendo los préstamos, garantías y seguros que cuenten con apoyo gubernamental.
5. Este Capítulo no impone ninguna obligación a una Parte respecto a un nacional de otra Parte que pretenda ingresar a su mercado laboral, o que tenga empleo permanente en su territorio (...).
6. Este Capítulo no aplica a los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales (...). que significa cualquier servicio no provisto sobre una base comercial, ni en competencia con uno o más proveedores de servicio.
7. Nada en este Capítulo (...) se interpretará en el sentido de exigir cualquier obligación a una Parte con respecto a sus medidas migratorias (...).
Además, del mismo modo como sucede en el AGCS, la definición de “servicios suministrado en el ejercicio de facultades gubernamentales”, implica a todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia. Esto quiere decir que los servicios gubernamentales ofrecidos de manera comercial quedarían sujetos a las disposiciones del TLC.
La liberalización de los servicios bajo el TLC, se da en el marco de los principios de Trato Nacional (Artículo 11.2) y Trato de Nación Más Favorecida (Artículo 11.3). En el caso xxx Xxxx Nacional, se menciona que este será otorgado a un nivel regional de gobierno.
En cuanto al acceso al mercado (Artículo 11.4), se suprimen todas las restricciones numéricas (como limitaciones al número de proveedores, el valor total de transacciones, al número total de personas empleadas en un determinado sector de servicios, etc.) y se acuerda no exigir tipos específicos de persona jurídica a los proveedores de servicios. De este modo, el Capítulo flexibiliza aún más la Ley sobre Contratación de Extranjeros. Además, estas limitaciones podrían tener efectos negativos sobre determinados sectores donde existen exigencias especiales, como es el caso de las agencias de viaje extranjeras, las cuales para operar en Perú deben estar asociadas con agencias nacionales82.
También, para promover y facilitar la exportación de servicios de manera transfronteriza, se ha negado la posibilidad de exigir la presencia local a las inversiones en servicios. Así, según el Artículo 11.5:
“ningún país podrá exigir al proveedor del servicio de otra Parte a establecer o tener oficinas de representación o cualquier otra forma de empresa, o a ser residente, en su territorio como condición para el suministro transfronterizo de un servicio”.
De este modo, se impide que el Estado requiera a los proveedores extranjeros de servicios que cuenten con una representación en el país, a fin de poder exigirles responsabilidad por sus actos (salvo las excepciones contempladas en el Anexo).
De otro lado, en el Artículo 11.12, se han dispuesto Compromisos Específicos para los servicios de envío urgente. Cada país se compromete a asegurar que cuando el monopolio postal de una Parte compita fuera del alcance de sus derechos monopolísticos, tal proveedor no abusará de su posición monopolística para actuar en su territorio de forma inconsistente con los principios de Trato Nacional y Trato de Nación Más Favorecida, establecidos en los Capítulos de inversiones y de servicios; así como con los principios de Acceso al Mercado del Capítulo de servios. De este modo, las empresas courier estadounidenses (que tienen la mayor parte xxx xxxxxxx) consolidarían un mayor acceso al mercado peruano al restringir el rol subsidiario de SERPOST, con lo cual reciben todas las facilidades para la expansión y control xxx xxxxxxx en este rubro
1. Servicios Profesionales
Un tema importante para el desarrollo de una oferta exportable de servicios, es que con el TLC se logren reducir las restricciones a la entrada de profesionales peruanos a los EEUU. Así, en el Anexo 11.9 -que se aplica a medidas relacionadas con la concesión de licencias a los proveedores de servicios profesionales-, se plantean una serie de temas relacionados con la promoción del comercio de servicios profesionales (ver siguiente cuadro).
82 El D.S. N° 026-2004-MINCETUR estableció requisitos adicionales a los del reglamento anterior, para que las agencias de viaje extranjeras puedan operar en el Perú.
ANEXO 11.9
Desarrollo de Estándares de Servicios Profesionales
1. Cada Parte alentará a los organismos pertinentes en su respectivo territorio a elaborar normas y criterios, mutuamente aceptables, para el otorgamiento de licencias y certificados a proveedores de servicios profesionales, así como a presentar a la Comisión recomendaciones sobre su reconocimiento mutuo.
3. Al recibir una recomendación (...), la Comisión la revisará (...) para decidir si es consistente con las disposiciones de este Tratado. Con fundamento en la revisión que lleve a cabo la Comisión, cada Parte alentará a sus respectivas autoridades competentes, a poner en práctica esa recomendación, (...), dentro de un plazo mutuamente acordado.
Licencias Temporales
4. Para cada uno de los servicios profesionales acordados mutuamente, cada Parte alentará a los organismos competentes (...) a elaborar procedimientos para el otorgamiento de licencias temporales a los proveedores de servicios profesionales de las otras Partes.
Grupo de Trabajo sobre Servicios Profesionales
5. Las partes deberán conformar un Grupo de Trabajo sobre Servicios Profesionales (...), para facilitar las actividades listadas en los parágrafos 1 y 4.
6. (...), el Grupo de Trabajo deberá considerar, (...), los acuerdos bilaterales, plurilaterales y multilaterales relevantes, relacionados con servicios profesionales.
7. El Grupo de Trabajo deberá considerar, los siguientes asuntos: a) procedimientos para incentivar el desarrollo de acuerdos de reconocimiento mutuo entre sus organismos profesionales competentes; b) la factibilidad de desarrollar procedimientos viables sobre estándares para el licenciamiento y certificación; (...).
8. (...), cada parte deberá consultar con los organismos competentes en su territorio para lograr la identificación de servicios profesionales a los cuales el Grupo de Trabajo debe dar consideración dando prioridad a los servicios de ingeniería, arquitectura y contabilidad.
Otorgamiento de licencias temporales para ingenieros
12. En su primera reunión, el Grupo de Trabajo deberá considerar el establecer un programa de trabajo conjuntamente con sus organismos profesionales competentes para elaborar los procedimientos relativos al otorgamiento de licencias temporales para nacionales de otra Parte que tengan licencia para ejercer como ingenieros en el territorio de la otra Parte.
Así, se señala el compromiso de las Partes por establecer un Grupo de Trabajo que revise, entre otros, temas como el reconocimiento mutuo y el otorgamiento de licencias y certificados a proveedores de servicios profesionales. Este Grupo, no excluye ninguna profesión, sin embargo prioriza ciertas profesiones definidas por las Partes. En el caso del Perú se han priorizado los servicios de contabilidad, arquitectura e ingeniería. Para estas profesiones acordadas mutuamente, cada Parte alentará el otorgamiento de licencias temporales a los proveedores de servicios profesionales de la otra Parte.
Sin embargo, en realidad no se ha hecho ninguna concesión que promueva de forma efectiva el comercio de servicios profesionales desde Perú a EEUU. En relación a la estandarización del procedimiento para otorgar licencias a los proveedores de servicios profesionales de ambos países, así como al otorgamiento de licencias temporales, sólo se plantea que cada país “alentará” la elaboración de normas mutuamente aceptables. De este modo, no existe ningún compromiso real para otorgar licencias temporales de trabajo a aquellos peruanos que deseen brindar sus servicios profesionales en EEUU.
Además, como hemos visto, el texto del Capítulo explicita que nada de su contenido se deberá interpretar en el sentido de exigir cualquier obligación a una Parte con respecto a sus medidas migratorias (incluyendo entrada temporal). A diferencia del acuerdo que EEUU firmó con Chile, donde si se consideraba un cierto número de visas de trabajo. Asimismo, podrían estarse omitiendo muchos otros temas que limitan una exportación real de estos servicios.
El reconocimiento de títulos profesionales, es un factor clave para el comercio de servicios profesionales entre países. En el TLC, como vemos en el siguiente cuadro, no se ha planteado nada concreto en relación a esto. Se ha restringido la aplicación del principio de Nación Más Favorecida sobre este principio, lo que limita un tratamiento igualitario entre Perú y otros países por parte de EEUU.
Artículo 11.9: Reconocimiento
1. Para los efectos del cumplimiento (...) de sus normas o criterios para la autorización, concesión de licencias, o certificación de los proveedores de servicios (...), una Parte podrá reconocer la educación o experiencia obtenida, los requisitos cumplidos, o las licencias o certificaciones otorgadas en un determinado país.
2. Cuando una Parte reconozca (...), la educación o experiencia obtenida, los requisitos cumplidos o las licencias o certificaciones otorgadas en el territorio de un país que no sea Parte, ninguna disposición en el Artículo 11.3 (Nación Más Favorecida) se interpretará en el sentido de exigir que la Parte otorgue tal reconocimiento (...) en el territorio de otra Parte.
4. Una parte no otorgará reconocimiento de manera tal que constituya un medio de discriminación entre los países en la aplicación de sus normas o criterios para la autorización, concesión de licencias, o certificación de proveedores de servicios, o una restricción encubierta al comercio de servicios.
2. Capítulo sobre Servicios Financieros
El Capítulo esencialmente consolida gran parte del nivel vigente de apertura en ámbitos de servicios bancarios, de seguros y valores. Se excluyen del Capítulo los planes públicos pensionarios, y actividades o servicios conducidos por cuenta o con la garantía o uso de recursos financieros públicos.
El Capítulo de servicios financieros incluye obligaciones basadas en la no-discriminación, Nación más Favorecida, y de las obligaciones adicionales del acceso xxx xxxxxxx. También incluye disposiciones complementarias en la transparencia de regímenes reguladores domésticos.
En relación a las limitaciones de acceso a mercados, se prohíben todas las limitaciones numéricas de establecimientos, montos de operaciones, así como en la imposición de pruebas de necesidad, limitaciones a las formas jurídicas que las entidades financieras pueden adoptar, principalmente. La legislación peruana no contempla estas restricciones, salvo en el caso de limitación de formas jurídicas que se explican en la parte de anexos.
De otro lado, las excepciones se permiten siempre que se trate de medidas dadas por razones prudenciales, y medidas no-discriminatorias de aplicación general tomadas por cualquier entidad pública en ejecución de políticas monetarias, crediticias o cambiarias.
Tal como mencionó la USTR, los proveedores de servicios financieros de EEUU tendrán libertad total para establecer subsidiarias, empresa a riesgo compartido o las ramas de bancos y compañías de seguros. Los managers podrán proporcionar servicios de gerencia a los fondos mutuos y a los fondos de jubilación en Perú, incluyendo a los fondos que manejan las cuentas privatizadas de la Seguridad Social de Perú.
3. Capítulo sobre Telecomunicaciones
El principio de abstención, que el Capítulo contempla, es compartido por la política del sector de telecomunicaciones en el Perú. Según el principio, si las fuerzas xxx xxxxxxx funcionan bien, el regulador debiera abstenerse de intervenir en el mercado. Sin embargo, no queda claro quien define cuando se produce esta situación.
Una de las novedades del Capítulo, es la introducción del concepto de servicios de información en la legislación peruana (como los servicios de Internet que sin ser servicio público de telecomunicaciones bajo el Tratado, pueden proveerse usando las redes de telecomunicaciones). El Tratado establece que estos servicios, deberían generarse en ambientes muy competitivos y que el regulador sólo debería intervenir en situaciones extremas de prácticas anticompetitivas o de perjuicio de los intereses de los usuarios.
Se impone una obligación dirigida a evitar prácticas anticompetitivas (subsidios cruzados anticompetitivos y el uso de información obtenida de los competidores) de parte del operador dominante de telefonía móvil. Esta disciplina denominada Salvaguardas Anticompetitivas es aplicada actualmente por el OSIPTEL de manera ex-post, cuando existen denuncias de parte o indicios de prácticas anticompetitivas (el dominante es telefónica, puede ser positivo).
El Anexo 2 establece que se podría exonerar de todas las obligaciones introducidas por el Capítulo a los operadores que sirvan áreas rurales. Este anexo además establece que el resto de operadores, podrían ser exonerados de la reventa y de la co-ubicación en las zonas
rurales donde ofrecen sus servicios, por un periodo xx xxxx años desde la fecha de vigencia del Tratado.
4. Conclusiones
Un tema crucial en el Capítulo sobre comercio de servicios, tiene que ver con las implicancias de tratar el suministro de servicios a través del Modo 3 dentro del Capítulo de inversiones, y no en el propio Capítulo sobre Comercio de Servicios. Esto puede tener importantes efectos negativos sobre el suministro de algunos servicios de interés nacional, teniendo en cuenta que el Capítulo sobre inversiones otorga importantes privilegios a los inversionistas extranjeros frente al Estado.
En este Capítulo se amplía significativamente el ámbito de aplicación de los servicios. Salvo por los servicios brindados a través del Modo 3, el Capítulo cubre todo el proceso de suministro de un servicio y en el resto de Modos. Incluso, se podrían incluir algunos servicios suministrado por el Estado, ya que estos se refieren sólo a los servicios que no se suministren en condiciones comerciales ni en competencia.
De otro lado, la supresión de todas las restricciones numéricas, supone flexibilizar aún más el régimen Contratación de Extranjeros, y puede tener impactos negativos sobre el desarrollo de la industria nacional (como es el caso de las agencias de viaje). Además, el hecho de restringir la posibilidad de exigir presencia local para el suministro de algunos servicios, puede impedir que estos se desarrollen en condiciones favorables.
Finalmente, uno de las mayores promesas del TLC, en el marco del Capítulo sobre comercio de servicios, ha sido impulsar las exportaciones de servicios profesionales. Sin embargo, la realidad es que los temas cruciales para incentivar dichas exportaciones han sido tocados de manera superficial, sin existir ningún compromiso real en temas como: reconocimiento de títulos, entrega de licencias temporales de trabajo, o el desarrollo de estándares comunes para el otorgamiento de licencias a los proveedores de servicios profesionales. En general, los problemas existentes para que los peruanos puedan brindar sus servicios profesionales en EEUU (como obtención de visas, reconocimiento de títulos, etc) seguirán estando por encima de las vagas promesas del TLC, incluso en aquellos servicios priorizados.
De este modo, tal como menciona acertadamente un reporte del USTR, Perú ha hecho mayores compromisos que los realizados en la OMC y a desmontado significativas barreras a los servicios y a la inversión (como la contratación de trabajadores extranjeros). Estos mayores compromisos permitirán que las firmas de EEUU tomen la ventaja completa de los beneficios del acuerdo a través de todos los sectores, incluyendo: servicios de energía, turismo, medio ambiente, etc.