Resolució núm.: 104/2022 (recurs N-2021-0308)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 11 de maig de 2022

Resolució núm.: 104/2022 (recurs N-2021-0308)

Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat per S.M.S. i A.J.M.C., en nom i representació de l’empresa KYT IMPLANTES DENTALES, SL, contra l’acord de la mesa de contractació d’exclusió de la licitació del lot 3 de l’acord marc per al subministrament d’aparells mèdics d’odontologia per a centres d’atenció primària i altres centres assistencials, licitats pel SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (exp. núm. SCS-2020-841), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L’anunci de la licitació referenciada es va publicar en data 17 de febrer de 2021 en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) i en data 19 de febrer de 2021 es va publicar l’anunci de licitació del contracte referenciat a la Plataforma de contractació de la Generalitat de Catalunya (PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals de l’acord marc referenciat licitat pel SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (en endavant, SCS).

El valor estimat del contracte (VEC) és de 2.037.915,00 euros. El contracte està dividit en quatre lots:

SEGON. En data 3 de maig de 2021, es va realitzar en acte públic la sessió d’obertura dels sobres C, resultant l’empresa KYT IMPLANTES DENTALES, SL (en endavant, KYT) l’única empresa classificada al lot 3, i efectuant-se el requeriment de documentació per a l’acreditació de la capacitat i solvència el 7 de maig de 2021.

En data 10 de juny de 2021, es va efectuar la sessió de la mesa per a verificar la documentació presentada per totes les empreses classificades en primer lloc a tots els lots. En aquesta sessió la mesa de contractació va verificar la documentació presentada per l’empresa KYT al lot 3, i va detectar que aquesta no complia amb la solvència econòmica mínima exigida als plecs, en concret, de 3.056.872,50 euros, acordant l’exclusió d’aquesta empresa al lot 3.

TERCER. En data 21 de juny de 2021 es va efectuar en temps i forma la corresponent notificació de l’acord d’exclusió a l’empresa KYT (document núm. 31).

QUART. En data 7 de juliol de 2021 l’empresa KYT va interposar davant el registre del Departament d’Economia i Hisenda amb destí al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra la resolució de la seva exclusió. En síntesi, fonamenta el recurs sobre la base que compleix amb la solvència exigida atès que es va presentar a tres lots i no a quatre com va indicar el SCS.

I sol·licita l’estimació del recurs, l’anul·lació de l’acte recorregut, la retroacció per la que es dicti una nova resolució per la qual se l’admeti en el procediment de licitació per no existir causa d’exclusió i es procedeixi a l’adjudicació del lot 3 al seu favor.

Mitjançant altressí, la part recurrent sol·licita que la suspensió de la licitació perquè li comportarà una perjudici de difícil o d’impossible i difícil reparació.

CINQUÈ. Derivat el recurs el 8 de juliol de 2021, el mateix dia, la Secretaria Tècnica del Tribunal va sol·licitar l’òrgan de contractació la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d'acord amb els articles 56 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de

2014 (LCSP), 28 del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual, i 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013).

En data 20 de juliol de 2021, va tenir entrada en el Tribunal determinada documentació, completant-se com el 21 de juliol de 2021 una vegada requerit el SCS. L’informe de l’òrgan de contractació amb què s’oposa al recurs, sobre la base que:

- Consta a l’eina sobre digital que la recurrent es va presentar a 4 lots.

- A l’apartat G.1 del Quadre de Característiques –QC-, que ha esdevingut lex inter partes, s’estableix com a requisit mínim de solvència econòmica un “volum anual de negocis mínim d’una vegada i mitja el valor estimat dels lots als quals es concorre en, com a mínim, un dels tres darrers exercicis aprovat”.

- KIT es va presentar a 4 lots, per tant, havia d’acreditar un volum anual de 3.056.872,50 euros, però només va acreditar 2.923.503,72 euros.

Per tant, d’acord amb l’article 140.4 de la LCSP i apartat 9.3 del PCAP, les condicions de solvència s’han de complir en el moment de la presentació de les ofertes, cal desestimar el recurs. I informa sobre la procedència d’imposició de multa per temeritat, atesa l’absència de fonaments jurídics al recurs.

SISÈ. El procediment resta suspès mitjançant Resolució S-89, de 21 de juliol de 2021.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. L’acord marc de subministraments és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l’exclusió del contracte, que és un acte expressament previst per l’article 44.2 b) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP.

També s’ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Abans d’entrar en el fons de l’assumpte, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació.

La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 35/2021, 246/2020, 222/2020, 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019,

260/2019, 240/2019, 202/2019, 174/2019,166/2019,162/2019 d’aquest Tribunal; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T- 148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així, d'existir vicis o incompliments en l’acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d’assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (per totes, en supòsits substancialment idèntics al present, resolucions 15/2018 i 10/2018). Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.

Així mateix, també és criteri constant aquell segons el qual en l’apreciació de les característiques tècniques de les ofertes i de la documentació d’aquest caire que les acompanya entra en joc el factor de la discrecionalitat tècnica de l’administració, la qual limita les facultats revisores d’aquest Tribunal, que no pot entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d’apreciació eminentment tècnica. Això afecta al que la jurisprudència ha vingut denominant com el “nucli material de la decisió” (entre d’altres, les resolucions 225/2020, 35/2020, 26/2020, 2/2020, 361/2019, 91/2018, 58/2018, 106/2017, 91/2017,

27/2016, 123/2015, 122/2015 i 88/2015).

Ara bé, això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l’administració sigui absoluta. En aquests casos, la funció revisora del tribunal queda circumscrita als aspectes formals de competència i procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació, manca de força en les argumentacions o error patent d’apreciació (a més de les ja citades, resolucions 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 i 82/2016, que incorporen alhora jurisprudència europea i doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals).

Addicionalment, en l’exercici de dita funció revisora, el Tribunal ha d’estar a allò constatat per l’òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 59/2021, 50/2021, 21/2021, 406/2020, 135/2020, 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017

del Tribunal). En aquesta mateixa línia, la Sentència de l’Audiència Nacional de 30 de maig de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) va afirmar que:

“(...) a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento “ad hoc” del tribunal, ha de resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal criterio ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los funcionarios que lo emiten, frente del perito de parte.”

En aquest sentit, és indiscutible també el valor dels informes tècnics emesos en el marc del procediment, que serveixen de base de motivació a l’òrgan resolutori (per totes, resolucions 520/2017, 448/2016 i 456/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

–TACRC-). En concret, la darrera d’aquestes resolucions afirma el següent:

“Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y solo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. (…/…) para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación.”

D’igual manera s’ha pronunciat reiteradament el Tribunal, establint, entre moltes altres, en la Resolució 170/2017, que:

“En efecte, seguint la doctrina imperant i, tal com aquest Tribunal ha assentat en nombroses resolucions (entre d’altres, Resolucions núm. 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014 i 125/2014, que recullen la doctrina fixada en resolucions anteriors), l’administració disposa d’un cert nivell de discrecionalitat en l’apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no són controlables des del punt de vista jurídic. Això no significa que, en els assumptes de caràcter tècnic, aquest Tribunal no pugui comprovar si en l’apreciació i valoració d’aquests extrems s’ha actuat amb discriminació entre el licitadors, s’ha incorregut en un error patent o que s’hagi pogut produir cap

infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment per apreciar el caràcter anormal o desproporcionat de les ofertes i concloure la inviabilitat de l’oferta analitzada. Si no hi ha cap indici d’arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, l’anàlisi tècnica s’emmarca dins de la discrecionalitat de l’administració i aquest Tribunal no pot entrar a substituir els criteris tècnics amb criteris jurídics, sempre que es compleixin amb les formalitats jurídiques, l’apreciació de la inviabilitat de l’oferta estigui motivada i resulti racional i raonable. Aquesta és la voluntat del legislador per confrontar les opinions de les parts i evitar una possible arbitrarietat en l'actuació de l'administració mitjançant el seu control jurisdiccional.”

Per tant, atès que els informes tècnics estan dotats d’una presumpció de certesa i legalitat, en contra d’aquests només hi cap una prova suficient que demostri que són manifestament erronis o que s’hagin dictat en clara discriminació dels licitadors. Per tant, aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s’ha seguit els tràmits procedimentals i de competència, si s’ha incorregut en error material i si s’han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.

Davant això cal dir, que en la interpretació dels plecs és possible l’aplicació supletòria de les normes del Codi civil, l’article 1.281 del qual estableix que si el termes del contracte són clars i no deixen lloc a dubtes sobre la intenció dels contractants, caldrà estar al sentit literal de les seves clàusules, recollint així el principi in claris non fit interpretatio (a més de les ja citades, resolucions 382/2021, 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 i 1/2013, entre d’altres, i sentències del Tribunal Suprem de 13 de maig de 1982, de 8 de juny de 1984 i de 19 març de 2001).

SETÈ. Per a l’enjudiciament del recurs, escau examinar el contingut dels plecs, en concret, les previsions relatives a l’exigència de la solvència econòmica o financera exigida a l’acord marc, i la configuració de la licitació.

El punt G del QC estableix la solvència econòmica i financera següent:

De l’examen de l’expedient consta el certificat de l’eina Sobre Digital (document núm. 12 de l’expedient) en què consta que la recurrent es va presentar a 4 lots, amb les dades següents: data d’entrada 24 de març de 2020, hora d’entrada a les 09:41:33 i número de registre d’entrada 9020/11023/2021.

Així les coses, havent-se presentat als 4 lots, la solvència econòmica o financera que s’havia d’acreditar, sent el VEC de 2.037.915,00 euros, era de 3.056.872,50 euros, quantitat que no ha estat d’acreditada per KIT atès que acredita 2.923.503,72 euros de volum anual de negocis en el seu millor any (2018) entre els darrers (document núm. 27.14 de l’expedient).

Respecte al nombre de lots als que la recurrent es va presentar, s’ha de considerar que el certificat de l’eina Sobre Digital és la prova que acredita aquest fet cabdal en aquesta litis, extrem que no queda controvertit per la recurrent, si bé no consta en l’expedient cap altra prova que indiqui certament que es presentés al lot 4 atès que en l’acte d’obertura del sobre A (document núm. 13) res s’indica al respecte, ni en el certificat de valoracions del sobre B publicat en el perfil de contractant consta aquest extrem.

Tanmateix, val a dir que, en tot cas, de resultar que efectivament com defensa la recurrent no s’hagués presentat al lot 4, i aplicant el VEC dels altres tres lots als que afirma es va presentar: lots 1, 2 i 3; tenint en compte que el VEC d’aquests lots ascendeix a 1.997.935 euros, d’acord amb el punt G del QC, la solvència econòmica o financera a acreditar hauria de ser com a mínim de 2.996.902,50 euros, quantitat a la que tampoc arribaria amb l’aportada i declarada per KIT.

Així les coses, i en tant que en el DEUC de la recurrent consta la declaració del volum de negocis dels últims tres anys, esdevenint el de l’any 2018 el més alt amb 2.923.503,72 euros (document núm. 14 de l’expedient, pàgina 18), com sigui que és insuficient als efectes d’acreditar la solvència econòmica o financera exigida en el PCAP i que és una dada que no pot ser objecte d’aclariment ni d’esmena perquè no és esmenable, no resulta procedent atorgar el tràmit de l’article 141 de la LCSP.

D’acord amb l’anterior, cal confirmar l’actuació de l’òrgan de contractació i desestimar el recurs, sense que la simple debilitat dels arguments de la recurrent i la desestimació del recurs no pot dur automàticament a concloure que la part actora ha actuat amb temeritat o mala fe (en aquest sentit, per totes, les resolucions 48/2022, 42/2022, 242/2021, 386/2019, 85/2019, 52/2019, 90/2018 i 160/2017 d’aquest Tribunal, 574/2016 del TACRC i 222/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per S.M.S. i A.J.M.C., en nom i representació de l’empresa KYT IMPLANTES DENTALES, SL, contra l’acord de la mesa de contractació d’exclusió de la licitació del lot 3 de l’acord marc per al subministrament d’aparells mèdics d’odontologia per a centres d’atenció primària i altres centres assistencials, licitats pel SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (exp. núm. SCS-2020-841), en el sentit exposat en els fonaments de dret.

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada pel Tribunal el 21 de juliol de 2021 mitjançant la Resolució S-89/2021, a l’empara del que disposa l’article 57.3 de la LCSP.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió d’11 de maig de 2022.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta