TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En Madrid, a 5 xx xxxxx de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. P.O.Q., obrando en nombre y representación de la Unión de Trabajadores Minusválidos de A Coruña (UTRAMIC) S.L., contra el anuncio de la Mancomunidad de Municipios de la Comarca xx Xxxxxx por el que se convoca concurso para la licitación del servicio de gestión de residuos voluminosos de la Mancomunidad publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 31, de 5 de febrero de 2015, página 4781, nº 3481, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
Primero. En el Boletín Oficial del Estado nº 31, de 5 de febrero de 2015, página 4781, nº 3481, se publicó el anuncio de la Mancomunidad de Municipios recurrida, por el que se convoca concurso para la licitación pública del servicio de gestión de residuos voluminosos.
En dicho anuncio se expresa que se trata de un contrato de servicios, a adjudicar por procedimiento abierto con pluralidad de criterios de valoración, sujeto a regulación armonizada y con presupuesto base de licitación de 105,93 € / tonelada.
Segundo. En el punto 10 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas se exige que los licitadores ostenten la siguiente clasificación: Grupo S, Subgrupo 1, categoría X.
Xxxxxxx. La empresa recurrente, que discrepa de la calificación del contrato como de servicios públicos y de la consiguiente exigencia de clasificación de los contratistas
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
licitadores, interpone contra dicho anuncio y los pliegos por los que se rige la contratación recurso especial en materia de contratación con fecha 13 de febrero de 2015.
Cuarto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de licitadores para que en el plazo de cinco días hábiles realizaran las alegaciones que estimaran oportunas, trámite que ha evacuado la empresa RECICLAJE DE INERTES DEL NOROESTE S.L.
El recurrente carece de la clasificación recurrida pero afirma cumplir todos los demás requisitos que se exigen para participar en la licitación (nave industrial y autorizaciones administrativas necesarias para la gestión de residuos voluminosos).
Entiende que los requisitos mínimos de solvencia sólo pueden establecerse cuando así lo exija la ley, de acuerdo con el art 62.1 in fine del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP, en lo sucesivo).
Señala que el art 65.1 TRLCSP sólo exige la clasificación, en lo que ahora es pertinente, cuando se trata de contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a
120.000 €.
Por el contrario, no es necesaria cuando se trata de contratos de gestión de servicios públicos, que constituyen una categoría separada de aquellos de acuerdo con el art 5.1 del TRLCSP.
La clave para el recurrente se encuentra en dilucidar si, en este caso, nos encontramos ante un contrato de servicios -que exige la clasificación- o de gestión de servicios públicos
-que no la exige-.
El recurrente considera que, interpretando los artículos 275 y 276 TRLCSP, en ambos casos se trata de servicios susceptibles de ser explotados por los particulares, que no implican el ejercicio de poderes públicos. La distinción se encontraría en que mientras en el contrato de gestión de servicios públicos el contratista asume el riesgo y xxxxxxx de la actividad, en el de servicios no se produce dicha circunstancia pues el contratista se limita a cobrar una contraprestación siendo mero auxiliar de la Administración titular del servicio.
Pone de relieve que:
- De acuerdo con el art 25.2.l) de la Ley 2/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases del Régimen Local, los “servicios de limpieza viaria y recogida de residuos” constituyen una competencia municipal.
- El objeto del contrato, según el apartado 1 del PCAP, es “la gestión de residuos voluminosos de origen domiciliario”.
- El apartado 2.4.1 del PCAP señala que “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y xxxxxxx del contratista”.
- Que cuando se trata de contratos antes calificados de gestión de servicios públicos y ahora de servicios, no es exigible la clasificación del contratista hasta que no se dicten nuevas normas reglamentarias que desarrollen los grupos y subgrupos en los que deban estar clasificadas las empresas que desarrollan tales actividades, con cita de un Informe jurídico -cuya autoría no precisa- de fecha 1 de febrero de 2010.
La recurrente concluye que se habría calificado erróneamente el contrato como de servicios cuando en realidad sería uno de “gestión de servicios públicos”, exigiendo indebidamente una clasificación con la que no cuenta. Solicita la nulidad de los pliegos en este punto por aplicación del art 33 TRLCSP en conexión con el art 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC, en lo sucesivo).
La administración demandada considera que, en este caso, no se transmite el riesgo operativo de explotación al contratista pues la contraprestación será abonada
exclusivamente por el poder adjudicador. No se exige realizar inversiones nuevas sino utilizar los medios de los que ya disponga el adjudicatario -que debe hallarse debidamente clasificado-. Pone de manifiesto que la Mancomunidad trasladará ella misma los residuos voluminosos a las instalaciones del adjudicatario, pagando la Mancomunidad una cantidad por tonelada gestionada.
En estas condiciones considera que lo que hará el adjudicatario es un servicio (gestión de los residuos dejados en sus instalaciones) por una cantidad fijada por tonelada, lo cual encajaría exactamente en la descripción del objeto del contrato de servicios que recoge el art 10 TR-LCSP. Cita al respecto la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx Xxxxxx) y el acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.
De acuerdo con esta empresa, el servicio público municipal de prestación obligatoria contemplado en la normativa local y autonómica de referencia (artículos 25.2.d) y 26 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el art 8.1.a) de la Ley 5/1997, de 00 xx xxxxx, xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx, el RD 1372/1986, de 13 xx xxxxx, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales y el art 12.5 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados) comprende conjuntamente la recogida, el transporte y el tratamiento de los residuos domésticos generados por los hogares, comercios y servicios, existiendo una definición amplia de todo lo que constituye un residuo en el artículo 4 de la Ley 10/2008, de 3 de noviembre, de residuos de Galicia.
En el caso examinado los licitadores no estarían llamados a gestionar de manera integral dicho servicio público, asumiendo los riesgos del mismo, pues:
- No se gestionaría la totalidad del servicio como unidad funcional susceptible de ser explotada, sino sólo una prestación accesoria a ese servicio (el tratamiento de ciertos tipos de residuos, ya recogidos y transportados por los Ayuntamientos mancomunados).
- No se tendría como principal contraprestación la gestión integral del servicio, con independencia de que la contraprestación monetaria se reciba de la Administración contratante o de los usuarios.
- No gozaría, pues, de potestad de organización y gestión integral del servicio.
- No existiría una obligación de hacer inversiones relevantes, normalmente de primer establecimiento, del servicio, lo cual limita la incertidumbre en la contraprestación del adjudicatario y su xxxxxxxx de riesgos.
En consecuencia nos hallaríamos no ante un contrato de gestión de servicios públicos sino ante un contrato de prestación de servicios, por aplicación de los artículos 8.1 sensu contrario, 10 y categoría 16 del Anexo II (Servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios: servicios de saneamiento y servicios similares) del TRLCSP.
Una vez determinado que nos encontraríamos ante un contrato de prestación de servicios, analiza este licitador si es exigible la clasificación de los licitadores.
Si bien el art 65.1.b) TRLCSP, en su redacción dada por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, expresamente establece la no exigencia de clasificación en estos contratos, la redacción de la disposición transitoria cuarta apartado 1 de la Ley 25/2013 junto con la nueva redacción que se da a la nueva disposición transitoria cuarta último párrafo del TRLCSP hacen que:
- Mientras no se desarrolle reglamentariamente el nuevo art 65.1 TRLCSP -definiendo los grupos y subgrupos de clasificación y las categorías de contratos de obras y servicios- siga transitoriamente en vigor el art 25.1 pº 1º del TRLCAP.
- Por aplicación de este último precepto, en este caso, sigue siendo exigible la clasificación de los licitadores, dado el tipo de servicio y exceder su valor estimado los
207.000 €.
Este Tribunal es competente para conocer del recurso interpuesto de conformidad con el art. 41.1 TRLCSP.
Los pliegos son susceptibles de este recurso especial de conformidad con lo que dispone el art 40 apartados 2.a) en relación al 1.b) del TRLCSP.
Según el art 42 TRLCSP: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.
El artículo 45.4.a) TRLCSP complementa al anterior estableciendo que el escrito de interposición del recurso debe acompañarse de: “a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión al procedimiento.”
Por otra parte el art 32 de la LRJAP-PAC, aplicable a este procedimiento de acuerdo con el artículo 46.1 TRLCSP, establece que para entablar recursos en nombre de otra persona “deberá acreditarse la representación”.
En el caso que ahora se examina la empresa demandante tiene un objeto social en el que se incluyen los servicios que son objeto del contrato administrativo cuya adjudicación se anuncia, gozando de evidente interés directo en poder concurrir al procedimiento de selección.
• Anuncio del recurso.
El recurso fue anunciado tal y como exige el art 44 apartados 1 y 4.e) del TRLCSP.
• Plazo de presentación.
De acuerdo con el art 44.2 TRLSCP: “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del
siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el art. 151.4.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:
a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el art. 158 de esta Ley.”
El recurso fue interpuesto dentro del plazo legalmente establecido, sin que quepa inadmitirlo por esta causa.
El asunto planteado requiere examinar, en primer lugar, si nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios o ante un contrato de gestión de servicios públicos.
En segundo lugar, a la vista de la conclusión que se adopte, si es exigible o no una determinada clasificación a los licitadores.
A estos efectos debemos citar el Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares, de 30 xx xxxx de 2012, Informe 2/2012, de 30 xx xxxx que examina exhaustivamente esta cuestión y cuya argumentación asumimos:
<< 2. La calificación de los contratos a efectos de la legislación de contratos del sector público es una cuestión compleja que no puede resolverse con la simple denominación del contrato, sino que requiere un examen completo y detallado de su objeto y del contenido de las obligaciones de las partes.
La calificación de los contratos como contratos de servicios o contratos de gestión de servicios públicos ha suscitado un gran interés, tanto en el ámbito comunitario como en el ámbito interno, y ha sido objeto de análisis por parte de varias juntas consultivas de contratación administrativa y de algunos autores, así como por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), hecho que, sin duda, pone de manifiesto la dificultad de establecer una delimitación clara entre ambas figuras.
El contrato de gestión de servicios públicos es una figura tradicional característica de nuestro derecho interno, ajena, en principio, al derecho comunitario, el cual, hasta hace poco, no había dado el paso para establecer su regulación.
La delimitación de ambos tipos de contrato, el contrato de servicios y el contrato de gestión de servicios públicos, presenta algunas dudas interpretativas, y su interpretación ha sufrido una evolución en paralelo a la evolución de la normativa comunitaria, hecho que pone de manifiesto la dificultad de analizarla.
Por tanto, resulta de interés delimitar estas figuras para así determinar los elementos básicos que las caracterizan y el régimen jurídico de cada una de ellas.
En particular, dado que el contrato de gestión de servicios públicos no está sometido a las actuales directivas comunitarias, su correcta calificación es especialmente relevante, ya que determinará la inclusión o no del contrato en el ámbito de aplicación de las normas relativas a los contratos sujetos a regulación armonizada, con las consecuencias que ello implica a efectos, entre otros, de publicidad, exigencia de solvencia, duración del contrato o régimen de revisión de las decisiones en materia de contratación.
Como ha señalado en diversas ocasiones el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es irrelevante, a efectos de determinar la inclusión o no en el ámbito de aplicación de las directivas comunitarias, la calificación jurídica o la definición del contrato según el derecho interno, dado que la definición de los contratos públicos es materia de derecho comunitario. Como veremos más adelante, la existencia de esta figura típicamente española y su regulación diferenciada ha dado lugar a que algunos contratos que, de acuerdo con la normativa interna de contratación, se configuran como contratos de gestión de servicios públicos, se califiquen desde el punto de vista de las directivas comunitarias como
contratos de servicios, con las consecuencias ya mencionadas en cuanto al régimen jurídico que les es de aplicación.
Vid., entre otras, las sentencias de 20 de octubre de 2005 (TJCE 2005, 309), Comisión/Francia; de 18 de enero de 2007 (TJCE 2007, 16), Xxxx Xxxxxx; de 00 xx xxxxx
xx 0000 (XXXX 0000, 000), Xxxxxxxx/Xxxxxx; de 10 xx xxxxx de 2011 (TJCE 2011, 52), Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, y de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx-X x Xxxxx.
Pasemos ahora a analizar la regulación de estas figuras en el derecho español y en el derecho comunitario, la jurisprudencia comunitaria y la doctrina de las juntas consultivas de contratación administrativa en la materia.
3. Como ya hemos avanzado, en el derecho comunitario no había una figura contractual análoga o similar al contrato de gestión de servicios públicos. No ha sido hasta la aprobación de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004 (LCEur 2004, 1837), sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, actualmente en vigor, que se ha incorporado a una norma de derecho derivado una definición de la concesión de servicios. Anteriormente, ni la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992 (LCEur 1992, 2431), sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios ni ninguna otra disposición comunitaria hacían mención alguna al respecto.
De hecho, a pesar de que en la propuesta de directiva que dio lugar a la citada Directiva 92/50/CEE se incluía la regulación de las ―concesiones de servicios públicos―, posteriormente, en el transcurso del procedimiento legislativo, el Consejo las excluyó a causa, principalmente, de las diferencias existentes entre los estados miembros en materia de delegación de la gestión de los servicios públicos y en las modalidades de esta delegación, diferencias que podrían crear una situación de gran desequilibrio en la apertura de los mercados de concesión de servicios públicos.
Sin embargo, las concesiones eran instrumentos que utilizaban algunos estados miembros, y, por ello, la Comisión, con el objetivo de aclarar la normativa que les era aplicable, adoptó la Comunicación interpretativa sobre las concesiones en el derecho comunitario, de 00 xx xxxxx xx 0000 (XXXxx 2000, 921) (2000/C 121/02).
Esta Comunicación se refiere a los actos imputables al Estado mediante los cuales una autoridad pública confía a un tercero la gestión total o parcial de servicios que normalmente son de su competencia y para los cuales dicho tercero asume el riesgo de explotación. Estos actos reciben el nombre de ―concesiones―, independientemente de la calificación jurídica que reciban en el derecho nacional.
Además, en la Comunicación se pone de manifiesto que el hecho de que las concesiones no estén definidas en el Tratado (RCL 1999, 1205 ter) no significa que queden excluidas del mismo, sino que en la medida en que estas concesiones derivan de actos del Estado que tengan por objeto la prestación de actividades económicas o el suministro de bienes, están sometidas a las disposiciones del Tratado, así como a los principios que establece la jurisprudencia del TJUE. En este sentido, es ilustrativa la Sentencia de 15 de octubre de 2009 (TJCE 2009, 321), Acoset, dictada en el asunto C-196/08.
En cuanto a las concesiones de servicios, la Comunicación delimita sus características esenciales teniendo en cuenta tanto la jurisprudencia del TJUE como las opiniones doctrinales. Estas características son:
- La xxxxxxxx del riesgo del servicio (establecimiento y explotación del servicio) por parte del operador, cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario.
- La transferencia de la responsabilidad de explotación.
- La incidencia en actividades que, por razón de su naturaleza, objeto y por las normas a las que están sujetas, pueden ser competencia del Estado y para las que pueden existir derechos exclusivos o especiales.
Las directivas comunitarias actualmente vigentes solo recogen una definición de esta figura. Así, el apartado 4 del artículo 1 de la Directiva 2004/18/CE define la concesión de servicios como un contrato que presenta las mismas características que el contrato público de servicios, con la diferencia de que la contrapartida de la prestación de servicios
consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en este derecho acompañado de un precio. De acuerdo con el artículo 17, estas concesiones están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva.
Actualmente se ha iniciado el procedimiento para aprobar la Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión, tanto de obras como de servicios, que se presentó simultáneamente a la propuesta de revisión de las directivas sobre contratación pública, con el principal objetivo de aclarar el marco jurídico aplicable a la adjudicación de las concesiones, así como de delimitar claramente el ámbito de aplicación de dicho marco.
La Propuesta incluye una definición más precisa del contrato de concesión en la que se incorpora la referencia al concepto de riesgo operacional. En concreto, la Propuesta define la concesión de servicios en el artículo 2, apartado 1, punto 7, en los siguientes términos:
«Concesión de servicios»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito entre uno o más operadores económicos y uno o más poderes o entidades adjudicadores, cuyo objeto es la prestación de servicios diferentes de los recogidos en los puntos 2 [concesión de obras públicas] y 4 [concesión de obras], y la contrapartida de dichos servicios es, bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
Y el apartado 2 de este artículo especifica algunos aspectos relativos a la transferencia del riesgo de la explotación y manifiesta que:
2. El derecho a explotar obras o servicios, contemplado en los puntos 2, 4 y 7 del apartado 1, implica la transferencia al concesionario del riesgo operacional sustancial. Se considerará que el concesionario asume el riesgo operacional sustancial cuando no esté garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión.
El riesgo económico puede ser de los tipos siguientes:
a) riesgo relacionado con la utilización de las obras o la demanda de prestación del servicio;
b) riesgo relacionado con la disponibilidad de las infraestructuras proporcionadas por el concesionario o utilizadas para la prestación de servicios a los usuarios.
La característica principal de una concesión -el derecho de explotar las obras o los servicios- implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo económico que implica la posibilidad de que no recupere las inversiones que haya llevado a cabo ni cubra los costes que haya asumido para explotar las obras o los servicios que se le adjudiquen.
Además, esta Propuesta hace extensiva a todas las concesiones de servicios la mayoría de obligaciones que actualmente rigen la adjudicación de concesiones de obras y extiende la aplicación de las directivas comunitarias a la adjudicación de contratos de concesión en el sector de los servicios públicos, que en la actualidad está exenta de regulación comunitaria.
Así pues, como veremos a continuación, la futura regulación de las concesiones de servicios, tal como está expresada, es conforme con la jurisprudencia comunitaria en la materia.
4. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las diferencias entre los contratos públicos de servicios y las concesiones de servicios, y ha concretado los criterios que permiten delimitar ambas figuras, así como el régimen jurídico que les es aplicable.
En un principio, el Tribunal consideró que el criterio que diferenciaba estas figuras era la modalidad de retribución, de forma que en el contrato público de servicios el contratista recibe la retribución directamente de la entidad adjudicadora, mientras que en el caso de las concesiones de servicios son los usuarios de los servicios los que retribuyen al contratista. En este sentido, la Sentencia de 13 de octubre de 2005 (TJCE 2005, 295) , Parking Brixen, asunto C-458/03, manifiesta que:
39 Tal y como resulta de su octavo considerando, la Directiva 92/50 se aplica a los
«contratos públicos de servicios», que se definen en el artículo 1, letra a), de dicha Directiva como «los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora». De esta definición se deduce
que un contrato público de servicios, en el sentido de la Directiva, requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios.
40 En cambio, en la situación a que se refiere la primera cuestión, la retribución del prestador de servicios no procede de la autoridad pública, sino de las cantidades abonadas por terceros para el uso del aparcamiento. Esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos. Por consiguiente, la situación descrita en el litigio principal no se trata de un contrato público de servicios, sino de una concesión de servicios públicos.
De acuerdo con la doctrina posterior del TJUE, a pesar de que la forma de retribuir la prestación es uno de los elementos determinantes para poder calificar una relación jurídica como concesión de servicios, el elemento imprescindible es que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios.
De entre los numerosos pronunciamientos del Tribunal, cabe destacar la Sentencia de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx-X y Dekom, asunto C-348/10, la cual, en relación con la interpretación de los conceptos de contrato de servicios y de concesión de servicios en los ámbitos de aplicación de las directivas 2004/17/CE (LCEur 2004, 1836) y 2004/18/CE (LCEur 2004, 1837), recoge los criterios que permiten delimitar ambas figuras en los siguientes términos:
41 De los conceptos de contrato público de servicios y de concesión de servicios, definidos respectivamente en el apartado 2, letras a) y d), y en el apartado 3, del artículo 1 de la Directiva 2004/17, se desprende que la diferencia entre un contrato de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación de servicios. Un contrato de servicios requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios, mientras que, en el caso de una concesión de servicios, la contrapartida de la prestación de servicios consiste en el derecho a explotar el servicio, bien únicamente, bien acompañado de
un pago (en este sentido, véase, en particular, la sentencia Eurawasser [TJCE 2009, 260] , antes citada, apartado 51).
42 Por lo que se refiere al contrato de servicios, la circunstancia de que la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora, sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, responde a la exigencia de una contrapartida establecida en el artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17 (véase, en particular, la sentencia Xxxxxxxxxx, antes citada, apartado 57).
2 Vid., entre otras, además de las mencionadas en la sentencia que se transcribe, las sentencias de 26 xx xxxxx de 1994, Lottomatica; de 10 de noviembre de 1998 (TJCE 1998,
268), BFI Holding; de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (XXXX 0000, 000) , XX.XXX ; de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen; de 7 de diciembre de 2000, Telaustria, y de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx .
43 Así sucede cuando, como en el procedimiento principal, el prestador de los servicios de transporte público por autobús obtiene el derecho a explotar servicios en contrapartida de los cuales es retribuido por los usuarios de dichos servicios con arreglo a una tarifa establecida.
44 Si bien el modo de remuneración es uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate. La inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios (véase, en particular, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler [TJCE 2011, 52] , antes citada, apartado 26).
45 Por consiguiente, es preciso comprobar si el prestador asume el riesgo de explotación del servicio en cuestión. Si bien este riesgo puede ser ciertamente muy
limitado desde el primer momento, la calificación de concesión de servicios exige que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo que corre (en este sentido véase, en particular, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler , antes citada, apartado 29).
46 En efecto, es corriente que algunos sectores de actividad, en particular los sectores relativos a actividades de utilidad pública, como el controvertido en el procedimiento principal, sean objeto de una reglamentación que puede tener como resultado limitar los riesgos económicos que se corren. Por un lado, la configuración jurídico-pública de la explotación económica y financiera del servicio facilita el control de la explotación del mismo y reduce los factores que pueden vulnerar la transparencia y falsear la competencia. Por otro, debe seguir siendo posible que las entidades adjudicadoras, actuando de buena fe, garanticen la prestación de servicios mediante una concesión, si consideran que se trata de la mejor manera de garantizar el servicio público de que se trata, incluso si el riesgo derivado de la explotación es muy limitado (sentencia Eurawasser , antes citada, apartados 72 a 74).
47 En tales circunstancias, dado que la entidad adjudicadora no tiene influencia alguna en la configuración jurídico pública del servicio, es imposible que introduzca y, por consiguiente, transfiera, factores de riesgo que quedan excluidos por dicha configuración. Además, no sería razonable pedir a la autoridad pública concedente que cree condiciones de competencia y de riesgo económico superiores a las que existen en el sector en cuestión debido a la normativa aplicable al mismo (véase la sentencia Eurawasser , antes citada, apartados 75 y 76).
48 El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx (véase, en este sentido, la sentencia Xxxxxxxxxx , antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de
los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio (véase, en este sentido, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler , antes citada, apartado 37).
49 En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 38).
50 Si bien, como se ha indicado en el apartado 45 de la presente sentencia, el riesgo económico vinculado a la explotación del servicio puede ser muy limitado desde el primer momento debido a la configuración jurídico-pública del servicio, la calificación de concesión de servicios exige que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo de explotación que corre.
Por tanto, de acuerdo con la doctrina del TJUE, el elemento clave para que haya una concesión de servicios es que el prestador asuma el riesgo de la explotación del servicio, aunque se trate de un riesgo limitado. Así pues, como afirma el Tribunal en la Sentencia de
10 de septiembre de 2009 (TJCE 2009, 260), Eurawasser, asunto C-206/08, ante la inexistencia absoluta de transmisión al prestador de los riesgos relacionados con la prestación del servicio, la operación en cuestión constituye un contrato de servicios y no una concesión de servicios.
El TJUE, en la Sentencia de 27 de octubre de 2005 (TJCE 2005, 325), dictada en el asunto C-234/03, considera irrelevante que la prestación satisfaga un interés general o no, y por este motivo examina solo si en el contrato en cuestión se produce o no la transmisión del riesgo de explotación al prestador de los servicios.
El Tribunal de Justicia también ha manifestado que considera irrelevantes para delimitar los contratos de servicios de las concesiones de servicios, criterios como por ejemplo la duración del contrato, la existencia de retribuciones adicionales a las que paga la Administración concedente o la autonomía del empresario en la ejecución del contrato. En este sentido se pronuncia, entre otras, la Sentencia de 18 de julio de 2007 (TJCE 2007, 209), Comisión/Italia, dictada en el asunto C-382/05.
5. En el ámbito interno, la Ley 30/2007, de 00 xx xxxxxxx (XXX 0000, 1964), de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), incorporó al derecho nacional la Directiva 2004/18/CE y, con ello, introdujo una nueva definición del contrato de servicios, en términos prácticamente idénticos a los de la Directiva.
El artículo 10 de la LCSP definía, igual a como lo define hoy el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), el contrato de servicios en los siguientes términos:
Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II.
Esta nueva definición supone una novedad importante respecto de la normativa anteriormente vigente, el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx (RCL 2000, 1380, 2126). Así, la LCSP eliminó como tipo de contrato diferenciado el de consultoría y asistencia, -inexistente en el derecho comunitario, cuyas prestaciones se consideran incluidas en los contratos de servicios-, subsumiéndolo en la definición del contrato de servicios, y configura el contrato de servicios como un tipo de contrato que, haciendo una interpretación amplia de su nuevo régimen jurídico, permite considerar que puede incluir también algunos contratos que hasta entonces se calificaban como administrativos especiales o de gestión de servicios públicos en la medida que tengan como objeto alguna de las actividades que detalla el Anexo II del TRLCSP.
En cuanto al contrato de gestión de servicios públicos, el artículo 8.1 del TRLCSP, con una redacción idéntica a la de la LCSP, lo define en los siguientes términos:
El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.
El régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos está previsto en los artículos 132 y 275 a 289 del TRLCSP, e incorpora el derecho a la explotación del servicio como elemento configurador de este tipo de contrato. De acuerdo con esta regulación, para determinar qué servicios de las administraciones públicas se pueden gestionar indirectamente, es necesario que concurran en los mismos los siguientes requisitos:
- Que la prestación a la que hace referencia sea un servicio público. Este concepto, en su acepción más amplia, incluye cualquier actividad que la Administración desarrolle para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de sus competencias. Así pues, la existencia de un servicio público requiere que la titularidad del servicio esté atribuida en virtud de una norma a una administración pública, y que se trate de una prestación destinada a satisfacer las necesidades de los ciudadanos.
- Que el servicio sea susceptible de explotación por particulares, es decir, que las prestaciones en que consista el contrato sean susceptibles de valoración económica. El contratista tiene derecho a la explotación del servicio y, para hacerlo efectivo, el contrato ha de incluir una retribución fijada en función de su utilización, que se percibe directamente de los usuarios o de la propia Administración.
- Que no implique ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. En relación con este requisito, la dificultad consiste en concretar esta expresión, dado que no se dispone, en nuestro derecho, de un catálogo o relación de servicios que implican el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. No obstante, el Informe 2/06, de 24 xx xxxxx (JUR 2006, 299824), de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado concreta algunas materias que constituyen el núcleo fundamental de materias vetadas a la contratación, como por ejemplo la potestad
sancionadora, la defensa nacional, la seguridad ciudadana y el sistema penitenciario, si bien concluye que debe hacerse un análisis de las actividades objeto de cada contrato.
- Que el contratista que lo explote tenga encargada la organización y la prestación de los servicios conjuntamente.
- Que antes de contratar un servicio público se haya establecido su régimen jurídico, el cual debe declarar expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración correspondiente como propia, debe atribuir las competencias administrativas, determinar el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y regular los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.
6. La diferenciación entre los contratos de servicios y los contratos de gestión de servicios públicos ha sido también objeto de análisis por parte de varias juntas consultivas de contratación administrativa. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se ha pronunciado en numerosos informes sobre esta materia, en los que se observa la evolución de su doctrina en paralelo a la evolución jurisprudencial de los criterios comunitarios.
En un principio se consideraba que la existencia de los contratos de gestión de servicios públicos dependía, casi exclusivamente, de la existencia de un servicio público. En el Informe 37/95, de 24 de octubre (JUR 1995, 10), la Junta Consultiva manifestó lo siguiente:
[...] la diferencia entre ambos tipos de contrato viene establecida por la noción de servicio público y su encomienda a un particular en un caso y por la existencia, en otro, de servicios que no merecen el calificativo técnico de ―públicos― en sentido estricto y que un particular presta a la Administración contratante, por lo cual, la cuestión suscitada queda reducida a determinar si las prestaciones sanitarias que el Insalud debe realizar en favor de los beneficiarios de la Seguridad Social, en concreto, las que constituyen el objeto del presente informe, y que, en virtud de un contrato encomienda a un particular merecen o no el calificativo de servicio público en sentido estricto.
El criterio de la existencia de un servicio público es el que mantuvo la Junta Consultiva en otros informes posteriores, como por ejemplo los informes 10/07, de 26 xx xxxxx (JUR 2007, 368528), y 26/07, de 5 de julio (JUR 2007, 298754), en los que, además, manifestó que la forma de retribución al contratista no afectaba a la calificación de los contratos de gestión de servicios públicos, y que podía consistir en el abono de la tarifa directamente por los usuarios del servicio, en una contraprestación de la Administración al contratista o en el abono, por parte del contratista, de un canon a la Administración, o en una combinación de estos sistemas.
Posteriormente, introduce como criterio distintivo la transmisión del riesgo de explotación. Así, en el Informe 4/08, de 28 de julio, aprobado una vez había entrado en vigor la Ley 30/2007 (RCL 2007, 1964), manifiesta que:
[...] cuando concurren estos tres requisitos [que se trate de servicios susceptibles de ser explotados por los particulares, que no impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos y que el contratista que los explote tenga encomendada la organización y la prestación del servicio conjuntamente] junto con la creación de una relación jurídica de carácter contractual de la que nace el derecho del particular a la explotación del servicio en sustitución de la entidad titular del mismo, y en la que dicha gestión se realiza a riesgo y xxxxxxx del contratista, nos encontramos ante la figura de una concesión de servicios públicos.
Por el contrario, en aquellos casos en que se encomiende al contratista el desempeño de las actividades precisas para la prestación del servicio sin asumir la organización ni el riesgo derivado de ello, estaremos ante un contrato de servicios, meramente.
Así pues, según el parecer de la Junta Consultiva, la xxxxxxxx del riesgo de explotación o riesgo económico inherente a la gestión del servicio por parte del concesionario es indispensable para atribuir a una relación jurídica concreta la calificación de concesión de servicios.
En este sentido, el Informe 65/08, de 11 xx xxxxx de 2009 SIC (JUR 2009, 204237), que también destaca otra diferencia entre ambas figuras, indica que:
[...] la gestión indirecta de un servicio público puede configurarse tanto siguiendo las líneas que configura la concesión administrativa, cuando existe riesgo en la gestión y ésta sea asumida por el empresario, o como un contrato de prestación de servicios en el que el contratista por así decirlo actúa como mero auxiliar de la Administración titular del servicio en la prestación del mismo. De esta forma queda suficientemente configurada la concesión porque en ella el concesionario actúa sustituyendo a la Administración concedente, actuando por ella, mientras que en el contrato de servicios el contratista se limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la Administración contratante como instrumento auxiliar en la prestación del servicio.
Este mismo informe se refiere también a la especificidad del riesgo de explotación respecto del riesgo y xxxxxxx inherente a todos los contratos, y manifiesta que:
En efecto, la simple alusión a la circunstancia de que el contrato se ejecute a riesgo y xxxxxxx del contratista no implica necesariamente la configuración del mismo como concesión, pues hay que distinguir entre la xxxxxxxx del riesgo de la explotación del servicio que se produce cuando se gestiona siguiendo el régimen de la concesión y el riesgo general que asume cualquier contratista cuando ejecuta un contrato. El primero de ellos depende de una multiplicidad de circunstancias que hacen especialmente incierto el resultado de la gestión, pues el rendimiento de ésta depende de la propia forma en que el concesionario gestiona el servicio. Por el contrario en los contratos administrativos en general, el riesgo asumido por el contratista es el que deriva de las circunstancias imprevistas que afectarían a todo contrato o de su propio error de cálculo al hacer su oferta. En todo caso, el precio se pacta como retribución de una prestación cuyo destinatario es el propio órgano contratante, aun cuando el beneficiado directo por ésta puedan ser los particulares. Este mismo precio, a mayor abundamiento, se fija exclusivamente en función de los costes del contrato más el margen de beneficio y no en atención al mayor o menor número de usuarios del servicio.
También el Informe 64/09, de 26 de febrero de 2010 (JUR 2010, 104034), hace una mención al riesgo, en los siguientes términos:
Significa esto que cuando el contrato no implique para el empresario más riesgo que el derivado de la propia alteración en las prestaciones propias del mismo (modificación del contrato o elevación de los precios de la mano de obra, de los materiales, etc.), es decir de los elementos constitutivos del contrato, no existirá concesión administrativa.
En relación con la retribución del contrato y la posibilidad de que en una concesión de servicios públicos sea la propia Administración la que retribuya al contratista y no los usuarios del servicio, el Informe 22/09, de 25 de septiembre (JUR 2009, 443228), se pronuncia en sentido afirmativo, dado que manifiesta que no se exige que la retribución a percibir por el concesionario deba proceder directamente de los usuarios, sino que su cuantía esté directamente ligada con la mejor o peor gestión que del servicio haga el concesionario.
Así, indica que la retribución del concesionario puede provenir del órgano que otorga la concesión, siempre que su importe se vincule directamente con la demanda o la disponibilidad del servicio. Finalmente, señala que sólo pueden ser objeto de gestión indirecta los servicios que pueden reportar un beneficio o, correlativamente, pérdidas, para el empresario o la entidad que los gestione.
Es necesario mencionar, en relación con esta cuestión, que el apartado 4 del artículo 67 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 00 xx xxxxxxx (XXX 0000, 2594, 3102 y RCL 2002, 388), establece que los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de gestión de servicios públicos han de contener, entre otros datos, la modalidad de retribución que se prevé en el mismo, que puede ser cualquiera de las que se mencionan en las letras c, d y e .
En el informe 12/10, de 23 de julio (JUR 2010, 341470), de especial interés, la Junta Consultiva pone de manifiesto que en la regulación del contrato de gestión de servicios públicos que contiene la Ley de Contratos del Sector Público, se ha recogido la doctrina del
TJUE en relación con los elementos que configuran la concesión de servicios. Así, de acuerdo con los artículos 8, 251 y 253 de la LCSP (actualmente artículos 8, 275 y 277 del TRLCSP) los elementos configuradores de la concesión son los siguientes:
- El concesionario debe asumir la organización del servicio.
- El servicio debe ser susceptible de explotación económica.
- El concesionario debe asumir el riesgo de explotación.
La Junta Consultiva considera indispensable, de estos elementos, la xxxxxxxx del riesgo y afirma que:
2. De las circunstancias anteriores debe considerarse que la xxxxxxxx del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia xx xxxxxxxx del riesgo derivado de la explotación del servicio.
Finalmente, la Junta Consultiva concluye lo siguiente:
1. El contrato en cuya virtud se encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario no asume el riesgo de la explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios.
Por tanto, sólo cuando se produzca la transmisión del riesgo de explotación se podrá calificar un contrato como concesión de servicios.
7. Analicemos ahora, en respuesta a una de las cuestiones planteadas en la solicitud de informe, las diferentes modalidades que puede adoptar la gestión de los servicios públicos, desde la perspectiva de la xxxxxxxx de los riesgos de explotación, con la finalidad de
determinar si la transmisión del riesgo al contratista, en el sentido expresado por la jurisprudencia comunitaria, es consustancial a cada una de estas modalidades.
Es necesario recordar que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia, la calificación de concesión de servicios exige que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo de la explotación del servicio, aunque el riesgo que se derive de su explotación sea muy limitado, dada la configuración jurídico pública del servicio.
Además, como hemos visto, el riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx, que se puede traducir en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, al riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los que tienen que asumir el pago del precio, el riesgo de que los ingresos no cubran ntegramente los gastos de explotación o el riesgo de responsabilidad por los perjuicios que se puedan causar en la prestación del servicio.
Debe tenerse en cuenta que lo esencial no es el hecho de que la prestación de un servicio comporte un gran riesgo (de hecho, en el ámbito de los servicios públicos no siempre será así, dado el tipo de demanda y la reglamentación de estas actividades), sino que lo que es esencial es que el riesgo exista, y que, por poco relevante que sea, se transfiera al contratista.
Este riesgo no debe confundirse con el riesgo general que asume cualquier contratista en la ejecución del contrato y que está vinculado a circunstancias como por ejemplo una mala gestión o errores de cálculo al presentar la oferta, y al que se ha hecho referencia en la consideración jurídica sexta de este Informe.
8. El artículo 277 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) dispone que la contratación de la gestión de los servicios públicos puede adoptar alguna de las cuatro modalidades siguientes:
a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx.
b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.
Analicemos ahora brevemente cada una de estas modalidades:
La concesión constituye la forma más típica de gestión indirecta de los servicios públicos, y se caracteriza por la transferencia o la cesión a un particular de una esfera de actuación originariamente administrativa, produciéndose una escisión entre la titularidad del servicio que permanece en la Administración pública concedente- y la gestión del servicio -que se encarga a un particular, que asume el riesgo económico de la explotación.
Así pues, la concesión es un contrato en virtud del cual la Administración encarga a un particular la gestión de un servicio de su competencia, servicio que ha de gestionar a su propio riesgo y xxxxxxx, en el sentido de que este asume el riesgo de pérdida que derive de la gestión del servicio, del mismo modo que percibe los beneficios que se deriven de la misma. Por tanto, se puede afirmar claramente que la transferencia del riesgo de explotación es consustancial a esta figura.
La gestión interesada se caracteriza por que la Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación del servicio de acuerdo con la proporción que hayan establecido en el contrato. Sin embargo, el artículo 180 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, prevé la posibilidad de que se establezca un ingreso mínimo en favor de cualquiera de las partes asociadas, a abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un determinado importe de beneficios. Puede parecer razonable que en determinados casos la Administración contratante asegure al contratista la percepción de las cantidades necesarias para mantener y gestionar el servicio, con independencia del resultado de la gestión, de forma que el gestor interesado no desarrolle la actividad íntegramente a su riesgo y xxxxxxx, sino
que en algunos casos tenga cubiertos los gastos ordinarios de inversión y de actividad, e incluso garantizados unos beneficios, independientemente del resultado de la gestión.
Por tanto, para determinar en qué medida en esta modalidad se produce la transmisión del riesgo al empresario, hay que analizar las obligaciones que asume cada una de las partes. En cualquier caso, parece que el empresario asume el riesgo de explotación, pero que, con carácter general, lo hace con carácter limitado, dado que el riesgo se comparte con la Administración, salvo los casos en que se haga uso de la posibilidad que prevé el artículo
180 del Reglamento General para establecer unos ingresos mínimos a favor del contratista, en que no se produce, prima facie , la transferencia del riesgo de explotación y, en consecuencia, la modalidad de contratación no reuniría las características de las concesiones de servicios, en los términos que exige la jurisprudencia comunitaria. Aún así, debería analizarse cada caso concreto para determinar si de la configuración del objeto del contrato y de las obligaciones de las partes se deduce que se transfiere algún otro de los aspectos o manifestaciones que conforman el riesgo de explotación de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria.
En cuanto a la sociedad de economía mixta, que, como prevé la disposición adicional vigesimonovena del TRLCSP, es una fórmula institucionalizada de colaboración entre el sector público y el sector privado, se trata de una modalidad de gestión indirecta de servicios, caracterizada por la participación de la Administración en una sociedad en concurrencia con personas naturales o jurídicas. Esta sociedad figura como contratante, es la empresa que gestiona el servicio y es tratada como concesionaria, por lo que asume la explotación a su riesgo y xxxxxxx, y las partes participantes en la sociedad asumen como socias el resultado en función de su participación social. Por tanto, también en esta modalidad se produce la transferencia de una parte del riesgo de explotación al empresario privado que participa en la sociedad, aunque sea con carácter limitado.
En cuanto a la modalidad de concierto, se caracteriza por que la gestión de un servicio público se encarga, normalmente por razones de eficacia, a un empresario que ya esté prestando servicios análogos a los servicios de que se trate. Esta modalidad se utiliza especialmente en servicios de tipo educativo, sanitario, asistencial o social, en que la titularidad pública de la actividad no implica la exclusión de la iniciativa privada. En estos
casos es habitual que los usuarios de los servicios no abonen ninguna tarifa, sino que sea la Administración la que asuma el coste de la prestación abonando el precio directamente al contratista. Por tanto, deberán examinarse en cada caso las obligaciones a que se someten las partes, especialmente la modalidad de retribución, para verificar si existe una verdadera transmisión del riesgo de explotación, tal como exige la jurisprudencia comunitaria, y, en consecuencia, se trata de un contrato de gestión de servicios públicos, o si esta transmisión del riesgo no se produce y la calificación del contrato ha de ser otra diferente.
En conclusión, se observa que las diferentes modalidades contractuales para la gestión de un servicio público pueden tener un grado diferente de intensidad en cuanto al nivel xx xxxxxxxx de los riesgos de la explotación por parte del contratista -que puede ser mayor o menor según la modalidad del contrato de gestión de servicios públicos elegida-, y es necesario analizar en cada caso concreto las obligaciones que asume cada una de las partes -con independencia de la denominación y calificación que se haya dado al contrato-, para verificar que se produce la transferencia del riesgo de explotación, aunque sea limitado, transferencia, que, como ya sabemos, debe producirse necesariamente para poder calificar el contrato como concesión de servicios. >>
Aplicando los anteriores criterios al caso sometido a nuestra consideración, debemos destacar que:
a) No es suficiente que en el pliego se mencione que el adjudicatario hará su actividad a su riesgo y xxxxxxx para automáticamente considerar que se le atribuye el riesgo de la explotación. Ello debe analizarse con base en la globalidad de la relación contractual que se desea establecer.
b) Se contrata sólo una parte accesoria del servicio de titularidad pública: sólo el tratamiento de un concreto tipo de residuo, cuya recogida y transporte gestionan los Ayuntamientos Mancomunados.
c) No se exige al adjudicatario la realización de inversiones de primer establecimiento o de funcionamiento relevantes.
d) Se trata de un servicio claramente encuadrado en el Anexo II del TRLCSP puesto en relación con el art 10 de la misma norma.
De todo ello se extrae que el contrato ha sido correctamente calificado como de servicios.
Una vez resuelta la primera cuestión el recurrente no cuestiona la exigencia, como regla general, de una determinada de clasificación a los licitadores.
Esta exigencia de clasificación se encuentra subsistente, tal y como resulta de la normativa transitoria actualmente en vigor que cita la empresa coadyuvante de la Administración demandada, que ya expusimos ut supra.
Únicamente menciona la empresa una eventual exención de clasificación que le podría beneficiar pero que no cifra en ningún precepto legal concreto.
Por todo lo anterior no podemos sino desestimar íntegramente el recurso formulado, confirmando la legalidad de los Pliegos de Cláusulas Administrativas que rigen esta contratación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación.
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar íntegramente el recurso interpuesto por D. P.O.Q., obrando en nombre y representación de la Unión de Trabajadores Minusválidos de A Coruña (UTRAMIC) S.L., contra el anuncio de la Mancomunidad de Municipios de la Comarca xx Xxxxxx por el que se convoca concurso para la licitación del servicio de gestión de residuos voluminosos de la Mancomunidad publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 31, de 5 de febrero de 2015.
Segundo. Declarar que no aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recursos contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1.k) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.