RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA

TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES RECURSO Nº.- 4/2017

RESOLUCIÓN Nº.- 15/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL AYUNTAMIENTO XX XXXXXXX

En Sevilla, a 21 xx xxxxx de 2017.

Vista la reclamación de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, contra el PLIEGO DE CONDICIONES ECONÓMICAS Y ADMINISTRATIVAS PARTICULARES Y EL DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS PARA LA CONTRATACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE LA ACTUACIÓN 0-04 “NUEVO COLECTOR XXXXX XXXXXX” XXX XXXX XXXXXXXX XX XX XXXXXX

XXXXX XX XXXXXXX, expediente 152/2015, promovido por la Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Xxxxx xx Xxxxxxx, S.A (EMASESA), y planteada por D. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, en nombre y representación de la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, SA, este Tribunal adopta la siguiente

RESOLUCIÓN:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Comisión ejecutiva del Consejo de Administración de EMASESA, en sesión celebrada el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxx ratificar la aprobación por el Consejero Delegado de fecha 1 de febrero de 2017, de la contratación de las obras del Proyecto para le ejecución de la Actuación 0-04 “Nuevo Colector Calle Niebla” del Plan Director de la Cuenca Xxxxx xx Xxxxxxx, en el Distrito los Remedios, expediente 152/125, por un valor estimado de 13.456.332,85€ y un plazo de ejecución de 10 meses y una semana.

SEGUNDO.- La licitación se llevó a cabo por procedimiento abierto con un único criterio de Adjudicación el Precio, de conformidad con la Ley 31/2007, de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, en adelante, la LCSE.

Según consta en el expediente administrativo, la convocatoria de Licitación fue objeto de publicación en el perfil del Contratante en el DOUE, en el BOE y en el BOP con fechas 0 xx xxxxxxx xx 0000, 00 xx xxxxxxx de 2017, 00 xx xxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxx de 2017, respectivamente.

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En la publicación efectuada en el Perfil del contratante, se puso a disposición pública la documentación contractual, entre la que figura los pliegos de condiciones administrativas y el de prescripciones técnicas.

TERCERO.- El Pliego de Condiciones Económicas Administrativas Particulares, en su cláusula 7. Exige como “solvencia económica y Técnica: Se exige disponer de la clasificación de contratistas de obras del Estado en los grupos, subgrupos y categorías siguientes: Grupo E, Subgrupo 1, categoría 6 (Anterior categoría F) y Grupo G, Subgrupo 6, categoría 4 (anterior categoría E).

Así mismo, en la Cláusula 11.1 relativa a la documentación a presentar dentro del Sobre nº1, recoge en el apartado b) punto 2, el compromiso de adscripción al contrato de los medios técnicos y humanos exigidos en el Anexo 2 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas Particulares, en adelante PPT.

En la cláusula 11.4, recoge la documentación a presentar para acreditar la disponibilidad de medios técnicos y humanos comprometidos cuando el licitador sea expresamente requerido para ello por EMASESA, indicando “Conforme a lo indicado en el Anexo nº 2 del PPTP, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, deberá presentar, cuando EMASESA lo solicite y en el plazo de cinco días hábiles…”, en este supuesto vuelve a remitir a documentos y anexos recogidos en el PPTP. Incluye un modelo de declaración Responsable en un Anexo 2, denominado MODELO DE DECLARACIÓN PARA EL SOBRE Nº1, relativo a la vigencia de la clasificación, a la constitución y concierto del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y así como al compromiso, caso de resultar adjudicatario, de adscribir al contrato los medios técnicos y humanos exigidos en el ANEXO 2 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas Particulares.

Por su parte, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, señala en el punto 2 “Atendiendo a lo dispuesto en el art. 64.2 del Real Decreto Legislativo, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), los licitadores se deberán comprometer a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato en caso de resultar adjudicatarios los medios personales y materiales suficientes para ello, entendiéndose por tales, como mínimo, los exigidos en los puntos 1 y 2 del anexo 2 de este Pliego”.

De acuerdo con estos compromisos, EMASESA podrá exigir, en todo momento, la presencia de cualquiera de los medios ofertados, o comprobar su implicación directa en los trabajos, con el grado de dedicación que, a juicio del Supervisor de EMASESA requieran las Obras.

El cumplimiento de este compromiso tiene el carácter de obligación contractual esencial a los efectos previstos en el art. 223.f) del TRLCSP.”

Concretamente, el punto 0 xxx Xxxxx 0 del PPTP establece cuales son los MEDIOS HUMANOS requeridos y la experiencia general y concreta de los mismos, para cuya acreditación se incluyen la Tabla 1 y la Tabla 2 y que han de cumplimentarse para acreditar la disposición de los medios Humanos, así como TC-2 de las personas comprometidas y el correspondiente certificado de buena ejecución en la forma indicada en el PPTP, y el punto 0 xxx Xxxxx 0 hace referencia a los medios técnicos.

CUARTO.- Con fecha 24 de febrero de 2017, tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento xx Xxxxxxx y en el de EMASESA, reclamación formulada en los términos del art 101 de la LCSE presentada por la empresa ACCIONA contra el Pliego de Prescripciones administrativas y Técnicas.

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La empresa reclamante había anunciado previamente, el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx de contratación la interposición de dicha reclamación, conforme a lo preceptuado en el art. 104.1 de la LCSE.

QUINTO.- Con fecha 1 xx xxxxx, el órgano de contratación, remite a este Tribunal, copia de expediente en formato electrónico, del expediente de contratación, acompañado del informe al que hace referencia el art. 105 de la LCSE.

Así mismo, el órgano de contratación, indica que no habiéndose presentado ninguna oferta a la licitación, no consta ningún interesado en el procedimiento, por lo que no se ha procedido al trámite de alegaciones previsto en el art. 105.3 de la LCSE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, en relación con el artículo 41.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y de conformidad con el acuerdo del Excmo. Ayuntamiento Pleno xx Xxxxxxx de 25 xx Xxxx de 2012, por el que se crea el mismo.

De conformidad con la Disposición Adicional 2ª de la LCSE, y a los efectos de lo dispuesto en el art. 3, EMASESA, tiene la consideración de Entidad Contratante del Sector del Agua.

EMASESA, es una entidad sujeta en su contratación a la LCSE, siempre que realice alguna de las actividades enumeradas en el art. 7 de dicho cuerpo legal y cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el art. 16 de esta norma.

El valor del contrato objeto de la presente reclamación es de 13.456.332,85 euros, por lo que al superar el importe de 5.225.000 euros para los contratos de obras, es objeto de tramitación conforme a lo dispuesto en la LCSE en el artículo 7 y 16 letra b) de dicho texto.

SEGUNDO.- La empresa ACCIONA tiene legitimación para interponer la presente reclamación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 102 de la Ley 31/2007, en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, que avala un concepto amplio de legitimación.

En este supuesto, la empresa ACCIONA tiene evidente interés legítimo en la licitación cuyo Pliego impugna, puesto que su eventual estimación le produciría un beneficio inmediato, permitiéndole no sólo participar en la licitación sino por hacerlo en condiciones que considera ajustadas a Derecho.

De otro lado, el recurso está interpuesto por persona con poder para representar a la empresa.

TERCERO.- Se recurren Los Pliegos que rigen la convocatoria de un contrato de obras sujeto a la LCSE, acto susceptible de reclamación conforme al art. 104 de la LCSE y art 22.2 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.

CUARTO.- En cuanto al plazo de interposición, la reclamación ha sido presentada en plazo conforme el art. 104.2 de la LCSE y 19.2 del Real Decreto 814/2015, de 11 de

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septiembre; entendiéndose así mismo, cumplimentado el requisito de interposición de anuncio previo, en los términos del apartado primero del citado art. 104.

QUINTO.- La empresa ACCIONA impugna los Pliegos Administrativos y Técnicos, solicitando la anulación del procedimiento de licitación y subsidiariamente la nulidad de la cláusula 11.1b) xxx Xxxxxx de condiciones Administrativas y el Anexo 2 xxx Xxxxxx de Prescripciones técnicas. El escrito plantea las siguientes alegaciones:

En primer lugar señala que la exigencia contenida en los Pliegos de Condiciones Económica Administrativas Particulares y concretada en el Pliego de Condiciones Técnicas, de aportar un compromiso de adscripción de medios técnicos y humanos, resulta contraria al Principio de Legalidad.

En este sentido la recurrente en su escrito arguye “Esa exigencia, no es conforme a Derecho, pues en relación a este contrato, EMASESA no puede exigir a los licitadores el compromiso de adscribir determinados medios materiales o personales a la ejecución del mismo, pues este contrato está sujeto a la LPCSE y dicha norma no reconoce a las entidades contratantes la facultad de exigir dicho compromiso a los licitadores (…)”.

Continua exponiendo que para el caso de que EMASESA pudiera exigir ese compromiso de adscripción de medios, resultaría que la Exigencia de experiencia general y concreta que se requiere a los medios personales es contraria a Derecho. Añade: “Y es que al subterfugio de adscripción de Medios, el Anexo 2 del PPT contiene una exigencia que disfraza una suerte de solvencia técnica adicional (…)”, que se concreta en el hecho de que: “el adjudicatario del contrato tenga que acreditar que aquellas personas que en su proposición identificó nominalmente como medios a adscribir a la ejecución tienen una experiencia exigida en aquel Anexo”.

La recurrente considera que dicha exigencia a todos los medios personales que deben adscribirse, produce como efecto que únicamente se considere como válida la experiencia que haya adquirido el trabajador en obras en las que se den de forma simultanea las circunstancias exigidas por EMASESA, circunstancias que difícilmente concurren en otras obras, despreciando la experiencia obtenida en otros contratos en los que se han ejecutado la misma tipología de trabajos o similares.

Para concretar su alegato, procede a analizar las circunstancias que se exigen como experiencia concreta en el Anexo 2 para todos los medios personales a adscribir, aunque citando como ejemplo al Jefe de obra; de esta forma señala en su escrito: “(…) la experiencia concreta exigida, por ejemplo, para el Jefe de obra dice que el mismo ha de acreditar que en los últimos 10 años haya participado en una obra en la que se haya ejecutado:

(i) “Una instalación de 1.000 m de tubería- con lo cual no admite la experiencia adquirida en las instalaciones de menos de 1.000 m, aunque la persona en cuestión hubiese instalado en los últimos 10 años 1000 KM de tubería, pero en distintas instalaciones.

(ii) Que esa instalación se haya llevado a cabo en el seno de una obra de renovación de infraestructuras-con lo cual no admite la experiencia adquirida en labores de rehabilitación o de nueva planta.

(iii) Que esas obras de renovación de infraestructuras lo fueran de abastecimiento de agua- con lo cual no admite la experiencia adquirida en las labores de renovación de infraestructuras en las que las instalaciones renovadas fueran de otra tipología-

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(iv) Que ese abastecimiento de agua fuera para consumo doméstico y/o industrial-con lo cual no admite la experiencia en instalación de tuberías de abastecimiento de agua para distintos usos-

(v) Que la tubería instalada fuera de fundición dúctil –con lo cual no admite la experiencia en instalación de tuberías de otros materiales-

(vi) Que los diámetros de esas tuberías estuvieran comprendidos entre 80 y 250 mm- no admite la experiencia de instalación de tuberías de mayor o menor diámetro-

(vii) Que todo lo anterior se hubiera llevado a cabo en entornos urbanos consolidados- con lo cual no admite la experiencia adquirida en entonos urbanos no consolidados o en los rurales-

Y todo ello de manera simultánea y en la misma y concreta persona, y así con todos y cada uno de los medios personales a adscribir para los que se exige, además de la experiencia concreta indicada en el ejemplo, otra equivalente para el saneamiento, así como con el personal del micro túnel para los que se exige una concreta experiencia diferente pero que sigue el mismo esquema”.

En base a lo anterior, ACCIONA entiende que esta exigencia, es desproporcionada, así como carece de objetividad; restringe la apertura del contrato y actúa como límite a la competencia, beneficiando a aquellas empresas que trabajan con EMASESA y despreciando a otras entidades como la suya, a pesar de que ostenta el certificado que acredita la máxima clasificación posible para ejecutar obras en el sector público, pero no puede acreditar la experiencia exigida a dichos medios.

Continua su escrito cuestionando la complejidad técnica del proyecto que motiva los requisitos de experiencia exigidos a los medios humanos de la presente licitación, cuyas labores a ejecutar consisten en instalar, montar tuberías, cavar zanjas, probar conducciones, entre otras. De forma que, a juicio de la entidad recurrente, las funciones a desarrollar por el personal que debe adscribir la entidad licitadora que resulte adjudicataria, no revisten ninguna complejidad excepcional que requiera una cualificación especial.

Así mismo y a fin de fundamentar el carácter desproporcionado y la falta de objetividad de la exigencia de la experiencia concreta, trae x xxxxxxxx lo dispuesto en el art. 76 TRLCSP relativo a la solvencia técnica de los contratos de obras, como parámetro objetivo en el que ha de moverse el órgano de contratación a la hora de concretar el compromiso de adscripción de medios personales. Señala en este punto que “el legislador sólo permite exigir a los licitadores en relación con la solvencia profesional de sus medios personales, la acreditación de que el responsable de las obras tiene un determinado título académico o profesional, pero nunca una concreta EXPERIENCIA”, circunstancia que también queda avalada a juicio de la recurrente, de acuerdo con el art. 64.1 TRLCSP.

Por último, señala que el compromiso en los términos exigidos, aunque previsto en el art. 64.2 del TRLCSP, participa de la naturaleza de prescripción técnica, “(…)pues ciertamente se está exigiendo que el compromiso identifique nominalmente a los medios personales que se adscribirían (…)”, y añade, “(…) tal compromiso no culmina en la mera asunción de un compromiso de adscribir los medios suficientes para la ejecución del contrato, sino que exige, además, suscribir certificados en los que se afirma que los medios personales a adscribir cuentan con la experiencia exigida (…)”

Termina su alegato señalando, que la entidad contratante podía haber exigido dicho compromiso de adscripción de medios pero como “criterio de selección cualitativa-vid. Artículo 40 de la LPSCE”, no como compromiso de adscripción.

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SEXTO.- El órgano de contratación por su parte, en el informe remitido a este Tribunal, una vez indicado que el régimen jurídico aplicable al presente contrato es la LCSE, manifiesta en relación con la exigencia de presentación de un compromiso de adscripción de medios materiales y personales que: “El hecho de que la LCSE no recoja expresamente la posibilidad de exigir ese compromiso no significa que no permita hacerlo. La LCSE (art. 19) exige al órgano de contratación que se ajuste a los principios de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, igualdad de trato, así como al principio de transparencia. El TRLCSP, se rige por los mismos principios, y si en esa norma si se permite exigir un compromiso de adscripción de medios, es que dicho compromiso no atenta contra aquéllos principios generales, luego no se incumplen tampoco dichos principios al exigirlo en este contrato”.

A continuación, procede a entrar en el fondo del asunto, clarificando la diferencia existente entre el compromiso de adscripción de medios materiales y personales y la solvencia técnica, citando para ello algunas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, así como haciendo referencia al citado art. 64 TRLCSP.

A este respecto, desde Emasesa se destaca la falta de coherencia de las alegaciones de la recurrente, en el sentido de que, si bien niega toda posibilidad de aplicación del artículo 64.2 TRLCSP, por el órgano de contratación en su procedimiento de licitación, excluyendo por tanto la exigencia lícita del compromiso de medios; sí que sostiene como válida la exigencia de la experiencia de los medios personales como medio de solvencia técnica; lo que desde el punto de vista de EMASESA, sería incluso más restrictivo para la libre concurrencia, porque implicaría la disposición efectiva de dichos medios ya en el momento de presentar las respectivas ofertas.

En relación a la proporcionalidad de la experiencia exigida a los medios humanos para la ejecución del contrato, indica que, la misma ha de apreciarse en función a la complejidad técnica de la obra a ejecutar.

Por otra parte, en contestación a lo argumentado por la recurrente respecto de la exigencia de experiencia concreta, contenidas en el Anexo 2 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, señala que ACCIONA interpreta erróneamente lo requerido en el Pliego, de tal forma pasa a justificar en su informe punto a punto los requisitos exigidos, que ya han sido expuestos en el fundamento anterior:

i) Que la entidad licitadora haya participado en una obra en las que se haya ejecutado 1.000 m (…).

Se observa una mala interpretación de lo indicado en el PPT, ya que el Pliego se refiere a obras (en plural); de esta forma indica el órgano de contratación en su informe: “El sentido de este párrafo es precisamente la posibilidad de alcanzar la cantidades indicadas en varias obras, no que deban ser conseguidas en una única obra”. Señalando asimismo que no entiende como ACCIONA ha interpretado erróneamente este apartado cuando el propio reclamante ha participado anteriormente en una licitación convocada por EMASESA, consiguiendo el cumplimiento de la exigencia exigida al sumar las cantidades requeridas mediante la aportación de su experiencia hasta en 5 obras.

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ii) Que la instalación haya sido en el seno de una renovación de infraestructuras –no se admite labores de rehabilitación o de nueva planta-.

A este respecto indica que: “(…) en la obra hidráulica urbana la terminología “renovación de redes” engloba cualquiera de los sistemas constructivos: sustitución, rehabilitación e instalación por nueva planta (…)”.

iii) iv) Que la renovación fuera para el abastecimiento de agua destinada a consumo doméstico y/o industrial, no permitiendo que sea para otras labores y/o usos.

Esta es una exigencia relevante desde el punto de vista de seguridad alimentaria, lo que requiere que la entidad que resulte adjudicataria, tenga experiencia en montaje para tuberías de abastecimiento para el consumo humano o industrial y no otra cualquiera. Atendiendo a las particularidades sanitarias del suministro, es fácil imaginar que los procedimientos para la instalación y puesta en servicio de una red de agua para consumo humano no tiene nada que ver con las exigencias en el alcantarillado o en una red xx xxxxx. Señalando que en este caso, ha de respetarse lo dispuesto en el RD 140/2003 de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano.

v) Que la tubería sea de fundición dúctil no admitiendo otros materiales.

En este punto indica que las conducciones de abastecimiento de las ciudades de Emasesa y otras empresas del sector se realizan con este material.

vi) Que los diámetros estén entre 80-250 mm no admitiendo de mayor o menor diámetro.

Señala que estos diámetros son mínimos, por cuanto que el mínimo para una tubería de FD, siendo válida la instalación de conducción de mayor diámetro.

vii) Que la tubería se instalara en entornos urbanos consolidados, no admitiendo en urbanos no consolidados rurales.

Se trata de una exigencia crítica para el correcto devenir de la obra, ya que la ejecución de cualquier obra en zona urbana consolidada, es decir, pueblo o ciudad con todos sus servicios, nada tiene que ver con la instalación de una tubería en otros entornos, ya sea en zona rural o en una urbanización de nueva implantación, donde todavía no hay vida. Sostiene Emasesa que la ejecución de obras en entornos urbanos consolidados son mucho más complejas, puesto que cualquier error puede provocar el corte de servicios tales como, luz, agua, inundación calles, etc.

SÉPTIMO.- Examinadas las posiciones de las partes, a continuación vamos a proceder a analizar cada una de las cuestiones planteadas en la reclamación.

La primera cuestión a analizar es determinar si procede o no exigir en la presente licitación, un compromiso de adscripción de medios, de conformidad con el artículo

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64.2 TRLCSP, dado que, como ya se ha hecho referencia, el presente contrato se encuentra sujeto a la LCSE.

En primer lugar, interesar determinar el régimen jurídico aplicable al contrato en cuestión. Respecto a los contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía de los transportes y de los servicios postales, la Disposición Adicional Octava, apartado segundo del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece “La celebración por los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas de contratos contenidas en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, se regirá por esta norma, salvo que una Ley sujete a estos contratos al régimen previsto en la presente Ley para las Administraciones Públicas, en cuyo caso se les aplicarán también las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada”.

En el caso que nos ocupa, como hemos indicado en el Fundamento de Derecho primero, este contrato se encuentra sujeto a la LCSE y por tanto su régimen jurídico será el establecido por el citado cuerpo legal, así como por la Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. El art 19 de la citada Ley señala “Los contratos que se adjudiquen en virtud de la presente Ley se ajustaran a los principios de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato, así como al principio de transparencia”.

Dicho lo anterior y a fin de determinar la posibilidad de incluir en este contrato preceptos recogidos en el TRLCSP, interesa traer x xxxxxxxx la Resolución 6/2016, de 13 de enero del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la que señala la posibilidad de aplicar de forma supletoria el TRLCSP a los contratos regulados en la LCSE, siempre que exista una laguna en su regulación y que la misma no obedezca a especialidades del régimen jurídico de los contratos sometidas a la misma. “ Efectivamente tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la LCSE “ Este régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, entre ellos la selección del contratista, es menos estricto y rígido que el establecido en la Directiva 2004/10/CE del parlamento Europeo y del consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, asegurando en todo caso los principios de apertura xxx xxxxxxx, principios de publicidad y concurrencia. La Comisión Europea estimó en su momento, ponderando, como se preocupó de señalar, razones políticas, estratégicas, económicas, industriales y jurídicas, que era oportuno introducir criterios originales o específicos en el campo contractual de los entonces denominados sectores excluidos, ya que, estos en el contexto de los países comunitarios, están gestionados por entidades u organismos públicos o privados de manera indistinta”.

No cabe obviar las especialidades contenidas en la LCSE, so pena de conculcar precisamente la finalidad para la que se aprobaron dos Directivas y dos Leyes de transposición diferentes, pero necesariamente ha de dilucidarse si nos hallamos en este caso ante una especialidad o cabe la interpretación integrando ambas normas.

En este sentido cabe señalar que la Directiva 2014/25/UE, al igual que la de 2014/24/UE no regulan nada acerca de la adscripción de medios como medio de concreción de solvencia, sin embargo la Directiva 25 establece para los supuestos de solvencia (art. 80.2) la posibilidad de incluir los criterios establecidos en el art. 58 de la Directiva 2014/24/UE.

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En este sentido, y dado que ni la normativa comunitaria ni la propia LCSE, indican nada al respecto y que dicha laguna no obedece a una especialidad del régimen jurídico de los contratos sujetos a la LCSE, este Tribunal comparte lo informado al respecto por el órgano de contratación, de tal forma que aunque la LCSE como reguladora de las singularidades derivadas de la especial condición de las entidades prestadoras de las actividades que constituyen su ámbito de aplicación, no contiene un precepto semejante al indicado del TRLCSP, respecto de la posibilidad de exigir un compromiso de medios materiales y personales, ello no impide que dicha exigencia puedan incluirse en los Pliegos, siempre y cuando se respeten los pilares de la contratación pública constituidos por los principios previstos en el art. 19, coincidentes con los que han de regir en los contratos celebrados al ampao del TRLCSP.

Por todo lo anterior, este Tribunal considera que debe desestimarse la reclamación por este motivo.

OCTAVO.- El resto de cuestiones planteadas por la reclamante, en síntesis, vienen a referirse a que la exigencia de experiencia concreta a los medios personales que deben adscribirse al contrato, es contraria a derecho, al vulnerar el principio de proporcionalidad, objetividad y competencia.

Por tanto, la resolución del recurso requiere analizar, a la vista de las consideraciones de la entidad interesada, si el compromiso de medios personales en lo que se refiere a dicha experiencia concreta, se ajusta al régimen jurídico de la Contratación Pública.

En base a ello, antes de entrar a analizar las consideraciones expuestas por la reclamante, es necesario realizar una serie de consideraciones generales relativas al compromiso de adscripción de medios, su relación con la solvencia y medios de acreditación, que aunque referidos al TRLCSP le es de aplicación a la presente licitación de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho anterior.

El compromiso de adscripción de medios personales y/o materiales se configura en el art. 64 del TRLCSP como un plus de solvencia, una obligación adicional – de posible exigencia por el órgano de contratación- de proporcionar unos medios concretos, de entre aquellos que sirven para declarar a un licitador idóneo para contratar con la Administración.

En este sentido el Acuerdo 1/2011 del Tribunal Administrativo de contratos públicos xx Xxxxxx señala “El art. 1 del TRLCSP establece como uno de sus fines, el de garantizar el principio de no discriminación e igualdad de trato a los candidatos. En el mismo sentido el art. 139 del TRLCSP, al referirse de modo concreto a los principios de adjudicación, dispone que “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia” (estos principios coinciden con los del art. 19 LCSE).

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se desprende que el respeto al principio de igualdad de trato, implica no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica, sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. Principio de igualdad de trato, que es la piedra angular sobre la que descansan las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como ponen de relieve las Sentencias del TJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale- Bau y otro, y de 19 xx xxxxx de 2003, GAT.

En este sentido, la aplicación de este principio, en la fase de solvencia, es de gran importancia práctica. Y es que, en esta fase, lo que se pretende a la hora de valorar la

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aptitud de un contratista –u operador económico-, en la terminología de la Directiva 2004/18, actual 24/2014/UE- es determinar la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante, por cuanto lo importante, en la contratación pública, es la correcta ejecución del contrato adjudicado. En consecuencia, para contratar con los poderes adjudicadores, que deben aplicar el TRLCSP, los contratistas deben cumplir una serie de requisitos previos que hacen referencia a la capacidad de obrar, la solvencia económica y financiera y la solvencia técnica; debiendo estar únicamente, en cuanto a las restricciones, a lo dispuesto por la normativa comunitaria, sin que puedan exigirse requisitos o medios de acreditación distintos de los previstos en aquélla.

Conforme al art. 62 del TRLCSP, los empresarios deben acreditar unas determinadas condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, debiendo estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales al mismo. Por su parte, el compromiso de adscripción de medios personales y/o materiales se configura en el art. 64 del TRLCSP, como hemos mantenido como un plus de solvencia, una obligación adicional- de posible exigencia por el órgano de contratación- de proporcionar unos medios concretos, de entre aquéllos que sirven para declarar a un licitador idóneo para contratar con la Administración.

A estos medios complementarios deben serles de aplicación los criterios generales que rigen el establecimiento de los medios para acreditar la solvencia. Esto es, que estén previstas expresamente en los pliegos, que guarden relación con el objeto del contrato, que en ningún caso, dichos criterios puedan producir efectos discriminatorios, y que se respete el principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse requisitos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con dimensión económica. Ni requisitos que, por su aplicación práctica, alteren de hecho la solvencia mínima exigida, desnaturalizando el propio procedimiento de licitación elegido. La adscripción de medios es, en suma, un complemento de cara a la efectiva disponibilidad de la solvencia requerida por el órgano de contratación al diseñar el objeto del contrato, y no una técnica adicional de restricción de la solvencia previamente elegida o exigida, tal y como previene el art. 62 del TRLCSP”.

En este sentido, las Resoluciones 409/2014 y 274/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, indica que “el art. 64.2 permite que los órganos de contratación puedan exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o a adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello”.

Por su parte las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales números 11/2012, 174/2012, 61/2013, 189/2013 y 201/2014, señalan que lo que dispone el art. 64.2 TRLCSP no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica contemplada en el art. 62 TRLCSP, pues a diferencia de éste, el art. 64 sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario del contrato.

NOVENO.- De acuerdo con el fundamento anterior, se procede a continuación a examinar la segunda cuestión planteada por ACCIONA, en relación con los requisitos de experiencia concreta exigidos a los medios personales del compromiso de medios.

En este punto sostiene la entidad reclamante, que la exigencia de experiencia contenida en el Anexo 2 de los pliegos constituye una exigencia “que disfraza” una

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solvencia técnica adicional, pues hay que acreditar que aquellas personas que en su proposición identificó nominalmente como medios personales a adscribir tienen la experiencia exigida en aquel Anexo.

En este sentido, el órgano de contratación, sostiene que la reclamante confunde la adscripción de medios con la solvencia, citando resoluciones de Tribunales Administrativos en donde se establece las diferencias entre ambos conceptos; conceptos que ya han sido examinados en el fundamento anterior.

Como se ha determinado, el compromiso de adscripción de medios personales y/o materiales se configura en el art. 64.2 del TRLCSP como un plus de solvencia, una obligación adicional de proporcionar unos medios concretos, de entre aquéllos que sirven para declarar a un licitador idóneo para contratar con la Administración, y que puede ser exigido por el órgano de contratación.

El art. 64.2 del TRLCSP señala “Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores haciéndolo constar en pliegos, que, además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación se comprometen a dedicar o a adscribir a la ejecución del contrato, los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales, a los efectos previstos en el art. 223. f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el art. 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario”.

En el presente caso y partiendo del precepto anterior, el Pliego de Condiciones Administrativas en su apartado 7, exige en primer lugar la clasificación del contratista. En segundo lugar, el apartado 11.1)-2) prevé entre los documentos que deben incluirse en el Sobre 1, un compromiso de adscripción al contrato de medios técnicos y humanos, en los términos del Anexo 2 PPT; para lo que incluye un modelo de declaración responsable que deberá ser aportado por los licitadores, mediante el que se formalice dicho compromiso. Así mismo el apartado 11.4 xxx Xxxxxx Administrativo, recoge cuales son los documentos que ha de presentar el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, para acreditar la disponibilidad de los medios técnicos y humanos comprometidos, conteniéndose también esta previsión en el PPT. El referido compromiso es calificado como obligación esencial en el apartado parte el apartado 2 PPT.

Conforme a lo indicado en el fundamento anterior, la exigencia de experiencia a los medios personales adscritos al contrato, no supone un subterfugio de solvencia técnica adicional, sino que de conformidad con el art. 64.2 del TRLCSP y la doctrina expuesta del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la adscripción de medios se configura como una obligación adicional, accesoria del contrato, diferente y distinta de la obligación de contar con el correspondiente certificado de clasificación del contratista, para proporcionar unos medios concretos que aseguren y garanticen la buena ejecución de la obra.

Por tanto, en este supuesto el órgano de contratación ha optado por exigir en los Pliegos a los licitadores además de la clasificación técnica, como medio de acreditación de la solvencia, la obligación de cumplir con un compromiso de adscripción de medios. De este modo, observamos que los Pliegos indican cual es el compromiso de medios que el licitador debe asumir y, de forma coherente con la naturaleza de este requisito de adscripción, en el pliego no se requiere la aportación de los datos justificativos de la efectiva disponibilidad de estos medios personales y su mantenimiento antes de la propuesta de adjudicación. Ni como señala ACCIONA en su escrito, tampoco requiere EMASESA la identificación nominal de los medios

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personales a adscribir durante la ejecución. Dicha justificación de disponibilidad o acreditación de medios sólo se exige respecto del licitador que haya sido propuesto como adjudicatario, bastando con que los licitadores presenten al tiempo de formular sus ofertas el compromiso mencionado en el Anexo 2 xxx Xxxxxx, mediante formato de declaración responsable.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de la reclamación.

DÉCIMO.- Siguiendo el análisis de la reclamación de ACCIONA referente al compromiso de medios humanos, nos centramos en este punto en dilucidar si, realmente como sostiene la reclamante, el referido compromiso de medios no responde a un criterio objetivo, implicando un límite para la libre concurrencia. Lo que supone la exclusión de todos aquellos licitadores que no pueden acreditar la experiencia concreta de los medios personales.

En este punto de sus alegaciones, ACCIONA sostiene que la redacción de los Pliegos en los términos citados, supone la restricción de la competencia y la consiguiente quiebra de los principios de libertad de acceso, no discriminación e igualdad de trato entre candidatos.

De acuerdo con el régimen jurídico expuesto en el fundamento octavo, EMASESA exige una experiencia específica que ha de estar en referencia con el objeto licitado. En este sentido, debe tenerse en consideración que el objeto del contrato es la ejecución del Proyecto de actuación “Nuevo Colector C/ Niebla”.

A la vista del expediente de contratación, este Tribunal considera en términos generales, que la naturaleza de estas obras tienen la complejidad y envergadura técnica suficientes para implicar la exigencia de un compromiso de medios en los términos previstos por EMASESA en sus Pliegos; ya que se trata de una obra hidráulica en un entorno urbano consolidado con multitud de edificaciones y servicios afectados, que requieren incluso la aprobación de un plan de actuación. Siendo unas obras en las que confluyen unas circunstancias que no se dan con carácter habitual en otros contratos de obras de sectores del agua; implicando tales como reparaciones de redes, instalaciones, nuevas acometidas, rehabilitación de tuberías, etc. y, ello en paralelo con la envergadura económica de la licitación.

En este sentido, no se observa que la exigencia controvertida en este punto, de adscribir a la ejecución de la presente obra, unos medios personales con una experiencia adicional, pueda implicar una restricción a la libre competencia, puesto que tal exigencia obedece a objetivos razonables.

Así mismo, como se ha expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, al tratarse de un compromiso de medios, éste puede ser acreditado a posteriori, por cualquier empresa del sector, bien mediante la adscripción de medios personales que ya estén integrados en la empresa licitadora o a través de cualquier otro procedimiento que la legislación de contratos del sector público habilite para ello, puesto que la exigencia se predica del personal a adscribir a la empresa y no a las empresas concretas.

Por ello, procede desestimar este motivo del recurso.

UNDÉCIMO.- En relación con el fundamento anterior, como cuarta cuestión planteada, se procede a considerar si la experiencia concreta exigida a cada medio es o no desproporcionada.

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En este sentido considera la reclamante que la experiencia requerida no queda justificada por los siguientes motivos:

- Al tratarse de una obra que no reviste complejidad alguna: “Es una obra en la que las principales labores consisten en localizar los servicios afectados, demoler el pavimento existente, excavar zanjas y entibarlas, ejecutar el muro y el reciento de pilotes en el concreto ámbito del micro túnel, efectuar el relleno de asiento de tubería, instalar y montar la tubería con todos su equipos (…)” .

- Al excederse de los parámetros permitidos en el art. 76 del y 64.1 TRLCSP, en el sentido de que, estos preceptos tan sólo permiten a los órganos de contratación, la posibilidad de exigir a los licitadores, en relación a la solvencia profesional de sus medios personales, un título académico o profesional, esto es, su cualificación profesional pero nunca una concreta experiencia.

En el régimen jurídico de contratos del Sector Público, el principio de proporcionalidad alude a la idoneidad de la exigencia de experiencia concreta de los medios personales adscritos a la ejecución del contrato.

Los presupuestos sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad son dos: uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, de justificación teleológica.

El primero, exige que toda medida restrictiva de acceso a un contrato público se encuentre prevista por Xxx. Ello constituye un postulado básico para su legitimidad y garantía de la correcta actuación de los órganos de contratación de las entidades del sector público.

En este sentido, la entidad reclamante considera que a tenor de lo dispuesto en los artículos 76 y 64.1 TRLCSP, el órgano de contratación no está legitimado legalmente para exigir esta experiencia.

En este punto, la reclamante confunde el concepto de solvencia con la adscripción de medios, por cuanto que el art. 76 del TRLCSP regula la solvencia técnica en los contratos de obras. De igual forma, y dentro del art. 64 relativo a la concreción de la solvencia, confunde de igual forma el 64.1, en el que se establece la posibilidad de que el órgano de contratación pudiera exigir los nombres y cualificación del personal responsable de ejecutar la prestación, con el apartado 2 del mismo art. en el que se regula la posibilidad de exigencia de un compromiso de medios.

Dicho lo anterior, a la vista de los Pliegos, Emasesa tan sólo exige durante el procedimiento licitatorio, que el compromiso de adscripción de medios personales se materialice mediante una declaración responsable (según modelo anexo 2 xxx Xxxxxx Administrativo: Modelo declaración para el sobre nº1) conforme al art. 64.2 , sin que se exija, según señala en su escrito de alegaciones la reclamante, que en la solicitud de participación se indiquen nombres y cualificación del personal, ni la suscripción de certificados, datos y documentos que serán exigidos al licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, de conformidad con el apartado 11.4 xxx Xxxxxx de condiciones administrativas.

Así mismo, el fundamento de la exigencia directa de experiencia al personal sólo puede plantearse como concreción la solvencia regulada en el 64.2 del TRLCSP. Desde este punto de vista hay que señalar que, aunque el precepto no se refiere a la cualificación del personal, a diferencia del art. 64.1, debe sobrentenderse que la adscripción de medios personales suficientes o la indicación del personal técnico,

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incluye la posibilidad de concretar su experiencia, como especificación técnica de la prestación.

En base a lo anterior, podemos afirmar que el órgano de contratación respeta el presupuesto formal del principio de proporcionalidad, estando por ello legitimado para establecer esta exigencia.

Por otra parte, en relación con el segundo presupuesto, de carácter material, implica una justificación teleológica; lo que requiere el enjuiciamiento de admisibilidad e idoneidad del compromiso de adscripción de los medios. Es decir, debe gozar de la fuerza suficiente para enfrentarse a los valores representados por los principios básicos de la contratación administrativa, recogidos en el art. 1 del TRLCSP y 19 de la LCSE.

Esto es, lo que requiere el principio de proporcionalidad es que toda limitación de los derechos de quiénes concurren a una licitación pública, tienda a la consecución de unos fines legítimos, pues cualquier exigencia arbitraria o injustificada podría ser calificada como práctica restrictiva de la competencia, tal como aduce la reclamante.

Por tanto, no podrán exigirse a estos medios humanos de carácter complementario, requisitos en los que no se observen la adecuada proporción entre la complejidad técnica del contrato y su dimensión económica. Lo determinante para justificar la proporcionalidad de la exigencia contenida en el Anexo 2 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas es determinar si las obras a realizar en la presente licitación tienen la envergadura técnica y económica necesaria para calificarla como idónea.

La recurrente aduce la falta de complejidad técnica, basándose en las labores que han de realizarse tales como “localizar servicios afectados, demoler pavimento existente, excavar zanjas, montar tuberías con todos sus equipo (…)”.En este sentido, ACCIONA considera que dichas labores no revisten de dificultad alguna, y menos para una empresa que ostente el certificado de clasificación que se exige en Pliegos. Señalando que dicho certificado de clasificación no es tenido en cuenta por EMASESA, en cuanto al hecho de que acredita su solvencia técnica, porque además viene a exigir una experiencia extraordinaria del personal para trabajos comunes.

Por su parte, el órgano de contratación, indica a este respecto que la determinación de la complejidad de la obra es una cuestión técnica que corresponde a los redactores del Proyecto. Añade que en ningún momento, la entidad reclamante ha contradicho la valoración de complejidad de esta obra en base a argumentos técnicos.

De hecho, este Tribunal entiende, que es en el Proyecto de Obra en el que queda justificada la determinación de la complejidad de la obra, en función de las características del mismo. Ya que las obras deben desarrollarse en un entorno urbano consolidado, con vida, en cuya ejecución se verían afectos servicios públicos, infraestructuras lo que reviste a las obras de una mayor complejidad, dadas las consecuencias para los ciudadanos que cualquier complicación en su ejecución pudiese tener. Señalando también, que la complejidad intrínseca de este proyecto radica en la necesaria valoración de las labores a ejecutar en su conjunto, y no de forma separada.

Así, a título ejemplificativo, en la Memoria técnica del Proyecto (pág. 25 del expediente) el punto 4º, relativo al objeto del contrato, indica que su ejecución implica obras de saneamiento, consistentes en la ejecución de un nuevo colector en continuación de uno ya existente; obras complementarias para evacuación de aguas pluviales y residuales; obras de abastecimiento consistentes en la reposición en redes

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existentes de fundición dúctil; ampliación de una red xx xxxxx y reposición de pavimentos afectados, entre otros. A su vez, el punto 5º (pág. 26) contiene las calles que resultan afectadas; el Punto 6º de la misma (pág. 27 y ss.) pone de manifiesto la problemática y dificultades que presentan cada uno de los tramos en los que se divide la obra, estableciendo alternativas para minimizar problemáticas relacionadas con la estabilidad de edificaciones, con los servicios afectados, etc.

En este sentido, se ha puesto de manifiesto la complejidad de las obras en cuestión, por cuanto tiene como objeto una obra hidráulica de abastecimiento y saneamiento en un entorno con servicios, infraestructuras y edificaciones por un valor estimado superior a 13.000.000 €, con un plazo de ejecución de 10 meses y una semana; unas obras en las que, en caso de producirse cualquier incidente en su ejecución, podría acarrear consecuencias críticas para la ciudad, ya que además de todo lo expuesto, se trata de una proyecto de obra sujeto al cumplimiento, tanto a las instrucciones técnicas aprobadas por el Consejo de Administración de EMASESA, como al R/D 140/2003, de 7 de febrero, relativo a los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano.

A la vista de lo expuesto, de acuerdo con la naturaleza de las obras objeto del contrato, este Tribunal considera que las mismas tienen la complejidad y envergadura suficientes, como para exigir una experiencia concreta al personal objeto del compromiso de medios humanos. En consecuencia se desestima este motivo de la reclamación.

Por ello, VISTOS los preceptos legales de aplicación, este TRIBUNAL

RESUELVE

PRIMERO.- Desestimar el recurso interpuesto por D. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, en nombre y representación de la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A, contra el Pliego de Condiciones Económicas y Administrativas particulares y el de Prescripciones Técnicas para LA CONTRATACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE LA ACTUACIÓN 0-4 “NUEVO COLECTOR XXXXX XXXXXX” XXX XXXX XXXXXXXX XX XXXXXX XXXXX XX XXXXXXX,

Expediente 152/2015 promovido por la Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Xxxxx xx Xxxxxxx, S.A (EMASESA).

SEGUNDO.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra K) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

LA TITULAR DEL TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Fdo.: XXXXX XXXXXXX XXXX

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