CONTRATO DE SEGURO - Naturaleza jurídica / RIESGO ASEGURADO - Concepto / CONTRATO DE SEGURO - Obligaciones / TOMADOR - Concepto / ASEGURADOR - Concepto

Fecha de publicación (año/mes/día): 2017/04/26 01:24:39 pm

CONTRATO DE SEGURO - Naturaleza jurídica / RIESGO ASEGURADO - Concepto / CONTRATO DE SEGURO - Obligaciones / TOMADOR - Concepto / ASEGURADOR - Concepto

Por regla general, el contrato de seguro que celebra el contratista de la Administración con un tercero para avalar sus obligaciones indemnizatorias por incumplimiento del contrato Estatal, no es Estatal. Y en principio no lo es porque en dicho contrato son partes el contratista de la administración y el asegurador. Sólo, excepcionalmente es estatal, por las partes que lo celebran, cuando o el tomador o el asegurador o los dos, es o son entidad pública, de alguna de las indicadas en la ley 80 de 1993. El Código de Comercio prevé que el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036, modificado ley 389 1997, art. 1). El objeto de dicho contrato es asegurar un riesgo. El riesgo está definido legalmente como "el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento" (art. 1.054 ibidem). Como puede observarse el contrato de seguro crea obligaciones condicionales; este tipo de obligaciones se caracterizan porque penden de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan, se recaba, con la realización del riesgo asegurado, es decir cuando se da la condición del aseguramiento (art. 1.054 ibidem). El tomador del mencionado contrato de seguro, que desde otro punto de vista es el contratista de la Administración, es quien traslada los riesgos al Asegurador para indemnizar, hasta el monto asegurado, si se presentan en el futuro siniestros o incumplimientos imputables a él relacionados con sus obligaciones indemnizatorias en el contrato celebrado con la Administración. El Asegurador, por su parte, es la persona jurídica que asume los riesgos para lo cual debe estar debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos (art. 1037 del Código de Comercio); la obligación de aseguramiento del asegurador sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (art. 1.054 ibídem).

CONTRATO DE SEGURO - Siniestro / SINIESTRO - Consecuencias jurídicas de su declaración mediante acto administrativo / ASEGURADOR - Momento en que se origina la obligación de indemnizar cuando el beneficiario es la Administración

Una es la época en que nace el contrato de seguro, que crea obligaciones, y otra es la época cuando aparece o se origina la obligación de indemnización por parte del asegurador (arts. 1036 y 1.054 ibídem). Esas situaciones relativas al traslado de ciertos riesgos al asegurador, hasta el monto asegurado, que hace el tomador (contratista de la Administración); la xxxxxxxx de esos riesgos por el asegurador y la aprobación administrativa de esa garantía, están autorizadas y reguladas por la ley. En efecto: La ley 80 de 1993: -Autoriza, para los efectos referidos, que el contratista de la Administración prestará garantía única, es decir que deberá trasladar los riesgos antes indicados a un tercero (inc. 1 numeral 19 art. 25). -Exige que la garantía única prestada por el contratista deba ser aprobada por la administración contratante (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994). Por tanto cuando la Administración aprueba la garantía prestada por su contratista significa que cuando en el futuro acaezca el riesgo asegurado y ella reconozca en acto administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, quien asumió los riesgos trasladados por el contratista de la Administración, la indemnización hasta el monto asegurado. Hasta aquí se ha precisado: -Que el contrato de

seguros que crea obligaciones, nace desde la celebración del mismo. -Que las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado. ¿Cuándo nace la obligación de indemnizar por parte del asegurador? Es decir: ¿A partir de cuándo es exigible por la Administración al Asegurador el pago de la acreencia? Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la Administración, la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible sólo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro esté en firme. Ese acto administrativo es la manifestación jurídica de reconocimiento del acaecimiento del riesgo asegurado (hecho). Por lo tanto, cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista Estatal. Además en apoyo de lo anterior puede recurrirse al Código de Comercio el cual califica como víctima al beneficiario del contrato de seguro de responsabilidad. Por lo tanto si la responsabilidad del asegurador proviene de que acaeció el riesgo asegurado por el tomador, es decir el incumplimiento contractual del contratista de la Administración, se colige también que el reconocimiento del siniestro en acto administrativo que manifiesta una obligación clara expresa contra el asegurador, cuando esté en firme (exigibilidad), conformará con otros documentos una acreencia derivada de un contrato estatal. Esos documentos son: el contrato estatal y la garantía.

GARANTIA UNICA - Cobro mediante proceso ejecutivo se adelanta ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa / PROCESO EJECUTIVO CONTRA ASEGURADOR - Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa / PROCESO EJECUTIVO PARA COBRO DE GARANTIA UNICA - Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Teniendo en cuenta, de un lado, que el contrato del cual deriva el título ejecutivo es un contrato estatal de concesión y, de otro, que la ley 80 de 1993 dispone que a la jurisdicción de lo contencioso administrativa le corresponde conocer de "las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución y cumplimiento" - art. 75 - si existe jurisdicción para conocer del asunto. Es claro, que el acto administrativo dictado por EMSA mediante el cual reconoció la existencia del incumplimiento, hizo efectiva la póliza única de seguro de cumplimiento No. 9605451 que fue expedida por el ejecutado para garantizar un contrato Estatal es de los asignados por la ley al conocimiento esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá, D. C. siete (7) de diciembre de dos mil (2000).

Radicación número: 19060

Actor: Empresa Municipal para la Salud - EMSA

Referencia: Apelación auto decreta nulidad de oficio por falta de jurisdicción.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto, proferido por el Tribunal xx Xxxxxx el día 15 xx xxxxx de 2000, en cuanto declaró:

"1. DECLARASE de oficio la nulidad del presente proceso, por falta de jurisdicción, a partir del auto admisorio de la demanda.

2. DECRETASE el levantamiento de las medidas preventivas aquí decretadas, para lo cual se librarán por Secretaría los oficios respectivos.

3. Por Secretaría REMITASE el expediente que contiene la acción ejecutiva instaurada por la EMPRESA MUNICIPAL PARA LA SALUD .EMSA. contra la COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO S. A. a la Oficina Judicial de Manizales con destino a su reparto entre los Juzgados Civiles del Circuito (…) ". (fols. 315 c.2)

Dicha nulidad se decretó en el proceso ejecutivo adelantado por la Empresa Municipal para la Salud "EMSA" contra la compañía Seguros del Estado S.A.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. En ejercicio de la acción ejecutiva singular de mayor cuantía, la empresa industrial y comercial municipal para la Salud "EMSA", , entidad descentralizada de primer grado, demandó a la compañía Seguros del Estado

S. A.,ante el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx el día 4 de diciembre de 1998.

La solicitud de mandamiento se hizo sobre:

"a) La suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS

CINCUENTA Y DOS PESOS ($208.642.752,OO) M/cte, valor de la garantía expedida por la ejecutada según póliza única número 9605451 constituida a favor de la actora el 30 de diciembre de 1996 con vigencia del 2 de enero de 1997 al 2 xx xxxx de 1999, con la cual se obligó a responder hasta esa cuantía por las obligaciones adquiridas por el señor XXXXXXX XXXXXXX VALENCIA XXXXXXXX, de las condiciones civiles que más adelante se indican, en la celebración del contrato de concesión N° 00-00-000 de diciembre 17 de 1996, para la explotación del juego de Apuestas Permanentes -chance- en todo el territorio del Departamento xx Xxxxxx, obligaciones a que aluden las Resoluciones Nos. EG-084-97 de fecha 30 de julio de 1997, EG-117-97 del 6 de octubre de 1997 y EG-143-97 del 30 de diciembre de 1997 proferidas por el representante legal de la Empresa Municipal para la Salud -Emsa- las cuales se encuentran debidamente ejecutoriadas.

b. El valor de los intereses moratorios sobre la anterior suma de dinero desde el momento que se constituyó en xxxx, esto es desde el día 21 de febrero de 1998 hasta el momento en que se efectúe el pago total de la obligación anterior a la tasa del doce por ciento (12%), de conformidad con el artículo 4°, numeral 8, de la ley 80 de 1993, reglamentado su cálculo por el Decreto 679 de 1994 (art. 1º.) en su integridad" (fol. 217 y 218 c.1)

Las pretensiones ejecutivas se fundamentaron en los siguientes hechos:

1. EMSA en virtud de la licitación pública No. 003-96 adjudicó, al señor Xxxxxxx Xxxxxxx Valencia Xxxxxxxx, el contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes "Chance" en todo el departamento xx Xxxxxx, por un término de dos años contados a partir del día 2 de enero de 1997.

2. El contrato se suscribió como el No. 00-00-000 del día 127 de diciembre de 1996.

3. El concesionario se comprometió para con la empresa contratante, entre otras cosas, a constituir garantía única bancaria o de compañía de seguros legalmente establecida en el país, a favor de EMSA, por valor equivalente al 10% del valor total de contrato, con vigencia de dos (2) años y cuatro (4) meses, para garantizar el pago de:

a. los premios,

b. el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato,

c. las obligaciones derivadas de sus agentes, colocadores o vendedores y dependientes

d. Las multas de que trata el Título VII, artículos 64 y 66 del Decreto 33 de 1984, artículo 16 del decreto 1988 de 1987.

4. El concesionario contrató con Seguros del Estado S.A. a favor de EMSA la póliza única de seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales 9604451 por $208.642.752.00; la garantía fue aprobada por la gerencia de EMSA mediante la resolución EG-02-97 del día 3 de enero de 1997.

B. El concesionario, señor Xxxxxxx Xxxxxxx Valencia Xxxxxxxx, falleció en la ciudad de Manizales el día 10 xx xxxxx de 1997; por esta circunstancia EMSA solicitó a la compañía de seguros que manifestara si aceptaba o no continuar con la ejecución del contrato 00-00-000, de conformidad con la ley 80 de 1993.

En respuesta a la anterior solicitud, Seguros del Estado S.A. en oficio AJ-1015/97 declinó dicho ofrecimiento porque carece de la infraestructura necesaria para atender a cabalidad los compromisos derivados del contrato.

C. Con fundamento en el artículo 17, numeral 2°, de la ley 80 de 1993, el día 30 de julio de 1997, XXXX declaró unilateralmente la terminación del contrato de concesión y ordenó proceder a su liquidación en los términos xx xxx, decisión que fue notificada en legal forma a los herederos del concesionario y a la Compañía de Seguros del Estado S. A.

La sociedad recurrió en reposición este acto de la administración, y el recurso no prosperó porque fue denegado (fols. 41 a 45 c. 1)

D. La gerencia de EMSA, el día 6 de octubre de 1997, liquidó directa y unilateralmente el contrato de concesión; la liquidación arrojó un saldo de $343'448.266.83 a su favor.

Esa resolución fue notificada tanto a los herederos del concesionario como a la compañía de Seguros del Estado S.A. (fols. 104 a 133 c.1)

X. XXXX mediante resolución EG-143-97 del día 30 de diciembre de 1997 ordenó requerir a la compañía de Seguros del Estado para que

"voluntariamente en un término máximo de un (1) mes contado a partir de la fecha de la notificación de la resolución EG-143-97 cancele en la Tesorería de la Empresa municipal para la Salud el valor correspondiente a la garantía expedida, según póliza única número 9605451 por DOSCIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($208.642.752)..." (fols. 218 a 223 c. 1)

F. Presentada la demanda, el Tribunal libró mandamiento el día 10 de febrero de 1999 por $208'642.752,oo, más los intereses moratorios sobre dicha suma a la tasa de 1% mensual, desde el día 21 de febrero de 1998 y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación (fols. 229 y 230 c.1).

X. Xxxxxxx el período probatorio, el Tribunal profirió el auto que hoy es objeto del presente recurso, mediante el cual declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción.

III. Auto recurrido:

El Tribunal fundamentó la mencionada decisión de anulación procesal en una providencia que dictó, en un conflicto de jurisdicción, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Esta providencia se dictó el día 2 de septiembre de 1999 en el expediente 19990682 A,1.

Destacó de la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y a los casos excepcionales en que conoce de demandas, promovidas en ejercicio de las acciones de reparación directa y repetición por fuero de atracción, contra personas privadas, precisó:

"Pero cuando la finalidad de la acción sea la búsqueda de sanción de una persona privada para que se declare su responsabilidad patrimonial o para que se le condene al pago de una obligación dineraria, será la ordinaria la jurisdicción competente para conocer del asunto ( )

Señaló el Tribunal que

"respecto a los créditos a favor de las entidades públicas, señaló que conforme lo dispone el artículo 79 del C.C.A., se hacen efectivos a través de la jurisdicción coactiva. Atribución reiterada a través del artículo 112 de la ley 6ª de 1992 que dio a las entidades públicas nacionales la facultad de cobrar coactivamente los créditos a su favor, pero sólo de obligaciones no derivadas de contratos estatales,

pues en estos casos la competencia está atribuida – conforme al artículo 75 de la ley 80 de 1993 a la jurisdicción contenciosa administrativa, punto en el cual agrega:

'Pero cuando la finalidad de la acción ejecutiva sea la de hacer efectiva la obligación a cargo del particular, es decir, la de obtener la declaración judicial de su responsabilidad o su condena, será necesario ocurrir a la jurisdicción ordinaria, pues en tal caso no se trata de controlar la responsabilidad de un ente estatal sino sólo la de una persona privada.

No tratándose de una acción destinada a ejercer un control judicial sobre la actitud de un ente estatal, sino sobre la de una persona particular, la jurisdicción contencioso administrativa, carece evidentemente de competencia'. Finalmente, el Tribunal dice que proviniendo el anterior pronunciamiento de autoridad competente para dirimir esta clase de competencias y ante la evidencia de una causal de nulidad por falta de jurisdicción (num 1 del art 140 C. de P. C.) declaró la nulidad de lo actuado.

IV. Recurso de apelación.

El ejecutante fundamentó su inconformidad con la decisión anterior, porque el Tribunal desconoció el artículo 75 de la ley 80 de 1993, el cual le atribuye jurisdicción a la justicia de lo Contencioso Administrativa.

Destacó que el titulo ejecutivo que se pretende cobrar, surgió de la celebración del contrato de concesión antes mencionado.

Adujo que el legislador, en general, acogió como garantes de las obligaciones contractuales del contratista con las entidades estatales a los bancos y las compañías de seguros, de donde surge la posibilidad que la Administración pueda exigir la ejecución idónea oportuna del objeto contratado, no solamente al contratista sino al garante (ley 80 de 1993, artículos 4° ordinal 1°, 17 y 18).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley para decidir el recurso de apelación contra el auto proferido, en primera instancia, mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado, por falta de jurisdicción (arts. 147 del C.P.C., 129 y 181 num 6 C.C.A).

La Sala no comparte la decisión del Tribunal.

A. En primer lugar, en lo que atañe con la cita de jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura porque basta con leer dicha providencia, que decidió el conflicto de jurisdicciones en otro caso, para advertir, fácilmente que tal providencia tiene que ver con el conocimiento de los juicios ordinarios de responsabilidad

contra particulares y no con los juicios ejecutivos. En efecto:

Como ya se transcribió al inicio de esta providencia el Consejo Superior de la Judicatura se refirió a las acciones ordinarias de reparación directa y de repetición. Arguyó que cuando "la finalidad de la acción sea la búsqueda de sanción de una persona privada para que se declare su responsabilidad patrimonial o para que se le condene al pago de una obligación dineraria, será la ordinaria la jurisdicción competente para conocer del asunto ( )

B. En segundo lugar, tampoco comparte la Sala el argumento del Tribunal según el cual el título ejecutivo, en este caso, no es ejecutable ante esta jurisdicción porque no ser "derivado de un contrato estatal".

A continuación se estudiará que el título ejecutivo, en este caso,

· De una parte, no puede ser de conocimiento de la jurisdicción coactiva debido a que esta Sección del Consejo de Estado anuló la norma reglamentaria que así lo disponía ,

· De otra parte, que es de conocimiento de esta jurisdicción, de lo contencioso administrativa, porque el título sí deriva de un contrato Estatal.

1. ¿Por qué no se puede ejecutar en la jursidcción coactiva?.

En reciente fallo, proferido el día 24 xx xxxxxx de 2000 (1) el Consejo de Estado, Sección Tercera, declaró la nulidad del artículo 19 del decreto reglamentario 679 de 1994, cuyo texto es el siguiente:

"De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales".

Para la declaratoria de la nulidad de esta disposición la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria, fijados en la Constitución y en la ley.

La Constitución dispone que le corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa "ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes" (num. 11 art. 189).

4La ley 80 de 1993, artículo 75, prevé que " ( ) el juez competente para conocer de las controversias derivadas

de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el juez de la jurisdicción

(Proceso. No. 11.318. Actor: Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

contencioso administrativa" (2).

En la sentencia referida, se concluyó el desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del artículo 19 del decreto 679 de 1994, porque atribuyó competencias a las entidades estatales para conocer en jurisdicción coactiva y porque señaló los procedimientos para la tramitación de esas actuaciones; la sentencia indicó, de acuerdo con la Constitución y la ley, que aquellas materias están reservadas exclusivamente al legislador y por lo tanto el Gobierno no tenía competencia material en esos actos.

Ahora entrando en otro punto, cuál es el relativo

2. En qué jurisdicción debe ejecutar la Administración los créditos que provienen de cuando la Administración, como beneficiaria de una garantía de cumplimiento de un contrato Estatal, reconoce la

existencia del siniestro?

Sobre dicho interrogante caben hacer algunas anotaciones porque, en este caso, de un lado, el acreedor "EMSA" es la Administración no en calidad de tomador del seguro sino de beneficiario y, de otro lado, el ejecutado es el Asegurador.

Por regla general, el contrato de seguro que celebra el contratista de la Administración con un tercero para avalar sus obligaciones indemnizatorias por incumplimiento del contrato Estatal, no es Estatal.

Y en principio no lo es porque en dicho contrato son partes el contratista de la administración y el asegurador. Sólo, excepcionalmente es estatal, por las partes que lo celebran, cuando o el tomador o el asegurador o los dos, es o son entidad pública, de alguna de las indicadas en la ley 80 de 1993.

El Código de Comercio prevé que el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036, modificado ley 389 1997, art. 1).

El objeto de dicho contrato es asegurar un riesgo.

El riesgo está definido legalmente como "el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento" (art. 1.054 ibidem).

Como puede observarse el contrato de seguro crea obligaciones condicionales; este tipo de obligaciones se caracterizan porque penden de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.

Las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan, se recaba, con la realización del riesgo asegurado, es decir cuando se da la condición del aseguramiento (art. 1.054 ibidem).

(Así lo ha sostenido la jurisprudencia, uniformemente, desde el día 22 de noviembre de 1994, en auto dictado dentro del expediente No. S- 414, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

La ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 679 de 1994, establecen:

La ley 80 que "el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado" (inc. 1 numeral 19 art. 25).

La misma ley y su reglamento exigen, como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato Estatal, la aprobación de la Administración a la garantía allegada por su contratista (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994).

Igualmente la ley 80 de 1993 prevé que "Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos o accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato" (último inciso art. 60).

Por su parte, el decreto reglamentario señala: cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; las reglas que se deben tener en cuenta para evaluar la suficiencia de las garantías; la vigencia de los amparos de estabilidad según el caso; la determinación por parte de la Entidad sobre el término xxx xxxxxx de estabilidad, según la naturaleza del contrato; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros y la aprobación de la garantía única (arts. 17 y 18).

El tomador del mencionado contrato de seguro, que desde otro punto de vista es el contratista de la Administración, es quien traslada los riesgos al Asegurador para indemnizar, hasta el monto asegurado, si se presentan en el futuro siniestros o incumplimientos imputables a él relacionados con sus obligaciones indemnizatorias en el contrato celebrado con la Administración.

El Asegurador, por su parte, es la persona jurídica que asume los riesgos para lo cual debe estar debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos (art. 1037 del Código de Comercio); la obligación de aseguramiento del asegurador sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (art. 1.054 ibídem).

De lo anterior se infiere, entonces, que una es la época en que nace el contrato de seguro, que crea obligaciones, y otra es la época cuando aparece o se origina la obligación de indemnización por parte del asegurador (arts. 1036 y 1.054 ibídem).

Esas situaciones relativas al traslado de ciertos riesgos al asegurador, hasta el monto asegurado, que hace el tomador (contratista de la Administración); la xxxxxxxx de esos riesgos por el asegurador y la aprobación administrativa de esa garantía, están autorizadas y reguladas por la ley.

En efecto:

La ley 80 de 1993:

· Autoriza, para los efectos referidos, que el contratista de la Administración prestará garantía única, es decir que deberá trasladar los riesgos antes indicados a un tercero (inc. 1 numeral 19 art. 25).

· Exige que la garantía única prestada por el contratista deba ser aprobada por la Administración contratante (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994).

Por tanto cuando la Administración aprueba la garantía prestada por su contratista significa que cuando en el futuro acaezca el riesgo asegurado y ella reconozca en acto administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, quien asumió los riesgos trasladados por el contratista de la Administración, la indemnización hasta el monto asegurado

Hasta aquí se ha precisado:

· Que el contrato de seguros que crea obligaciones, nace desde la celebración del mismo.

· Que las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado.

Otro punto a estudiar es el concerniente a ¿Cuándo nace la obligación de indemnizar por parte del asegurador? Es decir: ¿A partir de cuándo es exigible por la Administración al Asegurador el pago de la acreencia?

Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la Administración, la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible sólo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro esté en firme.

En efecto: el Código Contencioso Administrativo enseña lo siguiente sobre el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos:

"Artículo 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por si mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados".

Ese acto administrativo es la manifestación jurídica de reconocimiento del acaecimiento del riesgo asegurado (hecho).

Por lo tanto, cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista Estatal.

Además en apoyo de lo anterior puede recurrirse al Código de Comercio el cual califica como víctima al beneficiario del contrato de seguro de responsabilidad. Por lo tanto si la responsabilidad del asegurador proviene de que acaeció el riesgo asegurado por el tomador, es decir el incumplimiento contractual del contratista de la Administración, se colige también que el reconocimiento del siniestro en acto administrativo que manifiesta una obligación clara expresa contra el asegurador, cuando esté en firme (exigibilidad), conformará con otros documentos una acreencia derivada de un contrato estatal. Esos documentos son: el contrato estatal y la garantía .

El Código de Comercio enseña:

"Artículo 1.127. Modificado ley 45 de 1990. Art. 84. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicios de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con restricción indicada en el artículo 1.055.

Artículo 1.133. Modificado ley 45 de 1990. Art. 87. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1.077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador".

Teniendo en cuenta, de un lado, que el contrato del cual deriva el título ejecutivo es un contrato estatal de concesión y, de otro, que la ley 80 de 1993 dispone que a la jurisdicción de lo contencioso administrativa le corresponde conocer de "las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución y cumplimiento" - art. 75 - si existe jurisdicción para conocer del asunto.

Es claro, que el acto administrativo dictado por EMSA mediante el cual reconoció la existencia del incumplimiento, hizo efectiva la póliza única de seguro de cumplimiento No. 9605451 que fue expedida por el ejecutado para garantizar un contrato Estatal de los asignados por la ley al conocimiento esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Ese contrato, como ya se enunció, es de concesión; fue suscrito entre EMSA e Xxxxxxx Xxxxxxx Valencia Xxxxxxxx; persona esta última que fue a su vez el tomador de la referida póliza.

En cuanto a la naturaleza de una de las partes del contrato de concesión se advierte que una de ellas, EMSA, es una empresa industrial y comercial, la cual a términos de la ley 80 de 1993 es una entidad estatal para efectos de la contratación pública (art. 1 literal a).

En cuanto a la naturaleza del contrato de concesión se observa, igualmente, que dicho Estatuto de la contratación lo califica como Estatal (art. 32 numeral 4º).

Sobre la jurisdicción en la materia vista se reitera la posición adoptada en auto proferido el día 12 de octubre de

este año 3

Por lo anterior la providencia apelada se revocará, lo que implica que cuando esta decisión esté en firme, el proceso se reanudará.

RESUELVE:

REVOCASE el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx el día 15 xx xxxxx de 2000.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Presidente

Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

PROCESO EJECUTIVO PARA COBRO DE GARANTIA UNICA - Competencia de la Jurisdicción Ordinaria / PROCESO EJECUTIVO CONTRA ASEGURADOR - Competencia de la jurisdicción ordinaria / GARANTIA UNICA - Cobro mediante proceso ejecutivo se adelanta ante la Jurisdicción Ordinaria / CONTRATO DE SEGURO - Sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal, en los demás casos estamos ante un contrato de derecho privado

Respetuosamente manifiesto a la Sala que me separo de la decisión mayoritaria, pues, en mi opinión, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer el proceso de la referencia, razón por la cual debió confirmarse la providencia apelada, por la cual se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, se decretó el levantamiento de las medidas preventivas y se ordenó remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior por las siguientes razones: En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un

Referencia: Expediente N° 18.604. Ejecutante: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Obras Públicas). Ejecutado: Cóndor S.A. Compańía de Seguros General.

contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquéllas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal. El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquéllas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuanto éstos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas. Según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes: "-El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y -El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos." Se advierte, entonces, que el beneficiario no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria. Debo anotar que la materia era regulada de manera distinta en el decreto 222 de 1983, cuyo artículo 70 disponía que: "Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza". Durante su vigencia, entonces, era obvio que se entendiera que el contrato de seguro era un contrato accesorio, de naturaleza idéntica a la del principal cuyo cumplimiento garantizaba; dicho de otro modo, el contrato de seguro que garantizaba el cumplimiento de un contrato administrativo tenía, él mismo, carácter administrativo. Así lo sostuvo siempre la jurisprudencia de esta Sala. A raíz de la expedición de la ley 80, la situación cambió; el contrato de seguro no forma parte de aquél cuyo cumplimiento garantiza, aunque éste sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo. Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política.

Nota de Relatoría: Se cita sentencia del 24 xx xxxxxx de 2000; Exp. 11318, de la Sección Tercera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Consejera ponente: XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá, D. C. siete (7) de diciembre de dos mil (2000).

Radicación número: 19060

Actor: Empresa Municipal para la Salud - EMSA

Referencia: Apelación auto decreta nulidad de oficio por falta de jurisdicción.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX

Respetuosamente manifiesto a la Sala que me separo de la decisión mayoritaria, pues, en mi opinión, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer el proceso de la referencia, razón por la cual debió confirmarse la providencia apelada, por la cual se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, se decretó el levantamiento de las medidas preventivas y se ordenó remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior por las siguientes razones:

En la providencia de la cual se me separo, se expresa que si bien el contrato de seguros "que crea obligaciones", nace desde su celebración, "las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado", y la obligación de indemnizar por parte del asegurador sólo se hace exigible "cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro... esté en firme". De ello se deduce que:

"... cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista Estatal"

Conforme a lo anterior, se concluye que la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de un contrato estatal por parte del contratista es competencia de esta jurisdicción.

En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquéllas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal.

El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquéllas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuanto éstos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas.

Ahora, bien, en el contrato de seguro, según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes:

"1. el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

1. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos."

Se advierte, entonces, que el beneficio no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria.4

Debo anotar que la materia era regulada de manera distinta en el decreto 222 de 1983, cuyo artículo 70 disponía que: "Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza". Durante su vigencia, entonces, era obvio que se entendiera que el contrato de seguro era un contrato accesorio, de naturaleza idéntica a la del principal cuyo cumplimiento garantizaba; dicho de otro modo, el contrato de seguro que garantizaba el cumplimiento de un contrato administrativo tenía, él mismo, carácter administrativo. Así lo sostuvo siempre la jurisprudencia de esta Sala.

A raíz de la expedición de la ley 80, la situación cambió; el contrato de seguro no forma parte de aquél cuyo cumplimiento garantiza, aunque éste sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política.

Atentamente,

XXXXX X. XXXXXXXXX XXXXXXXX

CONTRATO DE SEGURO - No es un contrato estatal / CONTRATO DE SEGURO - Los procesos de ejecución deben tramitarse por la jurisdicción coactiva / JURISDICCION COACTIVA - Procedencia para el cobro de la garantía única / PROCESO EJECUTIVO CONTRA ASEGURADOR - Jurisdicción coactiva / GARANTIA UNICA - Cobro por Jurisdicción Coactiva

Tal como lo sostuve frente a la sentencia del 24 xx xxxxxx de 2000 proferida en el expediente No. 11318, actor: XXXXXXXX XXXXXX XXXXX, la jurisdicción coactiva es la competente para conocer de los procesos ejecutivos

.Mediante sentencia del 24 xx xxxxxx de 2000, esta Sala declaró nulo el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, según el cual "Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales", decisión de la cual me aparté, igualmente, con fundamento en consideraciones similares a las expuestas en este salvamento de voto.

derivados los contratos de garantía exigidos por la Ley 80 de 1993. De lo dispuesto por el art. 75 de la Ley 80 de 1993, la pregunta que cabe formular, por lo tanto, es la siguiente: cúal es la naturaleza jurídica del contrato de seguro que el contratista está obligado a suscribir, para garantizar las obligaciones surgidas del contrato estatal? En los términos del art. 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo allí se definen. Considero que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se limita al conocimiento de las controversias y los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, tal como fue precisado por la Sala Plena de la Corporación en la providencia del 22 de noviembre de 1994, Exp. S-414. En la medida en que el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones surgidas de un contrato estatal no tiene esa naturaleza, los procesos de ejecución derivados del mismo deben tramitarse por jurisdicción coactiva, toda vez que el Art. 75 de la ley 80 de 1993 no tuvo la virtualidad de derogar el art. 68 inc. 4 y 5 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Consejera ponente: XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá, D. C. siete (7) de diciembre de dos mil (2000).

Radicación número: 19060

Actor: Empresa Municipal para la Salud - EMSA

Referencia: Apelación auto decreta nulidad de oficio por falta de jurisdicción.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR XXXXXXX XXXXX XXXXX

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil (2000).

Radicación número: 19060

Actor: EMPRESA MUNICIPAL PARA LA SALUD - EMSA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR XXXXXXX XXXXX XXXXX

Tal como lo sostuve frente a la sentencia del 24 xx xxxxxx de 2000 proferida en el expediente No. 11318, actor: XXXXXXXX XXXXXX XXXXX, la jurisdicción coactiva es la competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados los contratos de garantía exigidos por la Ley 80 de 1993.

1º.- El art. 75 de la Ley 80 de 1993, que la sentencia de la cual me xxxxxx dice fue contrariado por la norma reglamentaria que se anula, establece que

"Del Juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo. " (se subraya)

La pregunta que cabe formular, por lo tanto, es la siguiente: cúal es la naturaleza jurídica del contrato de seguro que el contratista está obligado a suscribir, para garantizar las obligaciones surgidas del contrato estatal?

En los términos del art. 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo allí se definen.

Si de acuerdo con el art. 1037 del Código de Comercio las partes en el contrato de seguro lo son el asegurado (persona jurídica que asume los riesgos) y el tomador (persona que por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos), debe concluirse indefectiblemente que el contrato de seguro que el contratista particular suscribe para garantizar las obligaciones derivadas de un contrato estatal, nunca podría tener esta misma naturaleza.

Repárese como aún en el evento de que ese contrato de seguro se suscriba con una entidad estatal (empresa industrial y comercial del Estado o sociedad de economía mixta), por expresa disposición del parágrafo primero del art. 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el art. 75, cuyo alcance es el punto central de la controversia en este asunto.

Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán del conocimiento del juez ordinario.

De ahí que no sea adecuado afirmar como se hace en la sentencia de la cual me separo, que por ser de orden público la cláusula de garantía del contrato estatal, "puesto que su finalidad es de protección del patrimonio

público y la administración no puede renunciar a ella", por una especie de transubstanciación jurídica el contrato de seguro tenga la misma naturaleza del contrato asegurado.

II.- La Sala Plena de lo contencioso administrativo de esta Corporación, en auto del 22 de noviembre de 1994 (Exp. No. S-414) al definir el alcance del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, señaló:

"...de la norma transcrita claramente se infiere que la ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de la obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. Observa que la ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia legislativa. " (se subraya)

Con el criterio adoptado por la mayoría en la decisión que no comparto, habrá que llegar a la conclusión de que por ser contrato estatal el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones que adquiere el contratista frente a la administración en un contrato de esa naturaleza, cualquier controversia y no sólo las relativas a su ejecución, como lo sería la relativa al pago de la prima, será de conocimiento de esta jurisdicción y a ello creo que nunca se pensó llegar.

Al respecto cabe citar la exposición de motivos del proyecto xx xxx que luego se convirtió en la ley 80 de 1993, presentada por el ministro de obras públicas, en relación con el alcance del art. 75 del mencionado estatuto:

"La competencia que al respecto se le confiere a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra de acuerdo con la consagración que el proyecto dispone de la única categoría contractual: la de los contratos estatales. Con ello además de mantener la uniformidad que lo inspira, evitará discusiones que hoy se suscitan en torno a una distinción artificiosa que la jurisprudencia y la doctrina foránea produjeron y que fue recogida y desarrollada entre nosotros, en torno a las dos categorías contractuales para defender una doble jurisdicción, pero que en realidad de verdad tal distinción no es consecuencia de posturas sustanciales que la justifiquen, sino por el contrario obedece a cuestiones de índole procesal o adjetiva." (se subraya)

III.- Con la tesis mayoritaria de la Sala, se revive el art. 70 del decreto ley 222 de 1983, anterior estatuto contractual, en cuanto señalaba que "los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que garantiza". Sin embargo, en la motivación de manera contradictoria se afirma que "esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter".

Paradójicamente, esa disposición del decreto ley 222 de 1983 fue tomada en forma literal del art. 58, inciso 2º del decreto ley 150 de 1976, que la estableció como una forma de abrirle paso al cobro por jurisdicción coactiva de las obligaciones surgidas del contrato de seguros suscrito para garantizar un contrato administrativo, en tanto los arts. 52 y 193 del último estatuto señalaban que la resolución de caducidad y el acta final de liquidación del contrato, prestaban mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante, normas éstas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 11 de diciembre de

1977, por haber excedido las facultades legislativas que fueron conferidas por el Congreso.

Para remediar estas incongruencias, el Código Contencioso Administrativo (D.L. 01 de 1984) en el artículo 68 estableció:

"Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

4º.) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso;

5º.) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación."

En síntesis, considero que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se limita al conocimiento de las controversias y los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, tal como fue precisado por la Sala Plena de la Corporación en la providencia que se citó antes. En la medida en que el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones surgidas de un contrato estatal no tiene esa naturaleza, los procesos de ejecución derivados del mismo deben tramitarse por jurisdicción coactiva, toda vez que el Art. 75 de la ley 80 de 1993 no tuvo la virtualidad de derogar el art. 68 inc. 4 y 5 del C.C.A.

XXXXXXX XXXXX XXXXX

Fecha ut supra.