RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A MEDIAPUBLILINE, S.L.U., POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES DE LA ATRIBUCIÓN Y EL OTORGAMIENTO DE LOS DERECHOS DE USO DEL NÚMERO CORTO 11857
RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A MEDIAPUBLILINE, S.L.U., POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES DE LA ATRIBUCIÓN Y EL OTORGAMIENTO DE LOS DERECHOS DE USO DEL NÚMERO CORTO 11857
SNC/DTSA/036/15/MEDIAPUBLILINE 11857
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Xx. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx
Consejeros
D. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Xx. Xxxxxxxx de la Xxxxxxx Xxxxxxxx
X. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx
Xx. Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx
Secretario de la Sala
D. Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxxx, Secretario del Consejo
En Madrid, a 23 xx xxxxx de 2016
Vista la Propuesta de resolución, junto con las alegaciones presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Periodo de Información previa RO 1580/2014
Mediante dos escritos de fecha 17 de julio de 2014 y 14 xx xxxxxx de 2014, dos operador de redes de comunicaciones electrónicas denunciaron ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) un presunto uso indebido de varios números del rango de numeración 118AB, entre los cuales se encontraba el número 11857, ya que los proveedores del servicio de información estarían “progresando indebidamente las llamadas hacia servicios de tarificación adicional” (folios 158 a 171 del expediente administrativo RO 2014/1580).
Como consecuencia de los hechos denunciados, solicitaban a esta Comisión la realización de las investigaciones necesaria para determinar si existía un incumplimiento de la normativa sobre el uso de la numeración asignada.
Con fecha 20 de octubre de 2014, por acto de la Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC, se procedió a la apertura de un período de información previa (expediente número RO 2014/1580) con el fin de analizar los hechos denunciados por varios operadores y entidades en relación con el uso indebido de varios números del rango de numeración 118AB por parte de algunas entidades prestadoras del servicio de información de números de abonado; así como para analizar la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC).
Mediante una Orden de Inspección de la Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC de 22 de octubre de 2014 se acordó practicar una inspección telefónica al número 11857 asignado a la entidad MEDIAPUBLILINE, S.L.U. (en adelante Mediapubliline).- con el objeto de comprobar qué servicio se prestaba a través del mismo, si se progresaban las llamadas y en ese caso hacia qué tipo de numeración se progresaban (folios 172 a 174 del expediente administrativo RO 2014/1580).
Dicha inspección se llevó a cabo los días 24 y 29 de octubre de 2014, en cumplimiento de la citada Orden, emitiéndose la correspondiente acta de inspección el día 13 de noviembre de 2014 (folios 175 a 199 del expediente administrativo RO 2014/1580).
SEGUNDO.- Incoación del presente procedimiento sancionador
El 9 de julio de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó el acuerdo de incoación del presente procedimiento sancionador contra Mediapubliline por el presunto incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración, debido a la utilización llevada a cabo del número 11857. Concretamente, el acuerdo señalaba que: “De la inspección telefónica realizada se pudo constatar que el 11857 progresó la llamada hacia un servicio propio de la numeración atribuida para servicios de tarificación adicional, prestando a través del número geográfico, sin que el usuario solicitase ese número concreto. Esto es, la operadora toma la iniciativa de transferir la llamada a un número de tarot genérico (que resulta ser un 91). Por ello, en base a estas llamadas, este número recibe un tráfico anormal al que será propio de un servicio de información sobre números de abonado, tráfico que es facturado por el operador asignatario del 118AB”.
Por todo ello, esta Comisión considera que, de los hechos indicados respecto a la dilatación artificial de la llamada se desprenden indicios de un posible uso indebido del número 11857” (folios 1 a 14 del expediente del procedimiento administrativo sancionador).
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a la instructora del expediente con fecha 17 de julio de 2015 (folios 15 al 16). Asimismo, el 24 de julio de 2015 se notificó el precitado acuerdo a la entidad Mediapubliline, según acuse de recibo (folios 17 al 18).
Del citado acuerdo, también se le dio traslado a la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información (en adelante, SETSI) con fecha 23 de julio de 2015, según acuse de recibo (folios 19 al 21), y al Ministerio Fiscal el 24 de julio de 2015, según acuse de recibo (folios 22 al 24).
Finalmente, de conformidad con el artículo 11.2 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), se comunicó a los denunciantes la iniciación del presente procedimiento el día 29 de julio de 2015 (folios 31 al 35).
TERCERO.- Inspección de 17 de julio de 2015
Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, tras la correspondiente petición de la instructora, dictó una Orden de inspección que designaba el personal inspector a tal efecto e indicaba la realización de una inspección “desde las dependencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de varias llamadas al número indicado con el objeto de comprobar si se presta [a través del número corto 11857 asignado a Mediapubliline 2015] el servicio de consulta sobre números de abonado. Adicionalmente, deberá comprobarse si se progresan las llamadas a servicios de tarificación adicional, y en particular si se progresan a numeración atribuida para la prestación de servicios de tarificación adicional. Por otro lado, la inspección consistirá en el volcado de páginas Web en las que se anuncie el número inspeccionado” (folio 26).
El día 31 de julio de 2015, el Inspector llevó a cabo la inspección y procedió a levantar acta, en cumplimiento de la citada Orden (folios 37 a 42).
CUARTO.- Solicitud de informe a la SETSI
Mediante escrito de fecha 23 de julio de 2015, la instructora del expediente solicitó a la SETSI informe “acerca de su interpretación sobre si debe entenderse que queda prohibido, a través de la Orden CTE/711/2002, de 26 xx xxxxx, el servicio de terminación o progresión de llamadas a números geográficos y de red inteligente -902- que prestan servicios de tarificación
adicional”. La citada solicitud fue debidamente notificada a la SETSI el 28 de julio de 2015 (folios 27 a 30).
Con fecha 21 de septiembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC informe de la SETSI (folios 225 a 229).
QUINTO.- Escrito de Mediapubliline de 4 xx xxxxxx de 2015
Con fecha 4 xx xxxxxx de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de Mediapubliline (folios 57 a 59) en el que solicitaba que se ampliara el plazo para tomar acceso al expediente y efectuar así las consiguientes alegaciones.
SEXTO.- Incorporación de documentos
Con fecha 6 xx xxxxxx de 2015, la instructora comunicó a Mediapubliline la incorporación de cierta documentación al presente procedimiento sancionador, concretamente (folios 154 y 201 a 204): el acta de inspección realizada por los Servicios de la CNMC, en cumplimiento de la orden de inspección de fecha 22 de octubre de 2014 (RO 2014/1580), la Resolución dictada por la CMT por la que se acuerda asignar el número 11857 a Mediapubliline (DT 2012/868) y las denuncias de 17 de julio de 2014 y 14 xx xxxxxx de 2014 que obran en el expediente (RO 2014/1580) (folios 155 a 200) .
El citado escrito fue debidamente notificado a Mediapubliline con fecha 20 xx xxxxxx de 2015.
SÉPTIMO.- Ampliación del plazo para presentar alegaciones
Con fecha 6 xx xxxxxx de 2015, la instructora comunicó a Mediapubliline la concesión de una ampliación del plazo para presentar alegaciones, solicitada en su escrito de 4 xx xxxxxx de 2015. El citado escrito fue debidamente notificado a Mediapubliline el 20 xx xxxxxx de 2015 (folios 205 a 210).
OCTAVO.- Traslado del expediente a Mediapubliline
Con fecha 6 xx xxxxxx de 2015, la instructora remitió copia de las actuaciones obrantes en el presente expediente (folios 60 a 153).
El citado escrito fue debidamente notificado a Mediapubliline el 20 xx xxxxxx de 2015.
NOVENO.- Escrito de Mediapubliline de 10 de septiembre de 2015
Con fecha 10 de septiembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC un escrito de Mediapubliline en el que efectuaba las siguientes alegaciones:
“A) Durante el periodo de información previa, se ordenó y tuvo lugar una inspección, el día 24 de octubre en relación al 11857 (figura el acta de esta inspección como Documento núm. 16 del expediente de información previa (…) demuestra claramente que a través del 11857 se presta el servicio telefónico de consulta de números de abonado en las condiciones generales establecidas para el uso de tal numeración.
También es necesario poner de manifiesto que resulta falsa la mención que figura en el acuerdo de incoación en cuanto a que "la operadora toma la iniciativa de transferir la llamada a un número de tarot genérico", como dando a entender que la operadora unilateralmente decide transferir la llamada, lo que es incierto, ya que la operadora solo informó y ofreció esta posibilidad, y única y exclusivamente transfiere la llamada cuando previamente el Inspector así lo acepta, lo que es muy diferente a como se expresa en el acuerdo de incoación (…).
El elemento de la duración de las llamadas que se transfieren desde un 118AB no es determinante, ni indicio del uso, adecuado o no, que se esté realizando del número 118AB. De hecho, ni en las condiciones generales de asignación ni en la normativa que regula la prestación del servicio de consulta aparece definido lo que se considera duración de tráfico normal o anormal (…) (folios 211 a 224).
Por último, Mediapubliline propone en el citado escrito la apertura y práctica del siguiente medio de prueba:
“1.- DOCUMENTAL, consistente en que se requiera a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, para que por la misma se emita informe sobre si la prohibición contenida en el xxxxxxx 0x xxx xxxxxxxx 00 c) de la Orden CTE/711/2002 de 26 xx xxxxx, incluye la progresión o terminación de llamadas desde un número 118AB a números geográficos, o únicamente se circunscribe a la progresión o terminación de llamadas a números que hayan sido atribuidos a la prestación de servicios de tarificación adicional”.
DÉCIMO.- Diligencias preliminares remitidas por la Fiscalía Provincial de Madrid
Con fecha 1 de octubre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC el decreto de archivo de las diligencias de investigación penal núm. 509/2015, dictado por la Fiscalía Provincial de Madrid de fecha 15 de septiembre de 2015 (folios 230 a 233), por no encontrar indicios de ilícito penal en el uso del número investigado. Dichas diligencias fueron incoadas como consecuencia del traslado al Ministerio Fiscal del acuerdo de incoación del presente expediente.
DÉCIMOPRIMERO.- Inspección de 11 de noviembre de 2015
Con fecha 11 de noviembre de 2015, la Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC dictó una orden de inspección, tras la petición
formulada por la inspectora, designando personal inspector con el fin de comprobar “el uso que se está realizando a través del número corto 11857 asignado a Mediapubliline. Concretamente, la inspección deberá comprobar si se presta el servicio de consulta sobre números de abonado. Adicionalmente, deberá comprobar si progresan las llamadas a servicios de tarificación adicional, y, particular si se progresa a numeración atribuida para la prestación de servicios de tarificación adicional” (folios 235 y 236).
El día 18 de noviembre de 2015, el Inspector llevó a cabo la inspección y procedió a levantar acta, en cumplimiento de la citada orden (folios 246 a 248).
DÉCIMOSEGUNDO.- Requerimiento efectuado a Mediapubliline
A la vista de las actas de inspección de 13 de noviembre de 2014 y de 31 de julio de 2015, la instructora requirió el 13 de noviembre de 2015 a Mediapubliline ciertas aclaraciones y la aportación de documentación (folios 241 a 245). Concretamente, se solicitó:
“1.- Señale en qué redes tiene abierta la numeración corta 11857 e indique si está conectado directamente con estas redes, o bien, mediante un operador tercero. En este caso facilite la información de la identidad del operador que le entrega las llamadas procedentes de las redes donde tiene el número abierto.
2.- En el acta de inspección de 13 de noviembre de 2014 se transcribe textualmente la siguiente conversación mantenida entre el operador y el inspector:
«(…) como la inspectora pregunta si le puede facilitar el número de teléfono del Tarot xx Xxxxx y la operadora indica:
“Un momento por favor que le comunico la información. Gracias por la espera, pero como el Tarot xx Xxxxx no registra información, pero le puedo transferir con el tarot genérico que me registra 000 000 000”.
Asimismo, en el Acta de inspección de xx de julio de 2015 consta como la inspectora solicita el número de teléfono del servicio de tarot “Aurora Boreal”. La operadora informa a la inspectora de que “no me registran tarot aurora boreal”.
Acto seguido, la inspectora solicita a la operadora si le puede facilitar el número de teléfono de cualquier otro servicio de tarot, informándole la operadora que “le puedo comunicar con el tarot genérico”, a lo cual la inspectora está conforme y solicita el número de teléfono del servicio de tarot genérico. La operadora contesta “Tome nota, por favor, es el 91 25 29 335”».
Asimismo, en el acta de inspección de 31 de julio de 2015 se transcribe una conversación similar a la transcrita en la citada acta de inspección de 28 de noviembre de 2014, con la diferencia que se solicitó el número telefónico del
Tarot de Aurora Boreal y ante la inexistencia del número solicitado se facilitó el mismo número geográfico relativo a un servicio genérico de tarot.
- Señale cómo funciona el servicio que presta y explique porqué el operario facilitó en sendas llamadas relativas a inspecciones distintas, el mismo número geográfico “91 25 29 335”.
- Señale como el personal de Mediapubliline selecciona el servicio de tarot al que dirigir una llamada y qué tipo de bases de datos utiliza para conocer que desde un recurso público (geográfico, móvil…) se presta un servicio de tarot.
3.- En el acta de inspección de 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxx como el inspector localiza en el buscador de google la siguiente información: «11857 servicios de tarot”, localizando el siguiente enlace web xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx. En el lateral derecho de la página Web se puede observar: « ¿Qué necesitas hoy? 11857».
- En relación con esta información, explique su relación con el contenido de estas páginas web y señale qué medidas ha adoptado para evitar la información publicitada a través de estas páginas web (…).”
El citado acuerdo fue debidamente notificado a Mediapubliline, con fecha 27 de noviembre 2015, según el acuse de recibo.
Con fecha 11 de diciembre 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de Mediapubliline en el que contestaba parcialmente al citado requerimiento (folios 254 a 282).
DÉCIMOTERCERO.- Escrito de denegación de la práctica de prueba
Con fecha 13 de noviembre de 2015, la instructora rechazó el medio de prueba (folios 237 a 240) propuesta por la entidad Mediapubliline en su escrito de 10 de septiembre de 2015, por cuanto ya obra en el expediente SNFDTSA/036/15/USO118AB un informe de la SETSI de 21 de septiembre de 2015 -en contestación a la solicitud formulada por la instructora del expediente sancionador con fecha 00 xx xxxxx xx 0000- xx xxxxx sentido que el solicitado por Mediapubliline.
El citado acuerdo fue debidamente notificado a Mediapubliline, con fecha 27 de noviembre 2015, según el acuse de recibo.
DÉCIMOCUARTO.- Solicitud de información a la Asociación de Operadores para la Portabilidad
Con fecha 4 de diciembre de 2015, se requirió a la Asociación de Operadores para la Portabilidad (en adelante, AOP) información acerca de la titularidad de un número geográfico durante el periodo comprendido entre el 24 de octubre
de 2014 y el 18 de noviembre de 2015. El citado escrito fue debidamente notificado a la AOP con fecha 13 de diciembre de 2015 (folios 251 a 253).
Con fecha 22 de diciembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de la AOP señalando que durante el citado periodo el número se encontraba en su asignatario -Vodafone ONO, S.A. Unipersonal (en adelante, Vodafone Ono)- (folios 283 a 284).
DÉCIMOQUINTO.- Reiteración del requerimiento de información formulado a Mediapubliline
Con fecha 18 de enero de 2016, fue necesario reiterar el requerimiento efectuado por la instructora el 13 de noviembre de 2015 a Mediapubliline por no contestar a ciertos aspectos del mismo y ampliar la solicitud de información relativa al tráfico generado en un periodo superior al indicado, así como los ingresos y costes asumidos por Mediapubliline (folios 291 a 304). El citado escrito fue debidamente notificado a Mediapubliline el 25 de enero de 2016.
Asimismo, a través del citado escrito se procedió a incorporar (i) la declaración de confidencialidad de 6 de octubre de 2015 de la información contenida en las actas de inspección de 13 y 28 de noviembre de 2014, así como, en los archivos sonoros correspondientes a las inspecciones llevadas a cabo los días 24 y 29 de octubre de 2014 y 12 y 28 de noviembre de 2014 en el marco del expediente RO 2014/1580, excepto para las empresas inspeccionadas, en los datos que conciernen a las mismas, así como (ii) la declaración de confidencialidad de 21 xx xxxx de 2015 de la información contenida en el escrito de Telefónica de 17 de julio de 2014.
Los dos escritos de contestación por parte de Mediapubliline fueron recibidos en el registro de esta CNMC el 5 y 11 de febrero de 2016 (folios 305 a 308 y folios 312 a 313).
DÉCIMOSEXTO.- Requerimiento efectuado a Vodafone Ono
A la vista de los escritos presentados por Mediapubliline el 11 de diciembre de 2015 y de la OAP el 22 de diciembre de 2015, la instructora procedió a requerir a Vodafone Ono (folios 285 a 288), la siguiente documentación:
“1.- Facilite las llamadas recibidas y las llamadas salientes efectuadas desde el número 11815, indicando la línea destino (o líneas hacia las que se progresa) durante los meses de octubre y noviembre de 2014 y julio y noviembre de 2015. Se solicita que esta información se remita en fichero digital preferiblemente en formato de una hoja de cálculo.
2.- Facilite el importe satisfecho a Mediapubliline por la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados, relativo al periodo comprendido entre el mes de octubre y noviembre de 2014 y los meses de julio
y noviembre de 2015. Aporte la documentación que acredite el citado extremo y remita la misma en fichero digital preferiblemente en formato de una hoja de cálculo.
3.- La Asociación de Operadores para la Portabilidad ha señalado a través de su escrito de 22 de diciembre de 2015, que el número geográfico 912529335 se “encuentra en este momento en su operador asignatario”, esto es Vodafone Ono, S.A.U. En caso afirmativo, indique el nombre de su titular tal como le consta en sus bases de datos; asimismo, señale si ha celebrado algún tipo de acuerdo comercial con dicho prestador, aportando copia del acuerdo.
4.- Indique si el referido número telefónico 912529335 corresponde a un número traducido de un número de tarificación adicional. En caso afirmativo, indique de qué número de tarificación adicional se trata y quién es el usuario final del mismo”.
Con fecha 5 de febrero de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de Vodafone Ono en el que contestaba al citado requerimiento (folios 309 a 311).
DÉCIMOSÉPTIMO.- Correo electrónico remitido por Vodafone Ono el día 25 de febrero de 2016
Con fecha 25 de febrero de 2016, Xxxxxxxx Xxx informó a la instructora del titular del número 912529335 a través de un correo electrónico (folio 314).
DECIMOOCTAVO.- Propuesta de resolución.
Con fecha 6 xx xxxxx de 2016 la instructora del procedimiento formuló la propuesta de resolución de conformidad con el artículo 18 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx (folios 233 a 260). En dicho escrito se proponía:
“PRIMERO.- Que se declare responsable directa a la entidad Mediapubliline, S.L. de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 xx xxxx, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso del número corto 11857 para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
SEGUNDO.- Que se imponga a LÍNEAS DE RED INTELIGENTE, S.L., una
sanción por importe de cincuenta mil (30.000) euros.”
La propuesta de resolución fue notificada al operador el día 14 xx xxxxx de 2016 y en su diligencia de notificación se le señalaba que disponía del plazo de un mes para formular las alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimase pertinentes.
DECIMONOVENO.- Alegaciones de Mediapubliline al trámite de audiencia
Con fecha 18 xx xxxx de 2016, Mediapubliline presentó ante esta Comisión un escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución del presente procedimiento, junto con varios Anexos (folios 359 a 375).
VIGÉSIMO.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 3 xx xxxxx de (folios 376 y 377), el Instructor ha remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
VIGESIMOPRIMERO.- Informe de la Sala de Competencia de la CNMC
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 xx xxxxx, de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 xx xxxxxx (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC acordó en su Sesión de fecha 21 xx xxxxx de 2016 informar favorablemente y sin observaciones el presente expediente (folio 378).
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con las actuaciones practicadas durante la instrucción del expediente cabe considerar probados los hechos siguientes:
ÚNICO.- En octubre de 2014 y entre julio y noviembre de 2015 Mediapubliline no prestó correctamente el servicio de consulta telefónica a través del número 11857, no ajustándose a las condiciones asociadas a este tipo de numeración
Según consta de las actuaciones realizadas y de los documentos incorporados a la instrucción del presente procedimiento sancionador, este hecho probado resulta principalmente de las tres inspecciones llevadas a cabo por el personal inspector de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de esta Comisión, en cumplimiento de las Órdenes de inspección de 22 de octubre de 2014 (folios 172 a 174), de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxx 00) x xx 00 xx xxxxxxxxx de 2015 (folios 235 y 236).
i. Inspección de octubre de 2014
Concretamente, en la inspección realizada el día 24 de octubre de 2014 (folios 172 a 179), se constata que en una de las cuatro llamadas efectuadas por el inspector, tras escuchar la locución en la que se informa del prestador del servicio y del precio de la llamada y solicitar el inspector por el número “tarot Xxxxx”, la operadora señala que no lo tiene registrado si bien, le ofrece la posibilidad de transferirlo a un número geográfico de tarot.
Así consta expresamente en el Acta de inspección de 13 de noviembre de 2014 que tras facilitar la correspondiente locución señala:
“Hola, buenos días, le atiende Xxxxxx, ¿en qué le puedo ayudar?”.
La inspectora pregunta si le puede facilitar el número de teléfono del Tarot xx Xxxxx y la operadora indica:
“Un momento por favor que le comunico la información. Gracias por la espera, pero como el Tarot xx Xxxxx no registra información, le puedo transferir con el tarot genérico que me registra 91….
¿Quiere que le comunique?”.
La inspectora contesta de forma afirmativa y la operadora señala:
“Le paso directamente. Y le recuerdo que el precio de la transferencia es de dos céntimos de euro desde red de Movistar, impuestos incluidos. Otras redes, consultar…. Le paso. Gracias por su llamada, buenos días”.
La inspectora escucha música mientras espera que le pasen la llamada con la tarotista, la cual responde:
“Hola, buenos días!”.
La inspectora conversa con la tarotista y se interesa por qué tipo de servicios de tarot ofrece, y la tarotista indica:
“Lo que tú me quieras preguntar. Con mucho gusto”.
A continuación la inspectora pregunta por su forma de trabajar, a lo que la interlocutora responde:
“(…) yo aquí, tú me preguntas y yo te hago la... yo te siento, te miro y esto te lo cobran en la factura del teléfono”.
La inspectora finaliza la conversación y da por finalizada la llamada.
En las restantes tres llamadas efectuadas se constata que tras escuchar varios tonos consecutivos, nadie atiende la llamada.
ii. Inspección de julio de 2015
De la inspección que tuvo lugar los días 20, 21 y 22 de julio de 2015, en la que se efectuaron un total de cuatro llamadas al número 11857 (folios 37 a 52) se constata que en dos de las mismas, tras escuchar la locución correspondiente y tras solicitar por el teléfono de tarot “Aurora Boreal” y por un servicio genérico erótico, respectivamente, la operadora facilita en sendas llamadas, nuevamente, el número geográfico.
En una tercera llamada efectuada por el inspector tras solicitar el número de teléfono del restaurante “Casa Xxxxx” el operador facilita la información telefónica de forma correcta. En la cuarta llamada, no se consigue conectar con la teleoperadora.
iii. Inspección de noviembre de 2015
Por último, respecto a la inspección llevada a cabo el día 18 de noviembre de 2015 (folios 246 a 250) en la que se realizaron dos llamadas se constata que tras escuchar las locuciones informativas correspondientes y solicitar en una de ellas el número de “tarot de la verdad” y en otra el “tarot éxito radio”, la operadora señala que no dispone de los números citados y propone nuevamente el número de teléfono geográfico de tarot.
Se procede a transcribir una de las conversaciones contenidas en la citada acta de inspección:
“Tras escuchar un tono, la llamada es atendida por una operadora telefónica a la que el inspector le solicita el número de teléfono del «tarot de la Verdad». La operadora indica que tras realizar la búsqueda «no me registra como tarot de la Verdad, me registra como un tarot genérico ¿quiere que le pase con ellos?».
El inspector solicita conocer el número de teléfono del tarot «genérico» y la operadora le indica que es el número: «91…» y ofrece pasarle a dicho número. Tras aceptar, se informa del precio de la llamada y, a continuación, la llamada es atendida por un operador telefónico que confirma que «echa las cartas». El inspector da por finalizada la llamada”.
Por tanto, de la información obtenida durante las inspecciones se constata que Mediapubliline no facilita los números de tarot solicitados “por no estar registrados”, pero facilita a continuación siempre el mismo número geográfico. Asimismo, se constata que Mediapubliline facilita el mismo número geográfico ya sea tanto para servicios de tarot como para servicios eróticos.
iv. Investigación sobre la titularidad del número geográfico solicitado y sobre el servicio final de valor añadido suministrado
En atención al resultado obtenido durante las inspecciones, la instructora, con fecha 3 de diciembre de 2015, requirió a la AOP “el operador en el que se encontraba el número 91…” (folios 251 a 253).
Con fecha 22 de diciembre de 2015, la AOP contestó el requerimiento citado señalando que el citado número se encontraba en su operador asignatario (folios 283 a 284). Tras consultar el Registro Público de numeración se observa que el número está asignado a Vodafone Ono.
A continuación, la instructora requirió, a través de un escrito de 18 de enero de 2016, a Vodafone Ono (folios 285 a 288), entre otras cuestiones, el registro de las llamadas recibidas y las llamadas salientes efectuadas desde el número 11815 solicitando, expresamente, los números de las líneas destino o progresadas durante los meses de octubre y noviembre de 2014 y julio y noviembre de 2015, así como el titular del número geográfico.
Tras la contestación de Vodafone de 5 de febrero de 2016 (folios 309 a 311) se observó que parte de la información no había sido facilitada, concretamente la titularidad del número geográfico. En virtud de lo anterior, Vodafone con fecha 25 de febrero de 2016 señaló que el número geográfico estaba cedido a la operadora “Hispano Televisión y Telefonía, S.L.” (en adelante, Hispano Televisión) y añadió que la misma se había dado de baja ese mismo día (folio 314).
Consultado el Registro Mercantil se comprueba que sendas entidades, Mediapubliline e Hispano Televisión, comparten tanto el administrador único como el domicilio social.
Por último, durante la inspección de 17 de julio de 2015, los inspectores, tras consultar en el buscador web xxxx://xxx.xxxxxx.xx, obtuvieron la siguiente información “11857 servicios de tarot” y localizaron el siguiente enlace web xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx. En el lateral derecho de la página Web se puede observar: «¿Qué necesitas hoy? 11857». Asimismo, se observa que la página “tarot canal” es un portal de Internet que Mediapubliline pone a disposición de los usuarios. Por ello, se comprueba como la empresa ofrece abiertamente servicios de valor añadido de tarot en su página web y los relaciona a su número 11857.
v. Información aportada por Mediapubliline sobre los registros de llamadas
En relación a la progresión de las llamadas con origen en el número 11857, con fecha 00 xx xxxxx x 00 xx xxxxxx xx 0000 (folios 158 a 171) dos operadores denunciaron que Mediapubliline estaría progresando las llamadas a
numeración geográfica a través de la cual se prestan servicios de tarificación adicional.
En la información facilitada por Mediapubliline los días 5 y 11 de febrero de 2016 (folios 305 a 308 y 312 a 313) en contestación al requerimiento efectuado por la instructora y consistente en la aportación del registro de las llamadas recibidas y progresadas desde el número 11857, se señala que Mediapubliline recibió, durante el mes de octubre de 2014, 968 llamadas, de las cuales cuatro fueron progresadas al número geográfico. Durante el mes de julio de 2015 Mediapubliline recibió 2.186 llamadas y ninguna fue progresada hacia el número geográfico citado. Dicha información no concuerda con las llamadas realizadas durante la inspección de 17 de julio de 2015, pues el inspector solicitó la progresión hacia el número geográfico hasta en tres ocasiones y, sin embargo, según los registros de llamadas aportados por Mediapubliline, fue progresado a otros números geográficos distintos.
En noviembre de 2015, de las 1.823 llamadas recibidas en el número 11857, tan solo 2 llamadas se progresaron al número geográfico, según la información facilitada por Mediapubliline
De la información facilitada (registros de llamadas) se aprecia que se dirigen siempre a un número limitado de números telefónicos, lo que se considera anormal, a no ser que no sean realmente los números de destino de las llamadas.
vi. Conclusión
De toda la información obtenida y analizada durante la instrucción del presente procedimiento sancionador se considera acreditado que Mediapubliline no prestó correctamente el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado al progresar las llamadas desde el número 11857 siempre al mismo número geográfico –del que es titular una empresa vinculada a Mediapubliline-, como se comprobó en las inspecciones de octubre de 2014 y julio y noviembre de 2015, sin aportar otros números de información telefónica solicitados, en varias ocasiones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para instruir y resolver el presente procedimiento resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 xx xxxxx, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley CNMC),
corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/20031, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”.
Entre las funciones que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones –en adelante, LGTel de 2003- otorgaba a esta Comisión se encontraba, en el artículo 48.4.b), la de “asignar la numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas, en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine”. Asimismo, se señalaba que “la Comisión velará por la correcta utilización de los recursos públicos de numeración asignados”.
En el ejercicio de estas competencias, la CMT asignó a Mediapubliline el número corto 11857 para la prestación de servicios de consulta telefónica sobre números de abonados. Mediapubliline, por consiguiente, en el periodo analizado, debía utilizar esta numeración respetando las condiciones determinantes de su atribución y el otorgamiento de los derechos de uso previstas en los artículos 38 y 59 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en adelante, Reglamento de Mercados).
El incumplimiento de esta obligación se encontraba tipificado en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003 como infracción muy grave consistente en “el incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración debidamente aprobados”, correspondiendo su competencia sancionadora a la CNMC –artículo 58 del mismo texto legal-.
Esta remisión a la Ley CNMC ha de entenderse efectuada en la actualidad a la LGTel/2014, ya que el día 00 xx xxxx xx 0000 xxxxx xx xxxxx la nueva Ley General de Telecomunicaciones, que derogó la anterior LGTel.
Los artículos 19 y 69.1 de la LGTel disponen que la competencia para otorgar los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes nacionales de numeración, direccionamiento y denominación corresponde al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en adelante, Minetur).
Las conductas tipificadas en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003 como infracción muy grave pasan a considerarse infracción grave en la actual LGTel. En efecto, el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 tipifica como grave: “El incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración”. De conformidad con el artículo 84.1 del citado
1 Actualmente, Ley 9/2014, de 9 xx xxxx, General de Telecomunicaciones.
texto legal, la competencia sancionadora en dicha materia corresponde a la SETSI, dependiente del Minetur.
No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria décima de la LGTel, hasta que el Minetur asuma efectivamente las competencias en materia de numeración y las sancionadoras relacionadas, éstas se seguirán ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para conocer sobre la conducta mencionada en los antecedentes de hecho y los hechos probados y resolver sobre el incumplimiento de las condiciones del otorgamiento de derechos de uso sobre el número 11857 a Mediapubliline.
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo establecido en la Ley CNMC y en la LGTel, así como, en lo no previsto en las normas anteriores, por la LRJPAC. Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento Sancionador y en los artículos 20.2, 21.2 b) y 29 de la Ley CNMC, el órgano competente para resolver el presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo establecido en la Ley CNMC y en la LGTel/2014, así como, en lo no previsto en las normas anteriores, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC).
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de la Ley CNMC y 14.1 y 21 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 xx xxxxxx, el órgano competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por otra parte, según el apartado 2 del artículo 29 de la Ley CNMC, “[p]ara el ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador y delimitación de los hechos
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si Mediapubliline ha incumplido su deber de respetar las condiciones determinantes de la atribución y el otorgamiento de los derechos de uso del
número corto 11857 para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
El presente procedimiento sancionador se inició contra Mediapubliline ante la posible comisión de una infracción tipificada en el artículo 77.19) de la LGTel, que califica como infracción grave el incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración, concretamente, el de utilizar el número 11857 para un fin distinto al especificado en la solicitud de asignación.
Por consiguiente, y en virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la LRJPAC, que consagra el principio de tipicidad, es necesario analizar si puede concluirse que Mediapubliline ha incurrido en un incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de la numeración que tiene asignada, por prestar servicios distintos al de consulta telefónica sobre números de abonado de conformidad con la solicitud de asignación.
El artículo 19.1 de la LGTel establece que para los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público se proporcionarán los números, direcciones y nombres que se necesiten para permitir su efectiva prestación, tomándose esta circunstancia en consideración en los planes nacionales correspondientes y en sus disposiciones de desarrollo.
El citado artículo es desarrollado por el Reglamento de Mercados y por el Plan Nacional de Numeración Telefónica (PNNT), que establece en su apartado 2.3 que “los recursos públicos de numeración se utilizarán, por los operadores a los que les sean asignados, para la prestación de los servicios en las condiciones establecidas en este plan o en sus disposiciones de desarrollo, y demás normativa establecida en el real decreto que aprueba este plan”.
El artículo 38 del Reglamento de Mercados establece que los recursos públicos de numeración asignados deberán utilizarse de manera eficiente, con respeto a la normativa aplicable y para el fin especificado en la solicitud, salvo autorización expresa de la CNMC.
Asimismo, el artículo 59 del Reglamento de Mercados dispone que la utilización de los recursos públicos de numeración asignados estará sometida a las siguientes condiciones generales:
“a) Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la prestación de los servicios en las condiciones establecidas en el plan nacional de numeración telefónica y sus disposiciones de desarrollo.
b) Los recursos asignados deberán utilizarse para el fin especificado en la solicitud por el titular de la asignación, salvo que la Comisión xxx Xxxxxxx de
las Telecomunicaciones [CNMC] autorice expresamente una modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.
c) Los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del titular de la asignación. No obstante, este, previa autorización de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones [CNMC], podrá efectuar subasignaciones siempre que el uso que se vaya a hacer de los recursos haya sido especificado en la solicitud
d) Los recursos públicos de numeración deberán utilizarse por los titulares de las asignaciones de forma eficiente y con respeto a la normativa aplicable, (…).”
En el apartado 10.4 del PNNT se definen los “números cortos” y, concretamente, dentro del tipo c) queda incluido, entre otros, el rango 118AB, atribuido para la prestación de los servicios de directorio vocal, es decir, para la prestación de servicios de consulta o información telefónica sobre números de abonados.
Por otro lado, la Orden de servicios de consulta2 atribuye el código «118» al servicio de consulta telefónica sobre números de abonado de la red pública telefónica, señalando en su apartado cuarto que:
«1. El servicio de consulta telefónica sobre números de abonado consiste en la transmisión y conducción de llamadas desde los accesos a las redes públicas telefónicas hasta los correspondientes centros de atención de llamadas, así como el suministro, a los usuarios del servicio telefónico disponible al público, de información vocal y, opcionalmente de datos, relativa a los números de abonado de este servicio.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el punto 1 de este apartado, y con la salvaguarda de la protección de los datos personales a la que se refiere el apartado tercero, mediante el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado se podrá proporcionar información sobre otros recursos identificativos de abonados de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, tales como direcciones de correo electrónico o nombres de dominio. Igualmente, se podrá suministrar la información relacionada con los números de abonado que figure, o pueda figurar según la legislación vigente, en las publicaciones especializadas en la divulgación de datos comerciales».
Asimismo, el apartado undécimo de la Orden establece que “el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado podrá incorporar facilidades que aporten un mayor valor añadido al servicio”, y señala que aquellos operadores que deseen combinar estos servicios con estas facilidades, como los servicios de compleción o progresión de llamada, deberán estar habilitados para la prestación del servicio telefónico disponible al público y cumplir las condiciones establecidas en la Orden.
2 Orden CTE/711/2002, de 26 xx xxxxx, por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado (en adelante, Orden de servicios de consulta).
Dicha posibilidad de progresión de llamadas queda expresamente prohibida cuando se quiera realizar hacia numeración atribuida para servicios de tarificación adicional desde la modificación de la Orden de servicios de consulta por la Orden IET/1262/2013, de 26 xx xxxxx. Así, específicamente, el apartado undécimo in fine de la Orden de servicios de consulta establece que:
«En la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, queda prohibido el servicio de terminación de llamadas a números que hayan sido atribuidos a la prestación de servicios de tarificación adicional.»
Por tanto, de las disposiciones anteriores se concluye: (i) en primer lugar, la normativa atribuye el número corto 118AB para la prestación del servicio de consulta sobre números de abonados y, (ii) en segundo lugar, los operadores podrán proporcionar información sobre otros recursos identificativos de los abonados –salvaguardando la necesaria garantía de protección de datos personales- y prestar ciertas facilidades sobre estos números, como la compleción o progresión de la llamada, siempre y cuando estén habilitados para la prestación del servicio telefónico disponible al público.
Los servicios de tarificación adicional se definen, entre otras normas, en la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero3 como “aquellos servicios que, a través de la marcación de un determinado código conllevan una retribución específica en concepto de remuneración al abonado llamado, por la prestación de servicios de información, comunicación u otros (…)” (apartado Cuarto.1 de la orden).
Asimismo, en el artículo 30 de la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas4 establece que “(…) tendrán la consideración de servicios de tarificación adicional lo que hayan sido declarados como tales por resolución de la SETSI, en razón de la existencia de una facturación superior al coste del servicio de comunicaciones electrónicas y en interés de una especial protección de los derechos de los usuarios”.
La atribución de la numeración a los servicios de tarificación adicional venía recogida a través de distintas Resoluciones dictadas por la SETSI de 00 xx xxxxx xx 00000, xx 0 xx xxxxxxxxx de 20036 y de 4 de diciembre de 20087, que han quedado derogadas en virtud de la Orden IET/2733/2015, de 11 de
3 De desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del Título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones.
4 Aprobado por el Real Decreto 899/2009, de 22 xx xxxx.
5 Por la que se atribuyen recursos públicos de numeración a los servicios de tarificación adicional.
6 Por la que se atribuye un rango de numeración específico para la provisión de servicios de tarificación adicional sobre sistemas de datos.
7 Por la que se atribuye el código 905 a la prestación de servicios de tarificación adicional.
diciembre, por la que se atribuyen recursos públicos de numeración a los servicios de tarificación adicional prestados a través de llamadas telefónicas y se establecen condiciones de uso (en adelante, Orden de tarificación adicional).
El artículo 6 de la citada Orden de tarificación adicional establece que se atribuyen los códigos 803, 806 y 807 a los servicios de tarificación adicional, concretándose las distintas modalidades en el artículo 7 de la misma, que dispone:
“- A través del rango 803 se prestarán los servicios que vayan dirigidos al público mayor de edad, tales como los eróticos, pornográficos, de juego o azar o de contactos.
-A través del rango 806 se prestarán servicios que tienen por objeto el ocio y entretenimiento, incluyendo los contenidos esotéricos, astrológicos, de adivinación, cartomancia o predicción del futuro (…).
-A través del rango 807 se prestarán servicios relacionados con actividades profesionales, empresariales, de información o artísticas”.
En definitiva, los códigos 803, 806 y 807 están atribuidos exclusivamente para la prestación de servicios de tarificación adicional, en concreto para la prestación de servicios de ocio y entretenimiento y servicios para adultos.
De la instrucción del expediente sancionador, como se ha señalado en el Xxxxx Xxxxxxx Único, queda acreditado que Mediapubliline no prestó el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado cuando se solicitaron por el inspector los números del “tarot Xxxxx”, “xxxxx Xxxxxx Xxxxxx”, ”tarot de la Verdad” o “tarot éxito radio”. En todas las llamadas solicitadas, la operadora manifiesta que la misma no dispone de dicha información, proponiéndole a cambio un número de “tarot genérico”, el cual siempre es el mismo, un número geográfico. Cabe señalar que las inspecciones se efectuaron en octubre de 2014 y julio y noviembre de 2015. Llama la atención que en el transcurso de esos meses no haya sido incluida en las bases de datos la información relativa a los citados números de tarot –que son fácilmente accesibles en Internet-.
Asimismo, se ha acreditado de las inspecciones efectuadas que con independencia del número y servicio solicitado por el inspector, Mediapubliline siempre facilitaba el mismo número geográfico, pues se solicitó un número para un servicio erótico y se facilitó el mismo número geográfico ofrecido para servicios de adivinación.
Mediapubliline manifiesta tanto a través de su escrito de 11 de diciembre de 2015 como en su escrito de fecha 5 de febrero de 2016, que utiliza la base de datos del tipo MySQL, y añade que los operarios seleccionan y facilitan al
usuario números telefónicos de la base de datos, “no seleccionan ni facilitan servicios de ningún tipo”. Respecto del caso concreto del número geográfico indica que “primero ofrece la base de datos tras incluir la misma palabra genérica tarot”.
A este respecto, cabe señalar que dicha afirmación no parece del todo ajustada a la búsqueda del número geográfico citado, por cuanto sorprende que en las llamadas realizadas en las tres inspecciones siempre aparezca el mismo número geográfico, ya sea para prestar servicios de adivinación o servicios eróticos.
A este hecho debe añadirse, tal como se ha acreditado en el hecho probado único, que el número geográfico a través del cual se prestan servicios de tarot y eróticos se encontraba asignado a Vodafone Ono durante el periodo comprendido entre octubre de 2014 y julio y noviembre de 2015, siendo titular del mismo, como abonado, la entidad Hispano Televisión, según lo indicado por Vodafone con fecha 25 de febrero de 2016.
Como se ha señalado anteriormente, sendas entidades, Mediapubliline e Hispano Televisión, comparten tanto el mismo administrador único como el domicilio social.
Asimismo, se ha constatado, durante la inspección de 17 de julio de 2015, que el enlace web xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx, publicita en el xxxxxxx xxxxxxx xx xx xxxxxx xx xxxxxx 00000: «¿Qué necesitas hoy? 11857».
Al respecto Mediapubliline manifiesta a través de su escrito de 11 de febrero de 2015 que “el hecho de aparecer en el enlace citado ocasionalmente publicidad del 11857 tan solo obedece a aprovechar dicho medio para incluir un banner publicitario (…). Esto puede suceder, pero en este caso, la titularidad de la página web pertenece a la propia Mediapubliline, por lo que se constata una conexión absoluta entre ambas plataformas de servicios.
El hecho de que se publicite un número 11857 junto a servicios de adivinación o tarot demuestra la conexión existente entre las empresas titulares de ambos tipos de numeración, lo que ya resulta confuso para el usuario, pero no justifica en ningún caso el hecho de que al solicitarse un número de tarot concreto siempre se informe del número geográfico citado – del que es titular la empresa vinculada-.
A estos hechos debe añadirse que la progresión de las llamadas efectuadas desde el 11857 no ha podido quedar acreditada por cuanto Mediapubliline ha aportado un registro de llamadas que, para las llamadas progresadas al número geográfico en el seno de las distintas inspecciones, indica una progresión a otros números geográficos. Esto es, no coincide la información de
las llamadas que consta en el acta de inspección con la información aportada por Mediapubliline.
La Orden de consulta solo prohíbe la terminación de las llamadas en números atribuidos a los servicios de tarificación adicional -803 y 806- y no hacia numeración geográfica.
En un procedimiento sancionador, donde rige el principio de tipicidad, una prohibición ha de ser interpretada de forma restrictiva y el apartado undécimo in fine –anteriormente transcrito- de la Orden de servicios de consulta es claro cuando establece que “queda prohibido el servicio de terminación de llamadas a números que hayan sido atribuidos a la prestación de servicios de tarificación adicional”.
Dicha interpretación es asimismo la mantenida por la SETSI en el informe presentado el 21 de septiembre de 2015 (folios 225 a 229), a petición de la instructora, en el marco del presente expediente (folios 27 a 30). El informe señala que la prohibición de terminar las llamadas se circunscribe exclusivamente, a la numeración atribuida para la prestación de los servicios de tarificación adicional, y no al resto de la numeración pese a prestar servicios propios de la numeración de tarificación adicional, y ello en base a que para que determinados servicios sean declarados como tarificación adicional debe existir un coste por encima del servicio de comunicaciones electrónicas. Por tanto, la numeración geográfica no quedaría recogida por la citada norma.
Sin embargo, tras el análisis de la información remitida por Vodafone Ono el 5 de febrero de 2016 (folios 309 a 311) se observa la larga duración de las llamadas efectuadas hacia el número 11857 aunque progresadas, en los casos analizados en las inspecciones, a numeración geográfica. Concretamente, durante el periodo analizado se efectuaron un total de 5.253 llamadas, de las cuales un 38 % tuvieron una duración superior a los 20 minutos, lo que supone un ingreso medio por llamada de 34 euros.
De la conducta llevada a cabo por Mediapubliline se deriva el hecho de que en la práctica no se garantice correctamente el derecho a la desconexión de los servicios de tarificación adicional que tienen los abonados al servicio telefónico disponible al público, así como el límite máximo de duración de la llamada cuando se realiza a servicios de tarificación adicional – máximo 30 minutos-, en la medida en que las llamadas a los 118AB no se pueden excluir por los usuarios –no hay derecho a la desconexión en estas llamadas-, se permite una duración superior a 30 minutos, y se siguen retribuyendo al coste del 118AB cuando se progresa a un número geográfico que presta servicios de valor añadido. En el presente caso, se ha constatado la larga duración de las llamadas efectuadas al 11857, tal como se ha indicado, pues el 20% de las mismas tuvieron una duración media de 20 minutos. Este hecho coincide con la
duración del tráfico cursado y analizado por Vodafone en su comunicación de suspensión en interconexión del número 11857, de 17 de noviembre de 2015.8.
En suma, de los indicios apreciados y acreditados en el Hecho probado único, se concluye que Mediapubliline prestó, en octubre de 2014 y julio y noviembre de 2015, el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado de forma incorrecta, encaminando las llamadas directamente servicios de adivinación y astrología o eróticos de una sociedad vinculada a Mediapubliline en el mismo grupo de empresas, sin proporcionar información sobre otros números de servicios de valor añadido competidores. Esta conducta constituye una utilización incorrecta del número 11857, que no puede ser utilizado para fomentar las llamadas a números a través de los cuales se prestan otros servicios que no guardan relación alguna con el servicio de información telefónica sobre números de abonado. Además, no se facilita información sobre otros números que prestan servicios en competencia.
En consecuencia, en aplicación del artículo 128.2 de la LRJPAC, cabe concluir que Mediapubliline ha incurrido en una infracción administrativa grave, tipificada en el apartado 19) del artículo 77 de la LGTel de 2014, consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso del número 11857.
Respuesta a las alegaciones de Mediapubliline sobre la tipificación
(i) Mediapubliline alega en primer lugar que los hechos “no están tipificados” y que “la citada conducta no está concretada” en la propuesta de resolución.
Frente a esa alegación genérica hay que responder que de las actuaciones y datos que obran en el expediente se constata como el Hecho Probado Único de esta resolución describe de manera clara y concreta la conducta antijurídica imputada. Dicha conducta antijurídica vulnera lo dispuesto en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 por incumplir una de las condiciones de atribución del rango 118AB, cual es la prestación a través del número 11857 del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado. En este sentido, Mediapubliline no da información en muchas ocasiones sobre números telefónicos conocidos y en varias ocasiones redirige al mismo número –con cuya empresa usuaria se ha probado además la existencia de una conexión empresarial-
Por consiguiente, de lo expuesto en el Hecho Probado Único se acredita que Mediapubliline no prestó a través del número 11857 el servicio de consulta telefónica de manera correcta y de conformidad con la normativa citada, lo que incumple tanto la Resolución de atribución del número 11857
8 Actualmente, se encuentra en tramitación un procedimiento administrativo para la resolución del conflicto planteado por Mediapubliline (CFT/DTSA/002/16).
como el artículo 2.3 del PNNT y los artículos 38 y 59 del Reglamento de Mercados.
(ii) Por otro lado Mediapubliline alega que el hecho de no disponer en la base de datos del concreto número del abonado asociado a la consulta no implica incumplir condición alguna.
Frente a esta alegación hay que responder que son varios los números solicitados por la inspectora que no facilita, y además sorprende bastante que en tres inspecciones la operadora sólo facilita un concreto número geográfico para servicios de tarot o para adultos en general, lo cual resta credibilidad a su afirmación.
A ello debe añadirse que el número geográfico corresponde a la entidad Hispano Televisión, según lo indicado por Vodafone con fecha 25 de febrero de 2016, compartiendo tanto el mismo administrador único como el domicilio social con Mediapubline. Por consiguiente, la existencia de un interés por parte de Mediapubliline en facilitar el número citado es más que evidente, no siendo éste un hecho puntual y asilado.
(iii) Sobre la publicidad del número 11857 Mediapubliline manifiesta que “el emplear una web propia como medio para publicitar el citado número no constituye la infracción administrativa imputada”.
En efecto, el hecho de que se tenga una página web publicitando unos servicios en principio no conlleva infracción alguna (además de que no sería competencia de esta Comisión el sancionarlo); la página web publicitaria se trae x xxxxxxxx en el presente procedimiento para poner de manifiesto que a través de la misma Mediapubliline publicita servicios de adultos o tarot prestados a través del 118AB, lo que incita a llamar a ese número para ese fin y constituye claramente una infracción de las obligaciones de uso y de la normativa reguladora de los números 118AB.
Este hecho solo refuerza la conducta antijurídica de Mediapubliline, de utilizar el número como plataforma para prestar esos servicios, pues la publicidad que el mismo hace del número es, por lo menos, lo suficientemente ambigua como para hacer creer a un consumidor medio no informado que a través de ese número puede acceder a servicios de tarot, pues tal como se constató durante la inspección de 17 de julio de 2015, que el enlace web xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx, publicita en el xxxxxxx xxxxxxx xx xx xxxxxx xx xxxxxx 00000: «¿Qué necesitas hoy? 11857». A ello se suma que el nombre de dominio de la página web donde se publicitan servicios de tarot.
De esta manera se acredita también que la voluntad de la Mediapubline era hacer un uso del número 11857 impropio a su fin legítimo. Por tanto, se
pretende asociar al número exclusivamente a servicios de tarot, debiendo en su caso haber hecho mención a que a través del número corto se presta el servicio de directorio en su integridad, o al menos a que se trata de un servicio de directorio.
(iv) Por último, Mediapubliline señala que “no existe un incumplimiento de las condiciones de uso del número 11857 (…) lo que significa utilizar su competencia [refiriéndose a la CNMC] para un fin distinto, incurriendo en desviación de poder”.
Al respecto hay que señalar que el control de la desviación de poder es una labor ejercida por los Tribunales de lo contencioso-administrativo. No obstante lo anterior se señala que estas alegaciones se hacen de manera genérica y carecen de sustento probatorio alguno por parte de Mediapubliline. La finalidad de la incoación e instrucción del presente procedimiento ha sido la de comprobar y verificar si la conducta llevada a cabo por Mediapubliline responde a una conducta antijurídica, tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014, en aras a proteger el uso de los recursos públicos de numeración, a los operadores que actúan en el citado mercado y a los usuarios o consumidores receptores de dichos servicios, lo que denota la inexistencia de un interés distinto al indicado. Por consiguiente, dicha alegación debe ser rechazada.
CUARTO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho administrativo sancionador, actualmente no se reconoce la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la LRJAP y PAC, establece que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
De esta manera, puede concluirse que en el derecho administrativo sancionador cabe atribuir responsabilidad a título de simple negligencia, entendida ésta como como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004, recurso contencioso-administrativo núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Por ejemplo, en el cumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de derechos de uso de la numeración, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
En el presente caso, se imputa a Mediapubliline una conducta dolosa, consistente en el incumplimiento de los artículos 38 y 59 del Reglamento de Mercados, al no prestar a través de su número corto 11815 el servicio de consulta telefónica sobre números de abonada en las condiciones legalmente previstas.
Los hechos acreditados a lo largo del procedimiento ponen de manifiesto la existencia de una clara intencionalidad, atribuible a título de dolo, por parte de Mediapubliline.
QUINTO.- Cuantificación de la sanción aplicable 5.1.- Límite legal de la sanción
La LGTel/14 establece en su artículo 80 las reglas para fijar la cuantía máxima de las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que prevé. Además, fija una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse la sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, la conducta antijurídica consiste en el incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso del número corto 11815 para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado. De conformidad con el artículo 79.1.c) del mismo texto legal, la sanción que puede ser impuesta por la infracción administrativa calificada como grave es la siguiente:
“a) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta dos millones de pesetas.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones de euros”.
Por lo tanto, la LGTel/14 fija como límites máximos del importe de la sanción por el incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de numeración (i) el doble del beneficio obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción o (ii) dos millones de euros.
5.2.- Aplicación al presente caso de los criterios legales de cuantificación
A partir del límite legal máximo, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 80.1 de la LGTel/2014:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador.
Además, para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan.”
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJAP y PAC señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.”
Finalmente, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 131.2 de la LRJAP y PAC, que señala que “el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el incumplimiento de las normas infringidas”.
En este sentido, la Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda índole que en ella concurren (Sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de Casación núm. 4007/1995). El principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando las facultades reconocidas a la Administración para determinar la cuantía de la sanción han sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y proporcionalidad con la infracción cometida (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 xx xxxx de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga un cierto grado de flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión9. Al respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 xx xxxxx de 1991 (RTC 1991/41) que se refiere al margen de la discrecionalidad judicial o administrativa en relación con la necesaria adecuación o proporcionalidad entre la gravedad de los ilícitos y las sanciones que se impongan.
En cuanto a la cifra de ingresos brutos, en virtud de un requerimiento de información practicado por la instructora durante la instrucción del presente expediente, con fecha 18 de enero de 2016 (folios 291 a 304), obran en el expediente los datos relativos a los ingresos brutos obtenidos por Mediapubliline en los meses de octubre de 2014 y julio y noviembre de 2015, ciertos datos sobre los costes contraídos, así como el beneficio resultante obtenido durante los citados periodos, al haber facilitado Mediapubliline esos importes en su escrito de 5 de febrero de 2016 (folios 312 a 313).
Asimismo, constan en el expediente los importes satisfechos por Vodafone (operador que le entrega las llamadas) a Mediapubliline por las llamadas dirigidas hacia el número 11857 durante los citados meses de octubre de 2014 y julio y noviembre de 2015 (folios 309 a 311). Esta información fue aportada por Vodafone a través de su escrito de 5 de febrero de 2016, en contestación al requerimiento formulado por la instructora (folios 285 a 288).
9 STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995) cuando en el fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre 1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
Respecto a los costes anteriores, Mediapubliline facilita el coste respecto a cada una de las llamadas originadas hacia el número 11857 a través de su escrito de 11 de febrero de 2016 (folios 312 a 313) y señala en su otro escrito, de fecha 11 de diciembre de 2015 (folios 254 a 282), que han sido calculados en base a las remuneraciones recogidas en el contrato suscrito con Vodafone Ono) el 23 xx xxxx de 2012.
Se considera que no todos los ingresos obtenidos –ni los beneficios declarados- se pueden considerar beneficio derivado de la comisión de la infracción, puesto que habrá ingresos que se habrían obtenido utilizándose el número 11857 de una forma ajustada a la normativa. De forma adicional, puede haber otros beneficios no cuantificables en este procedimiento consistentes en un mayor volumen de llamadas dirigido a los números de valor añadido considerados, debido a la publicidad llevada a cabo desde las páginas web y la gestión del 11857.
Por consiguiente, la falta de datos concluyentes relativos a los beneficios derivados de la comisión de la conducta deriva en que la sanción máxima que se podría imponer a la entidad asciende a dos millones de euros, en función del límite señalado por el artículo 79.1.c) de la LGTel de 2014, sin que legalmente se establezca una sanción mínima.
No obstante, en aras de respetar el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, se ha de tener en cuenta la situación económica de la entidad imputada, lo que se hace en la presente propuesta en base a los datos anteriormente analizados.
Asimismo, tal y como establece el artículo 4.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, en defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en su grado mínimo.
Aplicando los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han alcanzado las siguientes conclusiones:
• El límite máximo de la sanción que se le puede imponer a Mediapubliline es de 2.000.000 €.
• No ha sido posible determinar los beneficios que supuso para Mediapubliline la realización de la conducta infractora.
• Tal y como prescribe el artículo 80.2 de la LGTel de 2014, para la fijación de la sanción se tiene en cuenta la situación económica del infractor, derivada entre otras circunstancias, de sus ingresos. De forma adicional,
la LGTel no establece un límite inferior a la sanción a imponer, pero el artículo 131.2 de la LRJPAC establece que la comisión de la infracción no ha de resultar más beneficiosa para el infractor que la sanción impuesta, por lo que ha de valorarse si se ha obtenido un beneficio claro de dicha comisión.
• Según la información que obra en el expediente y que ha sido aportada por Mediapubliline en su escrito de contestación al requerimiento formulado por la instructora, los pagos recibidos por esta entidad en los meses de la comisión de la conducta ascienden aproximadamente a
80.000 euros, dato que se utilizan únicamente como referencia de los ingresos obtenidos por la empresa como resultado de su actividad de telecomunicaciones.
En atención a todo lo anterior, atendiendo al principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC y en el artículo 80.1 de la LGTel de 2014, a la vista de la actividad infractora y teniendo en cuenta los ingresos recibidos por la actividad y los criterios de graduación de la sanción anteriormente señalados, se considera que procede imponer una sanción de treinta mil (30.000) euros.
Respuesta a las alegaciones de Mediapubliline sobre la cuantificación de la sanción
(i) Mediapubliline señala por un lado que “resulta contradictorio que no se tengan en cuenta los datos de ingresos, costes y beneficios, pero esos mismos datos si se tengan para aplicar el criterio de la situación económica de la sociedad, cuando el concepto de situación económica de la sociedad es mucho más amplio”.
En respuesta a esta alegación hay que señalar que la falta de datos concluyentes relativos a los beneficios obtenidos de la comisión de la conducta deriva en que la sanción máxima que se podría imponer a la entidad asciende a dos millones de euros, en función del límite señalado por el artículo 79.1.c) de la LGTel de 2014. No todos los ingresos y costes obtenidos se pueden considerar derivados de la comisión de la infracción (puesto que habrá ingresos y en consecuencia, costes que se habrían obtenido utilizándose el número 11857 de una forma ajustada a la normativa). Respecto a los beneficios, podría haber otros beneficios no cuantificables en este procedimiento consistentes en un mayor volumen de llamadas dirigido a los números de valor añadido considerados, debido a la publicidad llevada a cabo desde las páginas web y la gestión del 11857.
El artículo 80.2 de la LGTel de 2014 establece que para la fijación de la sanción se tiene en cuenta la situación económica del infractor, derivada
entre otras circunstancias, de sus ingresos y costes. De forma adicional, la LGTel no establece un límite inferior a la sanción a imponer, pero el artículo
131.2 de la LRJPAC establece que la comisión de la infracción no ha de resultar más beneficiosa para el infractor que la sanción impuesta, por lo que ha de valorarse si se ha obtenido un beneficio claro de dicha comisión.
Según la información de ingresos y gastos que obra en el expediente y que ha sido aportada por Mediapubliline en su escrito de contestación al requerimiento formulado por la instructora, los costes son muy reducidos en comparación con los ingresos. Pero estos datos son parciales y se utilizan únicamente como referencia de los ingresos obtenidos por la empresa como resultado de su actividad de telecomunicaciones.
La propuesta de sanción ha tenido en cuenta los ingresos anteriores como en otros expedientes sancionadores (aplicando la regla del tercio aproximadamente de los ingresos obtenidos en el mes en el que se produjo la conducta).
En cualquier caso, Mediapubliline ha tenido la oportunidad, durante la instrucción del procedimiento, y en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución, de aportar la documentación que considerase oportuna para acreditar las circunstancias que estimase debieran ser consideradas a los efectos de cuantificar la multa, sin que haya aportado prueba alguna al respecto ni revelado dato alguno que implique, en particular, que la cifra considerada como cuantía de la multa a imponer no se corresponde con su situación económica.
(ii) Por otro lado Mediapubliline muestra su disconformidad con la no aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como son la falta de intencionalidad, la inexistencia de reiteración en la comisión de infracciones anteriores y de la misma naturaleza, y la inexistencia de daños.
- En cuanto a la falta de intencionalidad, del Xxxxx Xxxxxxx Único se ha constatado la intencionalidad de Mediapubliline, que prestó en octubre de 2014 y julio y noviembre de 2015 el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado de forma incorrecta, encaminando las llamadas directamente a un servicio de tarot o erótico de una sociedad vinculada a Mediapubliline en el mismo grupo de empresas, y sin proporcionar información sobre otros números de servicios de valor añadido competidores que era el servicio que debía prestar, lo que se traduce en una utilización incorrecta del número 11857.
- Respecto a la reiteración, se considera que del tenor literal del artículo 80.1.a) de la LGTel de 201410 y del artículo 131.3 de la LRJPAC11 no puede reconocerse la existencia de una atenuante por la mera inexistencia de infracciones de la misma naturaleza cometidas con anterioridad por el sujeto infractor, sino que por el contrario es un criterio a utilizar como agravante de la sanción a imponer, cuando concurre dicha reiteración (no en este caso). En el presente caso, al concurrir una intencionalidad de tipo doloso, resultaría improcedente valorar la circunstancia expuesta como una atenuante, pues no se trata de un incumplimiento accidental o involuntario, aislado en el actuar de una empresa que pretendiera cumplir con sus obligaciones de uso de la numeración. Y abundando en la idea, el hecho de no haber cometido anteriormente una infracción no merece una especial valoración como atenuante (por ser el estado natural en el que debe desenvolverse la actuación de los sujetos).
- En relación a la inexistencia del daño, la realidad es que el daño o perjuicio si se produce efectivamente en el momento en que se comete la infracción, a través de la vulneración del bien jurídico correspondiente por el tipo que corresponda, que en el presente caso es el debido cumplimiento de las condiciones de uso de la numeración que establece la normativa, y ello en aras a proteger los recursos públicos de numeración (que son un bien público escaso), a los operadores que actúan en el mismo ámbito y a los usuarios de los citados servicios.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como órgano competente para resolver el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a MEDIAPUBLILINE, S.L.U., de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 xx xxxx, General de Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso del número 11857.
10 El artículo 80.1.a) de la LGTel alude a “La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona”. El criterio legal expuesto tiene la vocación de incrementar el reproche punitivo en los supuestos en los que se hayan cometido infracciones previamente, que hubieran sido consideradas graves (o muy graves); sin que la ausencia de una infracción en un momento anterior implique, de por sí, la existencia de un atenuante
11 Elartículo 131.3 de la LRJPAC alude precisamente a “La existencia de intencionalidad o reiteración” como circunstancias agravantes, lo que a sensu contrario impide apreciar atenuantes en el caso de conductas intencionadas, aunque no sean reiteradas.
SEGUNDO.- Imponer a MEDIAPUBLILINE, S.L.U., una sanción por importe de
treinta mil euros (30.000 euros).
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual y notifíquese al interesado, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar a partir del día siguiente al de su notificación.