Extinción del Contrato de Trabajo por jubilación. “Viejos para trabajar, jóvenes para jubilarse”
Extinción del Contrato de Trabajo por jubilación. “Viejos para trabajar, jóvenes para jubilarse”
Xxxxx Xxxxxx
X.Introducción. II. La situación previa a la reforma: a) El exceso de edad por servicios faltantes, b) Respecto a la intimación cuando se trata de trabajadores comprendidos en regímenes diferenciales, c) La intimación a jubilarse y la tutela sindical, d) El reingreso del trabajador jubilado. III. La Reforma del artículo 252: a) Las intimaciones cursadas antes de la reforma,
b) exención parcial de contribuciones. IV. La reforma del artículo 253 de la LCT: La Pensión Universal al Adulto Mayor (PUAM). V. Conclusiones sobre la reforma. VI. La jubilación anticipada en la Argentina. VII. La situación actual: Trabajadores desocupados con más de 30 años de servicios. VIII. Conclusiones finales.
I. Introducción:
La infelizmente famosa reforma previsional dispuesta por la Ley Nº 27.426, no sólo modificó la fórmula de movilidad sino también introdujo cambios en relación al contrato de trabajo y su extinción por jubilación, en este trabajo abordaremos la situación antes de la reforma; la compensación de servicios faltantes por exceso de edad, la intimación en regímenes diferenciales, y los casos de tutela sindical. Luego analizaremos las implicancias de la reforma para, por último, concluir introduciendo la problemática de un colectivo de trabajadores excluidos de toda protección, sin contrato de trabajo y sin jubilación.
II. La situación general previa a la reforma.
En la Argentina y por imperativo del artículo 90 de la LCT la modalidad contractual que, comúnmente une al trabajador y empleador, es el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, cuya duración teórica se prolonga hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de jubilarse.
El artículo 252 de la LCT antes de la reforma mencionada establecía “Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener alguna de las prestaciones de la Ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año.
Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de indemnizaciones por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.
La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo”.
Atento la ambigüedad de la norma, el artículo 5 del Decreto Nº 679/95 aclaró que el empleador podía hacer uso de la facultad otorgada por el artículo 252 de la LCT cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) salvo el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley 24.241. La norma reglamentaria, al precisar que solo podrá intimar en el caso de que se obtuvieran los requisitos para la PBU, excluyó la posibilidad del empleador de intimar al trabajador que esté en condiciones de obtener otro beneficio, por ejemplo: La prestación por edad avanzada. Claramente la norma reglamentaria excedió el poder reglamentario al limitar lo dispuesto en el artículo 252.
Con relación a las mujeres, la Ley 24.241 las habilita a jubilarse a los 60 años, pero les confiere la opción de continuar hasta los 65 años. No existía norma que obligue a notificar al empleador de la opción, por lo que si la trabajadora continúa trabajando superada esa edad sin iniciar el trámite jubilatorio parecería indicarla. Sin embargo, el empleador podía requerir a la trabajadora que ha cumplido los 60 años que manifieste si ejercería dicha opción, como trámite previo a la intimación. Si el empleador intimaba a la trabajadora a jubilarse al cumplir los 60 años que cuenta con 30 años de servicios, ésta podía rechazar dicha intimación manifestando que se acoge a la opción del artículo 19 de la ley 24.241 y recién al cumplir los 65 años el empleador podía intimar nuevamente. (CNTrab, Sala VIII, 8/5/2001, “Xxxxxxx, Xxxxxx c/ Cía. de Transporte de Energía Eléctrica de Alta Tensión Transener SA s/ cobro de salarios”. DT 2002-A, P.104, sumario).
a) El exceso de edad por servicios faltantes:
El 3er. párrafo del artículo 19 de la Ley 24.241 dispone al único fin de acreditar el mínimo de servicios necesario para el logro de la PBU que se podrá compensar el exceso de edad con la falta de servicios, en la proporción de dos (2) años de edad excedentes por uno (1) de servicios faltantes.
Al respecto, y en igual sentido que los restantes supuestos, se trata de un beneficio que la ley prevé para el trabajador que pretende obtener un beneficio de jubilación sin tener los servicios necesarios. Se trata de una situación que no puede ser opuesta por el empleador a fin de extinguir el contrato de trabajo.
En autos “Xxxxxxxx Xxxxxxx X. c/ Caja de Previsión Social de los Agentes civiles del Estado s/apelación”, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe consideró que la Caja de Previsión Social no puede compensar oficiosamente el exceso de edad del agente con la falta de servicios mínimos requeridos, para luego intimarlo a que inicie los trámites jubilatorios.
b) Respecto a la intimación cuando se trata de trabajadores comprendidos en regímenes diferenciales.
Se entiende por régimen diferencial aquellos que se conforman a partir de la existencia de ciertas actividades que inciden directamente en la salud del trabajador, y por ende disminuyen su capacidad física, se trata de labores determinantes de vejez y agotamiento prematuro, por lo que el legislador les otorgó un régimen jubilatorio distinto al resto de los trabajadores. Este tratamiento diferenciado consiste en atenuar los requisitos exigidos para acceder a la jubilación.
Esta situación ha planteado el interrogante sobre si el empleador comprendido en un régimen previsional diferencial, puede ejercer la facultad que confiere al empleador el artículo 252 de la LCT, e intimar al trabajador a iniciar el trámite jubilatorio cuando reúna precisamente los requisitos determinados por el régimen diferencial, o por el contrario, la iniciación del trámite en ese caso es optativo para el trabajador, quien podría aguardar a cumplir los requisitos indicados por el régimen general, para iniciar el trámite mencionado y obtener la prestación previsional, esto, teniendo en cuenta que al no armonizarse estos regímenes con el cálculo del haber dispuesto por la Ley 24.241 la menor cantidad de años de servicio exigidos por el régimen diferencial impactan negativamente en el cálculo de la PC y PAP.
En diversas causas se discutió el tema ante acciones iniciadas por trabajadores contra la intimación de la empleadora que les requería la iniciación del trámite jubilatorio.
En autos “Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxx x. Aerolíneas Argentinas SA s/ despido”1 la Cámara coincidió con el criterio seguido por el fallo de grado en el sentido que el beneficio comprendido en la norma mencionada es un derecho o una opción en favor del trabajador (en cuanto le interese acceder al beneficio jubilatorio cumpliendo con sus requisitos), y no es una facultad que la norma le atribuye al empleador con el fin de poder obligar a sus dependientes a jubilarse en los términos de la aludida disposición.
1 “Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxx X. Aerolíneas Argentinas SA s/ despido”. CNTrab, Sala VIII, 26/4/2016. AR/JUR/25543/2019
El Decreto N° 4257/68 aplicable a la actividad dispone: “Tendrá derecho a jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 50 de edad, el personal que habitualmente realice tareas de aeronavegación con función específica a bordo de aeronaves, como piloto, copiloto, mecánico, navegante, radiooperador, navegador, instructor o inspector de vuelo, o auxiliares (comisario, auxiliar de a bordo o similar) …”. Los camaristas entendieron que al utilizar la locución “…Tendrá derecho a jubilación ordinaria…el personal que…” lo que sugiere que la norma está redactada en sentido de reconocer una opción o un derecho al “personal” (que desea acceder al beneficio jubilatorio), y no se advierte que se reconozca una facultad al empleador de disponer u obligar a jubilar a los trabajadores que se encuentran en la situación allí prevista. Si la intención del legislador hubiera sido otorgar al empleador una facultad privativa de disponer en torno a la jubilación de sus empleados, la norma debería haber sido redactada en sentido similar a la prevista en el art. 252 de la LCT, en cuanto dispone que “… cuando el trabajador reuniere los requisitos…el empleador podrá intimarlo a que inicie…”, situación que no se verifica en el caso conforme a la expresión utilizada en la redacción del citado decreto.
Por ello, el fallo entiende que la demandada no está legitimada para intimar al actor en los términos del artículo 252 de la LCT, toda vez que esta facultad puede ser ejercida cuando el trabajador está en condiciones de acceder al beneficio previsto en la ley 24.241 (ver 1er. párr. de la mentada norma) y, en la especie, no se encuentra acreditado que Burda al momento de la intimación estuviera en condiciones de acceder a tales beneficios. Este fallo se condice con fallos anteriores de la cámara, por ejemplo: “De San Xxxxx, Xxxx c/ Aerolíneas Argentinas SA s/ acción ordinaria de inconstitucionalidad”2, donde consideró que la norma es constitutiva de una opción de beneficio para los dependientes. Dispuso que la interpretación de las normas que establecen un régimen diferenciado debe efectuarse de modo positivo y siempre favorable a los intereses del dependiente, en virtud de la tesitura normativa de la disciplina del derecho del trabajo, plasmada no solo
2 “De San Xxxxx, Xxxx c/ Aerolíneas Argentinas SA s/ acción ordinaria de inconstitucionalidad”. CNTrab, Sala IX, 6/6/11. DT 2011, p. 2408.
en la favorable interpretación a que alude el artículo 9 de la LCT, sino también en el principio de continuidad referido en el artículo 10 de la misma ley, que exige resolver la cuestión a favor de la subsistencia del vínculo. La resolución ordenó a la empresa a abstenerse de formular intimaciones en los términos del artículo 252 de la LCT, fundándose en el artículo 3 del Decreto 4257/68, hasta tanto el trabajador no alcance la edad de 65 años prevista por el régimen general de jubilaciones de la ley 24.241. En otros pronunciamientos, para decidir en igual sentido, la Cámara puso hincapié en que el trabajador es el sujeto que goza de preferente tutela y que el principio protectorio del artículo 14 bis, contiene reglas de aplicación entre ellas, por lo que ante el confronte de normas la regla de la selección de la norma más favorable3.
Sin embargo existe un precedente anterior a los citados que expuso un criterio diferente al entender que el artículo 252 de la LCT regla de modo expreso una facultad del empleador de extinguir el vínculo cuando el trabajador se encuentre en condiciones de acceder a un beneficio previsional, y consideró que la capacidad del trabajador se encuentra limitada a optar entre jubilarse en los términos del régimen especial -independientemente de la conducta del empleador- o en los términos del régimen general, siempre que con anterioridad el empleador no ejerciera su facultad extintiva en sentido contrario4.
c) Teniendo en consideración la tutela sindical dispuesta por la Ley 23.551, cómo opera el art. 252 LCT que se refiere al derecho que tiene el empleador de intimar al trabajador a iniciar los trámites para obtener la jubilación.
Existen distintas posturas en la jurisprudencia Nacional: los camaristas de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Telefónica de Argentina SA c/ Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y otro s/juicio sumarísimo”, expresaron: “En primer lugar, esta Sala ha expuesto en forma reiterada que el artículo 52 de la ley 23.551 prevé una forma especial de
3 Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx c/ Aerolíneas Argentinas s/ restablecimiento de condiciones laborales”. CNTrab, SalaVI, 11/11/11.
4 “Xxxxxxxxx, Xxxxx x/ Aerolíneas Argentinas SA”. CNTrab, Sala III, 23/5/2000. DT 2000-B, p. 2351.
protección a la estabilidad en sentido amplio que conlleva la imposibilidad de afectar los contratos de trabajo de los representantes sindicales si no media "resolución judicial que los excluya de la garantía" ... En consecuencia todo intento de afectar el contrato de trabajo, por parte del empleador durante el lapso que alude el art. 48 de la ley 23.551, debe ser encausado por la vía dispuesta en el art. 52, del mencionado dispositivo legal. Es menester que transite por el proceso sumarísimo de exclusión de tutela para aventar una motivación antisindical. Afirman los camaristas “la existencia de representación sindical no implica la derogatoria del art. 252 de la L.C.T., porque aunque el trabajador goce de tutela sindical, no implica que le confiera a la relación laboral ultraactividad, fundamentalmente porque el modo normal de culminación de la relación es el ingreso a la pasividad, como lo especifica el art. 91 de la L.C.T”. (en sentido análogo, CNAT, Sala II, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires x. Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx s/ juicio sumarísimo”, publicado en DT 2015 (abril) , 787). Esta propuesta en modo alguno conlleva el desconocimiento de la tutela de la que goza el trabajador que ejerce un cargo gremial, exigiéndose por ello que su empleadora transite por el procedimiento que se desarrolla a través del presente juicio de exclusión, en un todo conforme a la legislación vigente cuyos alcances y contenido no han merecido reproche.”
En este mismo sentido la Sala III entiende que corresponde conceder la exclusión de tutela con el objeto de emplazar al dependiente en los términos del art. 252 de la LCT, pues se configura la justa causa a que alude el art. 48 de la Ley 23.551, ya que, si la empleadora no pudiera practicar la intimación que contempla el artículo, se prolongaría en forma indefinida el contrato laboral del accionado. Considera que el artículo 48 alude a cualquier motivación extintiva que sea jurídicamente admisible y que no sea un acto de discriminación antisindical.5
Sin embargo, la Sala V rechazó el pedido de exclusión de tutela sindical formulado por la empleadora a efectos de efectivizar el cese de la relación laboral de empleo público por jubilación ordinaria, pues, el acceso a
5 “Banco de la Nación Argentina c. Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx”. CNTrab, Sala III, 29/6/2010. AR/JUR/40191/2010.
un cargo amparado por estabilidad sindical implica una prórroga del plazo establecido en el art. 91 de la LCT y pospone el ejercicio de la facultad conferida al empleador por el art. 252 de la citada ley hasta el vencimiento de tutela.6
En este último sentido, la Sala VII desestimó la acción de exclusión de tutela sindical incoada contra un trabajador en edad jubilatoria, pues, si bien nada obsta a que el empleador lo intime en los términos del art. 252 de la LCT, ello resulta procedente siempre que el fin xxx xxxx concedido sea posterior a la extinción de la tutela legal pues mientras esté en condiciones de trabajar, no hay motivos para que se le exija su acogimiento a dicho beneficio, y el empleador no puede disponer por sí la terminación del mandato.7 La misma Sala entendió que ante un conflicto entre el derecho de un representante sindical a no ser despedido arbitrariamente, y el derecho del empleador a extinguir la relación por jubilación, la cuestión debe resolverse a favor del primero, pues su reconocimiento emana de una norma de jerarquía superior, basada en principios que afirman la libertad sindical.8
En una postura distinta se encuentra la Sala VIII, que entiende que la concesión de exclusión de tutela por parte de un Juez no resulta necesaria a los efectos de intimarlo en los términos del art. 252 de la LCT, ya que la mera intimación a iniciar los trámites jubilatorios es una medida preparatoria de interés para el propio trabajador, lo que no podría el empleador es despedir mientras subsista la garantía.9
Por último la Cámara sostuvo que a los fines de computar el plazo del art. 252 de la LCT -en el supuesto que el trabajador no obtenga el beneficio antes de su vencimiento- lo que importa es la fecha en que la última
6 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Xxxxxxxx, Xxxxxxxx”. CNTrab. Sala V, 24/11/2010. Ar/JUR/79403/2010.
7 “Banco de la Nación Argentina c. Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx”. CNTrab. Sala VII, 17/11/2009. AR/JUR/9503/2009.
8 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Xxxxxxx, Xxxxx”. CNTrab. Sala VII, 28/2/2014. AR/JUR/5913/2014.
9 “Xxxxxxxxxx, Xxxx x. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, CNTrab. SalaVIII, 28/9/2010. AR/JUR?62177/2-10 y “Banco de la Provincia de Buenos Aires x. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx”. CNTrab. Sala VIII, 29/11/2010. AR/JUR/78296/2010.
empleadora del actor entregó a este la documentación hábil y completa exigida por la ley para la tramitación del beneficio10.
d) El reingreso del trabajador jubilado.
La Ley 24.241 de Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, determinaba en su artículo 34 la incompatibilidad del cobro del haber jubilatorio con cualquier actividad en relación de dependencia. En 1994 se dicta la Ley 24.347 que modifica esa preceptiva, y elimina la incompatibilidad (artículo 1°), con algunas excepciones y, en ese contexto, por su artículo 7°, dispone agregar el último párrafo del artículo 253 de la ley 20.744:
“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia sin que ello implique una violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 245 de esta ley o en su caso de lo dispuesto en el artículo 247.
En ese supuesto solo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese”.
Por aplicación de la doctrina sentada en el Plenario 321 “Xxxxx de Xxxx, Xxxxx Xxxxx c/ Xxxxx S.A”, corresponde considerar que el vínculo que unió a las partes se extinguió al momento que la trabajadora obtuvo beneficio de jubilación, y por tanto, la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de trabajo, solo debe computar la antigüedad adquirida con posterioridad al cese.
III. La reforma del artículo 252 de la LCT.
10 “Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx c. Asociación del Fútbol Argentino”. CNTrab. Sala V, 22/4/2010. AR/JUR/17071/2010. Y “Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx x. Empresa de Transportes Xxx Xxxxx SRL”. CNTrab> Sala IX. AR/JUR/42754/2010.
La reforma Previsional sin modificar los términos del artículo 19 de la Ley 24.241 modifica la facultad del empleador de intimar al trabajador a iniciar el trámite de jubilación.
El nuevo texto eleva significativamente la edad que debe tener el trabajador para la eficacia de la intimación. Este desplazamiento de la edad está acompañado con el requerimiento de los años de servicios con aportes que permitan al trabajador obtener la PBU.
El nuevo texto del artículo 252 de la LCT expresa:
“A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el artículo 17, inciso a) de la ley 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año. Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad.
Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.
La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo”.
La reforma implica una modificación al criterio de duración teórica del contrato de trabajo por tiempo indeterminado. El artículo 91 de la LCT establece que el contrato dura hasta que el trabajador se encuentre en
condiciones de gozar de los beneficios que le asignen los regímenes de seguridad social, en armonía con este criterio la ley autorizaba al empleador a extinguir el contrato ante dicha situación, es decir cuando el trabajador se encuentre en condiciones de obtener una de las prestaciones de la Ley 24.241, vimos que el decreto reglamentario restringió esa facultad únicamente al supuesto de PBU. En este orden de ideas el nuevo artículo 252 restringe la facultad del empleador, que solo podrá intimar cuando el trabajador cumpla
70 años de edad y reúna 30 años de servicios. La edad es aplicable a hombres y mujeres.
Al elevar la edad a 70 años, el requisito relativo a años de servicios con aportes se ve atenuada, pues al haber un exceso de edad respecto de la edad requerida para jubilarse serán exigidos menos años de servicios con aportes. Serán 27 años y medio en el caso de los hombres y 25 años en el caso de mujeres, pues como señalamos el artículo 19 contempla la posibilidad de compensar el exceso de edad con servicios faltantes a razón de 2 años de exceso por uno de servicios faltantes, sin embargo, esta situación no puede ser opuesta por el empleador al menos, en nuestra opinión.
El Decreto 110/2018 reglamenta las disposiciones de la Ley 27.426 y dispone que el empleador que pretenda hacer uso de la facultad establecida por el artículo 252 de la LCT requerirá la información necesaria de la ANSES a fin de constatar el derecho que le asiste al trabajador para obtener la PBU, conforme lo establecido por la Ley 24.241. La citada administración deberá instrumentar un mecanismo expedito para brindar la información mencionada a los empleadores. La duda al respecto radica sobre si la información que brindará la ANSES se limitará a indicar la cantidad de años de servicios con aportes o indicará en los términos de la reglamentación acerca de la posibilidad del trabajador de acceder a la PBU haciendo, para ello, uso de la compensación de servicios por exceso de edad en flagrante perjuicio del trabajador que verá disminuida su jubilación debido al cómputo de menor cantidad de años para la PC y la PAP.
La reforma en análisis mantiene los efectos de la intimación, pues al respecto no varía la redacción de la norma anterior: “Concedido el beneficio o vencido dicho plazo (se refiere al plazo de un año), el contrato quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales”, agrega que la intimación referida “…implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo”.
a) Intimaciones cursadas antes de la entrada en vigencia de la reforma:
La Ley 27.426 entró en vigencia el 29/12/2017, el día siguiente a su publicación en el BO. Atento que con carácter previo a la reforma existían intimaciones cursadas, surgía el interrogante sobre si estas se veían alcanzadas por la reforma. El decreto 110/2018 prevé en el artículo 4 del Anexo I una norma al respecto al disponer: “Los plazos previstos en el artículo 252 de la LCT, que hubieran comenzado a transcurrir con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma introducida por la Ley 27.426, quedarán sin efecto”. Como consecuencia, el empleador que cursó intimación para que el trabajador inicie los trámites jubilatorios, le entregó los certificados correspondientes para ello, y el plazo de la conservación de empleo se encontraba en curso al tiempo de la entrada en vigencia de la modificación legal, debería reiterar la intimación cuando el trabajador cumpla los requisitos indicados en la reforma. Se advierte un claro exceso reglamentario al disponer la aplicación retroactiva de la ley que puede generar controversias judiciales.
b) Exención parcial de contribuciones:
El artículo 8 de la Ley 27.426, dispone una exención parcial de contribuciones del empleador a partir de que el trabajador reúna los requisitos
necesarios para acceder a la PBU. En este supuesto el empleador deberá ingresar los aportes del trabajador y respecto de las contribuciones patronales, solamente las destinadas al Régimen Nacional de Obras Sociales y las cuotas del Régimen de Riesgos del Trabajo. Como consecuencia el empleador no ingresará por ese trabajador, las restantes contribuciones de seguridad social.
La norma requiere que haya alguna forma de verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la PBU. El empleador conoce la edad del trabajador, pero, salvo que haya trabajado 30 años para un mismo empleador, desconoce la cantidad de servicios con aportes que posee. Ante esta necesidad, el decreto faculta a la Secretaría de la Seguridad Social a establecer normas aclaratorias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 27.426. También faculta a la ANSES y a la AFIP a establecer, en el ámbito de sus competencias, las normas operativas para efectivizar el acceso del empleador al beneficio previsto por la norma.
La exención bajo análisis plantea algunos interrogantes: el primero, relativo al objetivo de la exención en un sistema desfinanciado; por otra parte, para un mercado laboral en crisis donde los más perjudicados resultan los jóvenes, mantener en actividad a personas en condiciones de jubilarse tampoco resulta una buena política pública; y por último, salvo que las normas reglamentarias aclaren esta situación, la exención de contribuciones implicaría que el trabajador deje de percibir las asignaciones familiares a que tuviera derecho. Por último resulta necesario que la reglamentación aclare que el derecho a la PBU se considerará cuando el trabajador/trabajadora tenga 65 años de edad y reúna 30 años de servicios.
IV. La reforma del artículo 253 de la LCT.
Como ya se ha señalado en este trabajo, la Ley permite, en la actualidad, que el jubilado continúe trabajando. La reforma incorpora un criterio que ya había sido receptado por la jurisprudencia, al regular el computo de la antigüedad a los efectos indemnizatorios del trabajador titular
de un beneficio previsional que vuelve a prestar servicios en relación de dependencia para el mismo empleador. La norma dispuso que en ese supuesto “…solo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese…”, por lo que se planteaba si la previsión normativa presuponía la extinción del contrato y un reingreso posterior. El fallo Plenario 321 ya mencionado, dispuso que el artículo 352 resultaba aplicable al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador. En el mismo sentido se expidió la SCBA en el fallo “Xxxxxx Ghiloni” del 5/5/2010.
La reforma incorpora un último párrafo al artículo 253 de la LCT dándole rango legal a la jurisprudencia mencionada. El párrafo incorporado expresa que “También es aplicable lo dispuesto por el presente artículo al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del beneficio de la jubilación, considerándose la fecha del acuerdo de la prestación como inicio del cómputo de la antigüedad posterior al cese”. El Decreto reglamentario dispone que la ANSES deberá proporcionar al empleador una copia de la Resolución por la que se otorga el beneficio al trabajador, pudiendo hacerlo a través de medios electrónicos.
Pensión Universal al Adulto Mayor (PUAM).
En un nuevo exceso reglamentario, arbitrario e inconstitucional, el Decreto 110/18 dispone que el artículo 253 de la LCT resulta aplicable al trabajador titular de la PUAM, establecida por el artículo 13 la Ley 27.260.
El exceso reglamentario reside en que la percepción de la PUAM conforme la Ley 27.260 resulta compatible con toda actividad en relación de dependencia o por cuenta propia, sin embargo, ahora el Decreto le asigna el efecto de extinguir el Contrato de Trabajo sin consecuencias indemnizatorias, le asigna la posibilidad de aniquilar la antigüedad del trabajador en clara contradicción con la Leyes 27.426 y 27.260, en tanto la extinción solo debe producirse por la obtención de la PBU. El contrato se extingue cuando la persona logra obtener con su esfuerzo contributivo un beneficio de jubilación. La antigüedad es reemplazada por el goce de un beneficio que conforme la
jurisprudencia es sustitutivo y proporcional a los ingresos que tenía en actividad, situación que no se da con el goce de la PUAM cuya percepción no es consecuencia de actividad ni contribución alguna.
V. Conclusiones sobre la reforma.
El primer interrogante que plantea la reforma intenta determinar quien resultó ser el beneficiado por los cambios;
Entendiendo que por obligación constitucional las normas dictadas en esta materia deben tener carácter protectorio, entendemos que esta ha sido la intención.
En primer lugar la posibilidad de continuar el contrato de trabajo en un sistema previsional cuya tasa de sustitución ronda el 50 %, podría ser considerado un aspecto positivo para el trabajador, sin embargo, en el marco del Decreto 110/2018, la exención impositiva parcial dispuesta a favor del empleador, podría determinar, como hemos visto, la falta de acceso del trabajador al régimen de asignaciones familiares. Por otra parte, al carecer de contribuciones, las remuneraciones percibidas podrían no serán consideradas para el promedio de remuneraciones a los efectos de la PC y la PAP, conforme los términos del artículo 24 de la Ley 24.241.
En segundo lugar, la reforma también modificó los términos del artículo 253 y estableció que lo allí dispuesto le es aplicable al trabajador titular de la PUAM. Esta situación se ve agravada al advertir que el Decreto reglamentario dispone la obligación de ANSES de proporcionar al empleador copia de la resolución que otorga el beneficio, pero nada dispone sobre poner en conocimiento del trabajador los efectos que, arbitraria e inconstitucionalmente, la reglamentación le dio a la percepción de la PUAM.
Si la evaluamos desde el punto de vista del empleador, la reglamentación dejó sin efecto las intimaciones cursadas con anterioridad a la reforma, y con ello, las esperanzas del empleador de extinguir el contrato sin consecuencias indemnizatorias. Por otro lado, esta situación le permite acceder a una exención impositiva parcial de las contribuciones a su cargo, e
incluso le permite, como dijimos, extinguir el contrato si el trabajador accede a la PUAM. De acuerdo a esas consideraciones, parece ser el empleador el sujeto de preferente tutela para el Decreto, toda vez que pormenorizadamente dispone obligaciones para distintos organismos a fin de garantizar el goce de los beneficios que la reforma le concede.
En cuanto al Sistema Previsional, claramente no resultó beneficiado, toda vez que la exención impositiva de cualquier tipo termina siempre por afectar las arcas de un sistema cada vez más castigado y con menos recursos.
Por último, queda evaluar el impacto que provoca en el mercado de trabajo, que al mantener trabajadores en condiciones de jubilarse con una tasa de desempleo en ascenso, donde los más perjudicados son los jóvenes, tampoco se muestra como una buena política pública. Por un lado obliga a los empleadores a mantener el contrato de trabajadores en condiciones de obtener beneficios previsionales, lo que impide liberar puestos para quienes se encuentran actualmente excluidos xxx xxxxxxx laboral, sin prestaciones ni cobertura alguna. Aquí es donde comienza la última situación a analizar.
VI. La Jubilación anticipada en la Argentina:
El desempleo no discrimina afecta a todos los sexos y a todas las edades, pero adquiere particular relevancia cuando afecta a trabajadores que reúnen 30 años de servicios con aportes al sistema previsional, pero carecen de edad requerida para jubilarse.
Ante esta situación, y con un desempleo que superaba los dos dígitos, el artículo 1 de la Ley 25.994 creó la prestación de Jubilación Anticipada, que en su artículo 2° disponía que tenían derecho a la prestación, las personas que cumplieran los siguientes requisitos:
a) Edad: Haber cumplido sesenta (60) años de edad los varones o cincuenta y cinco (55) años de edad las mujeres;
b) Servicios: Acreditar treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes jubilatorios comprendidos en el régimen de reciprocidad;
c) Situación de desempleo: Acreditar encontrarse en situación de desempleo al 30 del mes de noviembre de 2004. El art. 1° de la Resolución N° 1054/2006 de la Administración Nacional de la Seguridad Social B.O. 5/1/2007 se declara prorrogada hasta el 31 de Diciembre de 2005, la fecha de situación de desempleo a que alude el presente inciso.
A los efectos del cómputo de los años de servicios con aportes requeridos para el derecho a la prestación de Jubilación Anticipada, no podrán reconocerse años de servicios mediante declaración jurada, es decir, se trataba de aportes efectivos.
El monto del haber que percibían los beneficiarios de la Jubilación Anticipada era equivalente al cincuenta por ciento (50%) del correspondiente al beneficio de jubilación al que tuvieran derecho al cumplir la edad requerida de acuerdo a la ley 24.241, no pudiendo en ningún caso resultar inferior al haber mínimo del Régimen Previsional Público de Reparto.
En la fecha en que los beneficiarios de la Jubilación Anticipada cumplieran el requisito de edad exigido por el artículo 19 de la ley 24.241, pasarán a percibir automáticamente el haber que corresponda, de conformidad con las prestaciones a las que cada cual tenga derecho.
El beneficio tenía carácter de excepcional y su duración es de dos (2) años contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente; plazo que podrá ser prorrogado por el Poder Ejecutivo por igual término en caso de mantenerse alguna de las circunstancias que justificaron su creación. Por art. 1° del Decreto N° 1451/2006 B.O. 23/10/2006 se prorroga la vigencia de la presente Ley, hasta el 30 xx xxxxx de 2007 inclusive.
Se presentó un proyecto xx Xxx que contemplaba una jubilación anticipada por desempleo para los desocupados. El proyecto no fue analizado por la Comisión de Presupuesto y Hacienda durante años, con la consiguiente pérdida de vigencia parlamentaria.
El proyecto xx xxx resaltaba las consecuencias negativas del desempleo, y la consiguiente necesidad de una cobertura para los desempleados para que pudieran vivir dignamente. Establecía la creación de un beneficio de la prestación anticipada por desempleo (PAD), que se otorgaría a los trabajadores que reunieran los siguientes requisitos: Mujeres con 55 años de edad y hombres con 60 años de edad; encontrarse en situación de desempleo al 31/12/2011; acreditar 30 años de servicios con aportes, y al igual que le ley 25.994, el proyecto preveía un haber jubilatorio equivalente al 50% del equivalente al beneficio otorgado por la Ley 24.241, pero en ningún caso menor que el Haber Mínimo Garantizado. Cuando el titular alcanzara la edad jubilatoria se integraría el haber total a que tuviera derecho.
VII. Situación actual de los trabajadores desocupados con 30 años de servicios con aportes.
La realidad de estos trabajadores no se condice con el tratamiento que adquiere la situación inversa, es decir, cuando el trabajador no reúne los servicios requeridos el sistema previsional otorga diversas alternativas que permiten el acceso a la jubilación. Como vimos, una de ellas es la posibilidad de compensar el exceso de edad por servicios faltantes, situación que no es posible a la inversa, la utilización de las dos moratorias vigentes, que en la actualidad no permiten regularizar 30 años pero si completarlos, y por último la PUAM, que garantiza el acceso a una prestación universal con cobertura de salud al alcanzar los 65 años sin requisitos de aportes ni de servicios.
En el polo opuesto, y en total desamparo, se encuentran quienes contando con 30 años de servicios con aportes al sistema se encuentran desocupados, careciendo de ingresos y cobertura alguna.
Por expediente N° 516 – 188641-201 de MTEySS tramitó la solicitud del Movimiento de Trabajadores Desocupados que cuenta con más de 30 años de servicios, que no cumplen con la edad para acceder al beneficio de jubilación, conforme la ley 24.241, para conocer la cantidad de trabajadores que se encontraban en esta situación.
Por intermedio de la ANSES, el MTEYSS, informó un universo de 33.750 trabajadores, compuesto por 5.932 mujeres y 27.818 hombres al 4/2015.
En esta situación se realizó una denuncia ante el INADI contra el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, a fin de determinar si los hechos expuestos constituyen un acto o conducta discriminatoria en los términos de la Ley 23.592. El dictamen detalla que las actitudes de los poderes denunciados al no aprobar el Proyecto xx Xxx, podrían eventualmente considerarse arbitrarias e injustas, pero que esto no implica por sí que resulten discriminatorias. Sin embargo, el dictamen pone de manifiesto la necesidad de analizar nuevamente un proyecto xx xxx a fin de otorgarles cobertura económica de protección a las personas que por motivos etarios no pueden reingresar al mercado o actividad laboral, que les permita vivir dignamente a través de la percepción de esta prestación anticipada por desempleo y, hasta tanto puedan alcanzar la edad exigida por el régimen previsional.
VIII. Conclusiones finales.
El Sistema Previsional Argentino siempre tuvo como fundamento un Sistema de Reparto, en el que las prestaciones pasivas se pagaban con los aportes y contribuciones de los trabajadores activos, en virtud de un pacto intergeneracional en que todos seremos viejos.
En el marco de este sistema ellos trabajaron y aportaron lo que exige el régimen previsional, 30 años.
Xxxxxxxx en la promesa de que en este “pacto”, cuando ellos ya no pudieran trabajar el sistema les garantizaría una pasividad digna.
Ese momento ha llegado, tienen 30 años de servicios con aportes, un bien preciado en un sistema que de contributivo ya tiene muy poco, sin embargo, el sistema previsional no tiene nada para darles, esto porque resulta que el sistema previsional argentino determina la contingencia de vejez a la edad de 65 años, entonces ellos no son problema del Sistema
Previsional Argentino, tampoco son problema del Derecho del Trabajo, porque se encuentran desocupados, y tampoco del Sistema de Prestaciones por desempleo, porque sus trabajos los perdieron ya hace tiempo.
Ellos no son problema de nadie, pero si fueron solución, ellos formaron parte del gran número de trabajadores que con sus aportes financiaron el sistema previsional, y en consecuencia, el pago de prestaciones pasivas.
Estos trabajadores hoy están desocupados, en muchos casos enfermos (pero su incapacidad no alcanza el 66% para la Comisión Médica), trabajaron y aportaron durante 30 años, pero a nadie le importa porque no son ni una cosa, ni la otra.
El artículo 75, inc. 23 de nuestra CN, establece que “…corresponde al congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato”. En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce “el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social” (artículo 9) y “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia” (artículo 11).
Recientemente la Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, a quienes considera a partir de los 60 años de edad, aun cuando el estado argentino las posicione a los 65 años, no puede desconocer la existencia de la contingencia.
Exigimos que se otorgue a este universo de trabajadores igualdad de trato respecto de los dos requisitos para obtener la jubilación, una persona que excede en la edad requerida por la ley puede compensar servicios faltantes, ¿por qué no contemplar la posibilidad de compensar edad faltante con exceso de servicios? En ese orden de ideas, si una persona con 65 años de edad puede regularizar aportes a través de moratorias, entendemos que podría instaurarse un sistema similar que disminuya proporcionalmente el haber según la edad del titular. En el estado actual del sistema previsional,
una persona sin aporte alguno puede, a los 65 años de edad, acceder a la PUAM, consideramos que puede resultar una alternativa viable establecerla para las personas que alcancen cualquiera de los dos requisitos en forma transitoria y hasta alcanzar, en nuestro caso la edad para la PBU.
No pretendemos que se establezca un régimen privilegiado, sino que el Congreso de la Nación cumpla con su obligación de garantizar el acceso a los sistemas de seguridad social, en el caso particular, para quienes han contribuido por más de 30 años. Pretendemos de este modo que se cumpla con la Convención sobre Derechos de los Adultos Mayores, y se les brinde igualdad de trato, que se garantice su envejecimiento activo y saludable, entendido como el proceso para optimizar las oportunidades de bienestar físico, mental y social, de participar en actividades sociales, económicas, culturales, espirituales y cívicas, y de contar con protección, seguridad y atención, con el objetivo de ampliar la esperanza de vida saludable y la calidad de vida y permitirles así seguir contribuyendo activamente a sus familias, amigos, comunidades y naciones.
No se pretende tampoco modificar el régimen previsional, sino que se atienda esta situación particular de quienes contando con 30 años de servicios con aportes al sistema previsional argentino ya no pueden trabajar, en algunos casos por cuestiones de salud, pero en su mayoría porque resulta casi una utopía conseguir empleo a una persona con más de 50 años de edad en un mercado laboral en crisis. Ante ello, estos trabajadores no pueden trabajar, pero tampoco pueden jubilarse, quedando así completamente desprotegidos y en el peor de los abandonos. Proponemos simplemente empoderar a este sector excluido de trabajadores para que recuperen sus derechos, derechos por los que trabajaron y aportaron, otorgándoles una protección legal para que dejen de ser viejos para trabajar y jóvenes para jubilarse.