INFORME JURÍDICO RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.
XXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXXX (1 de 2) TECNICO DE ADMON ESPECIAL (JURIDICA)
Fecha Firma: 24/02/2020
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INFORME JURÍDICO RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.
Expediente: 2885/2019 Contrato de Servicios de Ayuda a Domicilio, por Procedimiento Abierto, Varios Criterios de Adjudicación, tramitación ordinaria, sujeto regulación armonizada.
Asunto: Informe jurídico Recurso Especial en materia de contratación interpuesto contra el PCAP del contrato ut supra referenciado.
ANTECEDENTES.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXX (2 de 2) VICESECRETARIO
Fecha Firma: 24/02/2020
HASH: 41319c3cfbb1475c607ec76c6608d889
1. Mediante Acuerdo Plenario de fecha 17 de Enero de 2020 se aprueba el correspondiente expediente de contratación y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares firmado electrónicamente con fecha 13 de enero de 2020 con el visto bueno de la Sra. Concejala Delegada de Bienestar Social y con csv WKA52J46PE93Y3ZQARSKMF9A2, así como Pliego de Prescripciones Técnicas firmado electrónicamente con fecha 7 de enero de 2020, csv AZ49JJEKJW7AY4L2WSHD4ZJYF, dando lugar a la convocatoria de la correspondiente licitación.
2. Se trata de un expediente de contratación electrónica tramitado a través de la herramienta de licitación de la Plataforma de Contratación del Sector Público, habiendo sido parametrizado el mismo y enviado el anuncio de licitación al DOUE en fecha 27 de Enero de 2020, siendo publicado en el perfil del contratante en fecha 28 de Enero de 2020, estando actualmente en plazo de presentación de ofertas, el cual finaliza en fecha 26 de febrero de 2020.
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3. Durante el plazo de presentación de ofertas, concretamente en fecha 20 de febrero de 2020 se recibe en el registro electrónico del órgano de contratación escrito por parte de XXXX XXXXX XXXXXXXXX XX XXXXXX, en nombre y representación, debidamente acreditada, de la ASOCIACIÓN ESTATAL DE ENTIDADES DE SERVICIOS DE ATENCIÓN A DOMICILIO (ASADE), mediante el cual se pretende que el Órgano de Contratación rectifique el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por entenderlo contrario a derecho, y en su defecto se entienda interpuesto recurso especial en materia de contratación conforme a los artículos 44 y siguientes de la Ley 9/2018, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público y se solicita la suspensión del procedimiento. Concretamente los motivos aducidos son los siguientes:
Primero: Falta de concreción del criterio de adjudicación relativo al Servicio de Limpieza de Choque, desinfección y desinsectación de domicilios.
Segundo: Disconformidad con el Presupuesto Base de Licitación, al entender que el estudio económico en el que se basa para la determinación del precio/hora no ha tenido en cuenta correctamente el coste/hora del personal que presta los servicios de Ayuda a domicilio.
4. Se constata que a fecha 24 de febrero de 2020 se encuentra presentada una oferta a través de la PCSP.
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LEGISLACIÓN APLICABLE.
➢ Ley 7/85 de 2 xx Xxxxx Reguladora de las Bases de Régimen Local.
➢ Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 xx Xxxxx.
➢ Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local.
➢ Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
➢ Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001 de 12 de Octubre, modificada por Real decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx.
➢ Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
➢ Ley 14/2003 de 28 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
➢ Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público.
➢ Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
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➢ Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.
➢ Orden HAC/1272/2019, de 16 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2020.
➢ Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.
➢ Orden de 15 de noviembre de 2007, por la que se regula el servicio de Ayuda a Domicilio en la CCAA de Andalucía.
➢ Orden de 10 noviembre de 2010, por la que se modifica la de 15 de noviembre de 2007, por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Excmo. Ayuntamiento de Cártama
X/ Xxxx Xxxxxx X, 00, Xxxxxxx. 29570 (Málaga). Tfno. 000000000/95. Fax: 000000000
➢ Orden de 28 xx Xxxxx de 2017, por la que se modifica la Orden de 15 de noviembre de 2007, por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
➢ Reglamento del Servicio de Ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Cártama, de fecha 07 de septiembre de 2009.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
PRIMERO. PRESENTACIÓN DEL RECURSO Y TRAMITACIÓN DEL MISMO.
Se procede a la presentación, como hemos indicado en los antecedentes, de un recurso especial en materia de contratación, pues, como se justificará en el siguiente apartado, no se entiende, por la que suscribe, exista error en el PCAP que de lugar a la modificación del PCAP.
Conforme al artículo 56 LCSP “Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, este deberá remitirlo al órgano competente para la resolución del recurso dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del informe a que se refiere el párrafo anterior”.
En nuestro caso, al haberse interpuesto en el registro electrónico del Ayuntamiento de Cártama, se deberá remitir copia del expediente administrativo junto con el presente informe al Órgano competente para resolver el recurso especial, que es el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en el plazo de dos días hábiles desde la recepción del recurso.
No obstante, en primer lugar se analizará si procede la admisión del mismo.
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Al respecto, indicar que conforme al art. 44.2 de la LCSP, el acto que se recurre, esto es, el PCAP, es susceptible de recurso; si bien, como indica el art. 50.1.b) de dicha ley, el plazo de interposición del recurso es de 15 días hábiles, a contar, cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.
En este caso, si computamos desde el día siguiente a la publicación del PCAP, el plazo de interposición finalizó en fecha 18 de febrero de 2020, y por tanto, el recurso se entendería extemporáneo, no obstante, al haber publicado en el perfil del contratante el estudio económico, que es el documento en el que se basa, en parte, el recurso especial, en fecha 4 de febrero de 2010, procedemos a tramitar el mismo, sin perjuicio de lo que en su momento considere al respecto el órgano competente para su resolución.
Dicho esto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 63 LCSP, se deberá publicar en el perfil del contratante el recurso especial interpuesto y el presente informe, así como la Resolución que en su momento se adopte por el Órgano competente para resolver (Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).
SEGUNDO. FALTA DE CONCRECIÓN DEL CRITERIO C INCLUIDO EN EL APARTADO 2º1º CRITERIOS CUANTIFICABLES DE FORMA AUTOMÁTICA RELACIONADOS CON LA
CALIDAD, relativo al Servicio de Limpieza de Choque, desinfección y desinsectación de domicilios. Anualmente y a requerimiento del Ayuntamiento de Cártama.
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Con respecto al primer motivo alegado en el recurso, no se estima por la que suscribe “falta de concreción y límites” que según la recurrente existe respecto al criterio relativo al Servicio de Limpieza de Choque, desinfección y desinsectación de domicilios.
En el propio Anexo número 5 PCAP se indica lo siguiente: “Se valorará con la mayor puntuación hasta un máximo de 15 puntos, la propuesta que presente el máximo de horas de limpieza de choque y el resto de forma proporcional.
Contenido mínimo: Retirada de basura y residuos del domicilio, limpieza en profundidad, desinfección xx xxxxxxx, suelo, mobiliario (por dentro y por fuera), electrodomésticos (por dentro y por fuera), y lavado a máquina de ropa del hogar (cortinas, sábanas, edredones, etc…).
Los productos y materiales necesarios para la realización de la limpieza de choque serán asumidos por la empresa adjudicataria.
En cualquier caso, la totalidad de horas ofrecidas en el último año de prestación del servicio, deberá realizarse con tres meses de antelación a la finalización del plazo de ejecución del contrato.”
Y la oferta del número de horas corresponde a la empresa licitadora, no habiéndose puesto límite alguno por parte del Ayuntamiento, pues la valoración se hace de forma proporcional al número de horas ofrecido por las diferentes empresas, al igual que se valora el precio.
Al respecto el Anexo número 4 relativo a SOBRE C “PROPOSICIÓN ECONÓMICA Y OTRAS MEJORAS EVALUABLES MEDIANTE FÓRMULAS MATEMÁTICAS” indica, dentro
del contenido a rellenar:
C) “Ofrece Servicio de Limpieza de Choque, desinfección y desinsectación de domicilios (marcar con una X e indicar el nº de horas anuales).
☐ No ofrece.
☐ Ofrece horas (indicar el número de horas anuales que se ofrecen).”
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Por lo que, al igual que no se pone límite al precio ofertado, sino el derivado de la fórmula de bajas anormalmente reducida, en el mismo sentido se ha fijado el presente criterio. Es más en la fórmula de la baja anormalmente reducida, no se tiene en cuenta exclusivamente el precio, sino también los criterios evaluables mediante fórmulas matemáticas diferentes del precio y relativos a los criterios de calidad.
Al respecto, indica el mismo Anexo número 5 del PCAP la siguiente fórmula de cálculo de los valores anormalmente reducidos de la oferta:
“PARÃMETROS PARA DETERMINAR EL CARÃCTER ANORMALMENTE BAJO DE LA OFERTA:
Para establecer la baja de referencia a partir de la cual se considerará que la oferta contiene valores anormales se seguirá el siguiente procedimiento:
A.- Cuando concurra un solo licitador, se considerará anormalmente baja cuando cumpla los dos siguientes criterios:
a) Que la oferta económica que sea un 25 % más baja que el presupuesto base de licitación y,
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b) Que la puntuación que le corresponde en el resto de los criterios de adjudicación diferentes del precio sea superior al 90 % de la puntuación total establecida para éstos en el pliego.
B.- Si concurren dos empresas licitadoras, se considerará anormalmente baja la oferta que cumpla los dos criterios siguientes:
a) Que la oferta económica sea inferior en más de un 20 por ciento a la de la otra oferta.
b) Que la puntuación que le corresponda en el resto de los criterios de adjudicación diferentes del precio sea superior en más de un 20 % a la puntuación más baja.
C.- Si concurren tres o más empresas licitadoras, se considerará anormalmente baja la oferta que cumpla con los dos criterios siguientes:
a) Que la oferta económica sea inferior en más de un 10 por ciento a la media aritmética de todas las ofertas económicas presentadas.
b) Que la puntuación que le corresponda al resto de criterios de adjudicación distintos del precio sea superior a la suma de la media aritmética de las puntuaciones de todas las ofertas y la desviación media de estas puntuaciones.
Para calcular la desviación media de las puntuaciones se obtendrá, para cada oferta, el valor absoluto de la diferencia entre su puntuación y la media aritmética de las puntuaciones de todas las ofertas. La desviación media de las puntuaciones es igual a la media aritmética de estos valores absolutos.”
Por ello, se entiende por la que suscribe no existe falta de determinación, el contenido de la limpieza de choque está indicado en el Anexo 5 PCAP. El único “inconveniente” que pudiese surgir es que como se indica en el PCAP este servicio es anual y a requerimiento del Ayuntamiento de Cártama, la indeterminación podría venir porque no se conoce a priori el número de horas de limpieza de choque, desinfección y desinsectación que se va a necesitar, no obstante, el límite máximo lo pone la oferta, pues ofrece un número máximo de horas.
TERCERO: RESPECTO DEL CÁLCULO DEL PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN.
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Al respecto hemos de señalar la Resolución nº 141/2018 del Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía relativo al recurso especial 132/2018 presentado contra el PCAP de Ayuda a Domicilio del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx, que establecía un precio/hora de 12,50 € (IVA excluido), 13 € IVA incluido, en cumplimiento de la Orden de 15 de Noviembre de 2007, por la que se regula el servicio de Ayuda a Domicilio en la CCAA de Andalucía. Dicho recurso fue desestimado por el Tribunal, al entender que el servicio se regula por Orden de la Junta de Andalucía, estableciendo un precio máximo para su financiación, sin que proceda vía recurso contra el PCAP modificar dicho precio, pues lo que subyace en realidad es la disconformidad con el precio de licitación establecido en la Orden de 28 xx xxxxx de 2017, por la que se modifica la Orden de 15 de Noviembre de 2007, sin que por vía del recurso interpuesto contra el PCAP pretenda modificar dicha Orden.
No obstante lo anterior, y puesto que el Ayuntamiento es consciente de que el precio establecido por la Orden no se ajusta a la realidad del servicio a prestar y que puede dar lugar, como ha ocurrido en este mismo Ayuntamiento a dificultades para prestar el servicio, encargó un estudio económico, a la vez que ha instado a la Junta de Andalucía a actualizar y modificar el precio hora del servicio, mediante escrito firmado electrónicamente por la Concejala Delegada de Bienestar Social en fecha 14 de Enero de 2020 (documento que se adjuntará para su envío al Tribunal). En dicho escrito se aporta el estudio económico y se solicita por el Ayuntamiento de Cártama, encarecidamente, que se modifiquen y actualicen los importes del Servicio de Ayuda a Domicilio de la Orden 28 xx Xxxxx de 2017, al objeto de que la escasez económica no repercuta en un correcto cumplimiento del servicio a este sector de la población
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más vulnerable y a su vez no se perjudique a los trabajadores que diariamente cumplen con sus obligaciones laborales y que cualquier menoscabo salarial agrava sustancialmente la situación económica de su seno familiar.
Mientras se atiende a dicha solicitud por la Junta de Andalucía, órgano competente para establecer el precio mediante la correspondiente Orden, se ha decidido por el Ayuntamiento, en aras de una adecuada prestación del servicio, asumir la diferencia de financiación de dicho servicio, ello en base al estudio indicado.
Este estudio se presentó en el Ayuntamiento de Cártama por registro de entrada de fecha 8 de Enero de 2020, por lo que debería ajustarse a la Resolución 11 septiembre de 2018 de la Dirección General de Trabajo por la que registra y publica el VII Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a la Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio) publicada en el BOE de 21 de septiembre de 2018, junto con la Revisión de las Tablas Salariales para 2019 publicadas en el BOE de 29 xx xxxxx de 2019.
Actualmente el servicio, según datos facilitados por la Unidad de Seguimiento del Contrato, se está prestando diligentemente por una empresa a un precio de 12,50 € IVA excluido, si bien es cierto, que dicha empresa es una cooperativa, con sus correspondientes beneficios fiscales.
A la hora de calcular el presupuesto base de licitación, se establecen numerosas reglas en función del tipo de contrato ante el que nos encontremos, y si bien es cierto que el apartado 7 del art. 101 de la LCSP, alegado por la recurrente indica lo siguiente: “La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato”; también es cierto que en su apartado 10 establece concretamente para los servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, que se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades:
“a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.
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b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si este fuera superior a doce meses.”
En este sentido, se ha tenido en cuenta, como garantía de una correcta prestación del servicio, que es el fin que se pretende por este Ayuntamiento, no el precio de la Orden y que es el que se recibe actualmente por la empresa que presta el servicio, sino que se ha considerado el precio estimado xx xxxxxxx en virtud del estudio económico encargado por este Ayuntamiento, que tuvo entrada en fecha 8 de Enero de 2020, en concreto indica el cuadro resumen del PCAP en cuanto al sistema de determinación del precio lo siguiente:
“El precio hora se establece en función del Informe relativo al Coste de Gestión del Servicio encargado a Daleph, Iniciativas y Organización, S.A. mediante contrato menor de servicios presentado por registro de entrada de fecha 8 de Enero de 2020.
La Disposición Adicional Primera de la Orden de 28 xx Xxxxx de 2017 expone que el coste/hora del servicio de Ayuda a Domicilio será de 13 € (IVA incluido).
No obstante lo anterior, puesto que dicho importe no cubre los costes laborales del Servicio de Ayuda a domicilio, a la vista del Estudio Económico realizado por Xxxxxx, se ha tenido en cuenta para el cálculo del mismo el precio indicado en dicho estudio económico, a fin de poder cumplir con el art. 102.3. LCSP que obliga a los órganos de contratación a cuidar de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación
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de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx y concretamente, en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.
Según dicho informe el coste/hora del servicio de ayuda a domicilio sería de 14,65 € (IVA incluido), correspondiendo un importe del 4% de IVA y que equivale a 0.56 €, para las personas que así lo tengan reconocido en la resolución del Programa Individual de Atención tanto de dependencia como de Ayuda a domicilio municipal.
La cuantificación del presupuesto de licitación se realiza atendiendo a la estimación de los ingresos que percibirá el concesionario en función del número de usuarios estimados. A tal efecto se ha tomado como referencia el número de horas dedicado durante el 2018 tanto del servicio de Ayuda a Domicilio por la Ley de Dependencia (57.828,77 horas) como por ser prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios por parte del Ayuntamiento de Cártama (8.381,47 horas).
En este sentido, considerando, de la información facilitada por el área de servicios sociales, un número total de horas anuales de 66.210,24 a un precio (excluido IVA) de 14,09 €/hora, el presupuesto base de licitación ascendería al total anual de 932.902,28 € (excluido IVA) al que le correspondería un IVA (4%) de 37.316,09 € lo que hace un total de 970.218,37 € (incluido IVA). Por lo que, considerando que la duración del contrato es de dos años, el presupuesto base de licitación ascendería al total de 1.865.804,56 € (excluido IVA) al que le correspondería un IVA (4%) de 74.632,18 € lo que hace un total de 1.940.436,74 € incluido IVA.”
Si bien es cierto, que el estudio realizado es anterior a la fecha del anuncio de licitación, se consideró en fecha de la convocatoria más que suficiente para prestar en términos de calidad el servicio de Ayuda a domicilio, no solo en base al estudio xx xxxxxxx realizado, sino a la vista de las diferentes convocatorias publicadas por los Ayuntamientos de nuestra Comunidad Autónoma del Servicio de Ayuda a Domicilio en fecha reciente. A modo de ejemplo:
Ayuntamiento de Camas (13 €/hora IVA incluido), adjudicado y formalizado en el año 2019.
Ayuntamiento de Nerja (13 €/hora IVA incluido), adjudicado y formalizado en el año 2019, entre muchos otros Ayuntamientos.
Para finalizar este apartado, resaltar, que se procede a impugnar el precio establecido en el pliego, sin que se aporte estudio económico alguno que avale un precio distinto al establecido en el Estudio Económico realizado y que ha tenido en cuenta el PCAP para establecer el precio/hora.
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CUARTO. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
Se solicita por la recurrente la suspensión del procedimiento, si bien, indicar que no procede la suspensión automática a la que se refiere el art. 51 de la LCSP, por no ser la adjudicación el objeto del recurso.
En conclusión, será el Órgano competente para resolver, esto es, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, el que determine, en su caso, la admisión, inadmisión, estimación o desestimación del recurso especial presentado, así como la procedencia de la medida cautelar de suspensión solicitada.
Es lo que consideramos, a nuestro xxxx saber y entender y sin perjuicio de mejor opinión fundada en Derecho.
En Cártama, a fecha de la firma electrónica
LA ASESORA JURÍDICA DE CONTRATACIÓN CONFORME, EL VICESECRETARIO
Fdo. Xxxxxx X. Xxxxxxxxxxx Xxxxx. Fdo: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.
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