RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 443/2018 Resolución nº 539/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 1 xx xxxxx de 2018.
VISTA la reclamación nº 443/2018 interpuesta por D. J. R. J., en representación de la mercantil OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A.U., contra adjudicación acordada en la licitación del “Servicio para el mantenimiento de los sistemas de asistencia aeronaves, puertas automáticas y protección de incendios del Aeropuerto de Alicante-Elche” expediente ALC 542/2017, de AENA S.M.E., S.A. (en adelante AENA); el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La licitación que nos ocupa se publicó en el B.O.E. el 27 de diciembre de 2017 y 26 de enero de 2018, y en el D.O.U.E. el 3 y 30 de enero de 2018; por un importe máximo de licitación de 1.025.556,48,00 € (sin impuestos); mediante procedimiento negociado con previa convocatoria de licitación, como sujeta a la Ley 31/2007.
En lo que nos interesa, el pliego de cláusulas particulares que rige la licitación señala:
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
a. Sobre n° 1. Título: Documentación administrativa Contenido:
“CLÁUSULA 4ª. PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON Aena S.M.E., S.A.
Se consideran incursas en prohibición para contratar las personas naturales o jurídicas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de…
grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 xx xxxxxx, o en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero; en la Xxx 00/0000, xx 00 xx xxxxx, xx Xxxxxx; en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; en la Ley 11/1997, de 24 xx xxxxx, de Envases y Residuos de Envases; en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, en el Texto Refundido de la Xxx xx Xxxxx, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, yen la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación.
h) No hallarse debidamente clasificadas, en caso de venir así exigido por este Xxxxxx.
Segundo. Habiendo presentado ofertas varias empresas, y valoradas las ofertas, la entidad aquí recurrente resultó segunda clasificada respecto de la finalmente adjudicataria.
La adjudicación se realizó el 2 xx xxxxx, notificada el 11 a la aquí interesada.
Tercero. Debe hacerse constar que, en el expediente, en el epígrafe referido a la documentación administrativa del adjudicatario, y en el particular del cumplimento de los requisitos referidos al empleo de personas con discapacidad, consta una “Declaración de Compromiso”, por la cual la entidad “se compromete
Consta asimismo en el expediente que a la adjudicataria se le requirió, de forma previa a la formalización del contrato, y con fecha 10 xx xxxxx, para que presentara documentación referida al poder del firmante, fianza, ingreso del coste de anuncios , declaración jurada sobre inexistencia de concurso y “Certificaciones administrativas que acrediten el cumplimiento de hallarse al corriente de pago de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social como máximo, con una semana anterior a la cita programada. Xxxxxxx presentarse obligatoriamente en el momento de la firma del contrato, pudiéndose anular dicho acto si no se presentaran ese día.” Sin referencia alguna, pues, a la citada declaración.
Cuarto. El 3 xx xxxx de 2018 se interpone la presente reclamación contra el acuerdo de adjudicación, en que se alega:
- Que el reclamante tiene sospechas , por información recibida de diversas fuentes, de que el adjudicatario no cumple con las exigencias de la normativa vigente en materia de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, “específicamente impuesto por el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y que ha sido asumida de manera específica como requisito de capacidad en el procedimiento de licitación”, como muestra (dice) el ANEXO A, Punto 2 “Presentación de ofertas, Subapartado 2.a Sobre nº 1: Documentación Administrativa”, xxx Xxxxxx.
El órgano de contratación, en su informe, alega:
-Que la recurrente no está legitimada, al no haber recurrido todos los miembros de la UTE.
-Que “la mercantil adjudicataria, como se demuestra en la documentación administrativa obrante en el expediente, aportó declaración según modelo xxx Xxxxxx de Características Particulares, comprometiéndose a tener ese porcentaje requerido de trabajadores con discapacidad.”
-Y que “la previsión contenida en el artículo 42 del Real Decreto 1/2013, de 29 de noviembre, ya citado se respetó por esta entidad al incluir tal previsión en el Pliego, a pesar de no estar todavía incluido entre las causas de prohibición para contratar (al ser un expediente anterior a la aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que la incluye por primera vez).”
Quinto. Con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, acordó el mantenimiento de la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 104.6 LCSE.
A estos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La empresa reclamante formula una reclamación de las reguladas en el Capítulo I del Título VII (artículos 101 y siguientes) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE), por ser AENA una entidad contratante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la citada Ley, y por estar comprendido el contrato que se considera en el ámbito de aplicación del artículo 10 de la Ley 31/2007, alcanzando su valor estimado el umbral que establece el artículo 16.a) de la propia Ley 31/2007 a efectos de delimitar los contratos incluidos en su ámbito de aplicación.
Segundo. Es objeto de reclamación el acuerdo de adjudicación del contrato licitado, que, en consecuencia, constituye un acto susceptible de reclamación.
Tercero. La reclamación se ha interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 104.2 de la Ley 31/2007.
Cuarto. La entidad que recurre la adjudicación, concurrió a la licitación, y la anulación del acto recurrido podría devenir en la adjudicación a su favor. Ostenta por ello legitimación para la interposición de la presente reclamación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
102 de la Ley 31/2007, con arreglo al cual “podrá interponer la correspondiente reclamación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan verse afectados por las decisiones objeto de reclamación”.
A esto efectos, no es de aceptar la tesis del órgano de contratación de que deberían haber reclamado todas las empresas de la UTE: Como hemos recordado en la Resolución 1037/2017, “Como se puso de manifiesto en la Resolución 744/2017, 5 de septiembre, dictada en el recurso 666/2017, «la recurrente ostenta la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato. Cuestiona el adjudicatario que ello sea así, pues el recurso no ha sido interpuesto por la otra empresa que concurrió a la licitación en compromiso de UTE con la recurrente. Ahora bien, este Tribunal viene admitiendo reiteradamente, al amparo del artículo 42 del TRLCSP, la legitimación activa de cada una de las empresas integrantes de una UTE para formular el recurso especial en materia de contratación. Cabe citar, en este sentido, las Resoluciones 105/2011, 212/2011, 169/2012, 184/2012, 556/2013 y 58/2014, en las que se sostiene que no es obstáculo para admitir la legitimación activa de los reclamantes el hecho de que presenten recurso por sí solos, en el caso de que hubieran concurrido a la licitación como parte integrante de una unión temporal de empresas. Y ello porque el sentido amplio que el artículo 42 del TRLCSP da al concepto de legitimación permite entender que siempre que los derechos o intereses legítimos de una entidad resulten afectados por la resolución, incluso aunque sólo lo sean parcialmente, ésta resultará legitimada para interponer recurso. Este criterio se recoge en el artículo 24.2 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, según el cual: “En el caso de que varias empresas concurran a una licitación bajo el compromiso de constituir unión temporal de empresas para el caso de que resulten adjudicatarias del contrato, cualquiera de ellas podrá interponer el recurso, siempre que sus derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Si alguna de las empresas firmantes del compromiso no deseara interponer el recurso podrá ponerlo de manifiesto al Tribunal en cualquier momento del procedimiento anterior a la resolución. En tal caso no se le tendrá por comparecida en el mismo y en el supuesto de que el Tribunal acuerde la imposición de
multa por temeridad o mala fe, en los términos previstos en el artículo 47.5 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la misma solo será exigible a la entidad o entidades recurrentes”».
En consecuencia, la reclamación debe ser admitida.
Quinto. En cuanto a la petición de acceso al expediente formulada por el reclamante, entendemos que no es necesario a los efectos del ejercicio de su derecho de defensa, pues su único objeto, según se señala en la propia reclamación, es comprobar si la adjudicataria ha presentado documentación acreditativa del cumplimiento de la obligación de contar en su plantilla con un determinado porcentaje de trabajadores con discapacidad. Y, como se ha señalado en nuestro Antecedente Tercero, no existe en el expediente tal documentación, pues sólo consta un compromiso al efecto, y ninguna otra documentación que pueda ser examinada por el reclamante y pueda llevarle, pues, a formular su reclamación con mayores argumentos que los ya expuestos.
Sexto. En cuanto al fondo, debemos comenzar por determinar cuál es la legislación aplicable. A estos efectos, es cierto que la nueva Ley de Contratos del Sector Público 9/2017(LCSP) , incorpora al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, dejando la transposición de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, a otra ley específica, que como explica la Exposición de Motivos de la LCSP, asimismo incorporará al ordenamiento jurídico español la parte de la Directiva 2014/23/UE que resulte de aplicación a los sectores citados. Entre tanto, pues, sigue en vigor la LCSE 31/2007.
servicios postales, ya que sujeta a la misma todos los contratos que celebren las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, independientemente del sector al que se refieran. Y, como explicita la Exposición de Motivos, “Por su parte, los contratos que celebren las entidades que no gocen de la consideración de Administraciones Públicas se regirán por la Ley de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales cuando operen en estos ámbitos y los contratos superen los umbrales establecidos en la citada Ley de procedimientos de contratación en dichos sectores. Si, por el contrario, las entidades que no gocen de la consideración de Administraciones Públicas celebran contratos que no superen los mencionados umbrales, aunque la actividad se refiera a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se les aplicará la presente Ley.” (Todo ello, conforme a su Disposición adicional octava).
Pero en nuestro caso no es necesario determinar si es de aplicación la LCSP de 2017 en base a tales parámetros, ya que no lo puede ser “ratione temporis”: así, su Disposición transitoria primera establece: “Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley
Séptimo. Sentado lo anterior, la cuestión consiste en determinar si la legislación aplicable o los pliegos que rigen la contratación obligan, como presupuesto de aptitud para contratar con la entidad que nos ocupa, a contar con un determinado porcentaje de trabajadores con
discapacidad en la plantilla; de modo que se trate de un presupuesto de aptitud cuyo incumplimiento determina la exclusión
Y previendo un régimen de infracciones y sanciones.
Y el art. 3 de la LCSE señala: “2. Se entenderá por: (…)b) Empresa pública: las entidades públicas empresariales de la Administración General del Estado así como las entidades de igual carácter de las Comunidades Autónomas y de las entidades que integran la Administración Local, las sociedades mercantiles de carácter público y toda aquella entidad u organismo sobre la que los poderes adjudicadores puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen.”
Pues bien, sentada la aplicación a AENA de las prohibiciones de contratar referidas en tal Disposición Adicional, y en cuanto a su alcance, es cierto que ahora la LCSP de 2017 incluye como una prohibición de contratar en su art. 71.1 d) “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un
plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 xx xxxxx , para la igualdad de mujeres y hombres.”
Y el art. 60.1 señala, desde su modificación por la Ley 40/2015: “1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 61 bis, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
(…)d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.
“Prohibición de contratar por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.
Y la Disposición Adicional Cuarta del TRLCSP, a que la citada se remite “in fine” señala: “Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro
discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas.
productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.”
Por tanto, no habiéndose producido el desarrollo reglamentario de esta prohibición “a efectos de la prohibición de contratar”, el único efecto de la acreditación del cumplimiento de las obligaciones porcentuales referidas a personas con discapacidad es el previsto en la Disposición Adicional Cuarta del TRLCSP: el que le den los pliegos, como preferencia a efectos de adjudicación. No se constituye, pues, en requisito de aptitud cuyo incumplimiento deba determinar la exclusión.
Todo ello, insistimos, en las contrataciones no sujetas a la nueva Ley.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación nº 443/2018 interpuesta por Don J. R. J., en representación de la mercantil OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A.U., contra adjudicación acordada en la licitación del “Servicio para el mantenimiento de los sistemas de asistencia aeronaves, puertas automáticas y protección de incendios del Aeropuerto de Alicante- Elche” expediente ALC 542/2017, de AENA S.M.E., S.A.