ANTECEDENTES
DICTAMEN Nº. 84/2000, de 14 de noviembre.*
Expediente relativo a resolución del contrato de obras para la construcción de seis unidades de educación infantil en el Colegio Público “Xxxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxxx”, xx Xxxxxx (Xxxxxxxx).
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de octubre de 1999, se suscribió contrato administrativo de obras entre la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Cultura en Albacete y la empresa C.I.S., para la construcción de seis unidades de educación infantil en el Colegio Público Nuestra Señora del Xxxxxxx xx Xxxxxx, el cual le había sido adjudicado previamente el 23 de septiem- bre anterior.
El plazo de ejecución se fijaba en siete meses a contar desde el día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo, la cual se suscribió por las partes el 3 de diciembre de 1999.
Habiéndose informado en varias ocasiones del incumplimiento reiterado por la contrata de diversas órdenes formuladas por la Dirección Facultativa, que han dado lugar a un retraso en la obra que induce a pensar de manera razonable que no se dará cumplimiento al plazo de ejecución fijado contractualmente, la Consejería de Educación instruyó el correspondiente expediente resolutorio, en base a las causas previstas en los art. 112.g) y h) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Concedida la preceptiva audiencia al contratista, éste formuló expresamente su oposi- ción a la resolución propuesta.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
En el expediente sometido a consulta se propone la resolución del contrato por aplica- ción conjunta de las causas previstas en los apartados g) y h) del artículo 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativas, respectivamente, al “incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales” y a “aquellas que se establezcan expresamente en el contrato”.
En el ámbito de la contratación civil, el Tribunal Supremo venía afirmando que no cualquier incumplimiento por las partes de sus obligaciones contractuales podría dar lugar al derecho de la otra a resolver el contrato. Así, en su Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (Xx. 0000) xxxxxx que “si bien es cierto que la doctrina de esta Sala al interpretar el artícu- lo 1124 del Código Civil en orden a la resolución por incumplimiento de obligaciones -y contratos- establece como regla general la necesidad de una voluntad deliberadamente rebelde, no lo es menos que con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia -artículo 3.1 y 2 del Código Civil-, al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, este Tribunal ha
* Ponente: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
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venido elaborando una dogmática matizadora, social y jurídicamente lógica; la de que dicha voluntad deliberadamente rebelde no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo en cuanto no aparece expresamente en la letra ni en el espíritu del artículo 1124, sino que ha de ser cohonestada, cuando ello sea factible, con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación”. [Senten- cias de 0 xx xxxxx xx 0000, Xx. 0000; de 00 xx xxxx, 00 xx xxxxx x 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xx. 2837, 3314 y 5607; de 0 xx xxxxx xx 0000, Xx. 5181].
Tales afirmaciones son plenamente aplicables en el ámbito administrativo, en el que no cualquier incumplimiento de la Administración o del contratista podría dar lugar a la resolución del contrato, no bastando para producir tal resultado que medie una simple voluntad rebelde, sino que es exigido por la Ley, según la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo (entre otras, en su Sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000, XX Xx. 5903), que se trate del incumplimiento de obligaciones contractuales “esenciales”.
Para la determinación de la transcendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado en su Sentencia de 16 de octubre de 1984 (Ar.5655) que “ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero re- traso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de la obligación”.
Abundando en esta idea, la doctrina ha significado que no todo incumplimiento ha de llevar aparejado necesariamente la resolución del contrato, en cuanto “la resolución ha sido siempre contemplada como verdadera última ratio en la economía de los contratos administrativos, cuya aplicación quedaba siempre supeditada a las concretas exigencias de interés público. Dicho de otro modo, incluso en aquellos supuestos en que el contratista se hallaba claramente incurso en una de las causas de resolución -el incumplimiento culpable de los plazos de ejecución o del término final del contrato podrá ser la más frecuente- pue- de resultar más conveniente el mantenimiento de la relación contractual en lugar de proce- der a una liquidación del contrato resuelto y a sustituir al contratista por otro distinto”.
CONSIDERACIONES I
El artículo 60.3.a) de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administra- ciones Públicas, aplicable al presente supuesto, dispone que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.
Por su parte, el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, dictado en desa- rrollo parcial de la Ley de Contratos mencionada, establece como uno de los requisitos con que ha de contar el expediente de resolución del contrato, el informe del órgano consultivo si se da la circunstancia de que se oponga a la misma el contratista.
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Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 54.9.c) de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, modificada por Ley 4/2000, de 7 xx xxxxx, que determina que el Consejo Consulti- vo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha que versen sobre interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.
Es objeto del expediente sometido a consulta la resolución del contrato de obras de construcción de seis unidades de educación infantil en el Colegio Público Nuestra Señora del Xxxxxxx xx Xxxxxx (Albacete), por incumplimiento por parte del contratista de determina- das obligaciones derivadas del contrato.
Teniendo en cuenta que en el periodo de alegaciones concedido al efecto por la Conse- xxxxx instructora, la empresa adjudicataria ha manifestado su oposición expresa a la preten- sión de la Administración de resolver el contrato por las causas por ésta aducidas, procederá, en virtud de los artículos anteriormente citados, la intervención de este órgano consultivo con carácter preceptivo.
II
De forma previa al estudio de las causas de resolución alegadas por la Consejería y de su concurrencia en el supuesto objeto de expediente, procede examinar el expediente sustan- ciado, a fin de comprobar si se ha dado cumplimiento a los trámites previstos en la normati- va que le es de aplicación comprendida en los artículos 60 y 113 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, modificada por Ley 53/1999, de 28 de diciembre, en el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx y, en general, en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administra- ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero.
El mencionado artículo 60 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de resolver los contratos admi- nistrativos y determinar los efectos de la resolución, poniendo sus acuerdos fin a la vía ad- ministrativa y siendo inmediatamente ejecutivos.
En dicho precepto se recogen como trámites esenciales para proceder a la resolución, la concesión de audiencia al contratista y el dictamen del Consejo de Estado u órgano con- sultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en el caso de que se formule oposición por parte de aquél.
El artículo 113.1 del citado texto legal determina que la resolución del contrato “se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine”. A tal previsión de desarrollo reglamentario se ha dado cumplimiento con el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, de desarrollo parcial de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, que esta- blece los siguientes requisitos necesarios:
a) Audiencia al contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de pro- puesta de oficio.
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b) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 42 y 97 de la Ley.
c) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Co- munidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Asimismo, en virtud de lo establecido en el artículo 47.2 de la Ley 13/1995, el avalista habrá de ser considerado parte interesada en los procedimientos en que pueda resultar afec- tada la garantía constituida mediante aval, por lo que será preceptiva la audiencia al mismo conforme a lo previsto en el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régi- men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
A la vista de los mencionados preceptos habrá que entender como trámites necesarios en la sustanciación del procedimiento de resolución de contratos su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de instruc- ción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista por plazo xx xxxx días, así como, en su caso, al avalista, incorporándose posteriormente el informe del servicio jurídico (con las excepciones anteriormente indicadas), debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir en el caso de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el cual posee carácter final, confor- me a lo previsto en el artículo 40.3 de su Ley reguladora.
El expediente sometido a consulta comienza con el acuerdo de inicio adoptado con fe- cha 6 xx xxxxx de 2000, por la Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación como órgano de contratación, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con el Decreto 133/1999, de 29 de julio, por el que se establece la estructura orgánica y competencias de dicho departamento y en el artículo 2 de la Orden de 30 de diciembre de 1999 de la Consejería de Educación por la que se delegan competencias en materia de personal, autorización de gastos, contratación, subvenciones y autorizaciones a los distintos órganos del departamento. Tal procedimiento resolutorio se fundamentaba en las causas de resolución previstas en el artículo 112. g) y h) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativas respectivamente a incum- plimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales y aquéllas que se establez- can expresamente en el contrato.
Del acuerdo de incoación se dio debido traslado al contratista, comunicándole asimis- mo que el procedimiento podría culminar con la incautación de la garantía constituida y otorgándole, en virtud de los artículos 60 de la Ley de Contratos y 26 del Real Decreto de desarrollo de ésta tantas veces citados, un plazo de audiencia xx xxxx días, dentro del cual presentó escrito de alegaciones manifestando su oposición a la resolución pretendida.
Consta igualmente que, según lo establecido en el artículo 84.1 de la Ley 30/1992 mencionada, del referido acuerdo de inicio se dio traslado a la entidad Compañía Española de Seguros y Reaseguros Crédito y Caución S.A., como avalista del adjudicatario, dado que en virtud de lo previsto en el artículo 47.2 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, ha de ser con- siderado como parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, como en el caso presente en que podría ser incautada la fianza definitiva constituida, de conformidad con el artículo 114.4 de este último texto legal. No se desprende de la docu-
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mentación enviada a este Consejo que dicha entidad de crédito haya manifestado alegación alguna dentro del periodo concedido.
Se incorporan a la documentación enviada como actuaciones instructoras cuyo fin, se- gún dispone el artículo 78 de la Ley 30/1992, no es otro que la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, varios informes técnicos cuyo contenido se ha detallado en los antecedentes, emitidos en diversas fechas por la Dirección Facultativa de las obras (desarrollada en este caso por la Unidad Técnica de la Delegación de la Consejería en Albacete) y por el Servicio de Proyectos, en los que se detallan los incumplimientos imputados a la contrata y el estado en que se en- cuentran las obras, exponiendo las cantidades certificadas hasta la fecha y su desfase con respecto al programa aprobado.
Asimismo, el Jefe del Servicio de Régimen Jurídico emitió informe favorable a la reso- lución del contrato, conforme a lo previsto en el artículo 26 del Real Decreto 390/1996 cita- do.
Por último y conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación, como órgano de contratación, formuló con fecha 18 de octubre de 2000 propuesta de resolución, en el sentido de resolver el contrato de ejecución de obras de construcción de seis unidades de educación infantil en el Colegio Público Nuestra Señora del Xxxxxxx xx Xxxxxx suscrito con la entidad C.I.S., destacando como fundamento de tal propuesta las causas previstas en el artículo 112.g) y h) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con el efecto de incautar la garantía definitiva constituida, conforme a lo dispuesto en el artículo 114.4 del referido texto legal.
Culmina el procedimiento con la remisión del expediente a este órgano consultivo soli- citando la emisión del preceptivo dictamen, de acuerdo con lo previsto en el artículo 54.9.c) de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, modificada por Ley 4/2000, de 7 xx xxxxx, menciona- da y demás preceptos citados en la consideración primera.
A la vista de la tramitación descrita en la presente consideración, hay que concluir in- dicando la conformidad de la misma con el procedimiento previsto en los preceptos que lo regulan, procediendo iniciar el análisis de la aplicación de las diversas causas de resolución alegadas al supuesto objeto de expediente, no sin antes incidir, siquiera brevemente, en el significado de la potestad resolutoria que ostenta la Administración y en el alcance y límites de aquélla.
III
La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos some- tidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerroga- tivas, previstas en el artículo 60 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.
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La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato con- figurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo 1.258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.
El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que como ha señalado el Tribunal Supremo en Xxxxxxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000 (XX Xxxxxxxx 0000), “los contratos adminis- trativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas produ- cidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil)...”.
El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y ma- terial, de tal forma que sólo puede ser ejercida “mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine” (artículo 113 de la Ley de Contratos de las Administra- ciones Públicas) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.
La Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas con- templa en sus artículos 112 a 114 una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable a obras en los artículos 150 a 152.
Las causas generales mencionadas, recogidas en la Ley de manera tasada, pueden ser sistematizadas, siguiendo a la doctrina [“Comentarios a la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas y a su Reglamento de Desarrollo Parcial”. Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx y Joa- xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx. Editorial Civitas S.A., Madrid 1996, páginas 480 y siguien- tes], en tres grupos diferenciados referentes a: a) la pérdida, restricción o modificación de la personalidad, capacidad o solvencia del contratista, las cuales traen su causa en el carácter intuitu personae reconocido a los contratos administrativos, a la relación de colaboración entablada sobre su base que hace que la condición del contratista sea un dato de la máxima relevancia; b) el incumplimiento contractual de las partes, sea la Administración o el contra- tista, restringido por la Ley a determinados casos en que dicho incumplimiento puede dar lugar a la resolución; c) el mutuo disenso, que supone una extinción negociada de la relación contractual que provocará los efectos que las partes comúnmente acuerden.
Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de otras que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa.
De este modo, el artículo 113.2 del referido texto legal, relativo a la aplicación de las diversas causas de resolución, establece en su apartado segundo que “la falta de constitución de la garantía regulada en los artículos 37 y 39 (referentes a garantías definitiva y comple-
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mentarias) y el incumplimiento del plazo a que hace referencia el artículo 72.2.d) (inicio de la ejecución del contrato en los expedientes tramitados por procedimiento de urgencia), así como la declaración de quiebra, la de concurso de acreedores o la de insolvente fallido en cualquier procedimiento originará siempre la resolución del contrato. En los restantes casos de resolución del contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma”.
En el expediente sometido a consulta se propone la resolución del contrato por aplica- ción conjunta de las causas previstas en los apartados g) y h) del artículo 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativas, respectivamente, al “incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales” y a “aquellas que se establezcan ex- presamente en el contrato”.
En el ámbito de la contratación civil, el Tribunal Supremo venía afirmando que no cualquier incumplimiento por las partes de sus obligaciones contractuales podría dar lugar al derecho de la otra a resolver el contrato. Así, en su Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (Xx. 0000) xxxxxx que “si bien es cierto que la doctrina de esta Sala al interpretar el artículo 1124 del Código Civil en orden a la resolución por incumplimiento de obligaciones -y contratos- establece como regla general la necesidad de una voluntad deliberadamente rebelde, no lo es menos que con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia –artículo 3.1 y 2 del Código Civil-, al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, este Tribunal ha venido elaborando una dogmática matizadora, social y jurídicamente lógica; la de que dicha voluntad deliberada- mente rebelde no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo en cuanto no aparece expresamente en la letra ni en el espíritu del artículo 1124, sino que ha de ser cohonestada, cuando ello sea factible, con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación”. [Sentencias de 6 xx xxxxx de 1983, Ar. 3449; de 00 xx xxxx, 00 xx xxxxx x 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xx. 2837, 3314 y 5607; de 0
xx xxxxx xx 0000, Xx. 5181].
A la vista de tal doctrina, habría que distinguir claramente entre lo que constituye un incumplimiento generador de la extinción del vínculo contractual y aquel otro que, si bien no es susceptible de provocar dicho efecto por su menor transcendencia, conllevaría para la parte perjudicada la posibilidad de exigir la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.
Tales afirmaciones son plenamente aplicables en el ámbito administrativo, en el que no cualquier incumplimiento de la Administración o del contratista podría dar lugar a la resolu- ción del contrato, no bastando para producir tal resultado que medie una simple voluntad rebelde, sino que es exigido por la Ley, según la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo (entre otras, en su Sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000, XX Xx. 5903), que se trate del incumplimiento de obligaciones contractuales “esenciales”.
Para la determinación de la transcendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado en su Sentencia de 16 de octubre de 1984 (Ar.5655) que “ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero re-
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traso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de la obligación”.
En igual sentido, el Consejo de Estado venía afirmando que “la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injus- to que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constitu- ye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura” (dictamen de 1 xx xxxxx de 1979).
Añadía asimismo, que para proceder a la resolución debemos encontrarnos ante “in- cumplimientos relevantes y no nimios y sin transcendencia, de acuerdo con la realidad del contrato” (dictamen de 9 xx xxxxx de 1988).
Abundando en esta idea, la doctrina ha significado que no todo incumplimiento ha de llevar aparejado necesariamente la resolución del contrato, en cuanto “la resolución ha sido siempre contemplada como verdadera última ratio en la economía de los contratos adminis- trativos, cuya aplicación quedaba siempre supeditada a las concretas exigencias de interés público. Dicho de otro modo, incluso en aquellos supuestos en que el contratista se hallaba claramente incurso en una de las causas de resolución -el incumplimiento culpable de los plazos de ejecución o del término final del contrato podrá ser la más frecuente- puede resul- tar más conveniente el mantenimiento de la relación contractual en lugar de proceder a una liquidación del contrato resuelto y a sustituir al contratista por otro distinto.” [“Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a su reglamento de desarrollo parcial” citada anteriormente. Página 483].
IV
Con esta perspectiva de considerar la resolución como medida límite cuya adopción se halla supeditada en todo caso al interés público ínsito en cada relación contractual, procede examinar los diversos incumplimientos imputados a la empresa contratista en el supuesto sometido a consulta, analizando las concretas obligaciones contractuales que la Administra- ción ha entendido vulneradas por aquélla y la esencialidad o transcendencia con que puede dotarse a las mismas.
En relación con las causas resolutorias previstas en los apartados del artículo 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas referidos, la cláusula 21 xxx Xxxxxx de Condiciones rector del contrato, considerado parte integrante del mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 50.5 del mencionado cuerpo legal, determina que “el incumpli- miento por el contratista de cualquiera de las obligaciones establecidas con carácter precep- tivo en el presente Pliego podrá ser causa de resolución del contrato”.
Con fundamento en las aludidas disposiciones, la Consejería instructora propone la re- solución del contrato suscrito con la entidad C.I.S., al entender que dicha entidad había incumplido determinadas obligaciones contenidas en el citado Xxxxxx, según se detalla a continuación:
1.- La cláusula 12.2 contempla como una de las obligaciones previas a la formalización del contrato, que en el plazo de veinticinco días el adjudicatario aporte “documento en que
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se adscriba nominalmente a la obra un Delegado de obra, con la cualificación profesional de Arquitecto Superior, con dedicación plena durante el desarrollo de las obras”.
En el presente caso, se deduce de la documentación aportada al expediente que se sus- cribió acta de comprobación del replanteo negativa con fecha 16 de noviembre de 1999, entre otras circunstancias, tal como se expresa en el informe de la Unidad Técnica, porque el contratista no había presentado la identidad de los técnicos que dedicaría a pie de obra.
Posteriormente el día 3 de diciembre de 1999 se levantó acta de comprobación del re- planteo positiva, si bien se encontraba adscrito a la obra un técnico de grado medio, sin que se produjera el nombramiento del Arquitecto Superior hasta el 12 de enero de 2000, una vez iniciado el plazo de ejecución de la obra.
El retraso producido en el nombramiento de este facultativo, si bien supone un incum- plimiento de lo previsto en la cláusula citada, no puede ser considerado como esencial en cuanto fue admitido por la Administración contratante al aceptar la comprobación del re- planteo realizada, sin que a juicio de aquélla constituyera un impedimento insalvable para el comienzo y continuación de la obra en tales condiciones hasta que tal designación se produ- jo.
2.- Por otro lado, se especifica en la propuesta de resolución que la contrata ha incum- plido la cláusula 16.4 que regula la posibilidad de realizar subcontrataciones, si bien some- tiendo las mismas a diversos requisitos, entre los que se encuentra el de dar “conocimiento por escrito al órgano de contratación del subcontrato a celebrar con indicación de la empresa subcontratista y de las partes de obra a realizar por la misma”.
Ni en los informes técnicos previos que dieron origen a la iniciación del expediente re- solutorio, ni en el propio acuerdo de inicio del mismo comunicado posteriormente al adjudi- catario, se determinan los trabajos o partidas que se estima que han sido subcontratados por la empresa sin dar conocimiento de ello a la Administración, afirmando escuetamente que se había incumplido tal obligación por aquélla.
De este modo, tras exponer la contrata en sus alegaciones que no ha incurrido en dicho incumplimiento en cuanto no ha subcontratado partida alguna hasta la fecha, la Administra- ción se limita a afirmar tanto en el informe técnico posterior como en la propuesta de reso- lución suscrita que, “sin embargo, en cualquier caso, no queda demostrado que los encofra- dores ni el resto de los oficios pertenezcan a la plantilla de la empresa adjudicataria”, afir- mación ésta a la que, por su falta de rigor y concreción, no se la puede dotar con el valor de imputar a la empresa la vulneración de la obligación citada.
3.- Se añade asimismo que el contratista ha vulnerado la cláusula 16.5 que dispone que “en todo caso, la obra se ejecutará con estricta sujeción a su proyecto, a las cláusulas del presente Xxxxxx y siguiendo las instrucciones que en interpretación de aquél diere al contra- tista el facultativo director. Cuando dichas instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para ambas partes”.
En el acuerdo de incoación del expediente se imputa a la empresa la desobediencia re- iterada de las órdenes dictadas por la Dirección, que ha llevado consigo la desatención de la obligación esencial de cumplir el contrato en el plazo estipulado y bajo las condiciones pactadas.
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Habiéndose incorporado al expediente copia del libro de órdenes, se hace preciso para indagar en la existencia de tal incumplimiento, determinar las concretas órdenes que han sido transgredidas por la contrata a fin de determinar el efecto que han supuesto en la ejecu- ción de la obra contratada.
.- En visita girada el 3 de diciembre de 1999, fecha de la firma del acta de comproba- ción del replanteo, se autoriza el inicio de las obras comenzando el cómputo del plazo de ejecución previsto en el contrato, indicándose por el Director que “se procederá al vallado total de la zona de obras”, que se realizará “una cata en el terreno [de determinadas dimen- siones] para comprobar [sus] características” y que “deben tomarse el máximo de medidas de seguridad y salud en el transcurso de la obra, debiéndose cumplir todo cuanto prescribe el reglamento y las previsiones del plan de seguridad para la obra”.
.- Con fecha 29 de diciembre de 1999, se afirma por el Director que se ha iniciado la explanación “estando en fase xx xxxxxxx y adecuación”, si bien “aun no se ha dotado la obra del personal solicitado ni tampoco de casetas y medios auxiliares”. Añadía que “se ordena proceder a dotar la obra con todos los elementos de seguridad y salud necesarios. Se urge el nombramiento del técnico que ejercerá de jefe de obra”.
.- En visita de 7 de enero de 2000, se indica que “se recuerda dotar la obra con caseta de vestuario y aseos para obreros, caseta de oficina de obra, medios auxiliares y dotaciones de seguridad y salud para el personal”. Se añade que “debe colocarse el vallado de señaliza- ción” y que “los cimientos del viejo muro deben levantarse y dejar limpio”.
.- El 12 de enero de 2000 se ordena “marcar las líneas de crujías en paredes medianeras para dejar fijos los niveles de la obra. Debe procederse a la excavación vaciado del terreno hasta cota de nivel [...] retirando las tierras vegetales. Debe ponerse en la obra los medios de protección y dotar al personal xx xxxxx, etc.”.
.- El 14 de enero siguiente se indica que “se dan instrucciones para que se paralice de momento la excavación hasta que se marquen las cotas y se haga un [estudio] taquimétrico del terreno, determinando donde hay que excavar y donde no”.
.- En fecha 2 de febrero posterior el Director indica que se han rellenado con xxxxxxxx algunos pozos de cimentación, “no habiéndose podido ver el nivel de apoyo ni espesor del relleno, ya que no se ha comunicado a esta Dirección Técnica nada ni tampoco se ha autori- zado el relleno”.
Se añade que “el técnico que la empresa tenía destacado en la obra ya no está en ella, ni tampoco en la empresa, motivo por el que se ordena paralizar los tajos en tanto en cuanto no se incorpore técnico a la misma y se proceda a realizar las órdenes encaminadas a nivela- ción y topográfico del terreno [y] niveles de alcantarillado para excavación que permitan decidir donde se acomete”.
Se destacaba igualmente que la caseta de obreros que se ha colocado es insuficiente, debiendo ser comprobada por el técnico de seguridad, que la caseta de oficina debe dotarse con mobiliario suficiente que permita mantener reuniones y que el nuevo técnico se pondrá en contacto con la Dirección para retomar la marcha de las obras y recibir las instrucciones pertinentes, insistiendo en las instrucciones dadas en ocasiones anteriores.
.- Si bien en visita de 9 de febrero se constata la presencia de una nueva técnica adscri- ta a la obra, se afirma que “de momento no se ha abierto el centro de trabajo en la Delega-
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ción de Industria y Trabajo, no hay libro sellado de incidencias en la obra, por lo que no se autoriza a continuar nuevos trabajos de obra hasta que se solvente esta situación”. Se reali- zaban indicaciones sobre determinadas circunstancias a incluir en el Plan de control de cali- dad, de la verificación de los elementos de estructura antes de proceder a su hormigonado y de la presentación de muestras de acabados.
.- En visita girada el 18 de febrero se hace constar que por la nueva técnico adscrita a la obra se ha constatado un fallo en los niveles de excavación xx xxxxx, por lo que se están corrigiendo y procediendo al repicado para profundizar. Se dan órdenes para desplazar unos pilares medianeros y colocar una puerta de acceso a la obra.
.- El 23 de febrero se manifiesta que se han observado errores técnicos de importancia, indicándose, entre otros aspectos, que los pilares no se encuentran centrados. La jefe de obra la había abandonado sin que por la empresa se hubiera nombrado una nueva. Se prohíbe hormigonar hasta que se realice un replanteo adecuado y hasta que esté presente un nuevo jefe de obra. Se indica expresamente que “no se han realizado los trabajos de nivelación y cotas de excavación, colocación de puerta de acceso peatonal y colocación de cartel de obra [por lo que] se urge la ejecución de estos trabajos”.
.- En visitas realizadas los días 1, 8 y 15 xx xxxxx, se ponen de manifiesto determina- das instrucciones para realizar el hormigonado y el desagüe, ordenando proceder de inme- diato al relleno de un pozo ciego aparecido indicando que “se preparará una medición de estos excesos no previstos para su abono posterior, ordenándose su ejecución de inmediato por el peligro que supone el estado actual, aun no estando previstos estas unidades en el proyecto, por ser una circunstancia oculta hasta su excavación”.
.- Con fecha 22 xx xxxxx se indica que “el ritmo de la obra es muy lento y se está re- trasando demasiado”, insistiendo entre otras instrucciones, en que se deberá colocar señali- zación y protección en las excavaciones de modo urgente.
.- Con fecha 24 xx xxxxx se manifiesta expresamente que se detecta “un grave retraso en la planificación y desarrollo de la obra”. Se solicitan a la empresa “la presentación de todo tipo de muestras de materiales, con el fin de adelantar al máximo y evitar en un futuro retrasos por falta de elección” De este modo se solicita que se aporten muestras de carpinte- ría tanto madera como metálica, aparatos sanitarios, electricidad, cerrajerías y calefacción. Se añade que se continúa hormigonando y que los encofrados para vigas deben ser ejecuta- dos adecuadamente y con la suficiente calidad xx xxxxxx y ejecución.
.- El día 4 xx xxxxx de 2000, se indica que la obra “se encuentra en una fase de semipa- rada, toda vez que según parece no han venido los encofradores ni tampoco han traído el acero (armadura), no han traído tuberías de saneamiento ni tampoco se han hecho las arque- tas, la máquina excavadora tampoco ha venido y no se han podido quitar las tierras. En resumen, los obreros están prácticamente paralizados y la marcha de las obras se está retras- ando incomprensiblemente. Los retrasos se están acumulando. Es urgente tomar medidas de reactivación de la obra”.
.- En visita del día 11 xx xxxxx de 2000, última de las páginas del libro de órdenes in- corporada al expediente, se afirma que la obra se encuentra “totalmente parada, sin actividad ninguna. No se han realizado ningún tipo de trabajos desde la pasada semana. Continúan sin encofrarse vigas ni tampoco han traído el hierro. Según me manifiestan el encargado y el personal (obreros) que había han dejado la obra. [...] Aparentemente la obra está paralizada
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por motivos que desconoce esta Dirección Facultativa, si bien el [aparejador] me manifiesta que mañana habrá obreros trabajando. Los retrasos se siguen acumulando y no se ve posibi- lidad de recuperación”.
Del resultado de las visitas descritas se desprende con claridad, contrariamente a lo afirmado por el contratista, que desde el inicio de la obra se han tenido que ir reiterando por la Dirección Facultativa de modo continuo, en sucesivas ocasiones, determinadas órdenes relativas a vallado de las obras, adopción de medidas de seguridad y salud, excavación, nivelación del terreno y estudio taquimétrico, apertura del centro de trabajo en la Delegación de Industria y Trabajo conforme a lo previsto en el artículo 19 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, cumplimentación del libro de incidencias, presentación de muestras de acabados y realización del encofrado y la armadura de la obra. El hecho de que en las suce- sivas visitas se repitan las órdenes dadas en ocasiones anteriores en relación a dichos aspec- tos, supone que éstas no han sido cumplidas correctamente en su momento, lo que ha oca- sionado que la obra se ejecutara a ritmo lento y que sufriera continuas paradas que han afec- tado de modo indiscutible al desarrollo de la misma.
No es posible admitir, por tanto, la alegación manifestada por la contrata de que se iban dando cumplimiento a las órdenes dictadas por el Director en cada una de las visitas giradas a las obras, en cuanto dichas órdenes volvían a reiterarse en visitas sucesivas una vez que se comprobaba que las mismas no habían sido acatadas por aquélla, lo que de por sí suponía retrasos en el plazo de ejecución.
Asimismo, el irregular desarrollo de la ejecución del contrato no puede ser justificado, tal como pretende el contratista, en la “total y absoluta desconfianza por parte de la Direc- ción Facultativa” que, según afirma, se ha producido en este caso, dando lugar incluso a la dimisión irrevocable de tres aparejadores adscritos sucesivamente a la obra, aseveración ésta formulada gratuitamente sin apoyo probatorio alguno, que no viene a desdecir los incum- plimientos de órdenes que se desprenden de manera objetiva a simple vista de las visitas reflejadas en el libro de órdenes.
Igualmente, no cabe admitir como motivos que han dado lugar a la demora de la obra, la necesidad de haber tenido que hacer frente a la aparición de determinadas circunstancias no previstas, tales como el colector general de un edificio de viviendas colindantes o un pozo séptico, así como haber tenido que ejecutar diversas órdenes de la Dirección dirigidas a la realización de algunos trabajos que ha ido demandando el desarrollo de la obra (estudio taquimétrico), ya que tanto unas como otras actuaciones son de ejecución obligatoria e in- mediata por la contrata, según lo previsto en el artículo 130 del Reglamento General de Contratación del Estado, debiendo ser abonadas, dada su escasa cuantía (según lo alegado por la propia empresa contratista ascienden a un total de 807.768,78 pesetas, que supone un 1,45 % del presupuesto de la obra), una vez sea liquidado el contrato, tal como establece la cláusula 62 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado.
De un análisis individualizado de cada una de las órdenes cuyo incumplimiento se im- puta por la Administración al adjudicatario, podría deducirse a primera vista que las mismas carecen de entidad suficiente para que sean consideradas como esenciales y, por ende, para poder determinar, tal como propone la Consejería contratante, la resolución del contrato suscrito.
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No obstante, el cúmulo de todas ellas, unido a la realización por la contrata de varios trabajos sin la debida autorización (entre ellos el hormigonado de algunos pozos sin comu- nicación previa ni autorización de la Dirección Facultativa, observado en visita de 2 de febrero de 2000), así como a los sucesivos abandonos de jefes de obra y a la tardanza en la designación de los nuevos, han abocado a ésta casi a una total paralización, de modo que el 4 xx xxxxx de 2000, fecha inmediatamente anterior a que se iniciara el expediente resoluto- rio, se había certificado un total de 5.926.313 pesetas, cantidad que representa un 10,6435 % de la totalidad del presupuesto de ejecución de las obras, si bien a finales de dicho mes, según el planing presentado por la contrata y aprobado por la Administración, debería haberse certificado la cantidad global a que aquél ascendía.
La constatación de la precaria situación en que se halla la obra se refuerza con el repor- taje fotográfico presentado como prueba por la propia contrata, en el que se observa con claridad que a fecha 21 xx xxxxx de 2000, a tan sólo trece días de la finalización del plazo total de ejecución, se han realizado exclusivamente trabajos de estructura y cimentación, los cuales según el planing aprobado debieron concluirse en el mes de enero anterior.
Los incumplimientos reiterados de las órdenes recibidas de la Dirección Facultativa, no sólo han supuesto una ralentización de los trabajos, sino que principalmente han llevado consigo la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación principal y sustancial de reali- zar la obra en los términos convenidos, aun cuando fuera concedida la prórroga solicitada por la contrata, por lo que, en virtud de las causas previstas en el artículo 112. g) y h) de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, procede declarar la resolución del con- trato con pérdida de la fianza constituida, conforme a lo dispuesto en el artículo 114 del citado texto legal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dicta-
men:
Que procede la resolución del contrato de obras de construcción de seis unidades de educación infantil en el Colegio Público Nuestra Señora del Xxxxxxx xx Xxxxxx (Albacete), en virtud de las causas previstas en el artículo 112 g) y h) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con incautación de la fianza constituida, conforme a lo dispuesto en el artículo 114 del referido texto legal”.
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