RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Xx0000-0000-XX-XXXXXXX

Xxxx, 00 de diciembre de 2022

VISTOS:

Los recursos de reconsideración interpuestos por Lima Airport Partners S.R.L., Latam Airlines Perú S.A., Plus Ultra, Aerovías de México S.A., United Airlines Inc. Suc Perú, Jetsmart, Viva Colombia y Sky Airlines Perú S.A.C. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022- CD-OSITRAN; y, el Informe Conjunto N° 00154-2022-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ) de la

Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, y la Gerencia de Asesoría Jurídica de Ositrán; y,

CONSIDERANDO:

Que, de conformidad con el inciso c) del artículo 3 de la Ley N° 27332, Xxx Xxxxx de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en ejercicio de su función normativa el Ositrán tiene la facultad de dictar en el ámbito y en materia de su competencia, entre otros, normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidos a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;

Que, el artículo 11 del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público, aprobado por Resolución Nº 014-2003-CD-OSITRAN, establece que el Ositrán está facultado para ordenar el otorgamiento del derecho de acceso o sustituir la voluntad de las partes en caso de falta de un acuerdo entre ellas; así, de conformidad con los artículos 43 y 44 de dicho cuerpo normativo, el Consejo Directivo del Ositrán podrá emitir Mandatos de Acceso a solicitud del Usuario Intermedio; determinando, a falta de acuerdo sobre los cargos u otras condiciones de acceso, el contenido íntegro o parcial del Contrato de Acceso;

Que, mediante comunicaciones recibidas entre el 30 xx xxxxx de 2022 y el 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx S.A., Plus Ultra, Aerovías de México S.A., United Airlines Inc. Suc Perú, Sky Airlines Perú S.A.C., Jetsmart, Viva Colombia y Copa Airlines Suc Perú (en adelante, las Aerolíneas o los Usuarios Intermedios) presentaron solicitudes de mandato de acceso para acceder a la facilidad esencial de mostradores check in para brindar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje en el Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx (en adelante, AIJC);

Que, mediante Acuerdo de Consejo Directivo N° 2451-770-22-CD-OSITRAN de fecha 20 de julio de 2022 se aprobó el Proyecto de Mandato de Acceso, el cual fue notificado a Lima Airport Partners S.R.L. (LAP) y a las Aerolíneas mediante Oficios N° 6953, N° 6954, N° 6955, N° 6956, N° 6957, N°6958, N° 6959, N° 6960 y N° 6961-2022-GSF-OSITRAN;

Que, luego de recibidos los comentarios al proyecto de Mandato de Acceso, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN de fecha 19 de octubre de 2022

-sustentada en el Informe Conjunto Nº 00124-2022-IC-OSITRAN y el Informe N° 00090-2022- GRE-OSITRAN- se dictó el Mandato de Acceso a LAP en favor de las Aerolíneas, para la utilización del Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx con el fin de que puedan prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (mostradores check in); estableciendo las condiciones y cargos de acceso;

Firmado por: XXXXXXXX XXXXXXX Xxxx

Xxxxxxxx FAU 20420248645 hard

Motivo: Firma Digital Fecha: 06/12/2022 20:14:49 -0500

Visado por: XXXXX XXXXXXX Xxxx Xxxxxx XXX 20420248645 hard Motivo: Firma Digital

Fecha: 06/12/2022 15:01:56 -0500

Visado por: CADILLO ANGELES Xxxxxx Xxxxx FAU 20420248645 soft Motivo: Firma Digital

Fecha: 06/12/2022 13:33:40 -0500

Visado por: XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxx FIR 15596616 hard Motivo: Firma Digital

Fecha: 06/12/2022 12:59:29 -0500

Página 1 de 3

Visado por: XXXXXXX ORE Xxxx Xxxxxxx FAU 20420248645 hard Motivo: Firma Digital

Fecha: 06/12/2022 12:42:10 -0500

Que, el 15 de noviembre de 2022, mediante Cartas s/n, las aerolíneas Plus Ultra, Jetsmart, Viva Colombia, Aeroméxico, Latam y United Airlines presentaron Recursos de Reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN, los cuales fueron ampliados el 00 xx xxxxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000;

Que, el 16 de noviembre de 2022, mediante Escrito N°1, LAP presentó Recursos de Reconsideración contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0046 y N° 0047 2022-CD- OSITRAN, solicitando el uso de la palabra ante el Consejo Directivo; asimismo, mediante Oficio N° 00199-2022-SCD-OSITRAN se le concedió el uso de la palabra para el lunes 28 de noviembre de 2022; posteriormente, mediante el Xxxxxxx Xx 0 presentado el 1 de diciembre de 2022, LAP complementó los Recursos de Reconsideración interpuestos contra las mencionadas resoluciones;

Que, el 24 de noviembre de 2022, mediante Carta s/n, Latam solicitó el uso de la palabra ante el Consejo Directivo para el lunes 28 de noviembre de 2022; igualmente, mediante Oficio N° 00200-2022-SCD-OSITRAN se le concedió el uso de la palabra para la fecha solicitada;

Que, con fecha 28 de noviembre de 2022, LAP y Latam hicieron uso de la palabra ante el Consejo Directivo;

Que, el 2 de diciembre de 2022, Sky Airlines presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN;

Que, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización y la Gerencia de Asesoría Jurídica han emitido el Informe Conjunto Nº 00154- 2022-IC-OSITRAN donde cada una -en el ámbito de sus competencias- analizan los recursos de reconsideración interpuestos por LAP y las Aerolíneas contra la Resolución de Consejo Directivo N° 00047-2022-CD-OSITRAN;

Que, asimismo, considerando que LAP se remite a los argumentos planteados en anteriores recursos de reconsideración, interpuestos contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 037-2019-CD-OSITRAN y N° 009-2020-CD-OSITRAN; en el Informe Conjunto Nº 00154-2022-

IC-OSITRAN -además de analizar el recurso de reconsideración interpuesto el 16 de noviembre de 2022- se hace una remisión al Informe N° 0027-19-GRE-OSITRAN y al Informe Conjunto Nº 00073-2020-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ) que contienen la evaluación realizada por el Ositrán respecto de los recursos de reconsideración mencionados por LAP que fueron interpuestos con anterioridad contra los Mandatos de Acceso correspondientes a las Facilidades Esenciales de los Almacenes de Depósito de Equipajes Rezagados y del Sistema de Inspección de Equipaje en Bodega (Sistema HBS);

Que, con posterioridad a la revisión respectiva, el Consejo Directivo manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones del Informe Conjunto N° 00154-2022-IC-OSITRAN, razón por la cual lo constituye como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019- JUS;

Por lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 219 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General y sobre la base de las funciones previstas en el inciso c) del artículo 3 de la Ley N° 27332, Xxx Xxxxx de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el artículo 11 del Reglamento General del Ositrán, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, y en los incisos 2 y 8 del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones del Ositrán, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2015-PCM y sus modificatorias, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria N°782-2022-CD-OSITRAN, de fecha 05 de diciembre de 2022;

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SE RESUELVE:

Artículo 1.- Denegar la solicitud formulada por Latam Airlines Perú S.A., Plus Ultra, Aerovías de México S.A., United Airlines Inc. Suc Perú, Jetsmart, Viva Colombia y Sky Airlines Perú

S.A.C. para que se suspendan los efectos de la Resolución de Consejo Directivo N°00047- 2022-CD-OSITRAN que dictó el Mandato de Acceso a Lima Airport Partners S.R.L. en favor de las aerolíneas solicitantes para la utilización del Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx con el fin de que puedan prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (mostradores check in).

Artículo 2.- Declarar infundados en todos sus extremos los recursos de reconsideración presentados por Lima Airport Partners S.R.L., Latam Airlines Perú S.A., Plus Ultra, Aerovías de México S.A., United Airlines Inc. Suc Perú, Jetsmart, Viva Colombia y Sky Airlines Perú

S.A.C. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 00047-2022-CD-OSITRAN; en consecuencia, confirmar la Resolución de Consejo Directivo N° 00047-2022-CD-OSITRAN que dictó el Mandato de Acceso a Lima Airport Partners S.R.L. en favor de las aerolíneas solicitantes para la utilización del Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx con el fin de que puedan prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (mostradores check in), quedando agotada la vía administrativa.

Artículo 3.- Disponer que se notifique la presente Resolución, el Informe Conjunto Nº 00154- 2022-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ), el Informe N° 0027-19-GRE-OSITRAN y el Informe

Conjunto Nº 00073-2020-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ), a Lima Airport Partners S.R.L., Latam Airlines Perú S.A., Plus Ultra, Aerovías de México S.A., United Airlines Inc. Suc Perú, Jetsmart, Viva Colombia, Sky Airlines Perú S.A.C. y Copa Airlines Suc Perú.

Artículo 4.- Disponer la difusión de la presente Resolución, el Informe Conjunto Nº 00154- 2022-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ), el Informe N° 0027-19-GRE-OSITRAN y el Informe

Conjunto Nº 00073-2020-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ), en el portal institucional del Ositrán ubicado en la Plataforma Digital Única del Estado Peruano para Orientación al Ciudadano (xxx.xxx.xx/xxxxxxx).

Regístrese y comuníquese.

XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

Presidente del Consejo Directivo

NT: 2022128716

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INFORME CONJUNTO Nº 00154-2022-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ)

Firmado por: XXXXXXX ORE

Xxxx Xxxxxxx FAU 20420248645 hard

Para:	XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX Gerente General
De:	XXXXXXX XXXXXXX ORÉ Gerente de Regulación y Estudios Económicos XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXX Gerente de Supervisión y Fiscalización (e) XXXXXX XXXXXXX ANGELES Gerente de Asesoría Jurídica
Asunto:	Recursos de Reconsideración interpuestos contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN
Fecha:	05 de diciembre de 2022

Motivo: Firma Digital Fecha: 05/12/2022 13:10:38 -0500

Firmado por: CADILLO ANGELES

Xxxxxx Xxxxx FAU 20420248645 soft

Motivo: Firma Digital Fecha: 05/12/2022 14:28:29 -0500

Firmado por: XXXXXX XXXXXXX

Xxxxx Xxxxx FIR 15596616 hard Motivo: Firma Digital Fecha: 05/12/2022 15:15:43 -0500

Firmado por: XXXXXX XXXXXXX

Xxxxx Xxxxx FIR 15596616 hard Motivo: Firma Digital Fecha: 05/12/2022 15:15:55 -0500

I. OBJETO

1. Emitir pronunciamiento sobre los recursos de reconsideración interpuestos por Lima Airport Partners S.R.L (en adelante, LAP o el Concesionario), Latam Airlines Perú S.A. (en adelante, Latam), Plus Ultra, Aerovías de México S.A. (en adelante, Aeroméxico), United Airlines INC Suc Perú (en adelante, United Airlines), Jetsmart, Viva Colombia y Sky Airlines Perú S.A.C. (en adelante, Sky Airlines) contra la Resolución de Consejo Directivo N° 047-2022-CD-OSITRAN que aprobó el Mandato de Acceso para prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (mostradores check in) en el Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx (en adelante, el AIJCh).

II. ANTECEDENTES

2. Mediante comunicaciones recibidas entre el 30 xx xxxxx de 2022 y el 03 xx xxxxx de 2022, Latam, Plus Ultra, Aeroméxico, United Airlines, Sky Airlines, Jetsmart, Viva Colombia y Copa Airlines Suc Perú (en adelante, las aerolíneas o los usuarios intermedios) presentaron solicitudes de mandato de acceso para acceder a la facilidad esencial de Mostradores Check In para brindar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje en el AIJCh.

3. Mediante Acuerdo de Consejo Directivo N° 2451-770-22-CD-OSITRAN de fecha 20 de

Visado por: XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxx FIR 15596616 hard Motivo: Firma Digital

Fecha: 06/12/2022 12:59:40 -0500

Motivo: Firma Digital

Xxxxxx FAU 20420248645 soft

julio de 2022 se aprobó el proyecto de Mandato de Acceso a la facilidad esencial de Visado por: XXXXXXX XXXX Xxxxxx Mostradores Check In para prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Fecha: 05/12/2022 14:10:01 -0500 Pasajeros y Equipaje en el AIJCh (en adelante, el Proyecto de Mandato).

Motivo: Firma Digital

Visado por: XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx FAU 20420248645 soft

4. Entre el 25 de julio y 12 xx xxxxxx de 2022, mediante los Oficios N° 6953, N° 6954, N° Fecha: 05/12/2022 13:46:12 -0500

6955, N° 6956, N° 6957, N°6958, N° 6959, N° 6960 y N° 6961-2022-GSF-OSITRAN, la

Motivo: Firma Digital

Xxxxxx FAU 20420248645 soft

GSF le notificó a Latam, LAP, Aeroméxico, United Airlines, Copa Airlines, Sky Airlines, Visado por: XXXX XXXXXXX Xxxxxxxx Plus Ultra, Viva Colombia y Jetsmart, respectivamente, el Proyecto de Mandato de Fecha: 05/12/2022 13:19:22 -0500 Acceso.

Motivo: Firma Digital

Visado por: XXXXXX XXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20420248645 hard

5. Recibido los comentarios al Proyecto de Mandato, mediante la Resolución de Consejo Fecha: 05/12/2022 13:17:32 -0500

Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN de fecha 19 de octubre de 2022 sustentada en el

Motivo: Firma Digital

Xxxxxx Xxxxxx FAU 20420248645 soft

Informe Conjunto Nº 00124-2022-IC-OSITRAN y el Informe N° 00090-2022-GRE- Visado por: XXXXXX XXXXXXX OSITRAN, el Consejo Directivo del Ositrán dictó el Mandato de Acceso a LAP en favor Fecha: 05/12/2022 13:09:28 -0500 de las aerolíneas, para la utilización del Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx con el

Xxxxxxx XXX 20420248645 soft

fin de que pueda prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Visado por: XXXXXX XXXXXX Xxxxxxx

Equipaje (mostradores check in); estableciendo las condiciones y cargos de acceso.

Motivo: Firma Digital

Fecha: 05/12/2022 12:58:18 -0500

6. Mediante los Oficios N° 00164, 00165, 00166, 00167, 00168, 00169, 00170, 00171 y

00172-2022-SCD-OSITRAN, se les notificó a LAP, Jetsmart, Viva Colombia, Plus Ultra, Aeroméxico, Latam, United Airlines, Sky Airlines y Copa Airlines, respectivamente, la Resolución N° 0047-2022 CD-OSITRAN que dictó el Mandato de Acceso, el Anexo I que contiene las condiciones y el cargo de acceso, Informe Conjunto Nº 00124-2022-IC- OSITRAN y el Informe N° 00090-2022-GRE-OSITRAN.

7. El 26 de octubre de 2022, la Asociación de Empresas de Transporte Aéreo Internacional

- AETAI formuló una solicitud de acceso a la información pública requiriendo la entrega, entre otros, de los modelos en Excel de los cargos de acceso correspondientes a los Mandatos de Acceso dictados mediante Resoluciones de Consejo Directivo N° 0046 y N° 0047-2022-CD-OSITRAN. Los modelos solicitados fueron entregados vía correo electrónico el 11 de noviembre de 2022.

8. El 8 de noviembre de 2022, LAP solicitó vía correo electrónico los archivos Excel correspondientes al cálculo de los cargos de acceso realizado por el Ositrán para los Mandatos de Acceso dictados mediante Resoluciones de Consejo Directivo N° 0046 y N° 0047-2022-CD-OSITRAN. Los archivos solicitados fueron remitidos vía correo electrónico a LAP el 10 de noviembre de 2022.

9. El 14 y 15 de noviembre de 2022, mediante Cartas s/n, las aerolíneas solicitaron que el plazo de quince (15) días hábiles para la presentación del recurso de reconsideración contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 046 y 047-2022-CD-OSITRAN empiece a contabilizarse desde el día hábil siguiente a la fecha en que se recibió, vía correo electrónico, el modelo en Excel utilizado para la determinación de los cargos de acceso por los Mandatos de Acceso dictados a través de las referidas Resoluciones.

10. El 15 de noviembre de 2022, mediante Oficios N° 10902, N° 10909, N° 10915, N° 10916, N° 10917, N° 10918 y N° 11129-2022-GSF-OSITRAN, se comunicó a LAP y las aerolíneas que el plazo para presentar los recursos de reconsideración contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 046 y N° 047-2022-CD-OSITRAN sería computado a partir del día hábil siguiente a la fecha en que recibieron el documento en formato Excel empleado para la formulación de los cargos de acceso correspondientes a los Mandatos de Acceso dictados a través de las referidas Resoluciones.

11. El 15 de noviembre de 2022, mediante Cartas s/n, las aerolíneas Plus Ultra, Jetsmart, Viva Colombia, Aeroméxico, Latam y United Airlines presentaron Recursos de Reconsideración en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD- OSITRAN.

12. El 16 de noviembre de 2022, mediante Escrito N° 1, LAP presentó recurso de reconsideración en contra de las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0046 y N° 0047 2022-CD-OSITRAN. En esa oportunidad, la Entidad Xxxxxxxxxx solicitó el uso de la palabra ante el Consejo Directivo a fin de exponer los argumentos de su recurso. Mediante Oficio N° 00199-2022-SCD-OSITRAN se le concedió el uso de la palabra para el lunes 28 de noviembre de 2022. Cabe indicar que LAP se ha remitido a los argumentos planteados en anteriores recursos de reconsideración interpuestos contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 037-2019-CD-OSITRAN y N° 009-2020-CD- OSITRAN; recursos que fueron resueltos a través de las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0042-2019-CD-OSITRAN y N° 0034-2020-CD-OSITRAN, sustentadas en el Informe N° 0027-19-GRE-OSITRAN y en el Informe Conjunto Nº 00073-2020-IC- OSITRAN (GRE-GSF-GAJ), respectivamente.

13. El 24 de noviembre de 2022, mediante Carta s/n, Latam solicitó el uso de la palabra ante el Consejo Directivo para el lunes 28 de noviembre de 2022, a fin de exponer los argumentos de su recurso contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0046 y N° 0047-2022-CD-OSITRAN. Mediante Oficio N° 00200-2022-SCD-OSITRAN se le concedió el uso de la palabra solicitado respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN.

14. El 28 de noviembre de 2022, LAP y Latam hicieron uso de la palabra ante el Consejo Directivo.

15. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx de Regulación y Estudios Económicos, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización y la Gerencia de Asesoría Jurídica emitieron el Informe Conjunto Nº 00150-2022-IC-OSITRAN analizando los recursos de reconsideración interpuestos por LAP y las Aerolíneas contra la Resolución de Consejo Directivo N° 00047-2022-CD-OSITRAN.

16. El 30 de noviembre de 2022, mediante Escrito s/n (NT 2022126629), Plus Ultra amplió su Recurso de Reconsideración presentado en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN.

17. El 30 de noviembre de 2022, mediante Carta s/n (NT 0000000000) Viva Colombia amplió su Recurso de Reconsideración presentado en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN.

18. El 30 de noviembre de 2022, mediante Escrito s/n (NT 2022126584) Jetsmart amplió su Recurso de Reconsideración presentado en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN.

19. El 30 de noviembre de 2022, mediante Escrito N° 02 (NT 2022126894) Latam amplió su Recurso de Reconsideración presentado en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN.

20. El 01 de diciembre de 2022, mediante Escrito s/n (NT 2022127406) United Airlines amplió su Recurso de Reconsideración presentado en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN.

21. El 01 de diciembre de 2022, mediante Escrito N° 03 (NT 2022127522) LAP presentó un escrito complementario al Recurso de Reconsideración presentado el 16 de noviembre de 2022.

22. El 02 de diciembre de 2022, mediante Escrito N° 02 (NT 2022127788) Aeroméxico amplió su Recurso de Reconsideración presentado en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN.

23. El 02 de diciembre de 2022, mediante Escrito s/n (NT 2022127951), Sky Airlines presentó Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047- 2022 CD-OSITRAN.

24. En el marco de la Sesión de Consejo Directivo realizada el 5 de diciembre de 2022 y luego de la revisión del Informe Conjunto N° 150-2022-IC-OSITRAN, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6.7.4 de la Directiva para el Funcionamiento de las Sesiones del Consejo Directivo, se solicitó actualizar el informe incorporando los últimos documentos recibidos.

III. ANÁLISIS

25. El presente análisis se realiza abordando como cuestiones previas la admisibilidad y procedencia de los recursos de reconsideración interpuestos y la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN; posteriormente, se exponen y analizan los argumentos formulados por LAP; y, finalmente, se hace lo propio con los argumentos formulados por las aerolíneas.

III.1. Cuestiones previas

III.1.1. Admisibilidad y procedencia de los recursos de reconsideración

26. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2191 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019- JUS (en adelante, TUO de la LPAG), el recurso de reconsideración se interpone ante el órgano que dictó el acto impugnado y debe sustentarse en nueva prueba, salvo en el caso de los actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia en los que no se requiere de nueva prueba.

27. En el presente caso, la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN materia de impugnación fue emitida por el Consejo Directivo como única instancia del procedimiento para la emisión de mandatos de acceso; en ese sentido, los recursos de reconsideración no requieren sustentarse en nueva prueba.

28. De otro lado, con relación al plazo para la interposición de recursos, el artículo 2182 del TUO de la LPAG dispone que dicho plazo es de quince (15) días hábiles. Al respecto, la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN fue notificada3 a LAP y las aerolíneas junto con el Anexo I que contiene las condiciones y el cargo de acceso, el Informe Conjunto Nº 00124-2022-IC-OSITRAN y el Informe N° 00090-2022-GRE- OSITRAN; sin embargo, posteriormente el documento en formato Excel empleado para la formulación del cargo de acceso fue solicitado tanto por LAP como por AETAI, asociación a la que pertenecen las aerolíneas.

29. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que dicho documento empleado por el Ositrán para la formulación del cargo de acceso facilita la revisión que los administrados puedan realizar respecto de la decisión adoptada por el Regulador; en ese sentido, con la finalidad de poner a disposición de los administrados la herramienta informática utilizada por el Regulador para que -eventualmente- puedan ejercer su derecho a impugnar lo resuelto por el Consejo Directivo, y en aras de respetar las garantías comprendidas en el principio del debido procedimiento administrativo4 recogido en el artículo IV del TUO de la LPAG, el plazo para interponer los recursos debe ser computado a partir del día hábil siguiente a la fecha en que LAP y las aerolíneas recibieron el documento en formato Excel empleado para la formulación del cargo de

1 TUO de la LPAG:

“Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. (…).”

2 TUO de la LPAG:

“Artículo 218. Recursos administrativos

218.1 Los recursos administrativos son: (…)

218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, (…).”

3 A LAP el 24 de octubre de 2022, a través del Oficio N° 164-2022-SCD-OSITRAN; a Jetsmart el 24 de octubre de 2022, a través del Oficio N° 165-2022-SCD-OSITRAN; a Viva Colombia el 24 de octubre de 2022, a través del Oficio N° 166-2022-SCD-OSITRAN; a Plus Ultra el 24 de octubre de 2022, a través del Oficio N° 167-2022-SCD- OSITRAN; a Aeroméxico el 24 de octubre de 2022, a través del Oficio N° 168-2022-SCD-OSITRAN; a Latam el 24 de octubre de 2022, a través del Oficio N° 169-2022-SCD-OSITRAN; a United Airlines el 24 de octubre de 2022, a través del Oficio N° 170-2022-SCD-OSITRAN; a Sky Airlines el 26 de octubre de 2022, a través del Oficio N° 171- 2022-SCD-OSITRAN; y a Copa Airlines el 28 de octubre de 2022, a través del Xxxxxx Xx 000-0000-XXX-XXXXXXX,

0 XXX xx xx XXXX:

“Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. (…)”

acceso; en ese sentido, el cómputo del plazo se aplica a los administrados respetando el principio de imparcialidad5 en el artículo IV del TUO de la LPAG.

30. Ahora bien, teniendo en cuenta que el documento Excel fue recibido por LAP el 10 de noviembre de 2022, el plazo para interponer recurso de reconsideración vence el 1 de diciembre de 2022; en consecuencia, tanto el recurso presentado el 16 de noviembre de 2022 como el escrito complementario presentado el 1 de diciembre de 2022, que contiene cuestionamientos adicionales al recurso, fueron interpuestos dentro del plazo dispuesto en el artículo 218 del TUO de la LPAG.

31. En el caso de las aerolíneas, dado que el documento Excel fue recibido el 11 de noviembre de 2022, el plazo para interponer recurso de reconsideración vence el 2 de diciembre de 2022; en consecuencia, los recursos presentados el 15 de noviembre de 2022 por Plus Ultra, Jetsmart, Viva Colombia, Aeroméxico, Latam y United Airlines; el recurso de presentado por Sky Airlnes el 2 de diciembre de 2022; y, las cartas presentadas el 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2022, que contienen cuestionamientos adicionales al recurso; fueron interpuestos dentro del plazo dispuesto en el artículo 218 del TUO de la LPAG.

32. Adicionalmente, el artículo 221 del TUO de la LPAG establece que el recurso debe señalar el acto recurrido y cumplir con los demás requisitos previstos en el artículo 124 del TUO de la LPAG. En el caso en cuestión, de la revisión de los recursos de reconsideración interpuestos se advierte que estos cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 1246 y 2217 del TUO de la LAPG, por lo que corresponde continuar con el procedimiento recursivo.

5 TUO de la LPAG:

“Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general. (…)”

6 TUO de la LPAG:

“Artículo 124.- Requisitos de los escritos

Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente:

1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.

2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.

3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.

4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo.

5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. Asimismo, el correo electrónico o, de ser el caso, la casilla electrónica, conforme al artículo 20 de la presente ley.

6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.

7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.”

7 TUO de la LPAG:

“Artículo 221.- Requisitos del recurso

El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el artículo 124.”

III.1.2. Solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución de Consejo Directivo N° 047-2022-CD-OSITRAN

33. En sus recursos de reconsideración, las aerolíneas han solicitado la suspensión de los efectos del Mandato de Acceso dictado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN, requiriendo que se mantengan las condiciones económicas para los cargos de acceso correspondientes a la facilidad esencial mostradores check in.

34. Al respecto, el artículo 226 del TUO de la LPAG.

“Artículo 226.- Suspensión de la ejecución

226.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

226.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso suspende de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

226.3 La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.

226.4 Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada.

226.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió.”

[Énfasis agregado].

35. Conforme señala el citado artículo, la autoridad suspende la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: i) que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, ii) que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente; asimismo, el mencionado artículo refiere que la decisión se adopta previa ponderación entre el perjuicio que causaría al interés público o terceros la suspensión de efectos y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata.

36. Con relación a la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan ser causados por la ejecución de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD- OSITRAN, cabe indicar que las aerolíneas no han expuesto los argumentos que motivan su solicitud de suspensión de efectos de la resolución recurrida; en ese sentido, no se advierten elementos de juicio que permitan identificar perjuicios de imposible o difícil reparación que, de acuerdo con el artículo 226 del TUO de la LPAG, es un presupuesto normativo para disponer la suspensión de la ejecución de un acto administrativo.

37. En torno a la apreciación objetiva de un vicio de nulidad trascendente, es importante señalar que en sus recursos de reconsideración las aerolíneas no han solicitado la nulidad de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN; sin perjuicio de ello, a partir de la revisión realizada se aprecia lo siguiente con relación a las causales de nulidad previstas en el artículo 10 del TUO de la LPAG:

- Sobre la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias: si bien LAP ha formulado alegaciones relacionadas con supuestas transgresiones al TUO de la LPAG y el REMA, tal como se analiza en la sección III.2 del presente informe, dichos argumentos han quedado desvirtuados.

- En cuanto al defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez: tanto LAP como Aeroméxico y Latam han alegado una supuesta falta de motivación; sin embargo, los argumentos vertidos están referidos a desacuerdos con los fundamentos que sustentaron la decisión del Regulador, lo cual se evidencia en las

secciones III. 2 y III.3 del presente informe. Por lo demás, la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN fue emitida por el Consejo Directivo como órgano competente para ejercer la función normativa y cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 3 del TUO de la LPAG.

- Con relación a los actos que sean contrarios al ordenamiento jurídico; que impliquen transgresión de requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición; o que sean constitutivos de infracción penal o consecuencia de ella: en el presente caso la relación de acceso establecida entre LAP y las aerolíneas mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN se condice con el marco normativo vigente, cumple con las formalidades establecidas por el REMA y no constituye infracción alguna.

38. De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso no se presenta ninguna de las circunstancias contempladas en el artículo 226 del TUO de la LPAG para disponer la suspensión de la ejecución del acto recurrido, toda vez que no se han identificado perjuicios de imposible o difícil reparación que pudieran ser causados por la ejecución de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN, ni se aprecia objetivamente que mediante la referida resolución no se haya incurrido en ningún vicio de nulidad. Siendo así, corresponde denegar la solicitud de suspensión de efectos formulada por las aerolíneas.

III.2. Análisis de los argumentos del recurso interpuesto por LAP

39. Mediante Escrito N° 01, de recibido el 16 de noviembre de 2022, LAP interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN, en el cual cuestionó los siguientes aspectos:

III.2.1.Sobre las inversiones vinculadas a las Áreas de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (Mostradores de Check-In)

40. LAP cuestiona, tanto en el Xxxxxxx Xx 00 como en el Memo N° M-GPF-GRAP-2022-0051 anexo al mismo, que en el cálculo del Cargo de Acceso no se han considerado los montos de las inversiones que no se encuentran reconocidas por el Regulador. Asimismo, algunos de los cuestionamientos incluidos en los documentos antes mencionados, fueron expuestos también con ocasión del Uso de la Palabra del 28 de noviembre de 2022.

41. Como se recuerda, en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN que sustenta la Resolución impugnada, no se consideraron en el Cargo de Acceso determinados montos alegados por el Concesionario como inversiones ejecutadas en el terminal de pasajeros entre los años 2016 y 2021, debido a que este no acreditó que tales montos se encuentren reconocidos por el Regulador como inversiones en Mejoras de conformidad con lo establecido en las Cláusulas 5.7, 5.10 y el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión8.9

42. Sobre el particular, el Concesionario señala lo siguiente:

8 Tal como se indicó en la nota de pie de página 79 del Informe N° 0064-2022-GRE-OSITRAN y el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, este criterio no aplica para aquellos proyectos que representen montos de inversión menores de USD 50 000; ello en línea con lo señalado en la “Directiva para el procedimiento aplicable al reconocimiento de inversiones en Mejoras realizadas por el Concesionario en el Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx – AIJC” aprobada por la Resolución de Consejo Directivo N° 0042-2021-CD-OSITRAN.

9 Asimismo, conviene señalar que otro motivo por el cual no se consideraron en el Cargo de Acceso algunas de las inversiones presentadas por el Concesionario fue que, del análisis efectuado por la GSF, tales inversiones no tienen incidencia en el servicio de alquiler de mostradores de Check-In, además de que se encuentran dentro del alcance de los servicios comprendidos en la Tarifa Unificada de Uso de Aeropuerto (TUUA) que pagan los pasajeros de acuerdo con el Apéndice 0 xxx Xxxxx 0 del Contrato de Concesión. De este modo, la exclusión efectuada en tales casos se realizó en virtud del literal g) del artículo 26 del REMA, según el cual uno de los principios económicos que rigen y deben observarse en la determinación de los cargos de acceso es evitar que estos cubran costos ya pagados por la prestación de servicios finales.

(i) LAP viene cumpliendo con sus obligaciones establecidas en las cláusulas 5.7 y 5.10, así como en el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión; el Ositrán ya verificó el cumplimiento de los RTM al momento de la ejecución de la Mejora correspondiente, y solo está pendiente de concluir el trámite administrativo de Reconocimiento de Inversiones en Mejoras recogido en una directiva del Ositrán. En efecto, menciona que, si no hubiesen cumplido con las mencionadas obligaciones, el Regulador hubiese intervenido en el marco de las funciones que ejerce, fiscalizando dicho incumplimiento y sancionándolos de ser el caso; situación que no ha ocurrido a la fecha. En ese sentido, LAP considera que sí ha cumplido con lo establecido en el Contrato de Concesión en lo referido a la ejecución de las Mejoras.

(ii) Ninguna de las obligaciones contenidas en las cláusulas 5.7 y 5.10 y en el numeral

1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión se establece una vinculación directa con la formulación de los cargos de acceso; es decir, de ninguna de las referidas cláusulas se desprende que su cumplimiento constituya un requisito para tomar en cuenta o no, determinadas inversiones ejecutadas por LAP, en la formulación del cargo de acceso correspondiente. De igual forma, el REMA tampoco establece como condición o criterio para determinar el Cargo de Acceso, el reconocimiento de una inversión conforme al procedimiento establecido en la Directiva de Inversiones en Mejoras, ni el cumplimiento de las obligaciones contempladas en las cláusulas

5.7 y 5.10, y el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión; así como tampoco se desprende de los artículos 26 y 27 de dicho Reglamento que la eficiencia se encuentra relacionada al cumplimiento de dichas disposiciones, careciendo de un debido sustento.

Así, resulta poco razonable, desde el punto de vista económico, que las inversiones realizadas entre los años 2016 y 2021 no sean consideradas por el Regulador por no haberse concluido formalmente con los procedimientos de Etapas de Desarrollo, pues la documentación técnica que es parte de los Expedientes de Etapas de Desarrollo ya ha sido previamente presentada y aprobada por el Ositrán.

(iii) Durante el proceso de emisión del Mandato de Xxxxxx se envió la documentación (órdenes de compra) de todas las inversiones requeridas, en donde se puede comprobar su año de ejecución, concepto y detalle. Asimismo, se presentó documentación técnica adicional como alcances de los trabajos, memorias descriptivas y planos de cada orden de compra con el objetivo de evidenciar que dichas inversiones fueron efectivamente ejecutadas. Además, se indicó que las inversiones correspondientes a la Facilidad Esencial se encuentran en proceso de aprobación de Etapas de Desarrollo y/o Reconocimiento.

(iv) No existe una vinculación directa entre el trámite de los procedimientos de Etapas de Desarrollo de Mejoras y de Reconocimiento de inversiones, y las inversiones que deben ser consideradas para el cálculo de los cargos de acceso. La presentación formal de un Expediente de Etapa de Desarrollo al Ositrán (el cumplimiento del trámite administrativo recogido en la Directiva de Reconocimiento de Inversiones) no implica que recién ahí el Ositrán verifica el cumplimiento de los RTMs; sino que la supervisión que realiza el Regulador respecto de las Mejoras ejecutadas por LAP conlleva una serie de actividades (especialmente inspecciones y aprobaciones de documentaciones técnicas) que le permiten verificar que el respectivo proyecto se ha ejecutado en cumplimiento de los RTMs y demás condiciones aplicables; sin ser indispensable que se realicen o culminen los procedimientos administrativos antes mencionados.

(v) El Regulador debe tomar en cuenta que LAP se encuentra en proceso de reconocimiento de las inversiones mencionadas anteriormente y estas deberían ser consideradas en el cálculo del Cargo de Acceso, pues, al no ser incluidas, el flujo de caja no reflejaría fielmente las inversiones que benefician al usuario o arrendatario. En ese sentido, se estaría afectando el Principio de Sostenibilidad

de la Oferta10 establecido en el Reglamento General de Tarifas del Ositrán aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 003-2021-CD-OSITRAN (en adelante, RETA). En efecto, al excluir las inversiones que LAP ha realizado, Xxxxxxx estaría negando, bajo argumento del incumplimiento de un procedimiento administrativo, que los costos económicos efectivamente incurridos por LAP puedan ser debidamente cubiertos por el Cargo de Acceso; siendo que este criterio no se encuentra estipulado en el XXXX, XXXX ni en el Contrato de Concesión.

Además, se estaría vulnerando el Principio de Consistencia11 expresado en el RETA, toda vez que en los últimos mandatos de acceso relacionados a mostradores de Check-In no se excluyen las inversiones por no haber cumplido el procedimiento administrativo de etapas de reconocimiento. En ese sentido, no se estaría manteniendo la coherencia en la metodología de tarificación que aplica el Regulador.

Asimismo, con ocasión del Uso de la Palabra del 28 de noviembre de 2022, LAP reiteró que los principios xxx XXXX deberían ser tomados en cuenta en el presente caso pues, así como ocurre con las tarifas, respecto de las facilidades esenciales se puede afirmar que nos encontramos ante un uso regulado.

(vi) Finalmente, LAP adjunta los recursos de impugnación que presentó previamente contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN y 037-2019-CD-OSITRAN que aprobaron los Mandatos de Acceso correspondientes a las Facilidades Esenciales del Sistema de Inspección de Equipaje en Bodega (Sistema HBS) y Almacenes de Depósito de Equipajes Rezagados, respectivamente, a fin de que los argumentos ahí expuestos referidos a este punto, sean tomados en cuenta también por el Regulador al momento de resolver.

Análisis de las Gerencias

43. Sobre el particular, es necesario señalar que, durante el curso del procedimiento de emisión de Mandato de Acceso, LAP cuestionó que en la propuesta de mandato de acceso no se haya considerado en el cálculo del Cargo de Acceso los montos de las inversiones que no se encuentran reconocidos por el Regulador12.

44. Al respecto, en el Informe N° 00090-2022-GRE-OSITRAN que sustentó y forma parte de la Resolución Impugnada se desestimó el comentario de LAP, pues no basta con que LAP alegue que ha invertido, sino que también debe evidenciar que ha cumplido con las disposiciones establecidas en las cláusulas 5.7 y 5.10 y el Anexo 14 del Contrato de Concesión. Ello, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 del REMA que establece que el criterio de valorización de costos para calcular el cargo de acceso debe permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura. Como se mencionó en el citado informe, dicho criterio fue aplicado por el Regulador al emitir los últimos Mandatos de Acceso referidos al uso de Almacenes para el Depósito de Equipaje Rezagado y al uso del Sistema de Inspección de Equipaje en Bodega, conforme consta en las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0037-2019-CD-OSITRAN y 0009-2020-CD-OSITRAN, respectivamente (confirmadas por las Resoluciones N° 0042-2019-CD-OSITRAN y 0034-2020-CD-OSITRAN, respectivamente).

10 Dicho principio precisa que “El nivel tarifario deberá permitir que se cubran los costos económicos de la prestación del servicio”.

11 Dicho principio señala que “En la fijación o revisión tarifaria, el Ositrán deberá asegurarse que exista coherencia entre las metodologías de tarificación aplicadas a los diversos servicios que prestan las Entidades Prestadoras, así como en la determinación de la estructura del Sistema Tarifario”.

12 Este criterio, como se indicó en la nota de pie de página 79 del Informe N° 0064-2022-GRE-OSITRAN y el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, no aplica para aquellos proyectos que representen montos de inversión menores de USD 50 000; ello en línea con lo señalado en la “Directiva para el procedimiento aplicable al reconocimiento de inversiones en Mejoras realizadas por el Concesionario en el Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx – AIJC” aprobada por la Resolución de Consejo Directivo N° 0042-2021-CD-OSITRAN.

45. Dicho esto, a continuación, se procede a evaluar los argumentos esgrimidos por LAP en su recurso de reconsideración.

46. Con respecto al punto i), el Concesionario afirma en su Escrito de impugnación que sí ha cumplido con sus obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión, alegando que “si nuestra representada no hubiese cumplido con las mencionadas obligaciones, el Regulador hubiese intervenido en el marco de las funciones que ejerce, fiscalizando dicho incumplimiento y sancionándonos de ser el caso; situación que no ha ocurrido a la fecha. En ese sentido, podemos afirmar que LAP sí ha cumplido con lo establecido en el Contrato de Concesión referido a la ejecución de Mejoras.” [El énfasis y subrayado han sido añadidos]

47. En ese orden de ideas, LAP manifiesta que el Ositrán ya verificó el cumplimiento de los RTM al momento de la ejecución de la Mejora correspondiente, y que solo estaría pendiente de concluir el “trámite administrativo” de Reconocimiento de Inversiones en Mejoras.

48. Al respecto, cabe señalar que el procedimiento de Reconocimiento de Inversiones -de competencia de la GSF- no constituye un mero trámite administrativo -como pretende deslizar el Concesionario-, sino que se enmarca en su obligación de sustentar ante el Regulador los montos derivados de la ejecución de las Mejoras en el AIJCh, establecida en la Cláusula 5.7 del Contrato de Concesión, la cual se cita a continuación:

“5.7 Ejecución de las Mejoras. Las Mejoras Obligatorias y las Mejoras Complementarias deben ser efectuadas a tiempo según lo previsto en la Cláusula 5.6, el Anexo 6 del presente Contrato y en las actualizaciones que se realicen al Plan Maestro. Dichas Mejoras Obligatorias y Mejoras Complementarias, deberán cumplir con los Requisitos Técnicos Mínimos y los Estándares Básicos. El Concesionario deberá sustentar ante OSITRAN los montos derivados de la construcción de las Mejoras, de acuerdo con la modalidad contractual correspondiente, seleccionada por el Concesionario; solo en el caso de contratos bajo modalidad de precios unitarios, será de aplicación lo establecido en la cláusula 5.7.3 del Contrato de Concesión. Asimismo, en caso la construcción de las Mejoras sea ejecutada por empresas vinculadas, será de aplicación lo señalado en la Cláusula 5.7.3 del presente Contrato.

Las Mejoras Eventuales se llevarán a cabo de acuerdo con el volumen de tráfico y deberán cumplir con los Requisitos Técnicos Mínimos y los Estándares Básicos. Las Mejoras Eventuales, además de las Obligatorias y de las Complementarias, deberán ser realizadas por el Concesionario, de acuerdo con las Leyes Aplicables, una vez que OSITRAN haya sido notificada del plan de diseño de tales Mejoras, de conformidad con el inciso 5.10 de la presente Cláusula.

(…)

5.7.3. El Concesionario deberá sustentar ante OSITRAN los montos derivados de la construcción de las Mejoras, para tal efecto, presentará las cantidades de obra y el desagregado de precios unitarios correspondiente, para su respectiva revisión y aprobación.

La aprobación de los precios unitarios de las Mejoras correspondientes por parte de OSITRAN, con el apoyo de la supervisión a que se refiere la cláusula 24.3 se realizará en el plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados desde la fecha de presentación de la sustentación a la que se ha hecho referencia. En caso que OSITRAN requiera información adicional vinculada al desagregado de precios unitarios correspondiente a la ejecución de las Mejoras, deberá solicitarla, hasta en una sola oportunidad, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contados desde la fecha de presentación de la información original. En tal caso, y por una sola vez, el referido plazo de aprobación de treinta (30) días hábiles comenzará nuevamente a computarse desde la fecha de presentación de la información adicional solicitada. En el caso que OSITRAN no se pronuncie en el plazo al que se ha hecho referencia, se entenderá que los precios unitarios de la construcción de las Mejoras han sido aprobados.

La aprobación de los montos derivados de la construcción de las Mejoras, se realizará de acuerdo a los precios unitarios aprobados.

(…)”

[El subrayado y el énfasis son nuestros]

49. Asimismo, la cláusula 5.10 del Contrato de Concesión dispone lo siguiente:

5.10. Planes de Diseño y de Trabajo. El Concesionario será responsable de que el diseño y el trabajo con relación a cualquier Mejora sean llevados a cabo de tal manera que ésta sea completa y adecuada para los propósitos y de acuerdo con los planos, especificaciones y otros documentos a los que se hace referencia en el presente Contrato y que permitiéndolo su naturaleza sea diseñada y efectuada de manera tal que, adecuadamente mantenida, tenga una vida útil no menor de cincuenta (50) años, o de los años máximos de vida útil que de acuerdo a su naturaleza deba razonablemente tener, así como de implementar todas las medidas requeridas de acuerdo con los Requisitos Técnicos Mínimos y los Estándares Básicos.

El Concesionario presentará a OSITRAN un plan de diseño para las Mejoras Obligatorias y para las Mejoras Complementarias requeridas durante el Periodo Inicial y los Gastos relacionados a dichas Mejoras, y el primer programa de trabajo y su presupuesto, dentro de los ciento ochenta (180) días calendario siguientes a la Fecha de Cierre. Subsiguientemente a tal presentación, los planes de diseño, programas de trabajo y presupuestos para las Mejoras Obligatorias para las Mejoras Complementarias así como para las Mejoras Eventuales deberán ser presentados por el Concesionario a OSITRAN, cuando menos de forma anual. Los planes de diseño y de trabajo podrán ser modificados solo con la aprobación del Concedente, contando con la opinión técnica de OSITRAN, salvo el caso de modificaciones que no superen el quince por ciento (15%) del monto de las inversiones incluidas en el plan de diseño y de trabajo referido a Mejoras Obligatorias, Mejoras Complementarias o Eventuales, según corresponda, las mismas que serán directamente aprobadas por OSITRAN, quien notificará al Concedente, tanto de la solicitud como de la aprobación efectuada.

El Concesionario podrá acordar con OSITRAN el tipo y monto de las modificaciones de relevancia menor que por su naturaleza puedan estar sujetas a una fiscalización posterior por parte de OSITRAN, las mismas que serían notificadas a este en el plazo establecido en su oportunidad.”

[El subrayado y el énfasis son nuestros]

50. Conforme se observa de las cláusulas glosadas, el Concesionario se encuentra obligado, entre otros, a notificar al Regulador, a través del plan de diseño y de trabajo previsto en la Cláusula 5.10, las Mejoras (Obligatorias, Eventuales y Complementarias) a ser ejecutadas, las cuales deberán cumplir con los Requisitos Técnicos Mínimos y los Estándares Básicos; resaltándose que, para tal efecto, el Concesionario tiene también la obligación de sustentar ante el Regulador los montos derivados de su ejecución, para su revisión y aprobación. En ese orden, la Cláusula 24.3 dispone explícitamente que, a efectos de dar debido cumplimiento a lo estipulado en la referida Cláusula 5.10, “la construcción de las Mejoras será supervisada por OSITRAN, conforme a las facultades que le otorga la Ley 26917. (…)”.13

13 De acuerdo con lo establecido en el literal a) del Artículo 5° de la Ley N° 26917, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo, Ositrán tiene como uno de sus objetivos, velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de concesión vinculados a la infraestructura pública nacional de transporte. Acorde con ello, el literal

a) del numeral 7.1 del Artículo 7° de la referida Ley N° 26917 establece que una de las principales funciones de Ositrán es administrar, fiscalizar y supervisar los contratos de concesión con criterios técnicos desarrollando todas las actividades relacionadas al control posterior de los contratos bajo su ámbito.

Del mismo modo, el Artículo 21° del Reglamento General de Ositrán, aprobado mediante Decreto Supremo N° 044- 2006-PCM, modificado mediante Decreto Supremo N° 114-2013-PCM, dispone que corresponde al Ositrán supervisar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las Entidades Prestadoras.

51. En ese sentido, tal como fue señalado en el numeral 228 del Informe N° 00090-2022-GRE-OSITRAN, en el marco de las cláusulas 5.7 y 5.10 del Contrato de Concesión, en ejercicio de sus facultades normativas -y contando con la participación del Concesionario-, el Regulador emitió la “Directiva para el Procedimiento aplicable al Reconocimiento de Inversiones en Mejoras realizadas por el Concesionario en el Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx - AIJC”14 (en adelante, la Directiva de Inversiones en Mejoras), la cual resulta aplicable a todas las referidas inversiones en Mejoras que se generen durante el periodo de vigencia de la Concesión; estableciendo, entre otros, los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento de los Costos Directos (Inversiones Directas) y los Costos Indirectos (Inversiones Indirectas), que forman parte de las Inversiones en Mejoras efectuadas por LAP. En función de ello, el Regulador, en ejercicio de su función supervisora, puede evaluar de manera adecuada los montos de inversión en Mejoras presentados por el Concesionario para su reconocimiento.

52. Así, es preciso subrayar que, de acuerdo con la Directiva de Inversiones en Mejoras, el reconocimiento de inversiones comprende principalmente las Etapas de Desarrollo 5 (Ingeniería Final), 6 (Concurso) y 7 (Construcción), pues en la Etapa 6 el Concesionario selecciona la empresa que ejecutará el proyecto y se determina el monto de ejecución, y en la Etapa 7 se realiza la construcción, de acuerdo con la ingeniería final, la cual es supervisada por Ositrán. Posteriormente, LAP efectúa el pago a su contratista por la ejecución del proyecto y debe presentar -en un plazo no mayor de cuatro meses- el Expediente de Reconocimiento de Inversiones.15 Además, en el supuesto de que existan variaciones (adicionales y/o deductivos) en los costos de la obra, estos son presentados al Regulador durante la Etapa 7 y, de ser el caso, este monto adicional o deductivo se reconocerá previa aprobación de la Etapa 8.

53. Del mismo modo, cabe remarcar que, a fin de permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad de los proyectos de inversión en Mejoras, el numeral 1.29 del Anexo 14 – REQUISITOS TÉCNICOS MÍNIMOS del Contrato de Concesión exige al Concesionario presentar al Ositrán la documentación (técnica y económica) referida a cada proyecto, al final de cada una de las diez (10) Etapas de Desarrollo, para su evaluación, aprobación o desaprobación.

54. En ese marco contractual, la Directiva de Desarrollo de Mejoras establece que, con el objeto de llevar un control adecuado de la información entregada y aprobada de los proyectos a ejecutar, el Concesionario debe entregar al Supervisor la documentación correspondiente a cada etapa, de manera total o parcial, hasta completar los documentos técnicos que se muestran en la Tabla 1. Asimismo, en el caso específico de las Etapas de Desarrollo 3 a 8, está obligado a presentar al Ositrán el expediente correspondiente a cada etapa, para su revisión y aprobación; remarcándose que, solo con la aprobación de dicho expediente, el Regulador emite el respectivo Certificado de Aprobación con el que se da por concluida y aprobada la Etapa de Desarrollo.

Tabla 1: Requisitos para la revisión y aprobación de las Etapas de Desarrollo de las mejoras a cargo del Concesionario

ETAPA DE DESARROLLO	DOCUMENTOS TÉCNICOS ENTREGABLES	PLAZO PARA PRESENTACIÓN DEL EXPEDIENTE
Etapas de Desarrollo 1 y 2: PLANIFICACIÓN Y PROGRAMACIÓN	Según corresponda: 1. Plan Maestro vigente y sus actualizaciones (que recogerá información del expediente del Diseño Conceptual correspondiente a la expansión del Aeropuerto, según el alcance establecido por la Adenda 7 del Contrato de Concesión; o,	En lo que respecta al Plan de Diseño y de Trabajo - Presupuesto y Programa de Inversiones (PDT - PPI), este se presenta antes del inicio de cada ejercicio anual, durante el Periodo Remanente.

14 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 0042-2021-CD-OSITRAN de fecha 9 de setiembre de 2021.

15 Cabe indicar que, de acuerdo con la Directiva de Inversiones en Mejoras, el Concesionario podrá solicitar la prórroga del plazo indicado, sin ser considerada esta situación como un incumplimiento pasible de sanción por parte del Organismo Regulador.

ETAPA DE DESARROLLO	DOCUMENTOS TÉCNICOS ENTREGABLES	PLAZO PARA PRESENTACIÓN DEL EXPEDIENTE
	2. Plan de Diseño y de Trabajo – Presupuesto y Programa de Inversiones vigente (PDT-PPI).
Etapa de Desarrollo 3: DISEÑO ESQUEMÁTICO / INGENIERÍA CONCEPTUAL Sustenta el desarrollo de la Ingeniería Conceptual que es la base para la elaboración del Desarrollo del Diseño / Ingeniería Preliminar.	1. Memoria Descriptiva por especialidades y/o memoria descriptiva de la intervención. 2. Planos, Esquemas, etc. 3. Informes o Estudios Especiales. 4. Valor Total Estimado de la inversión.	Considerando que esta etapa se relaciona a la propuesta base de diseño conceptual para su posterior ejecución, el expediente debe ser presentado para revisión y aprobación de Xxxxxxx en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la aprobación por parte de Ositrán de la última documentación técnica correspondiente a esta etapa.
Etapa de Desarrollo 4: DESARROLLO DEL DISEÑO / INGENIERÍA PRELIMINAR Sustenta el desarrollo de la Ingeniería Preliminar con un mayor detalle que la Ingeniería Conceptual, e incluye todas las especialidades involucradas.	1. Memoria Descriptiva por especialidades y/o memoria descriptiva de la intervención. 2. Planos, Esquemas, etc. 3. Especificaciones técnicas. 4. Informes o Estudios Especiales. 5. Cronograma Referencial para construcción, nivel 1. 6. Presupuesto Referencial para construcción, nivel 1.	El expediente debe ser presentado para revisión y aprobación de Xxxxxxx en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la aprobación por parte de Ositrán de la última documentación técnica correspondiente a esta etapa.

ETAPA DE DESARROLLO	DOCUMENTOS TÉCNICOS ENTREGABLES	PLAZO PARA PRESENTACIÓN DEL EXPEDIENTE
Etapa de Desarrollo 5: INGENIERÍA FINAL Etapa que se relaciona a la ingeniería de detalle y sustenta la preparación de los Planos de todas las especialidades y Especificaciones Técnicas de Construcción, así como el resto de la documentación necesaria para la construcción de la obra.	1. Memoria Descriptiva por especialidades y/o memoria descriptiva de la intervención. 2. Memoria de Cálculo 3. Planos, Esquemas, etc. 4. Informes o Estudios Especiales. 5. Listado de Licencias, Permisos y Autorizaciones requeridas para construcción. 6. Especificaciones técnicas. 7. Cronograma Referencial para construcción, nivel 2. 8. Presupuesto Referencial para construcción, nivel 2.	El expediente debe ser presentado para revisión y aprobación de Xxxxxxx en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la aprobación por parte de Ositrán de la última documentación técnica correspondiente a esta etapa.
Etapa de Desarrollo 6: CONCURSO PARA CONSTRUCCIÓN, SERVICIOS Y SUMINISTRO Sustenta el proceso realizado para la selección del contratista o proveedor de obras, bienes y/o servicios.	1. Documentos de Concurso (Bases y Alcances). 2. Invitaciones 3. Tiempo de ejecución. 4. Presupuesto del Postor Ganador. 5. Evaluación Técnica y Económica. 6. Orden de Compra / Servicio. 7. Presupuesto y Cronograma (nivel 2) de la Fase de Construcción.	El expediente debe ser presentado para revisión y aprobación de Xxxxxxx en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la aprobación de la orden de servicio o de compra del postor ganador del proceso de selección en cuestión; con excepción de los contratos bajo la modalidad de precios máximos garantizados, en cuyo caso dicho plazo no será aplicable.
Etapa de Desarrollo 7: CONSTRUCCIÓN Sustenta el proceso realizado por el Contratista durante el desarrollo de la obra / servicio / suministro: permisos, cambios realizados, y los requerimientos necesarios para certificar la calidad de la obra / servicio / suministro realizado.	1. Reporte de Calidad / EHS 2. Protocolos de Prueba 3. Manuales de Mantenimiento / Operación 4. Certificados de Calidad de Materiales 5. Planos de Campo FSK 6. Licencias, permisos y autorizaciones	El expediente debe ser presentado a Ositrán para revisión y aprobación de Xxxxxxx, en un plazo no mayor de tres (3) meses de recibida por el Regulador, la última documentación técnica correspondiente a esta etapa.
Etapa de Desarrollo 8: CONCLUSIÓN FORMAL DEL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN O DEL PROYECTO Sustenta el proceso realizado por el Contratista una vez concluida la obra, paquete de ejecución y/o servicio y la entrega de la misma al Concesionario.	1. Memorias Descriptivas conforme a obra. 2. Planos conforme a obra. 3. Acta de Recepción. 4. Liquidación Económica – Contable. 5. Garantía de Equipo Principales. 6. Garantías de Calidad.	El expediente debe ser presentado para aprobación de Ositrán en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la conformidad por parte de Ositrán de la última documentación técnica correspondiente a esta etapa o la liquidación económica- contable por parte del Concesionario, de resultar aplicable según la modalidad contractual.
Etapa de Desarrollo 9: PUESTA EN OPERACIÓN Sustenta el proceso de Ocupación de las instalaciones terminadas y/o puesta en marcha u operación. La comunicación del Concesionario debe ser presentada a Ositrán en un plazo no mayor de tres (3) meses desde la aprobación de la Etapa de Desarrollo 8.	1. Comunicación de LAP al Ositrán con listado de paquetes que comprenden el proyecto. 2. Copia del listado de observaciones (punch list) cerrado del proyecto. 3. Acta de verificación de ocupación realizada por Xxxxxxx (Supervisión).	La comunicación del Concesionario sobre la citada etapa deberá ser presentada a Ositrán en un plazo no mayor de tres (03) meses desde la aprobación de la etapa de desarrollo 8.

ETAPA DE DESARROLLO	DOCUMENTOS TÉCNICOS ENTREGABLES	PLAZO PARA PRESENTACIÓN DEL EXPEDIENTE
Etapa de Desarrollo 10: RECEPCIÓN DEFINITIVA Sustenta el proceso de Inspección final de las instalaciones después de un (1) año de la Ocupación y/o Puesta en Macha u Operación.	1. Comunicación de LAP al Ositrán con listado de paquetes que comprenden el proyecto. 2. Informe de conformidad realizado por Xxxxxxx (Supervisión), previa inspección.	Un (1) año de la Ocupación y/o Puesta en Macha u Operación.

Fuente: Directiva de Desarrollo de Mejoras

Elaboración: Gerencia de Regulación y Estudios Económicos del Ositrán.

55. En ese contexto, el propio Concesionario admite en su escrito de impugnación que los proyectos de inversión que solicita que sean considerados en el Cargo de Acceso se encuentran “en proceso de aprobación de Etapas de Desarrollo y/o reconocimiento”; mostrando incluso el estado situacional de cumplimiento de sus obligaciones establecidas en el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión, tal como se muestra en la siguiente tabla.

Tabla 2: Estado situacional de aprobación de las Etapas de Desarrollo, por

proyecto

(*) ERM: Expediente de Reconocimiento de Mejoras

Fuente: Memo M-GPF-GRAP-2022-0051 remitido por LAP.

56. Conforme se advierte del detalle situacional expuesto, a la fecha, el Concesionario no ha cumplido con presentar toda la documentación técnica que conforma los expedientes correspondientes a las Etapas de Desarrollo 5, 7 y 8 de los proyectos de inversión objeto de discusión. En consecuencia, debe desestimarse el argumento planteado por el Concesionario por el cual afirma que “LAP sí ha cumplido con lo establecido en el Contrato de Concesión referido a la ejecución de las Mejoras”; esgrimiendo que “el Ositrán ya verificó el cumplimiento de los RTM al momento de la ejecución de la Mejora correspondiente, y lo que está pendiente de concluir, es el trámite administrativo de Reconocimiento de las Inversiones en Mejoras”. Más aún, no son correctas afirmaciones como “venimos realizando los procedimientos de Etapas de Desarrollo en Mejoras conforme a las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión, y en la respectiva directiva, en constante coordinación con la GSF y la Supervisión”; pues, de la información que el propio Concesionario presenta se advierte que aún se encuentran incluso pendientes de elaboración los referidos expedientes.

57. Por tanto, contrariamente a lo afirmado por el Concesionario, a la fecha, este no ha cumplido cabalmente con ejecutar las inversiones en Mejoras de los proyectos alegados, conforme a los términos y condiciones exigidos en el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión, al no encontrarse aprobadas las Etapas de Desarrollo 5, 6, 7 y 8 de los paquetes de trabajo correspondientes; todas las cuales -reiteramos- son necesarias para garantizar el cumplimiento de los Requisitos Técnicos Mínimos y los Estándares Básicos. En ese orden, el Concesionario tampoco ha cumplido con su obligación de sustentar ante el Ositrán los montos derivados de la ejecución de dichas Mejoras, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5.7.3 del Contrato de Concesión.

58. Visto lo anterior, el Concesionario no debe confundir la función reguladora16 que ejerce el Consejo Directivo del Ositrán al determinar el Cargo de Acceso que pagarán los Usuarios Intermedios, con las funciones fiscalizadora y sancionadora17 que ejerce la GSF; toda vez que estas son completamente independientes. En efecto, independientemente de que el Ositrán tenga la facultad de fiscalizar y sancionar al Concesionario por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, en ejercicio de su función reguladora esta entidad tiene la obligación de determinar el cargo de acceso en estricta observancia de las disposiciones contractuales y legales que resulten aplicables. En esa línea, tal como se indicó en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN que sustentó e integra la Resolución Impugnada, no basta con que LAP alegue que ha invertido, sino que también evidencie que ha cumplido con las disposiciones establecidas en las cláusulas 5.7, 5.10 y el Anexo 14 del Contrato de Concesión. Ello, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 del REMA que establece que el criterio de valorización de costos para calcular el cargo de acceso debe permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura18.

59. En virtud de lo expuesto, no resulta atendible el pedido del Concesionario formulado a través del Memo M-GPF-GRAP-2022-0051, adjunto a su Recurso de Reconsideración, respecto de incluir en la formulación del Cargo de Acceso impugnado, los montos consignados en las Órdenes de Servicio N° 4400027393, 4400030876, 4400034634, 4400031739 y 0000000000; toda vez que -conforme se muestra en la Tabla 2 del presente Informe- los respectivos paquetes de trabajo no cuentan con las Etapas de Desarrollo 5, 7 y 8 aprobadas conforme lo exige el Contrato de Concesión.

16 Artículos 16 y 17 del Reglamento General del Ositrán (XXXX).

17 Artículos 32 y 33 xxx XXXX.

18 Cabe resaltar que, justamente, en virtud de las disposiciones establecidas en el Contrato de Concesión y en el REMA, durante el presente procedimiento, y en atención a un comentario presentado por LAP, fue incorporado en el cálculo del cargo de acceso una inversión correspondiente a la Orden de Servicio N° 4400028725 por el concepto de “Ampliación de la zona de check-in”, la cual de acuerdo con lo señalado por la GSF en el Memorando N° 01789- 2022-GSF-OSITRAN, de fecha 5 de octubre de 2022, sí cuenta con el reconocimiento respectivo en el marco del numeral 5.7 del Contrato de Concesión del AIJCh. Al respecto, la GSF señaló que, mediante el Oficio N° 07015- 2022-GSF-OSITRAN del 26 de julio de 2022, se hizo de conocimiento de LAP la Resolución de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del Ositrán N° 00120-2022-GSF-OSITRAN, la cual contiene el Reconocimiento de las Inversiones Directas en Mejoras por el monto de USD 357 738,69, sin IGV, sustentado en el Informe N° 01316-2022- JCA-GSF-OSITRAN, elaborado por la Jefatura de Contratos Aeroportuarios.

60. Sin perjuicio de lo señalado, debemos añadir que, para el caso de las Órdenes de Servicio N° 4400027393, 4400030876 y 4400034634, de acuerdo con lo señalado en los Informes N° 0064-2022-GRE-OSITRAN y N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, del análisis efectuado por la GSF19 las inversiones vinculadas a las mismas no tienen incidencia en el servicio de alquiler de mostradores de check-in, sino que se encuentran dentro del alcance de los servicios de Climatización, Chequeo de pasajeros y equipaje y Carritos porta equipaje, todos ellos en comprendidos en la Tarifa Unificada de Uso de Aeropuerto (TUUA) que pagan los pasajeros de acuerdo con el Apéndice 0 xxx Xxxxx 0 del Contrato de Concesión, motivo por el cual no correspondió que sean incluidas en el cálculo del Cargo de Acceso. En efecto, ello en virtud a que, de un lado, según lo establecido en el literal g) del artículo 26 del REMA, en la determinación de los cargos de acceso, debe evitarse que estos cubran costos ya pagados por la prestación de servicios finales, y, de otro lado, de conformidad con lo señalado en el Anexo 5 del Contrato de Concesión, la TUUA “tiene la finalidad de cubrir los costos por los servicios indicados en el Apéndice 1, los que serán de cargo único y exclusivo del Concesionario”, encontrándose dentro de dicho concepto (TUUA) – como se ha indicado previamente – los servicios de Climatización, Chequeo de pasajeros y equipaje, y Carritos porta equipaje20.

61. Por tanto, se desestima este argumento planteado por LAP señalado en el punto (i) precedente.

62. Con relación al punto ii), el Concesionario señala que no resulta claro cómo es que el Regulador llega a la conclusión de que lo dispuesto en las cláusulas 5.7, 5.10 y en el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato se encuentra alineado con los criterios y principios contemplados en los artículos 26 y 27 del REMA, para el cálculo de los Cargos de Acceso. En ese sentido, cuestiona que el Ositrán vincule el principio de eficiencia con el cumplimiento de su obligación de sustentar ante el Regulador los montos derivados de la ejecución de las Mejoras a través del procedimiento de Reconocimiento de Inversiones; reiterando que este último constituye un procedimiento administrativo formal y que la documentación técnica que es parte de los expedientes de Etapas de Desarrollo ya ha sido previamente presentada y aprobada por el Ositrán.

63. En línea con lo anterior, durante el Uso de la Palabra del 28 de noviembre de 2022, LAP afirmó que, si bien reconocen la importancia del procedimiento de reconocimiento de inversiones, acotaron que se refieren a él como un “formalismo” con el propósito de resaltar que no está relacionado con el cálculo del cargo de acceso, justamente, porque no se encuentra como tal en el Contrato de Concesión de LAP, en el REMA ni en el REA del Concesionario.

19 Remitido a la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos (GRE) mediante el Memorando N° 01165-2022-GSF- OSITRAN, de fecha 6 de julio de 2022, en atención a las consultas trasladadas mediante el Memorando N° 00121- 2022-GRE-OSITRAN con relación a las inversiones presentadas por el Concesionario que han sido consideradas por este para la formulación de su propuesta de cargo de acceso.

20 Apéndice 0 xxx Xxxxx 0 del Contrato de Concesión del AIJCh.-

“1. Tarifa Unificada de Uso de Aeropuerto (TUUA)

1.1. Instalaciones y servicios Aeroportuarios vinculados a la TUUA

La Tarifa Unificada de Uso de Aeropuerto está relacionada con los diversos servicios aeroportuarios prestados a los pasajeros en las instalaciones del terminal aéreo durante las formalidades de despacho de pasajeros, equipajes, carga y correo; y son los que se señalan a continuación:

✈ Embarque/Desembarque de Pasajeros

• (…)

• Climatización

• (…)

• Chequeo de pasajeros y equipaje

• Carritos porta equipaje

• (…)

(…)

Todos estos servicios son con cargo a la TUUA.”

[El énfasis y subrayado son nuestros.]

64. Sobre el particular, cabe recordar que el proceso de regulación tarifaria de un monopolio se caracteriza por un fenómeno que la literatura económica denomina asimetría de información, esto es, la empresa regulada posee mayor y mejor información que el Regulador respecto de sus propios ingresos y costos. Dicha ventaja informativa genera en la empresa el incentivo a sobreestimar los costos de operación y/o inversión, bajo la expectativa de que ello no sea advertido por el Regulador y así la contraprestación cobrada a los usuarios sea mayor y, por ende, sus ingresos también.

65. Con relación a lo anterior, en la Teoría del Principal – Agente, Xxxxx-Xxxxxxx (2001)21 señala que existe un problema de riesgo moral cuando la acción del agente no es verificable, o cuando el agente recibe información privada después de haberse iniciado la relación con el principal22. De este modo, el principal podría no encontrarse en la capacidad de observar (o verificar) las acciones del agente, o no tener control sobre el nivel de esfuerzo empleado para la realización de la actividad requerida.

66. En el campo de la regulación económica, el problema del riesgo moral presenta implicancias importantes en la labor de los reguladores. Apella y Xxxxxxx (2005)23 señalan, por ejemplo, que el riesgo moral se refiere a que la firma lleva a cabo acciones discrecionales que afectan sus costos y/o la calidad de sus productos -y que podrían entenderse como su esfuerzo-, las cuales no son observadas por el regulador. Así, acciones tales como la compra de materiales y equipos a precios altos, o la acumulación de insumos no requeridos en los contratos, son ejemplos del esfuerzo negativo en que podría incurrir la empresa.

67. En ese contexto, la función reguladora busca generar incentivos en la empresa regulada que permitan obtener resultados eficientes, similares a los de una situación de competencia perfecta; por lo que no debe depender solo de la información privada de la firma. A tal efecto, tanto el Contrato de Concesión como el REMA prevén diversas disposiciones que permiten al Regulador reducir la asimetría de información, así como mitigar la presencia de problemas relacionados como el riesgo moral; y, de esta manera, alcanzar dicho objetivo regulatorio24.

68. En relación a lo expuesto, durante el Uso de la Palabra del 28 de noviembre de 2022, el Concesionario indicó que – a su juicio – no existe una asimetría de la información, dada cuenta de que el Ositrán efectúa requerimientos constantes de información, inclusive, desde etapas anteriores a la Etapa de Desarrollo 8, por lo que, no existiría riesgo moral. Al respecto, debe indicarse que el concepto de asimetría de la información no se limita a la cantidad de requerimientos de información que pueda efectuar el Organismo Regulador y, por lo mismo, una vez recibida la información (por cuantiosa que sea), el problema de la asimetría de la información no se ha agotado. De hecho, como se ha indicado previamente, en realidad, para enfrentar dicha problemática, se hacen necesarias herramientas destinadas a mejorar la calidad de la información y evitar que los administrados presenten información selectiva, de manera tal que se pueda disponer de la información más certera posible en las decisiones reguladoras.

21 Macho-Xxxxxxx, X. An Introduction to the Economics of Information: Incentives and Contracts, Oxford University Press, USA, 2001.

22 Traducción libre de “a moral hazard problem exists when the agent’s action is not verifiable, or when the agent receives private information after the relationship has been initiated”.

23 Apella, I. y Xxxxxxx, D. Economía de la Regulación: Una Perspectiva Teórica, Facultad de Ciencias Económicas de la Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx, 0000.

24 Ciertamente, el concepto de eficiencia que el REMA exige observar para la determinación del Cargo de Acceso, busca la “eficiencia económica”, la cual implica la forma en la que se utilizan los recursos para obtener un determinado nivel de producción. Así, entre los objetivos regulatorios, pueden identificarse los objetivos económicos de eficiencia asignativa (el cargo cobrado debe reflejar los costos económicos eficientes, procurándose una asignación óptima de recursos en la inversión y administración de la infraestructura por parte de la empresa regulada), y eficiencia productiva (minimizar el costo de producción).

69. Así, conforme fue desarrollado en el Informe N° 00090-2022-GRE-OSITRAN25, las obligaciones del Concesionario contenidas en las cláusulas 5.7 y 5.10, y el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión se encuentran en línea con los criterios y principios establecidos en los artículos 26 y 27 del REMA, de acuerdo con el siguiente detalle:

- El REMA establece los criterios y principios que debe observar el Regulador, destacándose que el artículo 27 señala que “el criterio de valorización de costos para calcular el Cargo de Acceso y su modalidad de aplicación, debe permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar infraestructura (…)”. Acorde con ello, de acuerdo con el artículo 26 de la misma norma, la determinación de los cargos de acceso debe minimizar los costos económicos de proveer y operar la infraestructura, a fin de maximizar la eficiencia productiva.

- Por su parte, de acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas 5.7 y 5.10, es responsabilidad del Concesionario que el diseño y el trabajo con relación a cualquier Mejora (Obligatoria, Eventual y Complementaria) sean ejecutados de tal manera que esta sea completa y adecuada para los propósitos, cumpliendo con los planos, especificaciones y otros documentos relativos, establecidos en el Contrato de Concesión, así como los Requisitos Técnicos Mínimos (RTM) y los Estándares Básicos estipulados en el mismo. Para tal efecto, el Concesionario debe presentar, cuando menos de forma anual, los planes de diseño y de trabajo, también denominados presupuesto y programa de inversiones, de dichas Mejoras al Ositrán, quien evalúa -entre otros- que las Mejoras sean completas y adecuadas para los propósitos de la Concesión.

De esta manera, a juicio del Ositrán, se maximiza la eficiencia productiva, al mitigar el desperdicio de recursos; garantizando, a su vez, que la infraestructura por la cual los usuarios pagan el Cargo de Acceso cumple con todas las condiciones de calidad que exige el Contrato.

- Precisamente, con el fin de permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad, el numeral 1.29 del Anexo 14 – REQUISITOS TÉCNICOS MÍNIMOS del Contrato de Concesión establece 10 Etapas de Desarrollo que el Concesionario debe cumplir durante la ejecución de las Mejoras, desde su planificación hasta la inspección final de las instalaciones; destacando que el Concesionario debe entregar al Ositrán los documentos correspondientes al final de cada etapa para su evaluación, aprobación o desaprobación.

Es por ello que, para este Regulador, considerar en el Cargo de Acceso montos invertidos por el Concesionario que no han sido aprobados ni reconocidos como

25 De acuerdo con el numeral 228 del Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN:

“Así, siguiendo con el criterio antes señalado conforme al principio de Predictibilidad o Confianza Legítima previsto en el TUO de la LPAG, en la medida que para la determinación del Cargo de Acceso deben considerarse los principios económicos señalados en el REMA, se ha observado lo dispuesto en las cláusulas 5.7 y 5.10, y el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión, conforme se detalla a continuación:

- De acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas 5.7 y 5.10, es responsabilidad del Concesionario que el diseño y el trabajo con relación a cualquier Mejora (Obligatoria, Eventual y Complementaria) sean ejecutados de tal manera que esta sea completa y adecuada para los propósitos, cumpliendo con los planos, especificaciones y otros documentos relativos, establecidos en el Contrato de Concesión, así como los Requisitos Técnicos Mínimos (RTM) y los Estándares Básicos estipulados en el mismo. Para tal efecto, el Concesionario debe presentar, cuando menos de forma anual, los planes de diseño y de trabajo, también denominados presupuesto y programa de inversiones, de dichas Mejoras al Ositrán, quien evalúa -entre otros- que las Mejoras sean completas y adecuadas para los propósitos de la Concesión.

(…)”.

De esta manera, se busca maximizar la eficiencia productiva, al mitigar el desperdicio de recursos; garantizando, a su vez, que la infraestructura por la cual los usuarios pagan el Cargo de Acceso cumple con todas las condiciones de calidad que exige el Contrato.

[Se ha omitido el pie de página].

inversiones en Mejoras, de conformidad con dicha obligación contractual -y que incluso podrían ser, eventualmente, desaprobados-, contravendría los criterios y principios previstos en el REMA antes citados.

- En esa línea, el Concesionario tiene también la obligación de sustentar ante el Regulador los montos derivados de la ejecución de las Mejoras, presentando las cantidades de obra y el desagregado de precios unitarios correspondiente, para su respectiva revisión y aprobación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral

5.7.3 del Contrato de Concesión.

A tal efecto, en el marco de las cláusulas 5.7 y 5.10 del Contrato de Concesión, en ejercicio de sus facultades normativas –y contando con la participación del Concesionario-, el Regulador emitió la Directiva de Reconocimiento de Inversiones, la cual resulta aplicable a todas las inversiones en Mejoras que se generen durante el periodo de vigencia de la Concesión. Así, dicha Directiva establece, entre otros, los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento de los Costos Directos (Inversiones Directas) y los Costos Indirectos (Inversiones Indirectas), que forman parte de las Inversiones en Mejoras efectuadas por LAP. En función de ello, el Regulador, en ejercicio de su función supervisora, podrá evaluar de manera adecuada los montos de inversión en Mejoras presentados por el Concesionario para su reconocimiento.

Por ejemplo, una de las observaciones que se puede presentar en este proceso, particularmente para la ejecución de las obras, está referida a los deductivos en la obra generados por la no ejecución de algunas partidas del presupuesto, así como los costos adicionales, que se generan si el Concesionario adiciona algunas partidas al presupuesto no contempladas en el alcance del contrato principal, las cuales deben ser presentadas al Regulador durante la Etapa de Desarrollo 7 – Construcción, para opinión y finalmente deben estar contenidos en el expediente de la Etapa de Desarrollo

8. De ser el caso, este monto adicional y/o deductivo, contando con la opinión favorable del Xxxxxxx, se somete a reconocimiento previa aprobación de dicha etapa. Así, el monto resultante de la Etapa de Desarrollo 6 – Concurso puede variar de acuerdo con la ejecución de la obra; motivo por el cual resulta fundamental la supervisión. De esta manera, para poder determinar el monto final que se desprende de la Etapa de Desarrollo 8 en el ítem de Liquidación Económica, deben encontrarse aprobadas las Etapas de Desarrollo 5, 6, 7 y 8.

70. En suma, acorde con lo señalado en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, reiteramos que observar el marco regulatorio y el cumplimiento de las disposiciones contractuales pertinentes, basándose en la supervisión realizada por el órgano competente, no solo constituye una práctica razonable y aceptada en los mercados regulados, sino que esta resulta fundamental para alcanzar el objetivo regulatorio - recogido en el REMA- de lograr la eficiencia económica en un mercado monopólico, como ocurriría en un contexto competitivo.

71. En ese sentido, y acorde con lo expuesto en los acápites precedentes, debe remarcarse que el extremo del numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión, que señala “[l]as etapas de desarrollo y de evaluación formal por parte de OSITRAN, de cada proyecto (…)”, de ningún modo desvirtúa el contenido ni la importancia de dicha evaluación por parte del Regulador, la cual, conjuntamente con la cláusula 5.7 -conforme se ha expuesto en extenso- permite la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad, así como verificar los montos de inversión. En ese sentido, carecen de fundamento estas y todas las afirmaciones de LAP con las que pretende desvirtuar la importancia de los procedimientos de aprobación de las Etapas de Desarrollo y de Reconocimiento de Inversiones en Mejoras, reduciéndolos a meros formalismos.

72. De otro lado, cabe recordar al Concesionario que el REMA se aplica, entre otros, a todas las empresas o grupos de empresas que tienen la titularidad legal o contractual para realizar actividades de explotación de infraestructura de transporte de uso público26; es decir, es una norma de alcance general y de plena aplicación al presente caso, conforme a las Leyes Aplicables; por lo que, evidentemente, dicho Reglamento no hace mención a un Concesionario ni un Contrato de Concesión específico. En ese sentido, carece de fundamento también el argumento de LAP por el cual sostiene que el REMA no establece como condición o criterio para determinar el Cargo de Acceso, el reconocimiento de una inversión conforme al procedimiento establecido en la Directiva de Inversiones en Mejoras, ni el cumplimiento de las obligaciones contempladas en las cláusulas 5.7, 5.10, y el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión del AIJCh.

73. En virtud de lo expuesto, debemos recalcar que, independientemente de la metodología empleada por el Regulador para la formulación de los cargos de acceso, ni el marco regulatorio ni mucho menos el Contrato de Concesión proscriben que el Regulador observe el cumplimiento de disposiciones contractuales que, por lo demás, se encuentran alineadas con los criterios y principios del REMA. Por el contrario, la cláusula

2.127 del Contrato de Concesión establece explícitamente que el aprovechamiento económico de los bienes de la Concesión por parte del Concesionario se sujeta a lo dispuesto en sus estipulaciones.

74. Por tanto, queda desvirtuada la afirmación del Concesionario según la cual el Regulador habría vinculado el principio de eficiencia comprendido en los artículos 26 y 27 del REMA con el cumplimiento de un mero trámite administrativo. Por el contrario, en el ejercicio de su función reguladora, el Consejo Directivo del Ositrán ha observado obligaciones del Concesionario contenidas en el Contrato de Concesión que se encuentran alineadas con los criterios y principios establecidos en el REMA.

75. En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos planteados por LAP en este extremo.

76. Con relación al punto iii), LAP, mediante el Memo N° M-GPF-GRAP-2022-0051, adjunto a su recurso de impugnación, manifiesta que, durante el proceso de emisión del Mandato de Acceso, este envió las órdenes de compra de todas las inversiones requeridas, en donde puede comprobarse su año de ejecución, concepto y detalle. Además, indica que presentó documentación técnica adicional como alcances de los trabajos, memorias descriptivas y planos por cada orden de compra con el objetivo de “evidenciar que dichas inversiones fueron ejecutadas.”

26 De acuerdo con el artículo 6 del REMA:

“Artículo 6.- Alcance.

El presente Reglamento es de aplicación a las Entidades Prestadoras que tienen la titularidad legal o contractual para realizar actividades de explotación de infraestructura de transporte de uso público y a los Usuarios Intermedios que presten o soliciten prestar Servicios Esenciales.

(…)”

27 De acuerdo con la cláusula 2.1 del Contrato de Concesión:

“2.1 Otorgamiento de la Concesión. El Concedente por el presente Contrato otorga al Concesionario, con sujeción a lo dispuesto en sus estipulaciones, el Aprovechamiento Económico de los Bienes de la Concesión y demás derechos descritos en el presente Contrato. En virtud de la Concesión, el Concesionario será responsable de la operación del Aeropuerto (excluyendo el mantenimiento de aquellos servicios y funciones del Aeropuerto no otorgados en Concesión), de la asignación de slots para aterrizaje y despegue, de la prestación de los Servicios Aeroportuarios, y de aquellos Servicios de Aeronavegación a su cargo, conforme al Anexo 3 del presente Contrato, del diseño y construcción de las Mejoras, y de la reparación, conservación y mantenimiento de los Bienes de la Concesión, de conformidad con los Estándares Básicos y los Requisitos Técnicos Mínimos, durante la Vigencia de la Concesión”.

77. Al respecto, cabe precisar que, en ningún extremo del Informe N° 00090-2022-GRE- OSITRAN que sustenta la Resolución impugnada se señala que la GRE no contara con “evidencia” respecto del año de ejecución de las inversiones alegadas por LAP. Ciertamente, en el numeral 230 de dicho informe se indicó que los montos alegados por el Concesionario no han sido reconocidos por el Regulador como inversiones en Mejoras conforme a lo que exige el Contrato de Concesión. En ese contexto, una comprobación como la que plantea LAP en su recurso de reconsideración, con la única finalidad de verificar que tales inversiones fueron ejecutadas, de ninguna manera garantiza que los montos gastados sean eficientes; mucho menos acredita que su ejecución se haya realizado cumpliendo cabalmente las disposiciones contractuales que permiten el aseguramiento y control de la calidad.

78. Asimismo, es oportuno señalar que, de acuerdo con el Principio de Verdad Material, “la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley”. Es así que, en estricto cumplimiento del mismo, y observando los principios y criterios previstos en el REMA que son de observancia obligatoria para la determinación del cargo de acceso, el Consejo Directivo ha considerado para la formulación de los Cargos de Acceso, únicamente aquellas inversiones en Mejoras que se encuentran reconocidas por el órgano competente del Ositrán, conforme a los términos contractuales.

79. En virtud de lo expuesto, este Regulador se reafirma en que, a fin de no afectar a los Usuarios quienes se encuentran sujetos a un servicio prestado en monopolio, de conformidad con los principios y criterios establecidos en el REMA, los Cargos de Acceso deben recuperar los costos económicos reconocidos como inversiones en Mejoras aprobadas por el Ositrán conforme a los términos y condiciones establecidos contractualmente.

80. Por tanto, deben desestimarse los argumentos del Concesionario en este extremo.

81. Con respecto al punto iv), LAP señala que la función supervisora que ejerce el Ositrán no implica únicamente la aprobación de los Expedientes de las Etapas de Desarrollo, sino las inspecciones in situ y la aprobación previa de los documentos técnicos que conforman un proyecto determinado, necesarios para la inspección y que luego forman parte del referido expediente. En el mismo sentido, durante el Uso de la Palabra del 28 de noviembre de 2022, LAP reiteró que las inversiones son conocidas por el Ositrán desde que se realizan las inspecciones in situ y que, por tanto, no reconocer las inversiones por el hecho de que no se haya concluido el procedimiento de reconocimiento de inversiones contravendría la facultad supervisora del Ositrán.

82. En ese orden de ideas, el Concesionario también apunta que el Expediente de cada Etapa de Desarrollo constituye un “resumen” de la documentación anteriormente presentada y aprobada por Xxxxxxx, el cual -según LAP- es presentado formalmente para cumplir con un “trámite administrativo” recogido en una Directiva del Ositrán.

83. Al respecto, resulta pertinente señalar que el numeral 1.29 del Anexo 14 – REQUISITOS TÉCNICOS MÍNIMOS (RTM) del Contrato de Concesión exige lo siguiente:

“1.29 Documentación Descriptiva y el Proceso de Desarrollo de los Proyectos de los Planes Maestros Aeroportuarios.

El Concesionario deberá presentar a OSITRAN la documentación sobre los proyectos que conforman el Plan Maestro Detallado de Desarrollo necesarios para permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad.

Las etapas de desarrollo y de evaluación formal por parte de OSITRAN, de cada proyecto, serán los siguientes:

• Etapa de Desarrollo 1 – Planificación

• Etapa de Desarrollo 2 – Programación

• Etapa de Desarrollo 3 – Diseño esquemático

• Etapa de Desarrollo 4 – Desarrollo de diseño

• Etapa de Desarrollo 5 – Preparación de los planos y especificaciones técnicas de construcción.

• Etapas de revisión de la preparación de la documentación correspondiente a las etapas de desarrollo:

• Completados al 30%

• Completados al 60%

• Completados al 90%

• Completados al 100%

• Etapa de Desarrollo 6 – Concurso para el proyecto de construcción y adjudicación del contrato de construcción (de ser aplicable).

• Etapa de Desarrollo 7 – Construcción

• Etapa de Desarrollo 8 – Conclusión formal del proyecto de construcción.

• Etapa de Desarrollo 9 – Ocupación de las instalaciones terminadas y puesta en marcha.

• Etapa de Desarrollo 10 – Inspección final de las instalaciones un (1) año después de la ocupación.

(…)

El diseño, concurso (de ser aplicable), construcción, puesta en marcha e inspección final (Etapas de Desarrollo 3 al 10) de los proyectos, deberá llevarse a cabo en forma individual para cada proyecto.

El Concesionario deberá entregar a OSITRAN los siguientes documentos al final de cada etapa de desarrollo para su evaluación, aprobación o desaprobación:

• Planos gráficos, a escala, de arquitectura e ingeniería civil, estructural, electromecánica, informática e información pública y especificaciones técnicas para cada disciplina.

• Estimación actualizada del costo detallado de construcción y contingencias relacionadas.

• Cronograma para el desarrollo del proyecto.

• Plan del proceso de demolición y construcción por etapas que aseguren:

• (…)”

[El subrayado y el énfasis son nuestros]

84. Como puede observarse del citado extremo contractual, con el fin de permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad, los RTM exigen que cada proyecto de inversión que conforma el Plan Maestro Detallado de Desarrollo se lleve a cabo cumpliendo con las mencionadas diez (10) Etapas de Desarrollo, según aplique. Asimismo, de acuerdo con los RTM, el Concesionario se encuentra obligado a presentar al Ositrán toda la documentación técnica al final de cada etapa de desarrollo para su evaluación, aprobación o desaprobación.

85. En ese marco contractual, en ejercicio de su función normativa, el Regulador emitió la “Directiva para el Procedimiento de Revisión y Aprobación de las Etapas de Desarrollo de las Mejoras en el AIJCh”28, en la que se estipula la secuencia a seguir para la revisión y aprobación de los documentos técnicos y del expediente de cada Etapa de Desarrollo, la cual debe ser cumplida por el Concesionario durante la ejecución de las Mejoras en el AIJCh.

86. Así, la Directiva de Desarrollo de Mejoras dispone que, para la presentación de los expedientes correspondientes a las Etapas de Desarrollo, el Concesionario debe tener en cuenta lo siguiente:

“7.1.3.1. Etapa de Desarrollo 3: Considerando que esta etapa se relaciona a la propuesta base de diseño conceptual para su posterior ejecución, el expediente deberá ser presentado para revisión y aprobación de OSITRAN en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la aprobación por parte de OSITRAN de la última documentación técnica correspondiente a la referida etapa de desarrollo.

28 Aprobada por la Resolución de Consejo Directivo N° 034-2012-CD-OSITRAN y actualizada por las Resoluciones de Consejo Directivo N° 007-2018-CD-OSITRAN y 004-2020-CD-OSITRAN.

7.1.3.2. Etapa de Desarrollo 4: Esta etapa se relaciona a la propuesta de diseño preliminar para su posterior ingeniería final, de ser el caso, el expediente deberá ser presentado para revisión y aprobación de OSITRAN en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la aprobación por parte de OSITRAN de la última documentación técnica correspondiente a la referida etapa de desarrollo.

7.1.3.3. Etapa de Desarrollo 5: Etapa que se relaciona a la ingeniería de detalle y sustenta el desarrollo del proyecto o paquete de ejecución para su posterior implementación. En la mayoría de los casos, esta ingeniería de detalle o definitiva se le encarga al contratista de la obra o servicio; el expediente de la citada etapa deberá ser presentado para revisión y aprobación de OSITRAN en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la aprobación por parte de OSITRAN de la última documentación técnica correspondiente a la referida etapa de desarrollo.

7.1.3.4. Etapa de Desarrollo 6: Etapa que sustenta el proceso realizado para la selección del contratista o proveedor de obras, bienes y/o servicios. El expediente de la citada etapa deberá ser presentado para revisión y aprobación de OSITRAN en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la aprobación de la orden de servicio o de compra del postor ganador del proceso de selección en cuestión. (…)

7.1.3.5. Etapa de Desarrollo 7: Etapa que sustenta el proceso realizado por el Contratista durante el desarrollo del servicio, suministro de la obra o paquete de ejecución. El expediente de la citada etapa deberá ser presentado a OSITRAN, en un plazo no mayor de tres (3) meses de recepcionada por el Regulador, la última documentación técnica correspondiente a la referida etapa de desarrollo. (…)

7.1.3.6. Etapa de Desarrollo 8: Etapa que sustenta el proceso realizado por el Contratista una vez concluida la obra, paquete de ejecución y/o servicio y la entrega de la misma al Concesionario. El expediente de la citada etapa deberá ser presentado para aprobación de OSITRAN en un plazo no mayor de tres (3) meses contados desde la conformidad por parte de OSITRAN de la última documentación técnica correspondiente a la referida etapa de desarrollo o la liquidación económica – contable por parte del Concesionario, de resultar aplicable según la modalidad contractual.

(…)”.

[El énfasis y subrayado son nuestros.]

87. Cabe remarcar que la referida Directiva establece en su numeral 7.3.3. que para evaluar y/o revisar la documentación técnica recibida del Concesionario, correspondiente a las Etapas de Desarrollo de las Mejoras, el Supervisor analizará la documentación recibida, verificando el cumplimiento de los RTM establecidos en el Anexo 14 del Contrato de Concesión y de todas las normas aplicables que correspondan.

88. Así, ni el Contrato de Concesión ni la Directiva de Desarrollo de Mejoras establecen directa o indirectamente que los expedientes de las Etapas de Desarrollo29 conformen únicamente un “resumen” ni que su aprobación constituya el cumplimiento de un trámite administrativo para cumplir un mero formalismo; o que la supervisión in situ y/o la aprobación (parcial o total) previa de documentos técnicos entregables, implique automáticamente la aprobación de una Etapa de Desarrollo conforme lo exige el Contrato de Concesión, como alega LAP. Por el contrario, para efectos de la aprobación de cada Etapa de Desarrollo, el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión establece expresamente que la documentación debe ser presentada al final de cada etapa; y, acorde con ello, la referida Directiva dispone que el Concesionario debe presentar el expediente correspondiente al final de cada etapa para su revisión y aprobación; subrayándose que, solo con la aprobación de dicho expediente, el Regulador emite el respectivo Certificado de Aprobación con el que se da por concluida y aprobada la Etapa de Desarrollo.

29 Específicamente, de la Etapa de Desarrollo 3 a la Etapa de Desarrollo 8.

89. Por dicha razón, respecto a lo afirmado por el Concesionario respecto a que no reconocer las inversiones contraviene la facultad supervisora del Ositrán, debe decirse que no solo no ha indicado las razones por las que ha afirmado ello, sino que, por el contrario, como se explicó en extenso en el análisis del punto i), en ejercicio de su función supervisora, este Organismo Regulador puede evaluar de manera adecuada los montos de inversión en Mejoras presentados por el Concesionario para su reconocimiento.

90. Por tanto, corresponde desestimar el argumento formulado por el Concesionario en este extremo.

91. Con relación al punto v), el Concesionario manifiesta que, al no considerarse las inversiones materia de discusión en la formulación del Cargo de Acceso, se estaría afectando el Principio de Sostenibilidad de la Oferta establecido en el RETA, negándosele que los costos económicos efectivamente incurridos por este puedan ser debidamente cubiertos por los Cargos de Acceso. Asimismo, señala que se estaría vulnerando el Principio de Consistencia previsto en el RETA, pues en los últimos Mandatos de Acceso emitidos por el Ositrán con relación a los mostradores de Check- In, no se excluyeron las inversiones por no haber cumplido el procedimiento administrativo de Etapas de Desarrollo; en ese sentido, sostiene que no se estaría manteniendo la coherencia en la metodología de tarificación que aplica el Regulador.

92. Al respecto, cabe señalar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 xxx XXXX -norma aludida por el Concesionario- dicho reglamento tiene como objeto establecer la metodología, reglas, principios y procedimientos que aplicará el Ositrán cuando fije, revise o desregule las tarifas aplicables a la prestación de los servicios derivados de la explotación de las ITUP. Asimismo, es preciso señalar que, conforme a la definición estipulada en el mencionado reglamento, la tarifa es la contraprestación monetaria que los usuarios están obligados a pagar por la prestación de los servicios regulados derivados de la explotación de la ITUP.

93. En ese contexto, el RETA contempla una serie de principios que se deben tener en cuenta al momento de llevar a cabo dichos procedimientos tarifarios, como es el caso de los principios de sostenibilidad de la oferta y consistencia alegados por el Concesionario. Dicho esto, es importante hacer notar que, en el presente caso, no nos encontramos en el marco de un procedimiento de fijación, revisión y desregulación de tarifas, sino en el marco de un procedimiento de emisión de mandato de acceso en el cual corresponde definir el cargo de acceso, siendo este último por definición la contraprestación monetaria que cualquier operador de servicios competitivos está obligado a pagar por utilizar las Facilidades Esenciales (ello, a diferencia de las tarifas que el usuario paga por la prestación de servicios a cargo del Concesionario). De ahí que tampoco resulte cierto lo señalado por el Concesionario respecto a que, en tanto las tarifas y las facilidades esenciales corresponden a “servicios regulados”, en ambos casos pueden aplicarse los principios xxx XXXX. En realidad, como se ha explicado previamente, tales conceptos tienen una naturaleza distinta, por lo que, para la determinación de cada uno existe un marco legal y normativo particular establecido en el RETA y REMA, según corresponda.

94. Ahora bien, siendo que en el presente caso nos encontramos en un procedimiento de emisión de mandato de acceso, corresponde tener en cuenta lo dispuesto en el REMA. Así, el artículo 8 de dicha norma establece una serie de principios, a través de los cuales se estipulan reglas que determinan los términos y condiciones en los que se debe brindar Acceso a una Facilidad Esencial. Sin embargo, el mencionado artículo señala que los principios recogidos en el REMA no tienen carácter taxativo, pudiendo invocarse otros principios generalmente aceptados de la práctica reguladora o del Derecho Administrativo, así como aquellos recogidos en la normativa aplicable al Ositrán30.

30 “Artículo 8.- Principios aplicables.

Los principios establecen las reglas que determinan los términos y condiciones en los que se debe brindar Acceso a una Facilidad Esencial. Estos principios deben ser utilizados para sustentar y establecer criterios de celebración,

95. Sobre ello, debe indicarse que, si bien el REMA permite que se puedan invocar otros principios generalmente aceptados en la práctica reguladora, ello resultaría válido en la medida que puedan ser aplicables al caso concreto. Al respecto, es importante hacer notar que, en este caso, el Concesionario ha realizado una mera alusión a los principios de sostenibilidad de la oferta y consistencia contemplados en el RETA, sin señalar las razones por las cuales serían aplicables al caso objeto de análisis. Sin perjuicio de ello, a continuación, se procederá a evaluar los principios aludidos por el Concesionario.

96. Así, en cuanto al Principio de Sostenibilidad de la oferta contemplado en el RETA, dicha norma establece lo siguiente:

Artículo V. Principios

El Ositrán y las Entidades Prestadoras se sujetan a los siguientes principios: (…)

3. Sostenibilidad de la oferta: El nivel tarifario deberá permitir que se cubran los costos económicos de la prestación del servicio.

97. Como se puede observar, el mencionado principio busca que el nivel de la tarifa cubra los costos económicos de la prestación del servicio. En este caso, tal como se ha mencionado previamente, no nos encontramos en un proceso de determinación de tarifa, sino del cargo de acceso, de ahí que tampoco sea materia de este procedimiento asegurar que se cubran los costos económicos de la prestación de un servicio, pues como se ha explicado anteriormente, el cargo de acceso no es la contraprestación económica que recibe el Concesionario por la provisión de un servicio, sino que es la contraprestación económica que recibe por brindar acceso a una facilidad esencial.

98. De este modo, el mencionado principio citado por el Concesionario no resulta aplicable en el presente caso. Sin embargo, es importante reiterar que, sobre esta materia -los costos que deben reconocerse en el cálculo del cargo de acceso- el artículo 27 del REMA contempla que el criterio de valorización de costos para calcular el cargo de acceso y su modalidad de aplicación debe permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura.31

contenido de los Contratos de Acceso, sin importar la modalidad que adopten, pudiendo ser utilizados además como criterio interpretativo o de integración de los mismos. Del mismo modo, establecen los límites y lineamientos de OSITRAN para la emisión de mandatos y otros pronunciamientos sobre el Acceso.

Los principios establecidos en este artículo se establecen con carácter enunciativo y no taxativo. Por tanto, se puede invocar otros principios generalmente aceptados de la práctica reguladora o del Derecho Administrativo, así como aquellos recogidos en la normativa aplicable a OSITRAN

(…)”.

31 Sin perjuicio de lo señalado, es importante precisar que otro de los principios establecidos en el RETA es el de eficiencia; en particular, el principio de eficiencia asignativa conforme al cual las tarifas deben reflejar costos eficientes, tal como se cita a continuación:

“4. Eficiencia: Comprende la aplicación de los siguientes conceptos:

- Eficiencia productiva: En la producción de servicios derivados de la explotación de la ITUP deberá minimizarse el costo de producción con el nivel dado de la infraestructura.

- Eficiencia asignativa: Las tarifas deben reflejar los costos económicos eficientes. En el largo plazo, las tarifas tenderán a igualar el costo marginal de producción de los servicios, procurándose una mejor asignación de recursos en la inversión y administración de la ITUP por parte de las Entidades Prestadoras”.

[El subrayado y énfasis son nuestros]

Por lo señalado, aun cuando de conformidad con el Principio de Sostenibilidad de la Oferta el nivel de la tarifa que se establezca debe cubrir los costos económicos de la prestación del servicio, no podría perderse de vista que bajo el Principio de Eficiencia contemplado en esa misma norma, en el cálculo de las tarifas deben considerarse los costos económicos eficientes.

99. Sobre ello, debemos reiterar que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5.7.3 del Contrato de Concesión, el Concesionario tiene la obligación de sustentar ante el Ositrán los montos derivados de la ejecución de las Mejoras, presentando las cantidades de obra y el desagregado de precios unitarios correspondiente, para su respectiva revisión y aprobación. A tal efecto, en el marco de las cláusulas 5.7 y 5.10 del Contrato de Concesión, en ejercicio de sus facultades normativas, el Regulador emitió la Directiva de Reconocimiento de Inversiones en Mejoras, la cual establece un plazo para que el Concesionario cumpla con sustentar los montos derivados de la construcción de las Mejoras. En efecto, dicha Directiva señala expresamente lo siguiente:

VIII. RESPONSABILIDADES

Del Concesionario: Presentar la solicitud para el Reconocimiento de Inversiones en Mejoras debidamente sustentada conjuntamente con el (los) ERM correspondiente(s), según lo descrito en el procedimiento establecido en la presente Directiva.

Para el caso de las Inversiones Directas que cuenten con la Etapa de Desarrollo 6 o la Etapa de Desarrollo 8, en caso la Orden de Servicio o de Compra sea un adicional, aprobadas respectivamente, el Concesionario tendrá un plazo de hasta cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de pago de la(s) factura(s) correspondiente(s) para presentar al OSITRAN el Reconocimiento de las Inversiones en Mejoras. El Concesionario podrá solicitar la prórroga del plazo indicado, sin ser considerada esta situación como un incumplimiento pasible de sanción por parte del Organismo Regulador. Sin perjuicio de lo señalado, el Concesionario mantendrá su derecho a solicitar el Reconocimiento de las Inversiones en Mejoras.”

[El subrayado y énfasis son nuestros]

100. Como puede observarse, es obligación de LAP sustentar los montos derivados de la construcción de las Mejoras, para lo cual la aludida Directiva establece un plazo de hasta cuatro (4) meses para la presentación de los expedientes de reconocimiento de inversiones desde la fecha de pago de las facturas, pudiendo solicitar prórroga del plazo si lo estima pertinente. Es decir, estamos frente a una obligación con fecha de cumplimiento determinada y cuya excepción debe ser solicitada de manera expresa por el Concesionario.

101. Adicionalmente, es pertinente recordar que, de acuerdo con la Cláusula 22 del Contrato de Concesión, el riesgo de diseño y construcción corresponde al Concesionario; por lo que es responsabilidad de este planificar, informar y someter a la aprobación del Ositrán, de manera oportuna, los planes de inversión, así como las Mejoras ejecutadas en virtud de dichos planes. De esta manera, en la medida que dichas obligaciones se encuentran bajo su control o responsabilidad, este asume por su propia cuenta los gastos y riesgos asociados a la oportuna realización de dichas Mejoras.

102. Sobre la base de los argumentos antes expuestos, la alegación que ha formulado el Concesionario sobre una supuesta vulneración del Principio de Sostenibilidad contemplado en el RETA, carece de fundamento legal.

103. En consecuencia, se desestima la alegación del Concesionario según la cual el Regulador habría contravenido el Principio de Sostenibilidad previsto en el RETA, debiendo reiterarse que los cargos de acceso deben permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes, tal como lo estipula el REMA.

104. Respecto al Principio de Consistencia establecido en el RETA alegado por el Concesionario, dicha norma establece lo siguiente:

“Artículo V. Principios

El Ositrán y las Entidades Prestadoras se sujetan a los siguientes principios: (…)

8. Consistencia: En la fijación o revisión tarifaria, el Ositrán deberá asegurarse que exista coherencia entre las metodologías de tarificación aplicadas a los diversos servicios que

prestan las Entidades Prestadoras, así como en la determinación de la estructura del Sistema Tarifario”.

105. Como se puede observar, nuevamente el referido principio se encuentra estrechamente vinculado a la labor que realiza el Regulador en el marco de un procedimiento de fijación o revisión de tarifas, no siendo ello materia del presente procedimiento. En tal sentido, no resulta aplicable en este xxxx.

000. Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que el mencionado Principio de Consistencia se basa en la coherencia que debe existir en los pronunciamientos que emite una autoridad administrativa. Siendo eso así, resulta pertinente traer x xxxxxxxx el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima contemplado en el TUO de la LPAG, norma que resulta aplicable para la tramitación de los procedimientos administrativos como es el presente caso, de conformidad con lo establecido en el Artículo II de su Título Preliminar32. De acuerdo con el referido principio, las actuaciones de la autoridad administrativa deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos; no obstante, las autoridades administrativas se encuentran habilitadas a cambiar sus criterios en tanto estos sean motivados, pues lo que se busca evitar es que las autoridades cambien de manera arbitraria sus criterios33.

107. En el presente documento, así como en el Informe N° 00090-2022-GRE-OSITRAN, se han expuesto claramente y en extenso las razones que sustentan el criterio técnico empleado por el Regulador; esto es, reconocer en el Cargo de Acceso únicamente las inversiones en Mejoras que se encuentran debidamente sustentadas por el Concesionario y reconocidas por el Regulador de acuerdo con los términos y condiciones que exige el Contrato de Concesión.

32 TUO de la LPAG.-

“Artículo II.- Contenido

1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.”

33 TUO de la LPAG.-

“1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.

Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.

La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.”

108. Más aún, tal como se señaló en el Informe N° 00090-2022-GRE-OSITRAN que sustenta la Resolución Impugnada, el criterio cuestionado por LAP se encuentra en línea con el criterio que aplicó el Regulador en las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0037-2019- XX-XXXXXXX x Xx 0000-0000-XX-XXXXXXX (xxxxxxxxxxx por las Resoluciones N° 0042-2019-CD-OSITRAN34 y 0034-2020-CD-OSITRAN35, respectivamente) a través de las cuales se emitieron dos Mandatos de Acceso anteriores, referidos al uso de Almacenes para el Depósito de Equipaje Rezagado y al uso del Sistema de Inspección de Equipaje en Bodega de AIJCh.

109. En efecto, al emitirse los Mandatos de Acceso indicados en el párrafo anterior se estableció como criterio que no es suficiente que el Concesionario alegue que ha invertido, sino que también es necesario que se acredite que dichas inversiones han sido ejecutadas cumpliendo con las disposiciones establecidas en las cláusulas 5.7, 5.10 y el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión, de modo tal que se recojan en los Cargos de Acceso los costos económicos eficientes.

110. De este modo, si bien anteriormente para la emisión del Mandato de Acceso para prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (alquiler de mostradores de Check-In), no se consideró el criterio que se ha aplicado en el presente caso, el Concesionario tiene pleno conocimiento de que el criterio señalado en el párrafo precedente ha sido considerado en los Mandatos de Acceso anteriores, referidos al uso de Almacenes para el Depósito de Equipaje Rezagado y al uso del Sistema de Inspección de equipaje en Bodega antes mencionados. Es preciso resaltar, además, que el criterio aplicado en estos últimos Mandatos de Acceso es plenamente aplicable al presente caso, pues consiste en reconocer en el Cargo de Acceso las inversiones en Mejoras se encuentran debidamente sustentadas por el Concesionario y reconocidas por el Regulador de acuerdo con los términos y condiciones que exige el Contrato de Concesión.

111. Por tanto, la alegación que realiza el Concesionario sobre que en este caso se habría vulnerado el Principio de Consistencia en el RETA carece de fundamento legal. Asimismo, en observancia del Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima previsto en el TUO de la LPAG, para el cálculo del Cargo de Acceso de mostradores de check-in se ha empleado el criterio utilizado en los recientes Mandatos de Acceso en los cuales participó LAP.

112. En virtud de todo lo expuesto, se ratifica que, a efectos de que las inversiones presentadas por el Concesionario sean consideradas en la formulación de los Cargos de Acceso, debe acreditarse que estas se encuentran reconocidas por el órgano competente como inversiones en Mejoras aprobadas conforme a los términos y condiciones que exige el Contrato de Concesión; situación que -como ha sido señalado líneas arriba- no ha ocurrido a la fecha.

113. En consecuencia, se desestiman los argumentos del Concesionario en este extremo.

34 A través de la Resolución de Consejo Directivo N° 0037-2019-CD-OSITRAN, confirmada por la Resolución de Consejo Directivo N° 0042-2019-CD-OSITRAN, de fecha 18 de setiembre de 2019; criterio que fue sustentado en los Informes N° 0020 y 0027-2019-GRE-OSITRAN, respectivamente. Al respecto, ver el siguiente enlace: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xx/

35 A través de la Resolución de Consejo Directivo N° 0009-2020-CD-OSITRAN, confirmada por la Resolución de Consejo Directivo N° 0034-2020-CD-OSITRAN de fecha 8 de julio de 2020; criterio que fue sustentado en los Informes Conjuntos N° 00019 y 00073-2020-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ). Al respecto, ver el siguiente enlace: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xx/

114. Con respecto al punto vi), debe indicarse que, mediante el Escrito N° 1, LAP adjunta los recursos de impugnación presentados por este contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN y 037-2019-CD-OSITRAN, que aprobaron los Mandatos de Acceso correspondientes a las Facilidades Esenciales del Sistema de Inspección de Equipaje en Bodega (Sistema HBS) y Almacenes de Depósito de Equipajes Rezagados, respectivamente; solicitando textualmente que “los argumentos ahí expuestos referidos a este punto, sean tomados en cuenta también por vuestro Tribunal al momento de resolver”.

115. Al respecto, en primer lugar, debe señalarse que el Consejo Directivo evaluó en su debida oportunidad cada uno de los argumentos que expuso LAP en los mencionados recursos de reconsideración que interpuso contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN y 037-2019-CD-OSITRAN. Así, a través de las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0042-2019-CD-OSITRAN y 0034-2020-CD-OSITRAN, respectivamente, se declararon infundados en todos sus extremos, agotándose de ese modo xx xxx xxxxxxxxxxxxxx.

000. En segundo lugar, debe resaltarse que, en el presente caso, el Concesionario ha hecho una simple remisión a los argumentos expuestos en los dos recursos de reconsideración antes mencionados. En efecto, se ha limitado adjuntar los referidos recursos de reconsideración solicitando que los argumentos que expusieron en esas oportunidades frente a las Resoluciones de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN y 037-2019- CD-OSITRAN, sean considerados también en este caso sobre la emisión de Mandato de Acceso para prestar el servicio esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (alquiler de mostradores de check-in).

117. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación, se muestran los argumentos contenidos en los escritos a través de los cuales presentó sus recursos de reconsideración contra las Resoluciones de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN y 037-2019-CD- OSITRAN, los cuales han sido presentados adjuntos a su reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 047-2022-CD-OSITRAN.

• Argumentos que expuso LAP en su recurso de reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 037-2019-CD-OSITRAN

118. De acuerdo con lo que señaló el Concesionario en esa oportunidad, los artículos 8, 26 y 27 del REMA considerados por el Regulador no establecen como condición o criterio para determinar el cargo de acceso por el uso de una Facilidad Esencial el reconocimiento de inversiones, ni el cumplimiento de las obligaciones contempladas en las cláusulas 5.7, 5.10, y el Anexo 14 del Contrato de Concesión. Al respecto, LAP indicó que:

a. El Regulador “interpreta” que el concepto de eficiencia es una prerrogativa suya por el cual decide si un costo es o no eficiente y se basa en el cumplimiento de disposiciones contractuales y legales. El REMA no respalda este concepto de eficiencia como interpreta el Regulador.

b. Ninguna de las obligaciones contenidas en las cláusulas 5.7, 5.10, y el Anexo 14 del Contrato de Concesión establece que su cumplimiento constituya un requisito para tomar en cuenta o no determinadas inversiones efectivamente realizadas por LAP para la formulación del cargo de acceso correspondiente.

c. De los artículos 8, 26 y 27 del REMA tampoco se desprende que la eficiencia en los costos se encuentra relacionada al cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva de Inversiones en Mejoras, Etapas de Desarrollo, entre otras, como lo afirma el Ositrán; sino que se apoya en conceptos como: duplicidad ineficiente, costos de congestión, externalidades; es decir, definiciones, así como otros principios, todos de carácter económico; por lo que el concepto de eficiencia también es económico.

d. Según la teoría económica, la eficiencia consiste en lograr el mayor nivel de producción y/o servicios con el menor costo posible, mediante la adecuada combinación de factores de producción, y no en el cumplimiento de obligaciones contractuales y regulatorias, como lo “interpreta” el Regulador. Así, de los referidos artículos no puede interpretarse que, para mantener los incentivos para la eficiente utilización y mantenimiento de la infraestructura, sea necesario que previamente el Regulador verifique el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de LAP.

e. Resulta cuestionable el criterio adoptado por el Regulador en esta oportunidad, según el cual vincula la eficiencia de una inversión realizada por la Entidad Prestadora al cumplimiento de un procedimiento formal, como lo es, entre otros, el Reconocimiento de las Inversiones en Mejoras36; en lugar de la ejecución real y efectiva de la inversión en el noveno contenedor, la cual se realizó en el año 2018, siendo que dicha Facilidad Esencial no solo estuvo disponible desde mayo de dicho año, sino que los usuarios intermedios se “beneficiaron de su uso efectivamente” desde el mes de octubre.

f. Este criterio no ha sido utilizado anteriormente por el Regulador para la determinación de los cargos de acceso vinculados a las Facilidades o Servicios Esenciales. La interpretación realizada por el Regulador de los artículos del REMA, resulta contraria al principio de Predictibilidad y de la Buena Fe, no solo por ser contradictorio con el comportamiento del Regulador, sino porque dicho criterio no tiene ningún sustento económico ni legal válidos, lo cual implica también una transgresión al Principio de Buena Fe procedimental.

De igual modo, la actuación del Regulador en el presente procedimiento resulta arbitraria y contraria al Principio de Buena Fe, toda vez que ha adoptado este nuevo criterio dentro de un procedimiento ya iniciado, es decir, dentro del procedimiento de emisión del Mandato de Acceso. Si el Regulador considera necesario efectuar un cambio de criterio aplicable a la determinación del cargo de acceso de un Servicio Esencial, bajo el Principio de Buena Fe, Transparencia y Predictibilidad debió publicarlo/notificarlo previamente a las Entidades Prestadoras, en lugar de “cambiar las reglas de juego” en el marco de un procedimiento en trámite.

g. Al aplicar este criterio, el Regulador estaría desincentivando la ejecución de inversiones de las Entidades Prestadoras en general, toda vez que las inversiones en Mejoras efectivamente realizadas no se pondrían en uso eficiente de los usuarios sino solo hasta el momento en que el Regulador formalice el reconocimiento de dichas inversiones. De esta manera, se estaría vulnerando el principio de “[m]antener los incentivos para la inversión en reposición y ampliación de la infraestructura” contemplado en el literal b) del artículo 27 del REMA.

h. La inversión efectuada por LAP fue realizada en el mes xx xxxx de 2018 y registrada contablemente en julio del mismo año; por lo que resulta poco razonable desde el punto de vista económico que se considere la inversión desde mayo de 2019, fecha en la cual se aprobaron formalmente las inversiones efectuadas y que, de manera errónea, el Regulador está tomando en cuenta para considerar su ejecución.

i. Es ampliamente conocido que, en el último factor de productividad, tanto LAP como el Ositrán coincidieron en que hubo una ganancia de eficiencia en la última revisión. Así, tanto la teoría económica como la experiencia de revisión tarifaria coinciden en que el mecanismo de precio tope genera los incentivos para maximizar beneficios y, por ende, tener costos económicamente eficientes, al igual que un mercado de competencia perfecta.

36 Al respecto, el Concesionario manifiesta que el reconocimiento de inversiones en Mejoras es un procedimiento administrativo no vinculante con la determinación del Cargo de Acceso puesto que no hay marco legal que lo vincule ni justifique.

119. Sobre la base de estas premisas, el Concesionario señaló que el criterio adoptado por el Ositrán en dicha oportunidad no resultaba razonable ni se encontraba debidamente sustentado; agregando que, de esta manera, no estaría permitiendo a LAP recuperar costos económicamente eficientes y, por tanto, no cumpliría con lo establecido en el artículo 27 del REMA.

120. Con respecto a los cuestionamientos señalados en los literales a, b, c y d precedentes, es preciso señalar que, para la formulación del Cargo de Acceso en el presente caso, el Regulador ha observado el cumplimiento de las cláusulas 5.7, 5.10 y el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión. Asimismo, cabe indicar que los argumentos planteados en dicha oportunidad han sido reiterados en el marco del presente procedimiento por el Concesionario; de tal manera que el análisis de estos se encuentra desarrollado en los acápites i), ii) y iv) de la presente sección del informe.

121. En cuanto a los cuestionamientos señalados en el literal e precedente, estos también han sido reiterados por el Concesionario en el marco del presente procedimiento, siendo que el análisis de estos se encuentra desarrollado en el acápite iii) de la presente sección del informe.

122. Con relación a los cuestionamientos señalados en el literal f precedente, respecto de que se trataría de un criterio no empleado anteriormente por el Regulador y que, en consecuencia, estaría vulnerado los Principios de Predictibilidad y Buena Fe, cabe indicar que el criterio empleado en el presente caso se encuentra precisamente en línea con el criterio adoptado por el Regulador a través de las Resoluciones de Consejo Directivo N° 037-2019-CD-OSITRAN y N° 009-2020-CD-OSITRAN, confirmadas a través de las Resoluciones de Consejo Directivo N° 0042-2019-CD-OSITRAN y 0034-2020-CD- OSITRAN, respectivamente. Sin perjuicio de ello, con relación a este punto, resulta oportuno remitirnos al análisis desarrollado en el acápite v) de la presente sección del informe.

123. Con relación al comentario de LAP señalado en el literal g precedente, respecto de que el criterio en cuestión estaría desincentivando la ejecución de inversiones, debemos recordar que, de acuerdo con la cláusula 5.6 del Contrato de Concesión, es responsabilidad del Concesionario realizar las Mejoras, conforme a lo establecido en el Anexo 6 (Propuesta Técnica) y a los Requisitos Técnicos Mínimos indicados en el Anexo 14, con sujeción a lo dispuesto en la cláusula 5 de dicho contrato.

124. En ese marco, es una obligación contractual del Concesionario planificar, informar y someter a la aprobación del OSITRAN, de manera oportuna, la documentación previa (planes de inversión), así como la obra ejecutada -en virtud de dichos planes-, de acuerdo con los términos y condiciones que exige el Contrato de Concesión. En tal sentido, debe desestimarse el alegato del Concesionario en el extremo que, en el presente caso, se estaría vulnerando el principio de “[m]antener los incentivos para la inversión en reposición y ampliación de la infraestructura” contemplado en el literal b) del artículo 27 del REMA.

125. En cuanto al argumento señalado en el literal h precedente, debemos indicar que este está referido específicamente a la forma como se incluyó en el flujo de caja la inversión realizada por LAP, lo cual no resulta aplicable al presente xxxx.

000. Por último, con relación al comentario de LAP señalado en el literal i precedente, cabe recordar que el mecanismo de regulación de Precios Tope invocado por el Concesionario no es empleado para la determinación de los cargos de acceso, sino únicamente para los servicios finales de TUUA, Aterrizaje y Despegue, Estacionamiento xx Xxxxx, Uso xx Xxxxxx y Uso de Instalaciones de Carga Aérea, en los cuales la empresa posee incentivos para la minimización de los costos.

127. A diferencia de ello, el artículo 27 del REMA establece que el criterio de valorización de costos para calcular el Cargo de Acceso debe permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura. En ese marco, en el presente caso, conforme ha sido expuesto ampliamente, el Regulador ha evaluado todos los costos y gastos en inversiones asociados a la Facilidad Esencial de mostradores de check-in, observando obligaciones del Concesionario contenidas en el Contrato de Concesión.

128. Por lo demás, en la medida que el Concesionario ha hecho una simple remisión a los argumentos que presentó en el recurso de reconsideración que interpuso frente a la Resolución de Consejo Directivo N° 037-2019-CD-OSITRAN, a efectos de que dichos argumentos sean considerados también en el presente caso sobre emisión de Mandato de Acceso para prestar el servicio esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (alquiler de mostradores de Check-In), corresponde remitirse también a los fundamentos que sobre esta materia se expuso en el Informe N° 0027-19-GRE- OSITRAN que sustentó y forma parte integrante de la Resolución N° 0042-2019-CD- OSITRAN, a través de la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración que interpuso contra la Resolución de Consejo Directivo N° 037-2019-CD-OSITRAN37.

129. En consecuencia, corresponde desestimar los cuestionamientos que ha formulado LAP en este extremo.

• Argumentos que expuso LAP en el recurso de reconsideración que interpuso contra la Resolución de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN

130. En el Escrito N° 1 de fecha 5 xx xxxxx de 2020 que el Concesionario ha adjuntado a su recurso de impugnación, este presentó cuatro cuestionamientos referidos a las inversiones:

a. El Concesionario ha venido cumpliendo sus obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión, y si así no se hubiera dado, habría intervenido el Regulador en el marco de las funciones que ejerce. La función supervisora que realiza el Ositrán no solo implica la aprobación de los expedientes de Etapas de Desarrollo, sino las inspecciones in situ que realizan los supervisores, así como la aprobación previa de los documentos técnicos que conforman un proyecto determinado y que luego forman parte del referido expediente. En ese contexto, la presentación formal de un expediente de Etapa de Desarrollo para cumplir con el “trámite administrativo” recogido en la Directiva de Inversiones en Mejoras no quiere decir que recién ahí el Ositrán verifica el cumplimiento de los RTM.

b. El REMA no establece como condición o criterio para determinar el Cargo de Acceso, el reconocimiento de una inversión conforme al procedimiento establecido en la Directiva de Inversiones en Mejoras, ni el cumplimiento de las obligaciones del Contrato de Concesión contempladas en las cláusulas 5.7, 5.10 y en el Anexo 14 de dicho instrumento. Del artículo 26 del REMA no se desprende tampoco que, para mantener los incentivos para la eficiente utilización y mantenimiento de la infraestructura, el Regulador haya verificado el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de LAP.

Resulta cuestionable el criterio adoptado por el Regulador según el cual vincula la eficiencia de una inversión realizada por la Entidad Prestadora al cumplimiento de un procedimiento “administrativo formal”, y no a la ejecución real y efectiva de la inversión, que además ya está puesta en operación.

c. Hubo inversión efectuada y ejecutada por LAP desde el año 2018, siendo que los Usuarios Intermedios se beneficiaron con su uso desde 2018 y 2019; por lo que resulta poco razonable desde el punto de vista económico que las

37 La Resolución N° 0042-2019-CD-OSITRAN y sus adjuntos puede encontrarse en: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/0000000/000-0000-xx-xxxxxxx.xxx.

inversiones realizadas en dichos años no sean consideradas por el Regulador, por no haberse concluido formalmente con los procedimientos de Etapas de Desarrollo.

Este criterio no ha sido utilizado anteriormente por el Regulador para la determinación de cargos de acceso vinculados a las Facilidades o Servicios Esenciales, salvo en el caso del Mandato correspondiente a los Almacenes de Equipaje Rezagado.

d. Lo señalado por el Consejo Directivo del Ositrán resulta contrario al principio de Predictibilidad y de la Buena Fe, no solo por ser contradictorio con el comportamiento previo del Regulador, sino porque el nuevo criterio que resulta de la nueva lectura que hace Ositrán de los artículos del REMA y del Contrato de Concesión, no tiene ningún sustento económico ni legal válidos; lo cual implica también una evidente transgresión al Principio de Buena Fe procedimental.

De la lectura que hace el Consejo Directivo del Ositrán del artículo 26 del REMA en relación con lo dispuesto en el Contrato de Concesión y en la Directiva, ha incurrido en una contradicción manifiesta respecto de su comportamiento anterior, lo cual implicaría una vulneración del principio de Predictibilidad y Confianza Legítima.

La actuación de Xxxxxxx en el presente procedimiento resulta arbitraria y contraria al principio de Buena Fe, toda vez que el Regulador ha adoptado este nuevo criterio dentro de un procedimiento ya iniciado. Si el Regulador considera necesario efectuar un cambio de criterio aplicable a la determinación del Cargo de Acceso de un Servicio Esencial; bajo el Principio de Buena Fe, Transparencia y Predictibilidad debió publicarlo/notificarlo previamente a las Entidades Prestadoras; y no cambiar las reglas de juego en el marco de un procedimiento en trámite.

131. Con respecto al literal a precedente, cabe indicar que los argumentos planteados en el recurso de reconsideración que presentó LAP contra la Resolución de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN han sido reiterados en esta ocasión por el Concesionario; de tal manera que el análisis de estos se encuentra desarrollado en el acápite i) de la presente sección del informe.

132. En cuanto a los cuestionamientos señalados en el literal b precedente, estos también han sido reiterados por el Concesionario en esta ocasión, siendo que el análisis de estos se encuentra desarrollado en el literal ii) de la presente sección del informe.

133. Con relación a los cuestionamientos señalados en el literal c precedente, respecto de que se trataría de un nuevo criterio, cabe reiterar que el criterio que ha aplicado el Regulador en el presente caso se encuentra precisamente en línea con el criterio adoptado por el Regulador en las Resoluciones de Consejo Directivo N° 037-2019-CD- OSITRAN y N° 009-2020-CD-OSITRAN, confirmadas mediante las Resoluciones N° 0042-2019-CD-OSITRAN y 0034-2020-CD-OSITRAN, respectivamente, en concordancia con el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima. Sin perjuicio de ello, con relación a este punto, resulta oportuno remitirnos al análisis desarrollado en el acápite v) de la presente sección del informe.

134. Asimismo, en lo que concierne a que la inversión ya fue efectuada y solo estaría pendiente de concluir un procedimiento “formal”, cabe indicar que dichos argumentos han sido reiterados también en esta ocasión por el Concesionario; de tal manera que el análisis de estos se encuentra desarrollado en los acápites i), ii) y iv) de la presente sección del informe.

135. Por último, con relación al comentario de LAP señalado en el literal d precedente, respecto de que se trataría de un criterio no empleado anteriormente por el Regulador y que, en consecuencia, estaría vulnerado el principio de Predictibilidad y de la Buena fe; debemos reiterar que el criterio que ha aplicado el Regulador en el presente caso se encuentra precisamente en línea con el criterio adoptado por el Regulador en las Resoluciones de Consejo Directivo N° 037-2019-CD-OSITRAN y N° 009-2020-CD- OSITRAN, confirmadas mediante las Resoluciones N° 0042-2019-CD-OSITRAN y 0034- 2020-CD-OSITRAN, respectivamente, en concordancia con el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima. Sin perjuicio de ello, con relación a este punto, resulta oportuno remitirnos al análisis desarrollado en el acápite v) de la presente sección del informe.

136. Por lo demás, en la medida que el Concesionario ha hecho una simple remisión a los argumentos que presentó en el recurso de reconsideración que interpuso frente a la Resolución de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN, a efectos de que dichos argumentos sean considerados también en el presente caso sobre emisión de Mandato de Acceso para prestar el servicio esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (alquiler de mostradores de Check-In), corresponde remitirse también a los fundamentos que sobre esta materia se expuso en Informe Conjunto N° 00073-2020-IC- OSITRAN (GRE-GSF-GAJ) que sustentó y forma parte integrante de la Resolución N° 0034-2020-CD-OSITRAN, a través de la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración que interpuso LAP contra la Resolución de Consejo Directivo N° 009- 2020-CD-OSITRAN38.

137. En consecuencia, corresponde desestimar los cuestionamientos que ha formulado el Concesionario en este extremo.

III.2.2.Sobre la aplicación de Penalidades

138. LAP señala que en el proceso de negociación propuso que, ante cualquier incumplimiento por parte de los Usuarios Intermedios, se les aplicara una penalidad de US$ 500.00 y que la penalidad antes mencionada sea de aplicación diaria hasta que el usuario intermedio subsane su conducta y/o proceda con la devolución de las Facilidades Esenciales, en los casos que corresponda, lo que suceda primero.

139. LAP manifiesta que su propuesta de aplicar las penalidades de manera diaria constituye un mecanismo contractual que permite desincentivar el incumplimiento de obligaciones por parte del Usuario Intermedio, principalmente aquellas vinculadas a la presentación y renovación a cartas fianza. Al respecto, el Concesionario sostiene que su propuesta de aplicar las penalidades de manera diaria fue aceptada en el Mandato de Acceso a las facilidades esenciales de Oficinas Operativas Área Gris; atendiendo a ello, LAP considera que, en aplicación de los principios de uniformidad, predictibilidad y confianza legítima, se debe establecer el mecanismo de penalidad diaria en ambos mandatos. Adicionalmente, LAP afirma que su propuesta es razonable y justificada dado que existen varios casos de incumplimientos por parte de los Usuarios Intermedios.

Análisis de las Gerencias

140. Respecto a lo señalado por LAP con relación a su propuesta de incrementar el importe de la penalidad en US$ 500.00 ante cualquier incumplimiento por parte de los Usuarios Intermedios en la ejecución del Mandato de Acceso de Counter, cabe indicar que dicho argumento no fue propuesto por LAP en la etapa de negociaciones ni fue materia de desacuerdo con los Usuarios Intermedios, siendo que en los documentos presentados tanto por LAP como por las aerolíneas, el único desacuerdo respecto a esta cláusula fue la propuesta de LAP para la aplicación diaria de la penalidad, la misma que no fue aceptada por el Regulador.

38 La Resolución N° 0034-2020-CD-OSITRAN y sus adjuntos puede encontrarse en: xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/000-0000-xx.xxx.

141. Por otro lado, respecto a la referencia que hace LAP con relación al Mandato de Acceso de Oficinas Operativas Área Gris, cabe recordar que la actuación de OSITRAN a través de la emisión de Mandatos de Acceso es supletoria a la voluntad de las partes y su intervención se da ante la falta de acuerdo de éstas sobre los cargos o condiciones del Contrato de Acceso, recogiendo lo establecido en el proceso de negociación y que se encuentre reflejado en las actas; ello, de conformidad con el artículo 45 del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público, aprobado por Resolución N° 014-2003-CD-OSITRAN y sus modificatorias (en adelante, REMA).

142. En tal sentido, considerando que el numeral 22.1 de la cláusula vigésimo segunda del Mandato de Acceso de Oficinas Operativas Área Gris aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 00038-2022-CD-OSITRAN, las partes no manifestaron su desacuerdo respecto a la aplicación de la penalidad diaria, Ositrán recogió el texto de la cláusula propuesta en el Mandato de Acceso respetando la voluntad de las partes.

143. Por otro lado, para el caso del Mandato de Acceso de Counter, ante desacuerdo entre las partes, Ositrán evaluó los argumentos expuestos por LAP y por los Usuarios Intermedios, concluyendo lo señalado en el Informe Conjunto N° 0124-2022-IC- OSITRAN, y sobre el cual, reiteramos nuestra posición, por tanto, corresponde declarar infundado lo solicitado por LAP, en este extremo.

III.2.3.Sobre las obligaciones del Usuario Intermedio

144. Respecto a su propuesta de cláusula 13.49 que no fue aceptada en el Mandato de Acceso dictado por el Regulador, LAP considera que existe una contradicción en el informe de OSITRAN ya que tanto al momento de emitir el proyecto de Mandato como en el Informe Conjunto Nº 00124-2022-IC-OSITRAN, el Organismo Regulador reconoce que es razonable que LAP se mantenga indemne ante incumplimientos de los Usuarios Intermedios de las obligaciones generadas en el mandato de acceso y que pueda ser sancionable por las autoridades competentes, y bajo esa premisa, no sería necesario que LAP aporte evidencia detallada y proveniente de diferentes autoridades para que la citada Cláusula sea incorporada en el Mandato. Sin embargo, Xxxxxxx no aceptó la propuesta de cláusula presentada por LAP.

145. Asimismo, señala que esta cláusula es una previsión ante posibles casos que se generen en el futuro, de tal manera que si no ocurrieran situaciones en las cuales las aerolíneas llegasen a ocasionar incumplimientos sancionables por alguna Autoridad (OSITRAN u otra), evidentemente no aplicará la cláusula propuesta. En consecuencia, la inclusión de esta propuesta no genera ningún perjuicio a los Usuarios Intermedios, en el entendido que éstas no originen incumplimientos sancionables para LAP

Análisis de las Gerencias

146. Al respecto, cabe indicar que el análisis incluido en el Informe N° 00124-2022-IC- OSITRAN que rechazó la propuesta de cláusula se argumentó que, si bien resulta razonable que LAP se mantenga indemne ante incumplimientos de los Usuarios Intermedios, la redacción utilizada en dicha cláusula tiene un alcance general que incluye a cualquier autoridad, es decir, no solo comprende aquellos incumplimientos supervisados y sancionados por el Ositrán, sino también a otras autoridades, sin precisar cuáles serían dichas autoridades y sin que respecto de ellas LAP haya presentado casuística que permita evaluar la necesidad real de incorporar dicha obligación.

147. Siendo así, cabe reiterar lo señalado mediante Informe N° 00124-2022-IC-OSITRAN, en el sentido que el rol del Regulador al dictar el mandato de acceso es determinar las condiciones respecto de las cuales las partes no pudieron arribar a un acuerdo. En el caso en cuestión, si bien LAP estimaba necesario que se incluya su propuesta, los Usuarios Intermedios la consideraron muy general. En ese contexto, el Ositrán se encuentra facultado para adoptar su decisión en función al criterio de necesidad de la cláusula propuesta, ello en aplicación del principio de razonabilidad a que se refiere el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG.

148. En aplicación de dicho principio el Ositrán consideró que, por haber sido planteada en términos generales, la cláusula propuesta por LAP no aportaba certeza respecto de las autoridades que pudieran determinar los incumplimientos de los Usuarios Intermedios, lo cual fue justamente alegado por las aerolíneas y el motivo de la discrepancia; en ese sentido, el Ositrán rechazó su inclusión en esos términos pues no resultaba necesaria para la ejecución de la relación de acceso, por lo que corresponde desestimar los argumentos formulados por LAP en este extremo del recurso.

III.2.4. Sobre el manejo de los Residuos Sólidos

149. En el presente caso, Ositrán sustentó el rechazo de la cláusula 13.15 referida al traslado de los residuos sólidos alegando que si bien el Cargo de Acceso correspondiente a los servicios de limpieza no consideran el proceso de segregación y disposición de residuos sólidos, la cláusula 13.14 del Mandato de Acceso vigente y que ha sido recogida en el Mandato de Acceso ya considera la obligación de las aerolíneas de mantener los residuos generados durante las operaciones de Check In dentro de los lugares indicados por LAP en cumplimiento de lo dispuesto por las normas vigentes.

150. Ante esto, LAP presenta pruebas fotográficas que evidencian que los Usuarios intermedios hacen abandono de sus residuos en el área de Back Office, incumpliendo su obligación establecida en la cláusula 13.14 del Mandato de Acceso.

Análisis de las Gerencias

151. Al respecto, mediante Informe N° 00124-2022-IC-OSITRAN, se rechazó la propuesta de cláusula 13.15 presentada por LAP, argumentado que el texto de la cláusula 13.14 del Mandato de Acceso dictado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 0006-2017- CD-OSITRAN -y que ahora se encuentra recogido en el Mandato de Acceso dictado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN- ya consideraba la obligación de las aerolíneas de mantener los residuos generados durante las operaciones de Check In dentro de los lugares indicados por LAP.

152. Siendo así, de ser el caso que las aerolíneas no cumplan con mantener los residuos generados durante la operación en los lugares indicados por LAP una vez finalizado el procesamiento de sus pasajeros, LAP se encuentra facultado de aplicar la penalidad establecida en la cláusula vigésimo primera por cada vez que detecte el incumplimiento por parte de las aerolíneas.

153. Siendo así, el Mandato de Acceso aprobado por Ositrán cuenta con las herramientas contractuales necesarias respecto a la aplicación de penalidades para que desincentivar el incumplimiento de sus obligaciones a los usuarios intermedios, entre ellas, la obligación de mantener libre de residuos los mostradores check in después de finalizar su operación.

154. Por lo antes expuesto y siguiendo el criterio de necesidad de la cláusula propuesta, en aplicación del principio de razonabilidad, la problemática planteada por LAP puede ser abordada a través de la ejecución de los términos ya establecidos en la relación de acceso entre LAP y las aerolíneas, por lo que corresponde declarar infundado lo solicitado por LAP, en este extremo.

III.2.5. Sobre el plazo para la desocupación de las áreas

155. Con fecha 28 de noviembre de 2022, LAP hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo de Ositrán donde cuestionó, entre otros, el pronunciamiento del Regulador sustentado en el Informe N° 00124-2022-IC-OSITRAN respecto a la cláusula 8.3 del Mandato, referida al plazo que cuentan los usuarios intermedios para desocupar las áreas en caso se verifique que los mismos se encuentran realizando actividades que desnaturalizan el objeto del Mandato establecido en la cláusula tercera.

156. Al respecto, LAP indicó que, dado que los counters son de uso temporal y son asignados en función a las operaciones de cada aerolínea, no es razonable la propuesta del Regulador de conceder un plazo de treinta (30) días hábiles a los usuarios intermedios para que procedan a desocupar las áreas una vez verificado el incumplimiento, toda vez que las mismas se desocupan diariamente al finalizar las operaciones. Este cuestionamiento fue formulado también a través de su Escrito N° 3, complementario a su recurso de reconsideración interpuesto.

Análisis de las Gerencias

157. De manera preliminar, es importante aclarar que este cuestionamiento no fue materia del recurso de reconsideración presentado por LAP el 16 de noviembre de 2022; no obstante, tal como se precisó en la sección III.1 del presente informe, en la medida que el plazo para que el Concesionario interponga recurso de reconsideración vence el 1 de diciembre de 2022, corresponde analizar el cuestionamiento formulado.

158. Sobre el particular, el pronunciamiento del Regulador respecto al plazo de 30 días hábiles para la desocupación de las áreas se circunscribe al ejercicio del derecho de uso de tales áreas que es otorgado por el Mandato de Acceso, el cual es permanente durante todo el periodo de vigencia de la relación de acceso y no está delimitado por la frecuencia con que se asigna el counter a cada aerolínea; en ese sentido, dicho plazo tiene como finalidad garantizar la continuidad de las operaciones y no perjudicar a los usuarios finales de la infraestructura por presuntos incumplimientos de las aerolíneas.

159. De esta manera, tal como se señaló en el Informe Conjunto N° 00124-2022-IC-OSITRAN, el plazo también permite a los Usuarios Intermedios que no se encuentren de acuerdo con la decisión adoptada por LAP, iniciar un procedimiento de solución de controversias, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Atención de Reclamos y Solución de Controversias del OSITRAN, en el marco del cual puede solicitar una medida cautelar a efectos de suspender los efectos de dicha decisión hasta que se resuelva la controversia.

160. En consecuencia, deben ser desestimados los argumentos formulados por LAP en este extremo, respecto del análisis realizado en el Informe Conjunto N° 00124-2022-IC- OSITRAN que sustentó la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN.

III.3. Sobre los recursos de reconsideración interpuestos por los Usuarios Intermedios

161. Tal como se detalla en los Antecedentes del presente informe, mediante comunicaciones recibidas el 15 y 30 de noviembre de 2022, y el 1 y 2 de diciembre de 2022, las aerolíneas interpusieron y ampliaron sus Recursos de Reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN que, en su mayoría, coinciden en los argumentos planteados contra las cláusulas impugnadas del Mandato de Acceso; por ese motivo, en tales casos se están abordando de manera conjunta. Los aspectos cuestionados en los recursos de reconsideración son los siguientes:

III.3.1. Sobre el objeto del Mandato de Acceso

162. En la cláusula tercera del Mandato se establece que su finalidad es ceder en arrendamiento al Usuario Intermedio las Facilidades Esenciales, para que sean utilizadas exclusivamente para el check in de los pasajeros, señalando aquellas actividades que no estarían permitidas de llevar a cabo dado que no forman parte del Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje. Sobre el particular, las aerolíneas señalan que, de acuerdo con ese texto de la cláusula, los Usuarios Intermedios quedarían a merced de lo que el Concesionario pueda o no pueda determinar qué actividades se puede realizar o cuáles califiquen como comerciales o cuáles no, situación que podría conllevar a la resolución del mandato.

163. Asimismo, las aerolíneas señalan que en el Informe N° 00124-2022-IC-OSITRAN no se ha hecho un análisis del impacto operativo que traería la atención excepcional en los counters por la venta de ancilliares, la compra de asiento favorito, upgrades de cabina o venta de tickets aéreos, lo que generará un contraflujo que afectará colateralmente la rapidez de la atención de los pasajeros que únicamente vayan a hacer el check-in en sus vuelos, dando como resultado un proceso de atención al pasajero ineficiente.

164. Por otro lado, las aerolíneas manifiestan que estas actividades son excepcionales y no tienen el carácter de principal en el servicio que se brinda en los counters, se trata de complementarios al servicio de transporte que, si no se brindan, el pasajero no podrá completar la cadena del transporte contratado, sea por una urgencia, porque vivan en zonas rurales o ante una caída de sistema que no le permite adquirir algún servicio o la propia reserva o compra de un pasaje, etc.

165. Las aerolíneas reiteran además que el OSITRAN estaría admitiendo una disposición que mejora la situación de LAP en el mercado y que perjudica las condiciones de los usuarios intermedios y los usuarios finales. Al respecto, sostienen que LAP se estaría beneficiando de esta disposición, pues al restringir las actividades que podrán realizar los operadores aéreos, los fuerza indirectamente a tener que contratar espacios comerciales con la finalidad de continuar con el flujo de la operación, por lo cual, consideran necesario que se realice un análisis operativo del impacto de esta restricción.

166. Finalmente, las aerolíneas señalan que con esta nueva redacción se estaría prohibiendo una práctica que se viene realizando por la totalidad de operadores aéreos a nivel nacional e internacional durante años, y que la venta y/o reserva de tickets aéreos, servicios especiales y ancilliares se ha posicionado como parte de las actividades esenciales que debe ser regulada. En torno a ello, señalan como impactos negativos los siguientes:

• Para acceder al servicio, los pasajeros terminarían realizando tres (03) filas para cumplir con el check-in: primero en el counter, segundo al módulo de pago, y finalmente en el counter nuevamente para finalizar el check-in.

• En cuanto a los Requisitos Técnicos Mínimos (RTM), este proceso incrementaría los plazos de procesamiento de los pasajeros, con varias colas, generando incluso mayores aforos dentro del mismo terminal.

• En el caso del arrendamiento de espacios comerciales, cuestionan que LAP cuente en el terminal con la disponibilidad de espacios suficientes para que cada aerolínea pueda realizar el cobro por separado.

• Asimismo, en el caso del arrendamiento de espacios comerciales, se generarían mayores costos de alquileres y aumento de personal, lo cual se trasladaría al usuario final.

Análisis de las Gerencias

167. Con relación a lo indicado por las aerolíneas respecto a la potestad del Concesionario para determinar si la aerolínea está o no cumpliendo con el objeto del mandato, cabe precisar que, mediante Informe N° 00124-2022-IC-OSITRAN se indicó que la evaluación del Concesionario se encuentra enmarcada en lo establecido por el artículo 10 del REMA de Ositrán para determinar si un servicio cumple con las condiciones para ser calificado como esencial:

“Artículo 10 Servicios Esenciales.

Para efectos de la aplicación del presente Reglamento, se consideran Servicios Esenciales a aquellos que cumplen con las siguientes condiciones:

a) Son necesarios para completar la cadena logística del transporte de carga o pasajeros en una relación origen ‐ destino.

b) Para ser provistos, requieren utilizar necesariamente una Facilidad Esencial.”

168. Cabe precisar que, en el análisis efectuado por el Regulador respecto a las actividades que se encuentran permitidas de realizar al interior de los counters, se tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo antes citado, concluyendo que las actividades como la venta de billetes aéreos, venta de ancilliares, la compra de asiento favorito y upgrades de cabina, no son indispensables para que el pasajero complete la cadena logística de transporte aéreo y por tanto no se pueden considerar como esenciales.

169. En adición a lo anterior, son las mismas aerolíneas quienes reconocen en sus recursos de reconsideración, que estos servicios se prestan con carácter excepcional y son complementarios; afirmaciones que ratifican que no son indispensables y no ocurren de manera continua en las actividades diarias vinculadas al procesamiento de los pasajeros y equipaje; por tanto, dada esa complementariedad no deberían formar parte de la regulación de acceso, al no ser necesarios para completar la cadena logística de transporte aéreo.

170. De otro lado, con relación al contraflujo que según las aerolíneas se podría generar como consecuencia a las restricciones establecidas en la cláusula y que afectaría el RTM vinculado al tiempo de espera en cola de los pasajeros previos al chequeo y embarque de su equipaje, cabe señalar que la metodología para la medición de este RTM considera el periodo de tiempo desde el momento en que el pasajero empezó a esperar (inicio de fila simple) hasta que el pasajero deja la fila y avanza a la unidad de procesamiento, es decir, no considera el tiempo que el pasajero tarda en el counter.

171. Dicho esto, contrariamente a lo alegado por las aerolíneas, es su propuesta la que tendría como consecuencia que los pasajeros podrían tomar un mayor tiempo de atención en el counter, en la medida que, mientras el personal de la aerolínea ofrece y gestiona la compra de los ancilliers, asiento favorito, etc., este tiempo sí perjudicaría a los pasajeros que únicamente van a hacer el check-in de sus vuelos y a la vez afectaría el RTM antes mencionado; por tanto, bajo la propuesta de las aerolíneas no estaríamos cercanos a alcanzar el “Óptimo xx Xxxxxx” alegado frente a este escenario, en tanto que con la inclusión de dichas actividades se estaría admitiendo una situación que es más beneficiosa para las aerolíneas y no para los pasajeros quienes, en general, tendrían que tomar más tiempo de espera en cola mientras en el counter se realizan actividades comerciales.

172. Respecto a la disponibilidad de infraestructura para arrendamiento de espacios comerciales en el AIJC, forma parte de la gestión del Concesionario distribuir las áreas disponibles en función a los requerimientos que reciban por parte de las aerolíneas. Actualmente existen counters comerciales en las zonas cercanas al área de chequeo de pasajeros en el AIJC, desde donde se realizan diversos tipos de actividades como las mencionadas por las aerolíneas.

173. Finalmente, es pertinente mencionar que el proceso de chequeo de pasajeros vigente hasta antes de la emisión del Mandato de Acceso tampoco permitía el uso de facilidades esenciales para fines comerciales como mencionan las aerolíneas, conforme a lo señalado en el literal d) del artículo 4 del Reglamento de Acceso de LAP respecto al servicio esencial, el cual consiste en la prestación de los servicios indispensables a efectos de completar la sección de la cadena logística de transporte vinculada a la atención del tráfico de pasajeros y carga, y como señalamos anteriormente, los servicios que requiere la aerolínea son excepcionales y complementarios pero no indispensables. Por lo antes expuesto, deben desestimarse los argumentos formulados por las aerolíneas en este extremo de sus recursos.

III.3.2. Sobre el Plazo de vigencia del Mandato de Acceso

174. Respecto al plazo del Mandato de Acceso aprobado por Xxxxxxx, el cual tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024, las aerolíneas cuestionan que en el segundo párrafo de la cláusula se deja la eventual extensión del plazo a la “previa evaluación de LAP”, cuando debería señalar expresamente solo que el Mandato de Acceso se mantendrá vigente hasta que se inicien operaciones en el nuevo terminal, sin que esa extensión de plazo se encuentre sujeta a una previa evaluación de LAP.

175. Por otro lado, cuestionan el plazo de vigencia del Mandato de Acceso por contravención al principio de predictibilidad y confianza legítima, toda vez que el periodo establecido es inferior a tres años, pese a que existen antecedentes administrativos en los que el plazo de vigencia mínimo era de tres años; sobre el particular, Latam alega que el Ositrán ha brindado un sustento insuficiente respecto de la decisión adoptada.

176. Finalmente, sostienen además que se contraviene el principio de eficiencia pues se estaría sobreponiendo un proceso de negociación de acceso -y sus costos asociados- cuando aún no se tenga infraestructura operativa; asimismo, refieren que es probable que, al término del plazo establecido, todavía no se cuente con la nueva infraestructura en el AIJC, por lo que se estarían negociando cargos de acceso sin respetar el principio de Plena Información aludido por el Ositrán como fundamento de su decisión

Análisis de las Gerencias

177. Al respecto, como se mencionó en el Informe N° 00124-2022-IC-OSITRAN, el plazo para la entrega del nuevo terminal por parte de LAP vence el 31 de enero de 2025 y en el supuesto negado que LAP no cumpla con iniciar operaciones en el nuevo terminal en la fecha establecida en el Contrato de Concesión, el segundo párrafo de la cláusula cuarta del Mandato de Acceso cuestionado por las aerolíneas contempla la posibilidad de ampliar su vigencia hasta el inicio de operaciones en el nuevo terminal previa evaluación de LAP y aprobación de Ositrán.

178. Sobre el particular, es oportuno resaltar que el parámetro establecido para la ampliación del plazo es objetivo y depende del inicio de operaciones del nuevo terminal; en esa medida, si bien, de acuerdo al texto de la cláusula sexta del mandato de acceso, LAP evaluará la necesidad de ampliación de la vigencia del Mandato de Acceso, la decisión respecto de la aprobación de la ampliación compete al Ositrán.

179. Es decir, la evaluación de LAP sobre la extensión del plazo está condicionada únicamente al inicio de operaciones del nuevo terminal, por tanto, de ser el caso que a la fecha indicada LAP no haya iniciado las operaciones en el nuevo terminal, no tendría argumentos para no extender el plazo de vigencia, el mismo que será aprobado por el Ositrán en el marco de su función supervisora.

180. Respecto a la afectación al principio de predictibilidad y confianza legítima, el artículo 45 del REMA establece lo siguiente:

“Artículo 45.- Contenido del Mandato de Acceso.

El Mandato de Acceso recogerá los términos acordados en el proceso de negociación de los Contratos de Acceso y la determinación de OSITRAN sobre las otras condiciones no acordadas. En los casos de subasta, el Mandato de Acceso contendrá los términos señalados en las bases de este proceso.”

Énfasis agregado.

181. En aplicación del citado artículo, los mandatos de acceso emitidos por el Ositrán comprenden, de un lado, los términos acordados por las partes durante el periodo de negociación y, de otro lado, la determinación del Ositrán sobre las condiciones en las que las partes no arribaron a un acuerdo.

182. Ahora bien, los mandatos de acceso dictados de manera previa por el Ositrán -con un plazo de vigencia no menor de tres años- fueron emitidos recogiendo la regla consensuada entre las partes respecto del periodo durante el cual mantendrían la relación de acceso, periodo que no fue materia de evaluación por el Regulador. En ese sentido, en los mandatos de acceso referidos no se determinó la aplicación de un plazo de vigencia en particular, sino que, en aplicación del artículo 45 del REMA, se incluyó en el mandato de acceso el periodo fijado por las partes en la negociación.

183. A diferencia de los mandatos de acceso anteriores, en el presente Mandato de Acceso, se observa que el Concesionario y los Usuarios Intermedios no llegaron a un acuerdo en la etapa de negociaciones respecto al plazo de vigencia; por tanto, es competencia del Regulador determinarlo sobre la base de la evaluación de los argumentos expuestos por las partes respecto de sus posiciones discrepantes, tal como se efectuó en el Informe N° 0124-2022-IC-OSITRAN que sustentó el Mandato de Acceso.

184. Por lo tanto, al ser distintos los casos mencionados por los Usuarios Intermedios, carece de asidero señalar que en el presente caso se esté afectando los principios de predictibilidad y confianza legítima, toda vez que no se puede considerar a tales pronunciamientos previos como decisiones del Ositrán en torno al plazo de vigencia idóneo aplicable a los mandatos de acceso. En efecto, en el presente caso en que las partes no consensuaron un plazo, existe una fecha cierta para que LAP, en cumplimiento de la obligación establecida en el Contrato de Concesión, inicie operaciones en el nuevo terminal de pasajeros y el actual deje de operar; por tanto, las condiciones para el uso y aprovechamiento de las facilidades esenciales se encuentran vinculadas con una fecha que constituyó el sustento para determinar el plazo de vigencia: 31 de diciembre de 2024, dejando abierta la posibilidad de una ampliación de plazo siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones, como la entrada en operación del nuevo terminal.

185. Por otro lado, respecto a lo señalado por los Usuarios Intermedios con relación a que “el uso de las nuevas facilidades esenciales coincidirá con el final del periodo de negociación de los nuevos mandatos de acceso”, cabe indicar que LAP tiene como obligación que el inicio de operaciones en el nuevo terminal de pasajeros sea máximo el 31 de enero de 2025; por tanto, para esa fecha ya debería estar próximo a culminar el periodo de negociación para el uso de las nuevas facilidades esenciales de acuerdo con las nuevas condiciones que sean establecidas para dicha infraestructura. Siendo así, lo alegado por los Usuarios Intermedios no amerita el establecimiento de un plazo de vigencia de tres años, dado que el plazo culminaría en setiembre de 2025 aproximadamente, excediéndose la fecha prevista para el inicio de operación del nuevo terminal.

186. Asimismo, respecto al cumplimiento de los plazos para la entrega del nuevo terminal por parte de LAP, Ositrán no puede presuponer que el Concesionario no va a cumplir con entregar el nuevo terminal en la fecha establecida en el Contrato de Concesión y utilizar ese escenario para la fijación de las condiciones de un Mandato de Acceso como el plazo de vigencia. En aplicación del Principio de Buena Fe Contractual, en opinión del Ositrán, la fecha de entrada en operación del nuevo terminal es la fecha establecida en el Contrato de Concesión y sobre la cual se debe regir el Mandato de Acceso

187. Por lo antes expuesto, deben desestimarse los argumentos formulados por las aerolíneas en este extremo de sus recursos.

III.3.3. Sobre la forma de pago del cargo de acceso

188. Para esta cláusula en específico, la aerolínea Latam manifiesta su desacuerdo con el plazo de siete días calendario establecido para realizar el pago del cargo de acceso, debido a que su proceso interno para el pago de proveedores, aplicable de manera estandarizada a todas las sociedades que conforman el Grupo Latam, requiere entre 18 a 30 días hábiles, lo cual le imposibilita cumplir con el plazo establecido. Al respecto, Latam alega que el Ositrán no ha realizado una debida motivación, pues no ha precisado cuál sería el perjuicio que se estaría generando al adaptar el plazo de pago del cargo de acceso a su proceso interno.

189. Adicionalmente, Latam señala que el Ositrán se ha referido al artículo 1676 del Código Civil sin indicar porqué el plazo establecido en el Mandato de Acceso no constituye una barrera de entrada. Sobre el particular, Latam considera que dicho artículo faculta a las partes a establecer modalidades de pago de acuerdo con sus particularidades; sin embargo, en su caso, el plazo de siete días calendario constituye un impedimento para cumplir con el pago. En esa línea, Latam alega que el mencionado artículo es aplicable a relaciones jurídicas de índole civil, mientras que en el caso concreto se trata de un contrato regulado.

Análisis de las Gerencias

190. Con relación a los argumentos presentados por el Usuario Intermedio en su Recurso de Reconsideración, este expone reiterativamente su flujograma de pagos, precisando en su propuesta de cláusula que requiere un plazo de entre 18 a 30 días hábiles para cumplir oportunamente con el pago del cargo de acceso respectivo.

191. Al respecto, tal como se mencionó en el Informe N° 0106-2022-IC-OSITRAN, la propuesta de Latam proviene del procedimiento de pago y de las gestiones internas que tiene como compañía, tal como lo puede tener cualquier otro Usuario Intermedio que también opera en el AIJC. Sin embargo, LAP, como empresa, también cuenta con un flujo de pagos que debe de cumplir hacia sus proveedores, con plazos establecidos en función a la gestión de cobranza de éstos; por tanto, la modificación propuesta por Latam al plazo de cobranza del cargo de acceso, podría afectar la cadena de pagos de LAP. En esa línea, el plazo para el pago del cargo de acceso no se puede determinar en función al flujo de pagos de cada uno de los Usuarios Intermedios que operan en el AIJC o a las modificaciones que estos efectúen de acuerdo con sus políticas internas.

192. De otro lado, en lo concerniente a lo dispuesto por el artículo 167639 del Código Civil, efectivamente en él se contempla la posibilidad de las partes de pactar la modalidad de pago de la renta en un contrato de arrendamiento; siendo así, en la medida que el plazo de siete días para realizar el pago del cargo de acceso era una obligación establecida en las relaciones de acceso existentes entre LAP y Latam respecto de otras facilidades esenciales, se consideró razonable determinar dicho plazo para el presente caso.

193. Cabe agregar que las condiciones determinadas en el Mandato de Acceso resultan razonables al haberse establecido dentro de los alcances de las disposiciones del Código Civil, máxime considerando que, en el contexto del trámite para la emisión de cinco mandatos de acceso, Latam es la única aerolínea que ha manifestado su desacuerdo respecto de un plazo que se mantiene en Mandatos de Acceso anteriores, lo que implica que los demás Usuarios Intermedios han adecuado eficientemente su flujo de pagos de conformidad con lo acordado con LAP en la etapa de negociación.

39 Código Civil:

“Artículo 1676.- El pago de la renta puede pactarse por períodos vencidos o adelantados. A falta de estipulación, se entiende que se ha convenido por períodos vencidos.”

194. Asimismo, se observa que en los Contratos de Acceso suscritos por LATAM y por otros Usuarios Intermedios bajo el mecanismo de negociación directa por acuerdo entre las partes con otras Entidades Prestadoras (Aeropuertos del Perú S.A. y Aeropuertos Andinos del Perú S.A.), el cargo de acceso se paga por mes adelantado dentro de los primeros siete (07) días calendario de cada mes, es decir, las mismas condiciones que las establecidas en el Mandato de Acceso dictado por Xxxxxxx.

195. Lo anterior evidencia que esta cláusula no constituye barreras al acceso. La casuística demuestra que los usuarios intermedios se encuentran operando bajo las mismas condiciones y en las diferentes Entidades Prestadoras aeroportuarias, sin haber manifestado alguna dificultad operativa en lo que respecta al plazo para el pago del cargo de acceso, a excepción de Latam.

196. Por lo antes expuesto, deben desestimarse los argumentos formulados por el Usuario Intermedio en este extremo de su recurso.

III.3.4. Sobre la realización de actividades diferentes al objeto del Mandato

197. En sus recursos de reconsideración, las aerolíneas expresaron su desacuerdo con lo dispuesto en el Mandato de Acceso sobre la causal de resolución y la desocupación de las áreas cuando se verifique que el Usuario Intermedio se encuentra realizando actividades diferentes al objeto del Mandato.

198. Sobre el particular, los Usuarios Intermedios refieren que el Ositrán no se ha pronunciado respecto del desequilibrio contractual que dicha regla implica al permitir que LAP determine, a su criterio, la existencia de un incumplimiento por parte del Usuario Intermedio sin que este último tenga herramientas para cuestionar la decisión, situación que lo pone en desventaja frente al Concesionario. En ese sentido, consideran que debe existir un procedimiento objetivo para determinar la existencia de incumplimientos lo que disminuiría el riesgo de arbitrariedades y de reclamos o controversias

199. Señalan además que, mantener esta nueva inclusión en el Mandato de Acceso es sumamente riesgoso para los Usuarios Intermedios, y que el Regulador no hizo un análisis del impacto que generará las restricciones contempladas en la cláusula tercera del mandato. Señalan que es contradictorio prever únicamente para este extremo la resolución automática del contrato, cuando la finalidad de una cláusula penal es que la misma opere ante cualquier supuesto de incumplimiento. Por lo tanto, solicitan que se suprima dicho extremo, y se prevea como única consecuencia jurídica la aplicación de las penalidades previstas en el mismo mandato.

200. Asimismo, consideran que, en un supuesto de incumplimiento, debería aplicar lo dispuesto por la Cláusula Décimo Cuarta del proyecto, sobre el procedimiento de subsanación de incumplimiento, a fin de que se mantenga un criterio uniforme en el contrato, sobre las consecuencias jurídicas en caso se presente un incumplimiento.

Análisis de las Gerencias

201. Respecto al desequilibrio contractual señalado por las aerolíneas, cabe mencionar que la cláusula tercera del mandato señala expresamente que las facilidades arrendadas deben ser utilizados exclusivamente para realizar el check in de los pasajeros. Asimismo, señala que actividades no están permitidas de realizarse al interior de los counters por no formar parte del servicio esencial de atención de tráfico de pasajeros y equipaje.

Clausula Tercera.- Objeto del Mandato (…)

La finalidad de este Mandato es ceder en arrendamiento al USUARIO INTERMEDIO las Facilidades Esenciales, a fin de que la(s) misma(s) sea(n) destinada(s) exclusivamente al Servicio Esencial de Tráfico de Pasajeros y Equipaje -Check In.

El Servicio esencial no incluye la reserva y/o venta de tickets aéreos, venta de servicios especiales, venta de ancilliaries tales como: pagos por equipaje,asiento favorito, upgrades, etc.

(el resaltado es nuestro)

202. Por tanto, resulta evidente que es de conocimiento de las partes las actividades que pueden desarrollarse al interior de los counters, siendo necesario e indispensable el cumplimiento de lo establecido en el Mandato de Acceso.

203. En este punto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 del REMA:

“Artículo 36.- Naturaleza del Contrato de Acceso.

Los Contratos de Acceso tienen naturaleza privada, y por tanto son aplicables a ellos las normas civiles y comerciales pertinentes. Al estar éstos referidos al uso de infraestructura de uso público, ello no enerva las facultades de OSITRAN para intervenir en la etapa previa a la celebración y supervisión de la ejecución de los mismos, de conformidad con el presente Reglamento. El hecho de que el Contrato de Acceso se haya celebrado en aplicación de un Mandato de Acceso, no enerva la aplicación de las normas de Derecho Privado a la relación jurídica resultante.”

Énfasis agregado.

204. Conforme se aprecia, el citado artículo deja clara la aplicación de normas civiles a las relaciones de acceso; bajo esa premisa, es relevante tener en cuenta que el numeral 3 del artículo 169740 del Código Civil dispone que el contrato de arrendamiento puede resolverse si el arrendatario da al bien destino diferente de aquél para el que se le concedió; igualmente, el artículo 134141 del mismo código contempla la aplicación de penalidades en xxxx xx xxxxxxxxxxxxxx.

000. En línea con lo expuesto, las partes conocen las actividades que pueden ser realizadas en las facilidades esenciales, así como las consecuencias de incumplir o desnaturalizar el objeto del mandato realizando actividades que no se encuentran de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera; siendo así, resultan compatibles la resolución contractual con el pago de penalidades para resarcir los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento, lo cual se condice con el marco legal vigente en materia civil y, en esa medida, tal disposición no conlleva un desequilibrio contractual.

206. En torno a la posibilidad de aplicar las reglas establecidas en el Mandato de Acceso para subsanación de incumplimientos, cabe señalar que al haberse previsto como consecuencia la resolución contractual carece de sentido hacer una remisión a tales disposiciones. De otro lado, en cuanto a la posibilidad de establecer un procedimiento objetivo por parte del Regulador, es pertinente reiterar que es durante el periodo de negociaciones que las partes deben plantear sus propuestas de acuerdos para que, ante eventuales discrepancias, el Ositrán pueda determinar las condiciones del Mandato de Acceso sobre la base de las propuestas negociadas

40 Código Civil:

“Artículo 1697.- El contrato de arrendamiento puede resolverse:

(…) 3.- Si el arrendatario da al bien destino diferente de aquél para el que se le concedió expresa o tácitamente, o permite algún acto contrario al orden público o a las buenas costumbres. (…)”

00 Código Civil:

“Artículo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.”

207. Sin perjuicio de ello, si bien es el Concesionario quien determina el incumplimiento del objeto del Mandato de Acceso, el Usuario Intermedio que no se encuentre de acuerdo con la decisión de la Entidad Prestadora, tienen la facultad de iniciar un procedimiento de solución de controversias, de conformidad con lo dispuesto en la Sección II, Capítulo II del Título III del Reglamento de Atención de Reclamos y Solución de Controversias del OSITRAN, en el marco del cual puede solicitar una medida cautelar a efectos de suspender los efectos de dicha decisión hasta que se resuelva la controversia. Por esta razón es que Xxxxxxx vio conveniente establecer el plazo para desocupar las áreas de 30 días hábiles a fin de que el Usuario Intermedio tenga el tiempo suficiente para evaluar las acciones a tomar, de considerarlo pertinente.

208. Finalmente, tal como se señaló en el Informe N° 0124-2022-IC-OSITRAN, respecto a lo señalado en el literal c) del numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones del Ositrán, el cual dispone que la entidad prestadora incurrirá en infracción muy grave cuando no cumpla con los mandatos de acceso emitidos por el Ositrán. En esa medida, en caso de adopción de medidas para situaciones no previstas, contraviniendo lo establecido en un mandato de acceso, el marco normativo prevé la aplicación de sanciones administrativas.

209. Por lo antes expuesto, deben desestimarse los argumentos formulados por las aerolíneas en este extremo de sus recursos de reconsideración.

III.3.5. Sobre la Garantía de Fiel Cumplimiento

210. En su recurso de reconsideración, Aeroméxico alega que se encuentra en desacuerdo con los términos del numeral 19.7 de la cláusula décimo novena, relativo al plazo en el que los Usuarios Intermedios deberían proceder con la restitución de la carta fianza. Sobre ello, propone como plazo para la restitución de la garantía treinta (30) días calendario, pues el plazo indicado en la propuesta de mandato de quince (15) días hábiles, no es suficiente para poder cumplir con restituir la Garantía de Fiel Cumplimiento ejecutada.

211. En esa línea, indican que, la pandemia del COVID 19, así como los ajustes en los procedimientos internos de las instituciones bancarias para verificar los riesgos que deberán asumir para emitir una carta fianza a las aerolíneas, han conllevado a que se extiendan los plazos en los que usualmente se solían emitir este tipo de garantías. En tal sentido, siendo que se trata de plazos establecidos por entidades privadas regidas por sus propias directrices, respecto de los cuales las aerolíneas no tienen control alguno, es necesario que OSITRAN considere esta situación y acepte su propuesta de un plazo mayor al actualmente establecido, el cual consideran debería ser de (30) días calendario.

Análisis de las Gerencias

212. Respecto al plazo para la restitución de la Carta Fianza, tal como se señaló mediante Informe Conjunto N° 00124-2022-IC-OSITRAN, lo propuesto por la aerolínea implica que el área arrendada quede desprotegida por un periodo de treinta (30) días de otros posibles incumplimientos por parte de los mismos usuarios, lo cual no resulta razonable.

213. Asimismo, con la última modificación xxx XXX de LAP, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 029-2022-CD-OSITRAN, a solicitud de los Usuarios Intermedios y de LAP, se incorporó como opción de Garantía de Fiel Cumplimiento la presentación de depósitos en efectivo a una cuenta del Concesionario, por tanto, los Usuarios Intermedios que presenten dificultades en la renovación de una Carta Fianza bancaria en el plazo establecido, tienen una opción diferente para poder cumplir oportunamente con su obligación de restitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento.

214. En ese sentido, deben desestimarse los argumentos formulados por Aeroméxico en este extremo de su recurso de reconsideración.

III.3.6. Sobre la reestructuración patrimonial como causal de resolución

215. En su recurso de reconsideración, las aerolíneas manifiestan su desacuerdo con la posibilidad de resolución contemplada en el Mandato de Acceso, para aquellos casos en que sea el propio Usuario Intermedio quien solicite su reestructuración patrimonial. Sobre el particular, refieren que ello implica un desequilibrio contractual, pues, sin que exista materialmente un riesgo de insolvencia, podría excluírseles xxx xxxxxxx.

216. Las aerolíneas mencionan que, que el riesgo únicamente se presentaría cuando un tercero solicite la reestructuración patrimonial o su declaratoria de insolvencia, pues ante dicho escenario podría producirse un cambio de control en la compañía o la quiebra. En el supuesto que la compañía se someta voluntariamente a dichos procesos, dicho riesgo no existiría, por lo que no tendría sentido mantener la cláusula en dichos términos.

217. Adicionalmente, aducen que el Ositrán no ha tomado en consideración los cambios de la industria de aviación comercial a partir de la propagación del Covid-19, precisando que la posibilidad de que una aerolínea solicite someterse voluntariamente a un proceso de reestructuración no es posibilidad remota, lo cual no implica un riesgo para el Concesionario.

218. Sobre el particular, las aerolíneas alegan que no se ha motivado adecuadamente el Mandato de Acceso, con lo cual la Resolución de Consejo Directivo N° 0047 2022 CD OSITRAN carecería de uno de sus requisitos de validez.

Análisis de las Gerencias

219. De la revisión del recurso de reconsideración se advierte que las aerolíneas están haciendo referencia a las consideraciones expuestas al formular sus comentarios al proyecto de Mandato de Acceso; en ese sentido, se debe reiterar que, a través del Contrato de Concesión, LAP adquirió el aprovechamiento económico de los Bienes de la Concesión, asimismo, dicho Concesionario es el responsable de la operación del AIJC y de la prestación de servicios aeroportuarios y de aeronavegación a su cargo, entre otros.

220. Siendo así, y dado que es una concesión autosostenible, el Concesionario tiene los incentivos necesarios para buscar incrementar las operaciones aeroportuarias a través del incremento de los vuelos y de las operaciones aeroportuarias; por tanto, la resolución de contratos o mandatos de acceso para la prestación de servicios esenciales necesarios para completar la cadena logística de transporte en una relación origen – destino y vinculados a una retribución económica, sin razón justificada, no resulta razonable desde un punto de xxxxx xxxxxxxxxxx.

000. Por otro lado, tal como señalan las aerolíneas, un proceso de reestructuración patrimonial les permite continuar con sus actividades y giro del negocio, y, por lo tanto, mantenerse en el mercado. Sin embargo, el inicio de este procedimiento es el reflejo de la situación financiera de una empresa e implica que exista riesgo de incumplimiento de sus obligaciones contractuales e incluso en la prestación del servicio, lo cual ciertamente podría afectar no sólo al Concesionario, en lo que respecta a los compromisos asumidos frente a él, sino también a la cadena logística, en la medida que estamos frente a un servicio que se brinda en una infraestructura de uso público.

222. Asimismo, la cláusula vigésimo sexta tiene carácter facultativo, es decir, corresponde al Concesionario analizar si en un proceso de Reestructuración Patrimonial específico existe o no un riesgo de incumplimiento por parte del Usuario Intermedio en los pagos de las facturas e incluso en el incumplimiento de la prestación del servicio, y según el análisis efectuado, tomar la decisión de resolver la relación de acceso establecida a través del Mandato de Acceso o mantenerla vigente.

223. Finalmente, es importante resaltar que en el Informe Conjunto N° 00124-2022-IC- OSITRAN fueron analizados los comentarios vertidos por los Usuarios Intermedios habiéndose motivado de manera adecuada la decisión adoptada a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047 2022 CD OSITRAN, de conformidad con el deber de motivación a que se refiere el artículo 6 del TUO de la LPAG, cumpliéndose con dicho requisito de validez establecido en el artículo 3 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, deben desestimarse los argumentos formulados por las aerolíneas en este extremo de su recurso.

III.3.7. Sobre los costos indirectos

224. Cabe indicar que, las aerolíneas Jetsmart, Viva Colombia, Plus Ultra, Latam, United Airlines y Aeroméxico – mediante los documentos ampliatorios identificados con NT 2022126584, 2022126604, 2022126629, 2022126894, 2022127406 y 2022127788, respectivamente – remitieron argumentos adicionales42 a los planteados en sus Recursos de Reconsideración presentados en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022 CD-OSITRAN43. Asimismo, argumentos similares han sido presentados en el Recurso de Reconsideración presentado por Sky Airlines (NT 2022127951).

225. Así, respecto a los costos de operación indirectos, las aerolíneas indican que uno de los graves problemas que está presentando la determinación de los cargos es el comportamiento que tienen los costos indirectos. Sobre el particular, las aerolíneas señalan que, en el caso de la cuenta “Remuneraciones diversas”, según el modelo del Ositrán, los costos se incrementaron entre el 2016 y 2021 en 140%, e indican que dicho nivel de costos no es consistente si se tiene en cuenta que las horas de uso de los counters en los años 2016 y 2021 fueron bastantes similares. Al respecto, las aerolíneas manifiestan que el incremento de los costos de “remuneraciones diversas” ocasiona que el promedio calculado por el Regulador no refleje el comportamiento real de los costos porque se encuentra distorsionado por los años 2020 y 202144.

226. Asimismo, las aerolíneas señalan que, en el rubro “Otros Costos”, sección “Otros Rubros”, se observa que entre los años 2018 y 2019 los costos aumentaron en 323%45, e indican que tal incremento no tiene ningún tipo de sustento en las variables macro o micro sino que únicamente puede ser atribuido a cambios que se han dado en los drivers. Las aerolíneas manifiestan que no existe ningún sustento regulatorio para que los usuarios estén obligados a pagar incrementos atribuidos a cambios en la forma cómo se contabilizan los costos y sostiene que sería conveniente que el Regulador explicara la

42 Es importante señalar que dichos argumentos se encuentran contenidos en el documento “ANEXO 1. RECONSIDERACIÓN DE CARGO DE ACCESO SERVICIO DE ALQUILER DE MOSTRADORES (CHECK IN) EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL XXXXX XXXXXX. AETAI. Noviembre 2022”, adjunto a las referidas Cartas s/n.

43 Cabe indicar que, el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx hizo Uso de la Palabra ante el Consejo Directivo, en donde expuso de manera general algunos de los argumentos adicionales remitidos por escrito de ampliación de su Recurso de Reconsideración presentado previamente.

44 Las aerolíneas indican que dichos años se vuelven atípicos y para demostrar ello calculan un ratio denominado “Remuneraciones Diversas entre el número de horas de uso de los counters”. Al respecto, las aerolíneas señalan que los resultados de dicho ratio muestran que en los años 2020 y 2021 el costo unitario promedio se incrementó en más de 175% en el 2020 y en 31% en el 2021, ambos en comparación con el 2019.

45 Las aerolíneas manifiestan que, con el incremento en los costos en más de 300%, el valor promedio de la muestra se vuelve espurio.

determinación de tales costos y sus variaciones significativas46.

227. Las aerolíneas proponen que, para que los costos sean “eficientes” desde el punto de vista económico, es pertinente que se utilice el menor costo unitario. Así, las aerolíneas plantean que tal costo unitario en el caso de “Remuneraciones diversas” sea de USD 0,22 por hora y en el caso de “Otros Rubros” sea de USD 0,0164 por hora, y a partir de ello se recalculen dichos costos indirectos en función a las horas de uso de los counters.

Análisis de las Gerencias

228. Sobre el particular, y en línea con lo señalado en el Informe N° 0090-2022-GRE- OSITRAN, sobre lo argumentado por las aerolíneas conviene indicar que los costos indirectos no corresponden a actividades derivadas directamente de la prestación del servicio, sino que están asociados a aquellos costos comunes que se asignan al servicio mediante un direccionador de costos (cost driver) apropiado. En tal sentido, no sería posible afirmar que las variaciones en los costos indirectos tengan un correlato, por ejemplo, con el número de horas de uso de los counters, sino que estas podrían deberse a la evolución de los respectivos costos comunes y de los cost drivers empleados para la asignación correspondiente de estos.

229. Así, como se indicó en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, considerando que dicha asignación es efectuada en el marco de la Contabilidad Regulatoria de la empresa, el empleo de dicha fuente permite contar con información respecto a los costos indirectos imputados al servicio, toda vez que, para la elaboración de los reportes de Contabilidad Regulatoria, la empresa debe cumplir con los principios generales señalados en el Manual de Contabilidad Regulatoria de LAP47, tales como el de Causalidad48, Objetividad49 y Consistencia50.

46 Sobre este aspecto, cabe indicar que, en el Uso de la Palabra ante el Consejo Directivo, Latam señaló que, durante la auditoria, el auditor no hace un análisis xx xxxxxxx de los costos y no ve si efectivamente los costos reflejan el comportamiento real que se está dando en el mercado. Finalmente, Latam indicó que se encuentra de acuerdo con que pueda haber incrementos en los costos por temas inflacionarios pero siempre y cuando estos sean vinculados con aspectos de comportamiento xxx xxxxxxx.

47 Manual de Contabilidad Regulatoria del Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx - Versión 2.0 – Diciembre 2007, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 061-2007-CD-OSITRAN.

48 De acuerdo con el Manual de Contabilidad Regulatoria de LAP, el principio de Causalidad señala que “Los costos deben ser asignados según las actividades que los generan, mediante un mecanismo que permita verificar una relación causal entre la partida contable y el servicio. Este mecanismo podría basarse en variables específicas (generadores de costo) que permitirían cuantificar la proporción de la partida contable que ha sido generada por un servicio determinado.”

49 De acuerdo con el Manual de Contabilidad Regulatoria de LAP, el principio de Objetividad señala que “Todas las valuaciones y asignaciones de costos deberán llevarse a cabo de forma objetiva, es decir, mediante un mecanismo cuantificable que evite la obtención de beneficios derivados de la aplicación de la metodología de valuación y asignación de costos para la empresa regulada o cualquier otra compañía. Las fuentes y registros de la información primaria empleadas para elaborar los informes de contabilidad regulatoria deberán ser confiables; y, su elaboración será de responsabilidad del Concesionario.”

50 De acuerdo con el Manual de Contabilidad Regulatoria de LAP, el principio de Consistencia señala que “Los métodos de atribución, asignación y valuación deberán ser consistentes de año en año. La aplicación de un método deberá mantenerse al menos dos años consecutivos. En casos excepcionales, la empresa concesionaria podrá realizar modificaciones en la contabilidad regulatoria, previa sustentación, mediante notas, informes y nuevas auditorías externas a los Estados Financieros Regulatorios. En los casos en que se haya registrado modificaciones en las políticas de contabilidad de la Entidad Prestadora, se espera que se revele la naturaleza, el efecto y las razones del cambio sobre los reportes de contabilidad regulatoria.”

230. Cabe indicar que, en cuanto al uso de la información registrada en la Contabilidad Regulatoria de LAP, la propuesta del Regulador se sustentó sobre la base de los criterios adoptados en procedimientos anteriores, en los que se ha utilizado directamente la información registrada en la Contabilidad Regulatoria para estimar los costos indirectos51, ello en virtud del principio de Predictibilidad o Confianza Legítima previsto en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual dispone que las actuaciones de la autoridad administrativa deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos.

231. Además, según es planteado por las aerolíneas, el uso de los costos unitarios por hora en la metodología de cálculo del Cargo de Acceso permitiría aproximar los costos de la información de la Contabilidad Regulatoria hacia costos “eficientes”. Sin embargo, es pertinente indicar que los costos unitarios a los que aluden las aerolíneas son calculados también a partir de la información de la Contabilidad Regulatoria, que es objeto de los argumentos de parte de las mismas aerolíneas, sin incluir ninguna explicación sobre por qué dicho procedimiento propuesto permitiría que los costos obtenidos sean “eficientes”.

232. En ese sentido, respecto a la propuesta de las aerolíneas de recalcular los montos de los costos indirectos de “Remuneraciones diversas” y “Otros rubros” para el periodo 2016-2021, a partir del empleo del menor costo unitario por hora de uso de counters, y luego emplear dichos montos recalculados dentro de la determinación del Cargo de Acceso en lugar de utilizar la información proveniente de la Contabilidad Regulatoria de LAP carece de fundamento. Ello, a la luz de que su aplicación implicaría, por un lado, desnaturalizar a los costos indirectos del servicio al hacer que evolucionen en función del número de horas de uso de counters (con lo cual dejarían de ser indirectos para pasar a ser directos) y, por otro lado, alejarse del criterio empleado por el Regulador en procedimientos anteriores respecto al uso de la información registrada en la Contabilidad Regulatoria para estimar los costos indirectos del servicio52.

233. Cabe recordar que, como se señaló en el Informe N° 0064-2022-GRE-OSITRAN, dada la información disponible y las características económicas del Acceso a la Facilidad Esencial en el presente caso, el Regulador estimó pertinente el empleo de la metodología de Costos Completamente Distribuidos, la cual, de acuerdo con el segundo numeral del Anexo 3 del REMA, consiste en “La asignación de los costos históricos directos e indirectos (o compartidos) mediante reglas de imputación (costeo basado en actividades, entre otros)”. Así, tal como se aprecia, precisamente esta metodología está orientada a incorporar en el cálculo la asignación mediante reglas de imputación (drivers) de los costos que no pueden ser asignados directamente a un servicio, que es lo que ha utilizado el Regulador en el cálculo del Cargo de Acceso correspondiente al uso de la Facilidad Esencial (mostradores de check-in).

234. En ese sentido, conforme lo detallado en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, el Ositrán ha analizado la información proveniente xx xxxxxxx como la Contabilidad Regulatoria u otras declaradas por LAP, efectuando algunos ajustes a la misma, atendiendo a criterios debidamente justificados, como no incluir las inversiones declaradas por el Concesionario sin la verificación del Regulador, o proyectar los costos de operación y mantenimiento a partir de un promedio histórico, entre otros.

235. Sin perjuicio de lo anterior, y sobre lo manifestado por las aerolíneas respecto a que el incremento de los costos de “remuneraciones diversas” ocasiona que el promedio calculado por el Regulador no refleje el comportamiento real de los costos porque se encuentra distorsionado por los años 2020 y 2021, debemos indicar que tal como se

51 Al respecto, dicho criterio ha sido utilizado anteriormente en la determinación del cargo de acceso para el servicio de alquiler de mostradores de check-in en procedimientos anteriores tales como el del año 2013 (Informe N° 006-13- GRE-OSITRAN) y el año 2016 (Informe N° 043-16-GRE-OSITRAN).

52 Cabe reiterar de acuerdo con el principio de Predictibilidad o Confianza Legítima previsto en el TUO de la LPAG, las autoridades administrativas no se encuentran prohibidas de cambiar sus criterios en tanto estos se encuentren debidamente motivados; no obstante, para el presente caso, el Regulador no ha identificado razones para apartarse del criterio empleado.

señaló en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, para la proyección de los costos indirectos en la propuesta del Regulador se estimó, como punto xx xxxxxxx, el costo para el año 2022 a partir del promedio del costo reportado en la Contabilidad Regulatoria de LAP correspondiente al periodo 2016-2021, esto es, el periodo regulatorio reciente, toda vez que no era viable tomar como base únicamente la información del último año debido a que los resultados de los años 2020 y 2021 han sido atípicos por la coyuntura que generó la COVID-19. En efecto, en el referido informe se indicó lo siguiente:

“128. Para la proyección de los costos indirectos se efectuará, por un lado, la estimación del costo al año 2022 y, sobre la base de ello, se estimarán los costos correspondientes al periodo 2023-2024 mediante la aplicación de una tasa de crecimiento construida a partir de las proyecciones del CPI de Estados Unidos, presentadas en la Tabla 28.

123. Para la estimación del costo para el año 2022 se calculó un costo base por concepto de costos indirectos a partir de la información contenida en la Contabilidad Regulatoria de LAP61, tomando el promedio del costo reportado durante el periodo regulatorio reciente, esto es, entre los años 2016 y 202162.

61 Específicamente se consideró el costo indirecto total imputado a “1300300 – Mostradores check in”.

62 Al respecto, a diferencia de procedimientos anteriores, en esta oportunidad no se está tomando como base únicamente la información del último año debido a que los resultados de los años 2020 y 2021 han sido atípicos por la coyuntura que generó la COVID-19. Así, en la presente propuesta se ha construido un escenario base para proyectar el costo operativo tomando el promedio observado en el periodo 2016-2021, el cual ha sido el periodo regulatorio reciente, y empleando la información de los reportes de Contabilidad Regulatoria de LAP.”

[El énfasis es nuestro.]

236. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, se desestima el comentario de las aerolíneas en este extremo.

III.3.8. Sobre los costos no imputables considerados en el cálculo del Cargo de Acceso

237. Las aerolíneas Jetsmart, Viva Colombia, Plus Ultra, Latam, United Airlines y Aeroméxico

– mediante los documentos ampliatorios identificados con NT 2022126584, 2022126604, 2022126629, 2022126894, 2022127406 y 2022127788, respectivamente – y Sky Airlines

– mediante su Recurso de Reconsideración identificado con NT 2022127951 – indican que la distorsión que existe en los costos indirectos también distorsiona el cálculo de los costos no imputables para los años 2020 y 2021. Al respecto, las aerolíneas señalan que el ratio de costos no imputables del año 2020 se incrementó en casi 4% mientras que en el año 2021 se incrementó en alrededor de 8%, ambos casos en comparación con el año 2019. Así, las aerolíneas proponen que dicho ratio sea de 20,6%.

Análisis de las Gerencias

238. Sobre el particular, como se señaló en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, la proyección de los costos no imputables en la propuesta del Ositrán se realizó a partir de los costos directos e indirectos del servicio, sobre los cuales se aplicó un ratio “Costos No Imputables / (Costos Directos + Costos Indirectos)” objetivo, ello en línea con el criterio empleado en la emisión del mandato de acceso del año 2017. Al respecto, como se mencionó en el referido Informe, dicho ratio objetivo se determinó a partir de la información contenida en la Contabilidad Regulatoria de LAP correspondiente al periodo entre los años 2016 y 202153, determinándose para cada año el valor del ratio “Costos No Imputables / (Costos Directos + Costos Indirectos)” y calculándose el ratio objetivo como el valor promedio de los ratios observados en dicho periodo.

239. Ahora bien, en sus argumentos presentados, las aerolíneas proponen que dicho ratio objetivo sea igual al valor del menor de los ratios observados entre los años 2016 y 202154, siendo que para la determinación de dichos ratios considera el recálculo que propuso en el acápite precedente respecto de los costos indirectos de “Remuneraciones diversas” y “Otros rubros” para el periodo 2016-2021, a partir del empleo del menor costo unitario por hora de uso de counters. Al respecto, considerando que la propuesta de las aerolíneas de recalcular los montos de dichos costos indirectos carece de fundamento, tal como se señaló en el referido acápite precedente, la determinación de los ratios “Costos No Imputables / (Costos Directos + Costos Indirectos)” para el periodo 2016- 2021 a partir de los costos indirectos propuestos por las aerolíneas no resultaría válido.

240. Por otro lado, respecto al criterio planteado por las aerolíneas, referido a determinar el ratio objetivo igual al valor del menor de los ratios observados entre los años 2016 y 2021, debemos indicar que entre los argumentos presentados por las aerolíneas no se ha señalado ningún sustento que avale o explique dicho criterio. Por tanto, dicha forma de determinación del ratio objetivo carece de fundamento.

241. Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que, tal como se señaló en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, para la determinación del ratio objetivo se consideró el valor promedio de los ratios observados en el periodo 2016-2021, esto es, el periodo regulatorio reciente, toda vez que no era viable tomar como base únicamente la información del último año debido a que los resultados de los años 2020 y 2021 han sido atípicos por la coyuntura que generó la COVID-19. En efecto, en el referido informe se indicó lo siguiente:

“134. Al respecto, dicho ratio objetivo se determinará a partir de la información contenida en la Contabilidad Regulatoria de LAP64 correspondiente al periodo regulatorio reciente, esto es, entre los años 2016 y 202165, determinándose para cada año el valor del ratio “Costos No Imputables / (Costos Directos + Costos Indirectos)” y calculándose el ratio objetivo como el valor promedio de los ratios observados en dicho periodo, tomando en cuenta las consideraciones expuestas previamente en la determinación de los costos directos e indirectos. Los resultados se presentan en la siguiente tabla66.

64 Específicamente se consideran los costos imputados a “1300300 – Mostradores check in”.

65 Al respecto, a diferencia de procedimientos anteriores, en esta oportunidad no se está tomando como base únicamente la información del último año debido a que los resultados de los años 2020 y 2021 han sido atípicos por la coyuntura que generó la COVID-19. Así, en la presente propuesta se toma la información de los reportes de Contabilidad Regulatoria de LAP del periodo 2016-2021.

53 Al respecto, a diferencia de procedimientos anteriores, en esta oportunidad no se está tomando como base únicamente la información del último año debido a que los resultados de los años 2020 y 2021 han sido atípicos por la coyuntura que generó la COVID-19. Así, en la presente propuesta se toma la información de los reportes de Contabilidad Regulatoria de LAP del periodo 2016-2021.

54 De acuerdo con lo observado en el modelo económico (archivo Excel®) que sustenta los argumentos presentados.

66 Cabe señalar que un criterio similar es empleado por LAP en su propuesta de cargo de acceso. Sin embargo, en dicha propuesta solo se considera, entre otros, al periodo 2019-2021 para la aplicación del promedio”

[El énfasis es nuestro.]

242. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, se desestima el comentario de las aerolíneas en este extremo.

III.3.9. Sobre los gastos generales y utilidad

243. Las aerolíneas Jetsmart, Viva Colombia, Plus Ultra, Latam, United Airlines y Aeroméxico

– mediante los documentos ampliatorios identificados con NT 2022126584, 2022126604, 2022126629, 2022126894, 2022127406 y 2022127788, respectivamente – y Sky Airlines

– mediante su Recurso de Reconsideración identificado con NT 2022127951 – manifiestan que, en la propuesta de Cargo de Acceso, el Regulador consideró un valor de gastos generales de 14,99% y una utilidad de 7%. Al respecto, las aerolíneas señalan que dichos valores son excesivos ya que en el Perú, en promedio, los gastos generales son de 10% y la utilidad es de 5%, para los proyectos de infraestructura de transporte público.

Análisis de las Gerencias

244. Sobre el particular, debemos indicar que los conceptos de “Gastos Generales” y “Utilidad”, a las cuales hacen referencia las aerolíneas en sus argumentos presentados, corresponden a la información del costo detallado del proyecto de ampliación de mostradores, llevado a cabo en el año 2017; al respecto, dicha información fue presentada por LAP como parte del sustento de su propuesta y fue tomada en consideración para el cálculo del Cargo de Acceso luego de que se verificara su reconocimiento respectivo por parte del Ositrán, de acuerdo con lo informado por la GSF. En efecto, como se mostró en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, dichos conceptos formaban parte de la determinación del valor de la inversión que fue sujeto de reconocimiento por parte del Ositrán, específicamente luego del cálculo del Costo Directo del proyecto:

“146. Con relación a la inversión referida al proyecto de ampliación de counters, a través del cual se adicionaron ocho (8) counters dobles en el año 2017, LAP remitió como, parte del sustento de su propuesta de cargo, el costo detallado del proyecto, cuyo monto asciende a USD 333 374, tal como se presenta en la Tabla

41. Al respecto, LAP señala que, para la asignación del monto de inversión que debe ser recuperado a través del Cargo de Acceso, se han excluido los gastos relacionados a CCTV (circuito cerrado de televisión) debido a que dicho concepto es pagado a través de la TUUA.

Tabla 41 Proyecto de ampliación del check-in y reubicación del control de seguridad, 2017 (USD)

DESCRIPCION	COSTO
WP1- REUBICACIÓN DE CONTROL DE SEGURIDAD	110 825
1 WP1 - DISEÑO FINAL	6 500
3 WP1-- CONSTRUCCIÓN	104 325
OBRAS PROVISIONALES	45 839
SISTEMA DE CONTRA INCENDIO	1 574
INSTALACIONES ELECTRICAS	16 043
SISTEMA DE DETECCION DE INCENDIOS	3 384
COMUNICACIONES Y CABLEADO ESTRUCTURADO	11 227
ACCESOS	8 859
CCTV	-
AIRE ACONDICIONADO	17 400
WP2 - AMPLIACIÓN DEL CHECK IN	162 458
2 WP2 - DISEÑO FINAL	6 500
4 WP2-- CONSTRUCCIÓN	155 958
OBRAS PROVISIONALES	90 300
INSTALACIONES ELECTRICAS	17 744
SISTEMA DE DETECCION DE INCENDIOS	4 118
COMUNICACIONES Y CABLEADO ESTRUCTURADO	43 117
ACCESOS	680
CCTV	-
COSTO DIRECTO	273 283
Gastos Generales 15%	40 961
Utilidades 7%	19 130
TOTAL (sin IGV)	333 374

Fuente: LAP (Modelo Económico (Excel®) adjunto a la Carta N° C-LAP-GCC-2022-0048). Elaboración: Gerencia de Regulación y Estudios Económicos del Ositrán.

”

245. Posteriormente, luego de verificarse que dicha inversión contaba ya con el reconocimiento respectivo por parte del Ositrán, de acuerdo con lo informado por la GSF, el monto de dicha inversión fue ajustado por la exclusión de conceptos que son pagados a través de la TUUA, conforme a lo señalado en el Contrato de Concesión, en particular los conceptos de “CCTV” y “Aire Acondicionado”, lo cual reduciría el valor del Costo Directo del proyecto imputado al Cargo de Acceso; sin embargo, los porcentajes de los conceptos de “Gastos Generales” y “Utilidad” seguirían manteniéndose en los valores presentados por el Concesionario, toda vez que, como ya se indicó, forman parte del costo detallado del proyecto que cuenta con el reconocimiento respectivo del Ositrán. En efecto, como se mostró en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN:

“267. En la Tabla 50 se detalla el cálculo del valor neto de la inversión al cierre xx xxxxxx de 2020. Al respecto, como se puede observar, el valor de la inversión en el año 2017 ascendió a USD 312 148, por concepto de la adición de ocho (8) counters. Cabe indicar que dicho monto es obtenido luego de excluir de la inversión reconocida (USD 357 738,69112), los importes por concepto de “CCTV” y “Aire Acondicionado”, ello tomando como referencia el detalle presentado por LAP en su modelo económico adjunto a la Carta N° C-LAP- GCC-2022-0048, siendo que la exclusión de dichos conceptos se sustenta en que estos son pagados a través de la TUUA, conforme a lo señalado en el Contrato de Concesión, tal como se mencionó en el Informe N° 00064- 2022-GRE-OSITRAN. Considerando como vida útil de la infraestructura al periodo restante de la Concesión (esto es, hasta el año 2041), se tiene que, al cierre del 2019, el valor neto de la inversión equivale a USD 286 135.

112 Monto sin IGV señalado en la Resolución de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del Ositrán N° 00120-2022-GSF-OSITRAN, la cual contiene el Reconocimiento de las Inversiones Directas en Mejoras, sustentado en el Informe N° 01316-2022-JCA-GSF-OSITRAN, elaborado por la Jefatura de Contratos Aeroportuarios, en el marco del numeral 5.7 del Contrato de Concesión del AIJCh.

”

[El énfasis es nuestro.]

246. Así, como se puede apreciar, los porcentajes de los conceptos de “Gastos Generales” y “Utilidad” no corresponden a supuestos empleados por el Regulador sino que provienen del costo detallado del proyecto de ampliación de mostradores del año 2017, la cual cuenta con el reconocimiento respectivo por parte del Ositrán, de acuerdo con lo informado por la GSF. En tal sentido, para efectos del cálculo del Cargo de Acceso, no

le corresponde al Regulador modificar dichos porcentajes para el caso puntual de dicha inversión, ya que forman parte de la determinación del valor de la inversión reconocida por el Ositrán.

247. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, se desestima el comentario de las aerolíneas en este extremo.

III.3.10. Sobre la demanda del servicio considerada en el cálculo del Cargo de Acceso

248. Las aerolíneas Jetsmart, Viva Colombia, Plus Ultra, Latam, United Airlines y Aeroméxico

– mediante los documentos ampliatorios identificados con NT 2022126584, 2022126604, 2022126629, 2022126894, 2022127406 y 2022127788, respectivamente – y Sky Airlines

– mediante su Recurso de Reconsideración identificado con NT 2022127951 – señalan que el Ositrán persiste en tratar de vincular el número de horas de uso de los counters con el número de pasajeros que embarcan, y manifiestan que dicha relación no es pertinente porque no refleja el comportamiento que ha tenido la demanda de este servicio. Sobre el particular, la aerolíneas afirman que “de acuerdo con las proyecciones realizadas por el Ositrán, una mayor demanda por el servicio involucraría un cargo de acceso más alto (período 2015-2019), mientras que una menor demanda por el servicio implicaría un menor cargo acceso (año 2022, proyectado con la información del 2021)”, señalando que, según lo proyectado por el Ositrán, existiría una relación directa y no inversa entre la cantidad demandada y el cargo de acceso que se paga por el servicio55.56

249. Así, las aerolíneas indican que el ratio Hora/Pasajero debe considerar únicamente los pasajeros que efectivamente usan el servicio de check-in, y por ello se tiene que utilizar la información de pasajeros que facturaron equipaje debido a que son los que efectivamente están usando el servicio. Sobre este aspecto, el cálculo propuesto por las aerolíneas presenta dicha información correspondiente al periodo enero de 2021 - octubre de 202257, siendo que para proyectar la demanda del periodo 2022-2024 emplean un ratio Hora/Pasajero construido a partir de la información del periodo enero- octubre de 2022 (ratio igual a 0,14).

Análisis de las Gerencias

250. Sobre el particular, debemos manifestar que, como se señaló en el Informe N° 0090- 2022-GRE-OSITRAN, en la propuesta del Regulador se consideró que la demanda por el uso de los mostradores de check-in se expresa en número de horas de uso de los mostradores debido a que el cobro del Cargo de Acceso será por hora o fracción; así, para realizar la estimación de la demanda, se tomó en consideración que el número de horas de uso de los mostradores depende principalmente de dos factores: i) la cantidad de pasajeros embarcados que realizaron el check-in en el terminal y ii) el tiempo de atención del pasajero en el mostrador de check-in, siendo que ambos factores pueden relacionarse a través del ratio hora/pasajero, el cual reflejaría el tiempo promedio que tomó atender a cada pasajero en los mostradores del área de check-in del aeropuerto.

55 Al respecto, las aerolíneas sustentan su afirmación indicando que, si se utilizaran los datos del ratio Hora/Pasajero del año 2021 para proyectar la demanda del año 2022, en lugar de utilizar el promedio del período 2015-2019, el VAN del cargo de acceso sería igual a USD 125 257, el valor del Cargo de Acceso sería de USD 2,09 y el número de horas de uso de check-in para el año 2022 sería de 351 304. Ello, en contraste con lo observado en la propuesta del Regulador en donde, para proyectar el año 2022, se utiliza el promedio de los ratios Hora/Pasajero correspondientes al período 2015-2019, resultando en un Cargo de Acceso de USD 2,47 y un número de horas de uso de check-in para el año 2022 de 373 449.

56 Sobre este aspecto, cabe indicar que, en el Uso de la Palabra ante el Consejo Directivo, Latam manifestó que en el caso de la demanda de check-in podría haber algunas inconsistencias con la forma en cómo se ha estimado. Al respecto, Latam indicó que “cuando hay menor demanda aparentemente los cargos serían menores y cuando hay una mayor demanda los cargos serían mayores” y señaló que con ello se estaría generando una relación directa.

57 Cabe indicar que las aerolíneas no especifican cual es la fuente de información que han empleado para la obtención de tales datos.

251. Al respecto, como se evidenció en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, ya desde la propuesta del Regulador se había indicado que, si bien el tiempo de uso de los mostradores guarda relación con la cantidad de pasajeros embarcados que realizaron el check-in en el terminal, en el presente caso para la estimación del ratio hora/pasajero se emplea el número total de pasajeros embarcados como una variable proxy debido a que en el AIJCh no se lleva a cabo una contabilización del número de pasajeros que realizan el check-in dentro del aeropuerto. Asimismo, en el referido Informe N° 0090-2022-GRE- OSITRAN, se precisó que, si bien actualmente el Concesionario presenta de manera mensual, a través de la Declaración Estadística del Ositrán, la información referida al número de pasajeros que facturan equipaje58 (y que por tanto realizan el check-in en el terminal), solo se cuenta con dicha información a partir de julio de 202059, lo cual, para efectos de proyectar la demanda del servicio, resulta insuficiente ya que, como se señaló en el Informe N° 0064-2022-GRE-OSITRAN, se considera idóneo el empleo de un periodo amplio de información que permita observar la evolución de las variables bajo análisis, más aun teniendo en cuenta que la proyección de demanda tiene periodicidad anual, además de que la información correspondiente a los años 2020 y 2021 presenta valores atípicos como consecuencia de las medidas impuestas por la pandemia de la COVID-19, los cuales introducirían sesgos si fuesen considerados en las estimaciones.

252. En ese sentido, como se manifestó en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, el Regulador se reafirma en que, para la estimación del ratio hora/pasajero, resulta válido el empleo del número total de pasajeros embarcados como una variable proxy, toda vez que no se cuenta con un periodo amplio de información que permita observar la evolución del tráfico de pasajeros que facturan equipaje en el AIJCh; además, la información disponible actualmente respecto a dicha variable comprende a los años 2020 y 2021, los cuales presentan valores atípicos como consecuencia de las medidas impuestas por la pandemia de la COVID-19, siendo que su utilización en las estimaciones introduciría sesgos en los resultados obtenidos.

253. En sus argumentos presentados, las aerolíneas señalan que, de acuerdo con las proyecciones del Ositrán, existiría una relación directa entre la cantidad demandada y el cargo de acceso que se paga por el servicio, lo cual sustentan con base en el supuesto de que, si se utilizaran los datos del ratio Hora/Pasajero del año 2021 para proyectar la demanda del año 2022, en lugar de utilizar el promedio del período 2015-2019, el valor del Cargo de Acceso sería de USD 2,09 y el número de horas de uso de check-in para el año 2022 sería de 351 304.

254. Al respecto, debemos señalar que, luego de replicar el ejercicio mencionado por las aerolíneas sobre el modelo económico que sustenta el Informe N° 0090-2022-GRE- OSITRAN, el número de horas de uso de check-in obtenido para el año 2022 resultó equivalente a 533 053 y no los 351 304, alegado por las aerolíneas, esto debido a que el ejercicio planteado por estas implica, en términos sencillos, asumir que para el periodo junio-diciembre de 2022 el tiempo de atención de cada pasajero en el mostrador de check-in es superior al promedio observado en el período 2015-201960, aumentando por consiguiente el tiempo total de uso de mostradores por parte de los Usuarios Intermedios, puesto que un mayor ratio Hora/Pasajero se asocia a un mayor tiempo de atención por pasajero en check-in. De este modo, dado que las aerolineas están considerando un resultado errado en su ejemplo planteado, las conclusiones señaladas por estas respecto

58 Mediante el formato estadístico “A.1.1.3B FORMATO DE INFORMACIÓN DE TRÁFICO – LAP”.

59 Ello debido a que en febrero de 2020 el Ositrán emitió el Mandato de Acceso para el uso de la Facilidad Esencial para la prestación del Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (Inspección de Equipaje en Bodega) en el AIJCh (Mediante Resolución del Consejo Directivo N°009-2020-CD-OSITRAN del 12 de febrero de 2020), cuyo de cargo de acceso es cobrado por pasajero que factura equipaje, y por lo cual el Concesionario, para efectos de informar al Regulador respecto de la facturación por el uso de la Facilidad Esencial, debe cumplir con el envío mensual de la información de pasajeros que facturan equipaje en el AIJCh, la cual es provista por las aerolíneas a LAP.

60 Lo cual, a su vez, incrementaría el ratio Hora/Pasajero del año 2022, pasando de 0,044 a 0,063 horas por pasajero atendido.

a que se estaría generando una relación directa entre la cantidad demandada y el cargo de acceso carece de fundamento.

255. Finalmente, respecto al cálculo propuesto por las aerolíneas, el cual presenta información de pasajeros que facturaron equipaje correspondiente al periodo enero de 2021 - octubre de 2022 y considera para la estimación de la demanda del periodo 2022- 2024 un ratio Hora/Pasajero construido a partir de la información del periodo enero- octubre de 2022 (ratio igual a 0,14), debemos señalar que, en cuanto a la periodicidad de la información, y tal como se hizo notar en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, una estimación similar fue presentada por LAP en su propuesta, en donde la proyección de demanda consideró el empleo de un ratio obtenido a partir del promedio de los ratios Hora/Pasajero anuales del periodo 2019-2022, siendo que en el caso del 2022 el ratio correspondió únicamente al xxxxxxx xxxxx-xxxxx.

000. Al respecto, como se mencionó en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, en la nota al pie 35 del Informe N° 00064-2022-GRE-OSITRAN se indicó que dicha propuesta no resultaba adecuada debido a que se emplean datos atípicos del periodo 2020-2021 y se estima un ratio anual a partir de valores mensuales incompletos para el año 2022. En ese sentido, el cálculo presentado por las aerolíneas tampoco resultaría adecuado debido a que emplean un ratio Hora/Pasajero construido a partir de la información del periodo enero-octubre de 2022, esto es, se encontrarían estimando un ratio anual a partir de valores mensuales incompletos del año 2022.

257. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, se desestima el comentario de las aerolíneas en este extremo.

III.3.11. Sobre el pago de la Retribución al Estado en el cálculo de los Cargos de Acceso

258. Las aerolíneas Jetsmart, Viva Colombia, Plus Ultra, Latam, United Airlines y Aeroméxico

– mediante los documentos ampliatorios identificados con NT 2022126584, 2022126604, 2022126629, 2022126894, 2022127406 y 2022127788, respectivamente – y Sky Airlines

– mediante su Recurso de Reconsideración identificado con NT 2022127951 – cuestionan que en el cálculo del Cargo de Acceso no se está considerando el pago diferido de la Retribución al Estado61:

XXXXXXX sostiene que el “Acta de Acuerdos de Apoyo del Concedente por el Evento de Fuerza Mayor” suscrito entre el Ministerio de Transporte y Comunicación y LAP (05 de febrero de 2021) no debería tener ningún impacto en la determinación del cargo de acceso se indica que las aerolíneas. Sobre el particular ponemos a su consideración, los siguientes comentarios:

1) El pago diferido de la retribución al Estado es sobre el monto total de la retribución que le correspondería pagar al Estado Peruano en los años 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024. EN NINGUNA PARTE DEL ACUERDO SE INDICA O PRECISA QUE EL PAGO DIFERIDO SÓLO SE APLICARÁ PARA SERVICIOS DETERMINADOS O ESPECIFICOS. En efecto, en la Cláusula Cuarta del referido Acuerdo se afirma lo siguiente:

“CLAUSULA CUARTA: TERMNOS DE ACUERDO

Las PARTES acuerdan diferir temporalmente el cumplimiento de la obligación de la oportunidad de pago de la Retribución del Estado, prevista en la Cláusula 4.1 del CONTRATO DE CONCESION, que corresponden desde el primer trimestre de 2020 hasta el segundo trimestre de 2022, según el cronograma del Anexo N°01 de la Cláusula Decimo Tercera de la presente Acta2”.

61 Sobre este aspecto, cabe indicar que, en el Uso de la Palabra ante el Consejo Directivo, Latam señaló que es importante que el regulador evalúe la pertinencia de que los pagos diferidos de la retribución sean incorporados como parte de la estimación del cargo de acceso. Al respecto, Latam indica que, en su opinión, si deben ser incorporados porque el acta hace referencia a la retribución en general que va a pagar el concesionario y en ese sentido si es pertinente que dicha retribución forme parte de la determinación del cargo de acceso.

Como desprende de la redacción de la Cláusula, el pago diferido se aplica a toda la retribución que es pagada por el Concesionario y no está condicionada un servicio determinado.

2) En la Cláusula 10.4 del referido Acuerdo se establece lo siguiente

“El CONCESIONARIO se compromete a continuar haciendo sus mejores esfuerzos para brindar apoyo y/o facilidades a los Operadores Aéreos, como las detalladas en el Anexo N°2 de la Cláusula Décimo Tercera de la presente Acta, durante la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional como consecuencia de la pandemia COVID-19”.

De la lectura de la referida cláusula queda claro que la lista establecida en el Anexo 2 es no taxativa, es decir, existe la posibilidad que LAP amplíe las facilidades que otorga a los operadores aéreos. Esta afirmación se sustenta en la redacción de la cláusula cuando dice “…como los detallados en el Anexo N°2 de la Cláusula Décimo Tercera de la presente Acta…”

(…)

3) Adicionalmente, el hecho que en el Acuerdo se establezca que LAP pueda otorgar “facilidades” sobre determinados servicios aeroportuarios (Anexo 2 del Acuerdo), no implica que deje de aplicar este “pago diferido” al resto de servicios aeroportuarios que presta. Es decir, LAP aplicará este beneficio sobre el monto total de la retribución, tal y como lo señala la Cláusula 10.4.

4) El pago diferido de la retribución no queda limitada a los servicios que están detallados en el Anexo N°2 del Acta de Acuerdos en cuestión, sino que se aplica a todos los servicios, tal y como se señala en la cláusula cuarta del referido acuerdo. Por lo tanto, resulta consistente incluir dicha postergación en los flujos de caja de todos los servicios aeroportuarios que son brindados por LAP.

De otra parte, LAP puede utilizar este beneficio, siempre y cuando, cumpla con las condiciones pactadas en el referido Acuerdo. En este marco, en el Anexo N°1 se encuentra el “Cronograma de Pagos de la Retribución Diferida”, el cual, según la Cláusula SEXTA (Pago) del Acuerdo establece los plazos para realizar los pagos. En efecto, la referida Cláusula señala lo siguiente:

“El procedimiento de pago se realizará conforme a lo establecido en el Artículo 14 del Reglamento para el pago de Retribución al Estado de OSITRAN, y de acuerdo a los plazos establecidos en el cronograma del Anexo N°01 de Cláusula Decimo Tercera de la presente Acta”.

5) En consecuencia, nos reafirmamos en la posición que en la determinación del cargo de acceso debe considerarse el Acta de Acuerdos en cuestión

Análisis de las Gerencias

259. Sobre el particular, es necesario señalar que, durante el curso del procedimiento de emisión de Mandato de Acceso, las aerolíneas cuestionaron que no se haya considerado en el cálculo del Cargo de Acceso la postergación del pago de la Retribución al Estado, sobre la base del “Acta de Acuerdos de Apoyo del Concedente por el Evento de Fuerza de Mayor” (en adelante, el Acta de Acuerdos) suscrita entre LAP y el Concedente, el día 05 de febrero de 2022, a través de la cual se estableció un pago de diferido de la Retribución al Estado.

260. Al respecto, en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, se desestimó el comentario de las aerolíneas señalándose que no existía fundamento para incorporar en el cálculo del Cargo de Acceso de los mostradores de check-in a la Retribución al Estado diferida; ello debido a que el Acta de Acuerdos fue suscrita en el marco de una disposición establecida en el Contrato de Concesión y su objetivo era garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de transporte aéreo en el AIJCh ante eventos de Fuerza Mayor

– como el impacto de la pandemia del COVID-19 en el sector; destacándose que la obligación de pago del Concesionario se mantiene intacta, en la medida que LAP se

comprometió a continuar declarando el importe recaudado conforme a la normativa aplicable.

261. Dicho esto, a continuación, se procede a realizar precisiones con relación a lo expuesto por las aerolíneas.

262. En primer lugar, las aerolíneas señalan que el pago diferido de la Retribución al Estado es sobre el monto total de la Retribución que le correspondería pagar al Estado Peruano en los años 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024. Sobre este primer punto, cabe mencionar que lo señalado por las aerolíneas no es exacto, pues en la cláusula cuarta del Acta de Acuerdos se menciona de manera expresa que el pago diferido de la Retribución al Estado se realiza por la Retribución que corresponde al periodo comprendido entre el primer trimestre del 2020 y el segundo trimestre del 2022. Asimismo, en el Anexo 1 del Acta de Acuerdos se presenta el cronograma del pago de la Retribución diferida, el cual establece los plazos máximos de pago, que van desde el último día del mes de julio de 2022 al último día del mes xx xxxxx de 2024, como se aprecia en la siguiente tabla:

Tabla 3: Cronograma de pagos de Retribuciones diferidas

N°	Retribución	Fecha máxima de pago sin acta	Plazo diferido	Fecha máxima de pago sin acta
1	I trimestre 2020	Último día del mes xx xxxxx de 2020	9 trimestres	Último día del mes de julio de 2022
2	II trimestre 2020	Último día del mes de julio de 2020	8 trimestres	Último día del mes de julio de 2022
3	III trimestre 2020	Último día del mes de octubre de 2020	7 trimestres	Último día del mes de julio de 2022
4	IV trimestre 2020	Último día del mes de enero de 2021	7 trimestres	Último día del mes de octubre de 2022
5	I trimestre 2021	Último día del mes xx xxxxx de 2021	7 trimestres	Último día del mes de enero de 2023
6	II trimestre 2021	Último día del mes de julio de 2021	7 trimestres	Último día del mes xx xxxxx de 2023
7	III trimestre 2021	Último día del mes de octubre de 2021	7 trimestres	Último día del mes de julio de 2023
8	IV trimestre 2021	Último día del mes de enero de 2022	7 trimestres	Último día del mes de octubre de 2023
9	I trimestre 2022	Último día del mes xx xxxxx de 2022	7 trimestres	Último día del mes de enero de 2024
10	II trimestre 2022	Último día del mes de julio de 2022	7 trimestres	Último día del mes xx xxxxx de 2024

Fuente: Anexo 1 del Acta de Acuerdos.

263. Como se aprecia, de acuerdo con el Acta de Acuerdos, el pago de la Retribución diferida puede realizarse hasta el último día xx xxxxx de 2024, pero solamente puede diferirse el pago de la Retribución que le correspondía pagar a LAP en el periodo comprendido entre el primer trimestre del 2020 y el segundo trimestre del 2022.

264. De otro lado, las aerolíneas también señalan que, el pago diferido de la Retribución se debe aplicar al pago de la Retribución de todos los servicios y no solo a los servicios mencionados en el Anexo 2 del Acta de Acuerdos. Por lo que, consideran consistente incluir dicha postergación en los flujos de caja de todos los servicios aeroportuarios que son brindados por LAP, reafirmando así su posición de incluir el pago de la Retribución diferida en el cálculo del Cargo de Acceso.

265. Así pues, de lo señalado por las aerolíneas se infiere que, a su juicio, el Regulador descartó la propuesta de los Usuarios Intermedios, presentada como comentario a la Propuesta del Ositrán, de incluir en el flujo de caja del Cargo de Acceso el pago diferido de la Retribución, bajo el entendido de que el beneficio pactado por las Partes solo se aplicaría a determinados servicios listados en el Anexo 2 del Acta de Acuerdos y no a la Retribución total. En ese sentido, sus argumentos se centran en que el Ositrán advierta que el pago diferido aplica al 100% de la retribución y no a servicios individuales.

266. Al respecto, debe indicarse que en el numeral 1.52 del Contrato de Concesión, la Retribución es definida de la siguiente manera:

1.52. “Retribución” significará el monto a ser pagado trimestralmente, de acuerdo al año calendario, al Concedente a través de OSITRAN, por el Concesionario, y que será la cantidad mayor de las siguientes: (a) el resultado de aplicar el Porcentaje a los Ingresos Brutos del trimestre correspondiente, o (b) US$3’000,000.00 (tres millones de Dólares) por cada trimestre durante los primeros tres (3) años de Vigencia de la Concesión, US$3’500,000.00 (tres millones quinientos mil Dólares) por cada trimestre durante los años cuarto, quinto y sexto de Vigencia de la Concesión, y US$3’750,000.00 (tres millones setecientos cincuenta mil Dólares) por cada trimestre durante los años sétimo y octavo de Vigencia de la Concesión. A partir del noveno año de Vigencia de la Concesión OSITRAN calculará esta cantidad mínima de modo que sea igual en valores constantes a US$3’750,000.00 (tres millones setecientos cincuenta mil Dólares) trimestrales, ajustados de acuerdo al índice de precios al consumidor de los Estados Unidos de Norteamérica (Consumer Price Index), publicado por el Departamento de Estadísticas Laborales (the Bureau of Labor Statistics), sobre bases anuales acumulativas. Durante el primer y último Año de Concesión deberá efectuarse un pago proporcional a los días transcurridos hasta el último día de cada uno de esos años, a efectuarse precisamente el último Día Útil del mes inmediatamente siguiente de cada uno de esos años.

[El énfasis y subrayado es nuestro].

267. En efecto, como se aprecia en dicha disposición contractual, conocida por el Regulador, el pago de la Retribución se calcula considerando los ingresos brutos o un monto fijo, dependiendo del valor que sea mayor; es decir, la Retribución no es pagada por separado por cada uno de los servicios que brinda LAP, sino de manera agregada.

268. Al respecto, es importante indicar que en ningún punto del Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, el Ositrán ha indicado lo contrario. En efecto, tal como se indicó en los numerales 244 al 249 del Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, el Regulador tomó en cuenta que el objeto del acuerdo es cumplir con la obligación contractual del Concedente frente al Concesionario, establecida en la Cláusula 13.3 del Contrato de Concesión, respecto al apoyo como consecuencia del Evento de Fuerza Mayor que le permita a LAP garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de transporte aéreo en el AIJCh y el cumplimiento de la puesta en operación de la segunda pista de aterrizaje y del nuevo terminal, indicándose lo siguiente:

“244. Al respecto, cabe precisar que el Concedente y el Concesionario suscribieron el “Acta de Acuerdos de Apoyo del Concedente por el Evento de Fuerza Mayor” el 5 de febrero del año 2021. De acuerdo con la Cláusula Tercera de dicha Acta, el objeto del acuerdo es cumplir con la obligación contractual del Concedente establecida en la Cláusula 13.3 del Contrato de Concesión frente al Concesionario, respecto al apoyo como consecuencia del Evento de Fuerza Mayor que le permita a este último garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de transporte aéreo en el AIJCh y el cumplimiento de la puesta en operación de la segunda xxxxx xx xxxxxxxxxx x xxx xxxxx xxxxxxxx.

000. En ese marco, las Partes acordaron diferir temporalmente el cumplimiento de la obligación de la oportunidad de pago de la retribución al Estado, prevista en la Cláusula 4.1 del Contrato de Concesión, que corresponde desde el primer trimestre de 2020 hasta el segundo trimestre de 2022, según el cronograma establecido en la referida Acta.

246. Sin perjuicio de dicho acuerdo, las Partes también pactaron que el Concesionario podrá pagar de manera anticipada los importes de las Retribuciones diferidas dentro de los plazos señalados en dicho cronograma. Ciertamente, mediante la citada Acta, LAP se obligó a continuar con su deber de declarar el importe recaudado conforme al procedimiento establecido en el Artículo 8 del Reglamento para el Pago de la Retribución al Estado de Ositrán.

247. Asimismo, el Concesionario se comprometió a continuar haciendo sus mejores esfuerzos para brindar apoyo y/o facilidades a los operadores aéreos, como los detallados en el Anexo 2 de la referida Acta, durante la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional como consecuencia de la pandemia COVID-19. En efecto, el Anexo N° 2 de la citada Acta detalla las facilidades otorgadas por el Concesionario a favor de los operadores aéreos, como consecuencia de la pandemia COVID-19 y el impacto de las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional, las cuales incluyen:

• Descuento en la tarifa de parqueo de aeronaves;

• Descuento en la renta fija y Monto Mínimo Garantizado de espacios comerciales;

• Descuento en la renta fija de oficinas comerciales;

• Descuento en la renta fija de oficinas reguladas.

248. En virtud de lo expuesto, no existen razones fundadas para incluir el criterio planteado por los Usuarios Intermedios, de considerar la retribución diferida en el cálculo del Cargo de Acceso, pues el Acta invocada por los Usuarios Intermedios fue suscrita en el marco de una disposición establecida en el Contrato de Concesión con la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de transporte aéreo en el AIJCh; destacándose que el Concesionario debe continuar declarando el importe recaudado conforme a las normativa aplicable.

249. Por tanto, sobre la base de lo señalado, se desestima el comentario de los Usuarios Intermedios.”

269. Como se advierte de los párrafos citados, en el Informe N° 0090-2022-GRE-OSITRAN, el regulador analizó si correspondía incluir el pedido de los Usuarios Intermedios, de considerar en el flujo de caja de los cargos de acceso el pago diferido de la Retribución, y concluyó que no existían razones fundadas para ello, esto es, debido a que el Acta de Acuerdos fue suscrita en el marco de una disposición establecida en el Contrato de Concesión y su objetivo era garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de transporte aéreo en el AIJCh, y no bajo el entendido que el pago diferido de la Retribución correspondiera a determinados servicios y no al 100% de la Retribución, como indican las aerolíneas en sus argumentos presentados.

270. En ese sentido, y no habiéndose observado un cuestionamiento por parte de las aerolíneas sobre el fundamento bajo el cual el Regulador sustentó su decisión de no incorporar el Acta de Acuerdos en el cálculo de los Cargos de Acceso de las Oficinas Ejecutivas a la Retribución al Estado diferida, se ratifica la posición de que no existen razones fundadas para incluir el Pago diferido de la Retribución en el flujo de caja de los Cargos de Acceso.

271. En virtud de lo expuesto, se desestiman los argumentos formulados por las aerolíneas evaluados en este acápite.

III.3.12. Sobre el incremento en el Cargo de Acceso

272. Las aerolíneas Jetsmart, Viva Colombia, Plus Ultra, Latam, United Airlines y Aeroméxico

– mediante los documentos ampliatorios identificados con NT 2022126584, 2022126604, 2022126629, 2022126894, 2022127406 y 2022127788, respectivamente – y Sky Airlines

– mediante su Recurso de Reconsideración identificado con NT 2022127951 – indican que el Cargo de Acceso de alquiler de mostradores de check-in en el AIJCh incrementó los costos del servicio en 109%, y manifiestan que dicho aumento no se justifica por cambios en las variables macroeconómicas ni por la inversión debido a que LAP solo tiene previsto como inversión futura la renovación de 69 monitores por un valor de USD 49 33562.

Análisis de las Gerencias

62 Sobre este aspecto, cabe indicar que, en el Uso de la Palabra ante el Consejo Directivo, Latam señaló que, a pesar del criterio aplicado por el Regulador sobre las inversiones no reconocidas, el crecimiento del valor del Cargo de Acceso no está acorde con las inversiones que se están considerando.

273. Sobre el particular, debemos indicar que lo mencionado por las aerolíneas respecto al incremento del Cargo de Acceso calculado por el Regulador en el Informe N° 0090-2022- GRE-OSITRAN en comparación al Cargo vigente (calculado en el año 2016) no toma en consideración aspectos tales como:

- La incorporación en el cálculo del nuevo Cargo de Acceso de las inversiones reconocidas que fueron ejecutadas en el año 2017, específicamente por concepto del proyecto de ampliación de mostradores por un valor de USD 312 148, lo cual impacta sobre la base de capital considerada en el flujo de caja descontado del servicio.

- La evolución que ha presentado la estructura de costos del servicio entre los años 2016 y 2021, teniéndose en cuenta que para el cálculo del Cargo vigente se empleó la información disponible al año 201663, y considerando un horizonte de evaluación del flujo hasta el año 2021, la estimación del flujo de caja descontado se realizó sobre la base de proyecciones de las variables económicas a la fecha de cálculo, las cuales han sufrido cambios coyunturales que no pudieron ser previstos en el año 2016. Cabe indicar que, dado que el cargo de acceso fue calculado mediante la aplicación de técnicas prospectivas, cabe la posibilidad de que se presenten diferencias entre los valores realizados de las distintas variables respecto sus proyecciones futuras.

- Asimismo, a diferencia del nuevo Cargo de Acceso, para el cálculo del Cargo vigente se empleó un flujo de caja descontado que consideró un mecanismo de compensación a los usuarios por la no realización por parte de LAP de inversiones que fueron proyectadas en la determinación del Cargo de Acceso del año 2013, lo cual tuvo un impacto sobre el valor del Cargo vigente al introducir en el flujo de caja un saldo a favor de los Usuarios Intermedios.

274. De esta forma, la variación señalada por las aerolíneas responde tanto a los cambios experimentados por las variables macroeconómicas y de la empresa entre los años 2016 y 2021, como a los supuestos considerados al momento de calcular el Cargo vigente en el año 2016.

275. Sin perjuicio de ello, para el presente caso, es importante añadir que las diferencias entre el cargo de acceso propuesto por las aerolíneas (USD 1,09 por hora o fracción) y los cálculos efectuados por el Regulador en el marco de este procedimiento (USD 2,47 por hora o fracción) responden a diversas discrepancias en los criterios utilizados por las aerolíneas, los cuales se han explicado de manera detallada en el Informe N° 0064-2022- GRE-OSITRAN, que sustenta la Propuesta del Regulador, y el Informe N° 0090-2022- GRE-OSITRAN, que atendió los comentarios recibidos y determinó el Cargo de Acceso correspondiente al uso de la Facilidad Esencial (mostradores de check-in) para la prestación del Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje en el AIJCh y que no han sido desvirtuados en los recursos de reconsideración presentados por las aerolíneas.

276. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, se desestima el comentario de las aerolíneas en este extremo.

IV. CONCLUSIONES

277. Luego de la evaluación efectuada de los recursos de reconsideración interpuestos por LAP, Plus Ultra, Jetsmart, Viva Colombia, Aeroméxico, Latam, United Airlines y Sky Airlines, respectivamente, contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN, se concluye lo siguiente:

63 Cabe recordar que en el caso de los costos operativos se empleó la Contabilidad Regulatoria de LAP del año 2015 al ser la fuente de información de costos más reciente al momento de la elaboración de la propuesta del Regulador en dicha oportunidad.

(i) Los recursos de reconsideración presentados cumplen con los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en el TUO de la LPAG.

(ii) En el presente caso no se presenta ninguna de las circunstancias contempladas en el artículo 226 del TUO de la LPAG para disponer la suspensión de la ejecución del acto recurrido, toda vez que no se han identificado perjuicios de imposible o difícil reparación que pudieran ser causados por la ejecución de la Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN, ni se aprecia objetivamente que mediante la referida resolución no se haya incurrido en ningún vicio de nulidad. Siendo así, corresponde denegar la solicitud de suspensión de efectos formulada por las aerolíneas

(iii) La Resolución de Consejo Directivo N° 0047-2022-CD-OSITRAN mediante la cual se dictó el Mandato de Acceso a LAP en favor de Latam, para la utilización del AIJC con el fin de que pueda prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (mostradores check in) fue emitida sobre la base de las disposiciones previstas en el REMA y en el marco del Contrato de Concesión, respetando los principios recogidos en el artículo 8 de dicha norma, al igual que los principios contemplados en el artículo IV del TUO de la LPAG.

(iv) Los argumentos planteados por LAP con relación a las condiciones y el cargo de acceso deben ser desestimados de acuerdo con el análisis realizado en el presente informe, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto.

(v) Igualmente, los argumentos formulados por las aerolíneas con relación a las condiciones y el cargo de acceso deben ser desestimados de conformidad con la evaluación efectuada en el presente informe, por lo que corresponde declarar infundados sus recursos de reconsideración interpuestos.

V. RECOMENDACIÓN

278. Se recomienda a la Gerencia General elevar el presente informe para la consideración del Consejo Directivo del Ositrán.

Atentamente,

XXXXXXX XXXXXXX XXX

Gerente de Regulación y Estudios Económicos

XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXX

Gerente de Supervisión y Fiscalización (e)

XXXXXX XXXXXXX ANGELES

Gerente de Asesoría Jurídica

NT: 2022128075

INFORME Nº 0027-19-GRE-OSITRAN

Para : XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX

Gerente General

De : XXXXXXX XXXXXXX ORÉ

Gerente de Regulación y Estudios Económicos

Asunto : Recurso de Reconsideración interpuesto por Lima Airport Partners S.R.L. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 0037-2019-CD-OSITRAN

Referencia : a) Escrito N° 01, recibido el 13.08.2019

b) Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN, emitido el 10.07.2019 Fecha : 18 de setiembre de 2019

Firmado por: XXXXXXX ORE

Xxxx Xxxxxxx FAU 20420248645 hard

Motivo: Firma Digital

Fecha: 18/09/2019 18:05:58 -0500

I. OBJETIVO

1. Evaluar los fundamentos con respecto al Cargo de Acceso, contenidos en el Recurso de Reconsideración interpuesto por Lima Airport Partners S.R.L. (en adelante, LAP o el Concesionario) contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 0037-2019-CD-OSITRAN, que dictó Mandato de Acceso a este en favor de las líneas aéreas Viva Colombia, Jet Smart, Plus Ultra, Aerolíneas Argentinas y United Airlines, para la utilización de los almacenes para depósito de equipaje rezagado con el fin de que estas puedan prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (Arrendamiento de almacenes para el depósito de equipaje rezagado) en el Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx (AIJCh).

II. ANTECEDENTES

2. El 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxx Directivo N° 021-2007-CD- OSITRAN, el Regulador dictó Mandato de Acceso a LAP en favor de catorce (14) usuarios intermedios, a fin de que estos puedan hacer uso de los almacenes para depósito de equipaje rezagado en el AIJCh, estableciéndose un Cargo de Acceso mensual de USD 3,58 por m2 con una vigencia de cinco (5) años contados desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”.

3. El 11 de setiembre de 2012, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 032-2012-CD- OSITRAN, se dictó Mandato de Acceso a LAP en favor de los usuarios intermedios, a fin de que estos puedan hacer uso de los almacenes para depósito de equipaje rezagado en el AIJCh, estableciéndose un Cargo de Acceso mensual de USD 4,04 por m2. con una vigencia desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano” hasta el 30 xx xxxxx de 2015.

4. El 22 xx xxxxx de 2015, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 051-2015-CD- OSITRAN, se resolvió el Recurso de Reconsideración presentado por LAP contra la Resolución de Consejo Directivo N° 036-2015-OSITRAN; dictándose Mandato de Acceso a LAP en favor de los usuarios intermedios, a fin de que estos puedan hacer uso de los almacenes para depósito de equipaje rezagado en el AIJCh, estableciéndose un Cargo de Acceso de USD 7,09 por m2 con una vigencia de tres (3) años contados desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”.

5. El 12 xx xxxxx de 2018, mediante el Memorando N° 077-18-GRE-OSITRAN, se solicitó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF), de acuerdo con su competencia y funciones, que informe a la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, entre otros,

Visado por: XXXX XXXXXXXXX

Motivo: Firma Digital

sobre el cumplimiento de la ejecución de las actividades de mantenimiento en el año 2017, Xxxxxxxx FIR 47329551 hard comprometidas por LAP y consideradas en el cargo determinado en el Mandato de Acceso Fecha: 18/09/2019 17:59:36 -0500 emitido a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 051-2015-CD-OSITRAN.

Visado por: XXXXXX XXXXXXXXXXX

Xxxx (FIR42393918)

Motivo: Firma Digital

Fecha: 18/09/2019 17:53:45 -0500

6. Entre el 11 y el 19 xx xxxxx de 2019, mediante Cartas S/N, las líneas aéreas Fast Colombia S.A.S., Jet Smart Airlines Spa, Plus Ultra Líneas Aéreas S.A., Aerolíneas Argentinas S.A. y United Airlines Inc. (en adelante, los Usuarios Intermedios) solicitaron a OSITRAN la emisión de Mandato de Acceso para la prestación del Servicio Esencial de atención de tráfico de pasajeros y equipaje (alquiler de almacenes para el depósito de equipaje rezagado) en el AIJCh.

7. El 25 xx xxxxx de 2019, mediante el Memorando N° 0739-2019-GSF-OSITRAN, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización remitió copia de las solicitudes de Mandato de Acceso presentadas por las referidas líneas aéreas, así como copia de la Carta N° C-LAP- GCC-2019-0014 remitida por LAP; con la finalidad de que la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, de acuerdo con su competencia y funciones, formule y proponga el cargo de acceso correspondiente.

8. El 04 xx xxxxx de 2019, mediante el Oficio N° 045-2019-GRE-OSITRAN, se requirió a LAP información de sustento respecto del factor de ocupación de los contenedores registrado desde el año 2015 hasta el año 2018, así como sobre las solicitudes de acceso que hayan presentado las aerolíneas para el arrendamiento de los nuevos espacios obtenidos por LAP por la adquisición del nuevo contenedor.

9. El 04 xx xxxxx de 2019, mediante el Memorando Nº 0085-19-GRE-OSITRAN, se solicitó a la GSF que, en el marco de su competencia y funciones, remita información con respecto a las pólizas de seguros contratadas por LAP, los montos de inversión presentados por este, así como el área del nuevo contenedor, y las actividades de mantenimiento.

10. El 10 xx xxxxx de 2019, mediante la Carta LAP-GRE-2019-0309, el Concesionario remitió la información solicitada a través del Oficio N° 045-2019-GRE-OSITRAN.

11. El 16 xx xxxxx de 2019, mediante el Memorando N° 178-2019-GG-OSITRAN, la Gerencia General comunicó la aceptación de la solicitud de ampliación de plazo -presentada por la GSF- hasta por un periodo de quince (15) días hábiles para la emisión del proyecto de Mandato de Acceso.

12. El 25 xx xxxxx de 2019, mediante el Memorando Nº 0992-2019-GSF-OSITRAN, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización remitió la información solicitada a través del Memorando Nº 0085-19-GRE-OSITRAN.

13. Mediante correo electrónico de fecha 13 xx xxxx de 2019, la Jefatura de Contratos Aeroportuarios remitió la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0041- 2019-GSF-OSITRAN de fecha 10 xx xxxx de 2019, sustentada en los Informes N° 0666 y 0704-2019-JCA-GSF-OSITRAN, a través de la cual se reconoció como Inversión Directa en Mejoras, efectuadas por LAP en el AIJCh, el monto total de USD 9 686 (sin IGV) por la implementación de un contenedor para depósito de equipaje rezagado.

14. El 16 xx xxxx de 2019, mediante Informe N° 0009-2019-GRE-OSITRAN, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos remitió a la GSF la propuesta de Cargo de Acceso por el uso de almacenes para depósito de equipaje rezagado en el AIJCh.

15. El 22 xx xxxx de 2019, mediante Acuerdo N° 2187-671-19-CD-OSITRAN, el Consejo Directivo de OSITRAN aprobó el Proyecto de Mandato de Acceso para el uso de Facilidades Esenciales para la prestación del Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (arrendamiento de almacenes para el depósito de equipaje rezagado) en el AIJCh a favor de los Usuarios Intermedios (en adelante, el Proyecto de Mandato de Acceso), sustentado en el Informe Conjunto N° 0064-19-IC-OSITRAN (GSF- GAJ) y el Informe N° 0009-2019-GRE-OSITRAN.

16. El 24 xx xxxx de 2019, mediante los Oficios N° 0087 a 0092-2019-SCD-OSITRAN, se notificó a LAP y a los Usuarios Intermedios copia certificada del referido Acuerdo, así como copia del Proyecto de Mandato de Acceso, el Informe Conjunto N° 0064-19-IC-OSITRAN (GSF-GAJ) y el Informe N° 0009-2019-GRE-OSITRAN, para conocimiento y fines.

17. Mediante la Carta N° C-LAP-GRE-2019-00516, de fecha 7 xx xxxxx de 2019, el Concesionario remitió, entre otros, sus comentarios respecto de la metodología propuesta por el Regulador para la formulación del Cargo de Acceso por el uso de almacenes para el depósito de equipaje rezagado.

18. El 24 xx xxxxx de 2019, mediante correo electrónico, se solicitó a LAP que remita el detalle de cómo estimó el costo de mantenimiento del año 2020 (USD 13 271).

19. El 24 xx xxxxx de 2019, mediante el Memorando N° 0128-2019-GRE-OSITRAN, se solicitó a la GSF que informe si resulta técnicamente viable que se realice el mantenimiento de los nueve (9) contenedores en una sola oportunidad en el año 2020 como plantea LAP en su Carta N° C-LAP-GRE-2019-00516.

20. Mediante correo electrónico de fecha 25 xx xxxxx de 2019, el Concesionario remitió la explicación solicitada por el Regulador con relación a los costos de mantenimiento de los contenedores planificados para el año 2020.

21. El 1 de julio de 2019, mediante Memorando N° 1536-2019-GSF-OSITRAN, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización remitió la opinión técnica solicitada a través del Memorando Nº 0128-2019-GRE-OSITRAN.

22. El 8 de julio de 2019, mediante correo electrónico, se solicitó a LAP el porcentaje de ocupación del área disponible a rentar al 30 xx xxxxx de 2019; y, que explique el origen de las ganancias de eficiencia o economías de escala a las que hace referencia con relación al mantenimiento de los contenedores.

23. Mediante correo electrónico de fecha 9 de julio, el Concesionario remitió un archivo Excel con el detalle de las áreas ocupadas al 30 xx xxxxx de 2019; y explicó a grandes rasgos las fuentes que generarían las mayores eficiencias por realizar el mantenimiento de nueve

(9) contenedores en un mismo año, en lugar de ocho (8) en un año y el contenedor restante al año siguiente.

24. El 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx Xxxxxxxx de Línea remitió el Informe N° 0020-2019-GRE- OSITRAN a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, en el que se recomienda establecer un Cargo de Acceso por el uso de almacenes para depósito de equipaje rezagado de USD 7,45 por m2 (más IGV).

25. Mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 0037-2019-CD-OSITRAN, emitida y notificada el 22 de julio de 2019, que se sustenta en el Informe Conjunto N° 0103-2019- IC-OSITRAN (GAJ-GSF) y el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN, se dictó Mandato de Acceso a LAP en favor de las líneas aéreas Viva Colombia, Jet Smart, Plus Ultra, Aerolíneas Argentinas y United Airlines, para la utilización de los almacenes para depósito de equipaje rezagado con el fin de que estas puedan prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (arrendamiento de almacenes para el depósito de equipaje rezagado) en el AIJCh; estableciendo, entre otros, un Cargo de Acceso de USD 7,45 por m2 (más IGV).

26. Mediante Escrito N° 1, de fecha 13 xx xxxxxx de 2019, LAP interpuso un Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 0037-2019-CD-OSITRAN, cuestionando, entre otros, determinados aspectos sobre el Informe N° 0020-2019-GRE- OSITRAN. Asimismo, a través de dicho documento, solicitó el uso de la palabra ante el Consejo Directivo de OSITRAN, el cual se llevó a cabo el 21 xx xxxxxx de 2019.

27. El 23 xx xxxxxx de 2019, mediante Oficio Circular N° 001-2019-GAJ-OSITRAN, la Gerencia de Asesoría Jurídica corrió traslado a los Usuarios Intermedios del Recurso de Reconsideración interpuesto por LAP para conocimiento y fines pertinentes.

28. El 23 xx xxxxxx de 2019, mediante Memorando N° 0130-2019-SCD-OSITRAN, la Secretaría de Consejo Directivo remitió: i) la lista de asistencia, en original,

correspondiente a la exposición de LAP realizada el 21 xx xxxxxx; ii) un disco conteniendo la grabación de la exposición; y, iii) un archivo Power Point conteniendo dicha exposición.

29. El 3 de setiembre de 2019, mediante Escrito S/N, la línea aérea United Airlines Inc. Sucursal del Perú presentó su absolución al Recurso de Reconsideración interpuesto por LAP contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 0037-2019-CD-OSITRAN.

30. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxx x xx Xxxxxxxx General el Informe N° 0026-2019- GRE-OSITRAN para la consideración del Consejo Directivo, recomendando desestimar los fundamentos de hecho y de derecho presentados por el Concesionario con respecto al Cargo de Acceso establecido en el Mandato de Acceso dictado por la Resolución de Consejo Directivo N° 0037-2019-CD-OSITRAN.

31. El 13 de setiembre de 2019, mediante Carta N° C-LAP-GCC-2019-0034, el Concesionario señaló que la medición de los almacenes de equipaje rezagado debe realizarse “tomando en cuenta las áreas interiores de los depósitos, considerando la mitad de los muros medianeros”, y remitió una tabla con las medidas “efectivas” de los almacenes de equipaje rezagado, sobre las cuales -según indica- ha venido facturando a los Usuarios Intermedios.

32. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxx xx Xxxxxxx Directivo N° 681-2019-CD-OSITRAN, los miembros del Consejo Directivo evaluaron el Informe N° 0026-2019-GRE-OSITRAN, solicitando a esta Gerencia incluir dentro de la evaluación la información remitida por el Concesionario a través de la Carta N° C-LAP-GCC-2019-0034.

III. ANÁLISIS

III.1. Marco normativo

33. Conforme al artículo 25 del REMA, el Cargo de Acceso es cualquier pago que efectúe un usuario intermedio a una Entidad Prestadora, como contraprestación por el uso de una Facilidad Esencial, sin importar su naturaleza; destacándose que la modalidad o combinación de modalidades que adopte dicho cargo dependerá de lo adoptado en el Contrato de Acceso, siempre que éste no constituya una barrera al Acceso.

34. En ese orden, el artículo 26 del REMA establece los principios económicos que rigen la determinación de los Cargos de Acceso; siendo estos, entre otros, los siguientes:

i) Mantener los incentivos para la eficiente utilización y mantenimiento de la infraestructura.

ii) Mantener los incentivos para la inversión en reposición y ampliación de la infraestructura.

iii) Minimizar los costos económicos de proveer y operar la infraestructura, a fin de maximizar la eficiencia productiva.

iv) Incentivar la entrada de prestadores de servicios eficientes, a fin de maximizar la eficiencia en la asignación de recursos.

v) Minimizar el costo regulatorio y de supervisión de los Contratos de Acceso.

vi) Evitar subsidios cruzados, duplicidad de cobros y distorsiones similares.

vii) Evitar que los Cargos de Acceso cubran costos ya pagados por la prestación de servicios finales.

35. De este modo, y acorde con el artículo 27 del REMA, la contraprestación monetaria por el uso de las Facilidades Esenciales se encuentra acotada a “permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura, que incluyen un margen de utilidad razonable. (…)”

III.2. Variables consideradas en la determinación del Cargo de Acceso

36. En el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN, que sustenta el Cargo de Acceso establecido por la Resolución de Consejo Directivo N° 0037-2019-CD-OSITRAN, se consideró la

información remitida por LAP y verificada por la GSF, la información de sus Estados Financieros Regulatorios auditados correspondientes al ejercicio 2017, así como el marco contractual y normativo aplicable; siguiendo los criterios empleados en anteriores procedimientos de determinación de Cargos de Acceso realizados por el Regulador. En particular, se consideraron las siguientes variables:

- La demanda del periodo 2019-2023 fue proyectada considerando: i) el área total disponible a rentar (oferta) en cada año, la cual asciende a 196,37m2 correspondiente al área interna total de los contenedores disponibles en el año 2019; y ii) el factor de ocupación estimado para dicho periodo, el cual equivale a 91,3%, de acuerdo con el factor de ocupación promedio anual registrado en el periodo 2015-2018.

- Los costos operativos proyectados para el periodo 2019-2023 incluyen: costos de mantenimiento de acuerdo con la recomendación efectuada por la GSF, de seguros y otros costos indirectos.

- El flujo de inversiones incluye: i) el valor neto de depreciación de los activos iniciales que se encuentran disponibles para su uso, es decir, las inversiones realizadas en los años 2006 y 2012; y ii) la adquisición de un contenedor en el año 2018 por un valor de USD 9 686, conforme a la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0041-2019-GSF-OSITRAN.

- Para descontar el flujo de caja, se empleó un costo promedio ponderado del capital (WACC) en dólares de 9,71%.

- Se calculó un cargo diferencial de USD 0,50 por m2 que LAP cobró en exceso a los usuarios todos los meses durante el periodo 2012-2014, al no ejecutar las inversiones propuestas1 para el año 2015 que fueron consideradas en el Cargo de Acceso determinado en el año 2012, el cual se incorporó en el flujo de caja como una compensación a los usuarios.

III.3. Análisis de los fundamentos presentados por el Concesionario en su impugnación

37. Mediante el Escrito N° 1 de fecha 13 xx xxxxxx de 2019, LAP cuestiona, con respecto a la determinación del Cargo de Acceso, el literal a.2) del Informe N° 0020-2019-GRE- OSITRAN, referido al marco regulatorio considerado para determinar el incremento del área disponible a rentar; asimismo, xxxxxxx xxxx Xxxxx 0 el Memo N° M-GPF-GRE-2019- 0095 en el cual profundiza dicho cuestionamiento y presenta otros referidos a los siguientes aspectos:

a. Las medidas del área disponible a rentar;

b. El marco regulatorio considerado para determinar el incremento del área disponible y las inversiones;

c. El factor de ocupación considerado para la proyección de demanda;

d. La estimación de los costos operativos indirectos; y,

e. La aplicación de la compensación.

38. A continuación, se analizan cada uno de dichos comentarios.

a) Las medidas del área disponible a rentar

39. LAP señala en su escrito de impugnación que su sistema SAP tiene registrada un área disponible de 159,60 m2 para los primeros ocho (8) contenedores (correspondientes a cuatro (4) contenedores de 20 pies y cuatro (4) de 40 pies), y que esto se encuentra acorde con las áreas asignadas en cada uno de los contratos de acceso con las aerolíneas. Asimismo, indica que, en el año 2012, el Regulador llevó a cabo una medición del interior

1 Implementación de dos (2) contenedores por un monto total de USD 7 402.

de un contenedor de 40 pies y otro de 20 pies, sin considerar las separaciones internas de cada contenedor -que hacen posible que haya más de un almacén por contenedor2. De este modo, sostiene que la oferta mensual disponible de los referidos ocho (8) contenedores es 159,60 m2 en lugar de 168,17 m2 considerados por el Regulador; por lo que solicita que se tenga en cuenta las mediciones interiores de cada almacén, de manera que la oferta mensual disponible de los nueve (9) contenedores sea 189,22 m2 en lugar de 196,37m2.

40. Al respecto, es preciso recordar que, en el año 2012, mediante el Memorando N° LAP- GPF-05-2012 adjunto a la Carta N° LAP-GPF-2012-00174, fue el propio Concesionario quien indicó que la capacidad máxima de almacenamiento de equipaje rezagado correspondiente a seis (6) contenedores3 ascendía a 140 m2, descontando los metros cuadrados de las divisiones; y que, considerando la adquisición de dos (2) contenedores adicionales4, dicha capacidad se incrementaría a 168,16 m2. En efecto, en dicho documento el Concesionario señaló expresamente lo siguiente:

“2. PROYECCIONES DE DEMANDA E INGRESOS DEL SERVICIO:

A la fecha se cuenta con seis contenedores cuya área total es de 147 m2,

descontando las pérdidas por divisiones, se obtiene una capacidad máxima de

140.001 metros cuadrados.

Para el segundo año se proyecta adquirir 2 contenedores adicionales lo cual incrementará la capacidad total a 168.16 metros cuadrados, finalmente al quinto año se adquieren 2 contenedores más, incrementando la capacidad a 196.33 metros cuadrados mensuales.

Para efectos del flujo de caja se ha considerado un factor de uso de 100% en todos los meses.

(…)

Cuadro No 1 Ingresos y Áreas 2012-2020

	2012	2013	2014	2015	2016	2017	2018	2019	2020
Ingresos brutos S/	29,493	36,666	37,949	39,277	47,461	49,122	50,841	52,620	54,462
Áreas demandadas-m2	140.0	168.2	168.2	168.2	196.3	196.3	196.3	196.3	196.3

1 En adelante se considera metros cuadrados disponibles equivalentes al 95.2% (140/147) del área bruta.

(…)”

[El énfasis y subrayado son nuestros]

41. Acorde con ello, en el año 2015, mediante el Memorando LAP-GPF-2015-00064 adjunto a la Carta N° LAP-GRE-C-2015-00112, el Concesionario indicó que la demanda estaba definida por los metros cuadrados puestos a disposición de las aerolíneas; precisando que el área disponible se incrementó efectivamente desde el año 2012 de 140,48 m2 a 168,16 m2 y que esta era igual a la cantidad de metros cuadrados facturados.

“Demanda Histórica

2 Al respecto, agrega que existen contenedores de 40 pies que contienen cuatro (4) almacenes y contenedores de 20 pies que contienen dos (2) almacenes.

3 Distribuidos en dos (2) contenedores de 20 pies y cuatro (4) contenedores de 40 pies.

4 De acuerdo con la información disponible, el Concesionario tenía previsto adquirir dos (2) contenedores adicionales de 20 pies, de tal forma que los ocho (8) contenedores se distribuirían en cuatro (4) contenedores de 20 pies y cuatro (4) de 40 pies.

2. En la última revisión del cargo de acceso de almacenes para equipaje rezagado para la prestación de servicio esencial de atención de tráfico de pasajeros y equipaje del año 2012 que culminó con el Oficio 3865-2012-GS-OSITRAN, la demanda ha estado definida por los metros cuadrados puestos a disposición a las aerolíneas.

3. Estos metros cuadrados se han incrementado efectivamente desde el 2012 de

140.48 m2 a 168.16 m2.

4. En la referida revisión anterior, el área disponible (140.48 m2) también se incrementa a 168.16m2 y se refleja en el flujo de caja.

(…)

Proyección de Demanda

6. Dado que la cantidad de metros cuadrados disponibles y facturados son iguales, se propone considerar una proyección constante de los m2 facturados a las aerolíneas por el uso de almacenes de equipaje rezagado, manteniendo los 168 m2 ofertados para el periodo del flujo de caja 2015-2021.

(…)”

[El énfasis y subrayado son nuestros]

42. De los párrafos citados se advierte que, tanto en el año 2012 como en el 2015, el Concesionario sostuvo que la capacidad total disponible de los ocho (8) contendores - luego de descontar las pérdidas de espacio por divisiones-, ascendía a 168,16 m2. En ese contexto, tanto en el Informe N° 003-12-GRE-OSITRAN como en el Informe N° 022-2015- GRE-OSITRAN, el Regulador estimó la proyección de demanda considerando las mismas medidas interiores de los contenedores de 20 y 40 pies. En efecto, en los mencionados Informes se contemplaron las siguientes medidas:

Tabla 1: Medidas internas de los contenedores

Tipo de Contenedor	Largo (m)	Ancho (m)	Alto (m)	Área por contenedor (m2)
20 pies	5,89	2,35	2,36	13,8415
40 pies	12,00	2,35	2,36	28,2000

Fuente y elaboración: Informes N° 003-12-GRE-OSITRAN y N° 022-2015-GRE-OSITRAN

43. De esta manera, el área total disponible de los ocho (8) contenedores -cuatro (4) de 20 pies y cuatro (4) de 40 pies- señalada por LAP en su propuesta del año 2015 (168,16 m2) es consistente con el área total considerada por el Regulador que resulta de multiplicar la cantidad de contenedores de cada tipo por su respectiva área interna5, esto es 168,17m2. En ese sentido, lo afirmado por el Concesionario respecto de que el Regulador habría llevado a cabo en el año 2012 una medición del interior de un contenedor de 40 pies y otro de 20 pies sin considerar las separaciones internas de cada contenedor, y de que la oferta mensual disponible de los referidos ocho (8) contenedores es 159,60 m2, no solo carecen de sustento, sino que además son incongruentes con su propuesta presentada en el marco de la emisión de los Mandatos de Acceso de los años 2012 y 2015.

44. Por último, con respecto a la información señalada en la Carta C-LAP-GCC-2019-0034, remitida por el Concesionario el 13 de setiembre de 2019, cabe indicar que esta es una reproducción de la información presentada a través de las Cartas C-LAP-GCC-2019-0014 y LAP-GRE-2019-03096, y su exposición ante el Consejo Directivo realizada el 21 de

5 4 contenedores de 20 pies x 13,8415 m2 + 4 contenedores de 40 pies x 28,20 m2 = 168,17 m2.

6 Recibidas el 25 xx xxxxx y 10 xx xxxxx de 2019, respectivamente.

agosto de 2019, la cual ha sido evaluada por el Regulador en los Informes N° 009 y 0020- 2019-GRE-OSITRAN. Sin perjuicio de ello, cabe anotar que, de las áreas (m2) señaladas en la tabla de su comunicación, se observa que el último contenedor -conformado por los almacenes BA503, BA504, BA505 y BA506- tendría un área total “efectiva” de 29,62 m2 (que resulta de agregar las áreas de cada almacén), destacándose que esta corresponde a las medidas externas7 del contenedor, de acuerdo con el “Plano de Arquitectura del nuevo contenedor” remitido como Anexo 1 del Memo LAP-GPF-2019-0025, adjunto a la Carta N° C-LAP-GCC-2019-0014; de lo que se advierte una vez más la inconsistencia en la información indicada por el Concesionario.

45. En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el noveno contenedor adquirido tiene una capacidad de 40 pies, el área disponible de los nueve (9) contenedores existentes a la fecha asciende a 196,37 m2. Por tanto, se reitera que cualquier regularización o “ajuste” que deba realizar el Concesionario en su sistema SAP, será para guardar consistencia con la información remitida por este, y que fue verificada y considerada por el Regulador en los procedimientos previos de emisión de Mandato de Acceso; por lo que dicho “ajuste” no debería significar una modificación de las áreas consignadas en los Contratos de Acceso por el arrendamiento de los almacenes, en perjuicio de los usuarios.

b) El marco regulatorio considerado para determinar el incremento del área disponible y las inversiones

46. Según el Concesionario, los artículos 8, 26 y 27 del REMA considerados por el Regulador para la determinación del incremento del área disponible a rentar, así como de la inversión, no establecen como condición o criterio para determinar el cargo de acceso por el uso de una Facilidad Esencial el reconocimiento de inversiones, ni el cumplimiento de las obligaciones contempladas en las cláusulas 5.7, 5.10, 5.11 y 5.12, y el Anexo 14 del Contrato de Concesión. Al respecto, LAP señala que:

i) El Regulador “interpreta” que el concepto eficiencia es una prerrogativa suya por el cual decide si un costo es o no eficiente y se basa en el cumplimiento de disposiciones contractuales y legales. El REMA no respalda este concepto de eficiencia como interpreta el Regulador.

ii) Ninguna de las obligaciones contenidas en las cláusulas 5.7, 5.10, 5.11 y 5.12, y el Anexo 14 del Contrato de Concesión establece que su cumplimiento constituya un requisito para tomar en cuenta o no, determinadas inversiones efectivamente realizadas por LAP, para la formulación del cargo de acceso correspondiente.

iii) De los artículos 8, 26 y 27 del REMA8 tampoco se desprende que la eficiencia en los costos se encuentra relacionada al cumplimiento de lo dispuesto en la “Directiva

7 12,19 m de largo y 2,43 m de ancho.

8 REMA.-

“Artículo 8.- Principios aplicables.

Los principios establecen las reglas que determinan los términos y condiciones en los que se debe brindar Acceso a una Facilidad Esencial. Estos principios deben ser utilizados para sustentar y establecer criterios de celebración, contenido de los Contratos de Acceso, sin importar la modalidad que adopten, pudiendo ser utilizados además como criterio interpretativo o de integración de los mismos. Del mismo modo, establecen los límites y lineamientos de OSITRAN para la emisión de mandatos y otros pronunciamientos sobre el Acceso.

(…)

e) Principio de eficiencia.

La determinación y modificación de los Cargos y Condiciones de Acceso deberán tomar en cuenta los incentivos para el uso eficiente de la infraestructura de transporte, evitando la duplicidad ineficiente, costos de congestión y otras externalidades.

(…)

Artículo 26.- Principios económicos para determinar el Cargo de Acceso.

del Procedimiento aplicable al Reconocimiento de Inversiones en Mejoras realizadas en el AIJCh”, Etapas de Desarrollo, entre otras, como lo afirma OSITRAN; sino que se apoya en conceptos como: duplicidad ineficiente, costos de congestión, externalidades; es decir, definiciones, así como otros principios, todos de carácter económico; por lo que el concepto de eficiencia también es económico.

iv) Según la teoría económica, la eficiencia consiste en lograr el mayor nivel de producción y/o servicios con el menor costo posible, mediante la adecuada combinación de factores de producción, y no en el cumplimiento de obligaciones contractuales y regulatorias, como lo “interpreta” el Regulador. Así, de los referidos artículos no puede interpretarse que, para mantener los incentivos para la eficiente utilización y mantenimiento de la infraestructura -en este caso, los almacenes para depósito de equipaje rezagado-, sea necesario que previamente el Regulador verifique el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de LAP.

v) Resulta cuestionable el criterio adoptado por el Regulador en esta oportunidad, según el cual vincula la eficiencia de una inversión realizada por la Entidad Prestadora al cumplimiento de un procedimiento formal, como lo es, entre otros, el de Reconocimiento de las Inversiones en Mejoras9; en lugar de a la ejecución real y efectiva de la inversión en el noveno contenedor, la cual se realizó en el año 2018, siendo que dicha Facilidad Esencial no solo estuvo disponible desde mayo de dicho año, sino que los usuarios intermedios se “beneficiaron de su uso efectivamente” desde el mes de octubre.

vi) Este criterio no ha sido utilizado anteriormente por el Regulador para la determinación de los cargos de acceso vinculados a las Facilidades o Servicios Esenciales. La interpretación realizada por el Regulador de los artículos del REMA, resulta contraria al principio de Predictibilidad y de la Buena Fe, no solo por ser contradictorio con el comportamiento del Regulador, sino porque dicho criterio no tiene ningún sustento económico ni legal válidos, lo cual implica también una transgresión al Principio de Buena Fe procedimental.

De igual modo, la actuación del Regulador en el presente procedimiento resulta arbitraria y contraria al Principio de Buena Fe, toda vez que ha adoptado este nuevo criterio dentro de un procedimiento ya iniciado, es decir, dentro del procedimiento de emisión del Mandato de Acceso. Si el Regulador considera necesario efectuar un cambio de criterio aplicable a la determinación del cargo de acceso de un Servicio Esencial, bajo el Principio de Buena Fe, Transparencia y Predictibilidad debió

Los principios económicos que rigen la determinación de los Cargos de Acceso son, entre otros, los siguientes:

a) Mantener los incentivos para la eficiente utilización y mantenimiento de la infraestructura.

b) Mantener los incentivos para la inversión en reposición y ampliación de la infraestructura.

c) Minimizar los costos económicos de proveer y operar la infraestructura, a fin de maximizar la eficiencia productiva.

d) Incentivar la entrada de prestadores de servicios eficientes, a fin de maximizar la eficiencia en la asignación de recursos.

e) Minimizar el costo regulatorio y de supervisión de los Contratos de Acceso.

f) Evitar subsidios cruzados, duplicidad de cobros y distorsiones similares.

g) Evitar que los Cargos de Acceso cubran costos ya pagados por la prestación de servicios finales.

Artículo 27.- Valorización de costos.

El criterio de valorización de costos para calcular el Cargo de Acceso y su modalidad de aplicación, debe permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura, que incluye un margen de utilidad razonable.”

[El énfasis y subrayado son nuestros]

9 Al respecto, el Concesionario indica que el reconocimiento de inversiones es un procedimiento administrativo no vinculante con la determinación del cargo de acceso puesto que no hay marco legal que lo vincule ni justifique.

publicarlo/notificarlo previamente a las Entidades Prestadoras, en lugar de “cambiar las reglas de juego” en el marco de un procedimiento en trámite.

vii) Al aplicar este criterio, el Regulador estaría desincentivando la ejecución de inversiones de las Entidades Prestadoras en general, toda vez que las inversiones en Mejoras efectivamente realizadas no se pondrían en uso eficiente de los usuarios sino solo hasta el momento en que el Regulador formalice el reconocimiento de dichas inversiones. De esta manera, se estaría vulnerando el principio de “Mantener los incentivos para la inversión en reposición y ampliación de la infraestructura” contemplado en el literal b) del artículo 27 del REMA.

viii) La inversión efectuada por LAP fue realizada en el mes xx xxxx de 2018 y registrada contablemente en julio del mismo año; por lo que resulta poco razonable desde el punto de vista económico que se considere la inversión desde mayo de 2019, fecha en la cual se aprobaron formalmente las inversiones efectuadas y que, de manera errónea, el Regulador está tomando en cuenta para considerar su ejecución.

ix) Es ampliamente conocido que, en el último factor de productividad, tanto LAP como OSITRAN coincidieron en que hubo una ganancia de eficiencia en la última revisión. Así, tanto la teoría económica como la experiencia de revisión tarifaria coinciden en que el mecanismo de precio tope genera los incentivos para maximizar beneficios y, por ende, tener costos económicamente eficientes, al igual que un mercado de competencia perfecta.

47. Sobre la base de estas premisas, el Concesionario señala que el criterio adoptado por el OSITRAN en el presente caso no resulta razonable ni se encuentra debidamente sustentado; agregando que de esta manera no está permitiendo a LAP recuperar costos económicamente eficientes y, por tanto, no cumple con lo establecido en el artículo 27 del REMA.

48. Por su parte, la línea aérea United Airlines Inc. Sucursal del Perú, a través del Escrito S/N de fecha 3 de setiembre de 2019, presentó su absolución al Recurso de Reconsideración interpuesto por LAP, en el que respecto del Cargo de Acceso señala que considera adecuado y acorde con el cumplimiento del Contrato de Concesión, que las inversiones sean aprobadas por el Regulador antes de ser incluidas como base para el cálculo de un derecho de cobro a los usuarios. Al respecto, indica:

- Coincidimos con la posición de OSITRAN de considerar la inversión desde la fecha en la que se emite la aprobación formal, toda vez que el Regulador debe verificar que dichas inversiones sean idóneas para los fines del Contrato de Concesión, así como cuenten con una durabilidad y calidad óptimas para los usuarios.

- No estamos de acuerdo con la afirmación de LAP en cuanto a que el criterio aplicado por el Regulador desincentivará la ejecución de inversiones de las entidades prestadoras en general. Es una obligación contractual de cada Concesionario el planificar, informar y someter a la aprobación del OSITRAN, de manera oportuna, la documentación previa (planes de inversión), así como la obra ejecutada -en virtud de dichos planes-.

49. Con relación a los comentarios de LAP señalados en los puntos i) a v), es preciso recordar que, al determinar el Cargo de Acceso establecido en el Mandato emitido mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 0037-2019-CD-OSITRAN10, dicho Órgano Colegiado ejerció la función reguladora en un mercado que no está sometido a competencia; destacándose que dicha función busca inducir un comportamiento de la empresa regulada que genere resultados eficientes, como ocurriría en una situación de competencia perfecta.

10 Sustentada en el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN.

50. De este modo, el concepto de eficiencia que el REMA exige observar para la determinación del Cargo de Acceso, busca la “eficiencia económica”, la cual implica la forma en la que se utilizan los recursos para obtener un determinado nivel de producción. Así, entre los objetivos regulatorios, pueden identificarse los objetivos económicos de eficiencia asignativa (el cargo cobrado debe reflejar los costos económicos eficientes, procurándose una asignación óptima de recursos en la inversión y administración de la infraestructura por parte de la empresa regulada), y eficiencia productiva (minimizar el costo de producción).

51. En el análisis de la eficiencia productiva surgen diversos factores que determinan que la empresa sea ineficiente. Puede ser el resultado de una mala elección de la infraestructura, si existen diversas disponibles; por ejemplo, un contenedor de 40 pies versus dos contenedores de 20 pies (o un contenedor nuevo versus uno usado); o puede ser el resultado de que, para un nivel dado de infraestructura, la misma no se utiliza en todo su potencial y, por tanto, que el servicio resulte muy costoso. De este modo, la elección eficiente o no de la infraestructura y de su uso depende de los incentivos que enfrenta la Entidad Prestadora.

52. En ese contexto, la regulación surge como un mecanismo para alinear los incentivos que tiene la Entidad Prestadora, estableciendo, entre otras variables, el precio. No obstante, el problema que enfrenta el Regulador es que, en general, posee menos información que la empresa regulada y ello puede impedir alcanzar los resultados eficientes que se espera. De ahí la importancia de observar el cumplimiento de aquellas disposiciones contractuales que permiten contar con la información necesaria y reducir las eventuales distorsiones de eficiencia.

53. En ese sentido, no basta con que LAP alegue que ha invertido, sino que también evidencie que ha cumplido con las disposiciones establecidas en las cláusulas 5.7, 5.10, y el Anexo 14 del Contrato de Concesión, habida cuenta que11:

- De acuerdo con las cláusulas 5.7 y 5.10, es responsabilidad del Concesionario cumplir con los planes de diseño y trabajo con relación a cualquier Mejora12, las cuales deberán ser ejecutadas de manera completa y adecuada a propósitos, cumpliendo con los planos, especificaciones y otros documentos relativos, establecidos en el Contrato de Concesión, así como los Requisitos Técnicos Mínimos (RTM) y los Estándares Básicos estipulados en el mismo. De esta manera, se garantiza que la infraestructura por la cual los usuarios pagan el Cargo de Acceso cumple con todas las condiciones de calidad que exige el Contrato.

- Así, con el fin de permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento

y control de calidad, el numeral 1.29 del Anexo 1413 del Contrato de Concesión

11 Las cuales fueron debidamente sustentadas en el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN.

12 Al respecto, cabe señalar que, conforme a lo establecido en la cláusula 1.31 del Contrato de Concesión, “Mejoras” son aquellos bienes muebles e inmuebles, así como el producto de las inversiones a realizarse sobre los Bienes de la Concesión destinados a optimizar la infraestructura aeroportuaria y la calidad de los Servicios Aeroportuarios y de los Servicios de Aeronavegación a cargo del Xxxxxxxxxxxxx.

00 Xxxxx 00.-

“1.29Documentación Descriptiva y el Proceso de Desarrollo de los Proyectos de los Planes Maestros Aeroportuarios.

El Concesionario deberá presentar a OSITRAN la documentación sobre los proyectos que conforman el Plan Maestro Detallado de Desarrollo necesarios para permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad.

Las etapas de desarrollo y de evaluación formal por parte de OSITRAN, de cada proyecto, serán los siguientes:

• Etapa de Desarrollo 1 – Planificación

• Etapa de Desarrollo 2 – Programación

• Etapa de Desarrollo 3 – Diseño esquemático

establece las etapas de desarrollo de cada proyecto de inversión; precisando que el Concesionario deberá entregar a OSITRAN los documentos correspondientes al final de cada etapa para su evaluación, aprobación o desaprobación.14

- Además, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5.7.3 del Contrato de Concesión, el Concesionario tiene la obligación de sustentar ante el Regulador los montos derivados de la ejecución de las Mejoras, presentando las cantidades de obra y el desagregado de precios unitarios correspondientes, para su revisión y aprobación. A tal efecto, acorde con la competencia y funciones de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, la “Directiva del Procedimiento aplicable al Reconocimiento de Inversiones en Mejoras realizadas en el AIJCh”15 establece, entre otros, los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento de los Costos Directos (Inversiones Directas) y los Costos Indirectos (Inversiones Indirectas), que forman parte de las Inversiones en Mejoras efectuadas por LAP.

54. En virtud de lo expuesto, contrariamente a lo afirmado por LAP, el Regulador no ha interpretado el concepto de eficiencia referido en los artículos 8, 26 y 27 del REMA como el cumplimiento de “meras” disposiciones contractuales y legales o de un procedimiento formal. En el ejercicio de sus funciones, el Consejo Directivo de OSITRAN ha observado obligaciones del Concesionario contenidas en el Contrato de Concesión, las cuales por lo demás se encuentran alineadas con los principios económicos antes señalados.

55. Por consiguiente, el comentario de LAP señalado en el punto vi) precedente, también carece de sustento; resaltándose, adicionalmente, que el principio de Predictibilidad o Confianza Legítima previsto en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que las autoridades pueden apartarse de antecedentes administrativos, siempre que su decisión se encuentre debidamente motivada; situación que se ha realizado en el presente procedimiento, así como en el Informe N° 0020-2019-GRE- OSITRAN, en el cual se expresan claramente las razones que sustentan el criterio técnico empleado en este caso por el Regulador para determinar el incremento del área disponible y las inversiones consideradas en el flujo de caja.

(…)

• Etapa de Desarrollo 4 – Desarrollo de diseño

• Etapa de Desarrollo 5 – Preparación de los planos y especificaciones técnicas de construcción.

• Etapas de revisión de la preparación de la documentación correspondiente a las etapas de desarrollo:

• Completados al 30%

• Completados al 60%

• Completados al 90%

• Completados al 100%

• Etapa de desarrollo 6 – Concurso para el proyecto de construcción y adjudicación del contrato de construcción (de ser aplicable).

• Etapa de desarrollo 7 – Construcción

• Etapa de Desarrollo 8 – Conclusión formal del proyecto de construcción.

• Etapa de Desarrollo 9 – Ocupación de las instalaciones terminadas y puesta en marcha.

• Etapa de Desarrollo 10 - Inspección final de las instalaciones un (1) año después de la ocupación.

El diseño, concurso (de ser aplicable), construcción, puesta en marcha e inspección final (Etapas de Desarrollo 3 al 10) de los proyectos, deberá llevarse a cabo en forma individual para cada proyecto.

El Concesionario deberá entregar a OSITRAN los siguientes documentos al final de cada etapa de desarrollo para su evaluación, aprobación o desaprobación:

(…)”

[El énfasis y subrayado son nuestros]

14 De este modo, corresponde al Regulador evaluar, aprobar o desaprobar las Etapas de Desarrollo 8 y 9 que determinan la Conclusión formal del proyecto de construcción y la Ocupación de las instalaciones terminadas y puesta en marcha.

15 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 008-2004-CD-OSITRN y sus modificatorias.

56. De igual modo, debe subrayarse que ni el Contrato de Concesión ni el REMA contemplan que, antes del inicio del procedimiento de emisión del Mandato de Acceso, el Regulador deba someter a consideración del Concesionario o de terceros, las disposiciones contractuales que observará en el curso de dicho procedimiento; destacándose que estas son de pleno conocimiento del Concesionario desde la fecha en que suscribió el Contrato de Concesión.

57. Asimismo, cabe señalar que la actuación del Regulador se ha efectuado en estricto cumplimiento de los términos y condiciones de tramitación que el REMA prescribe para el presente procedimiento. En efecto, a través de los Oficios N° 0087, 0088, 0089, 0090, 0091 y 0092-2019-SCD-OSITRAN, de fecha 23 xx xxxx de 2019, se notificó al Concesionario y a los Usuarios Intermedios, el Acuerdo N° 2187-671-19-CD-OSITRAN, así como el proyecto de Mandato de Acceso para el Uso de Facilidades Esenciales para la Prestación del Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (arrendamiento de almacenes para el depósito de equipaje rezagado) en el AIJCh, el Informe Conjunto N° 0064-19-IC-OSITRAN (GSF-GAJ), y el Informe N° 0009-2019-GRE- OSITRAN que sustenta el Cargo de Acceso, con la finalidad de recibir y evaluar los comentarios de las partes al emitir la decisión final.

58. En consecuencia, el procedimiento de determinación del Cargo de Acceso fue llevado a cabo en estricto cumplimiento del principio de Transparencia y de acuerdo con el REMA, por lo que, el argumento formulado por LAP en este extremo también carece de sustento.

59. Asimismo, con relación al comentario de LAP señalado en el punto vii), respecto de que la actuación del Regulador estaría desincentivando la ejecución de inversiones, debemos recordar que, de acuerdo con la cláusula 5.6 del Contrato de Concesión, es responsabilidad del Concesionario realizar las Mejoras, conforme a lo establecido en el Anexo 6 (Propuesta Técnica) y a los Requisitos Técnicos Mínimos indicados en el Anexo 14, con sujeción a lo dispuesto en la cláusula 5 de dicho contrato.

60. En ese marco, como bien señala la aerolínea United Airlines, es una obligación contractual del Concesionario planificar, informar y someter a la aprobación del OSITRAN, de manera oportuna, la documentación previa (planes de inversión), así como la obra ejecutada -en virtud de dichos planes-, de acuerdo con los términos y condiciones que exige el Contrato de Concesión. En tal sentido, debe desestimarse el alegato del Concesionario en el extremo que señala que se estaría vulnerando el principio de “Mantener los incentivos para la inversión en reposición y ampliación de la infraestructura” contemplado en el literal b) del artículo 27 del REMA.

61. De otro lado, con respecto a lo señalado en el punto viii), cabe remarcar que, contrariamente a lo afirmado por LAP, el Regulador no ha considerado en el flujo de caja que las inversiones en el noveno contenedor hayan sido ejecutadas en mayo de 2019. En efecto, en el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN, que sustenta la Resolución materia de impugnación, se señaló lo siguiente:

“69. Así, el activo base considerado en el flujo de caja incluye las inversiones realizadas en los años 2006 y 2012, netas de depreciación. (…)

70. Asimismo, en la siguiente tabla se muestra el valor de los activos adquiridos en el año 2018 y su depreciación estimada aplicando también una depreciación lineal.

Tabla 1: Inversiones realizadas en el año 2018

Plan de Inversiones	Vida útil	2018	2019	2020	2021	2022	2023
Un contenedor	10	9 686
Depreciación:
	Vida útil	2018	2019	2020	2021	2022	2023
Un contenedor	10	0	969	969	969	969	969
Total anual		0	969	969	969	969	969

Total acumulado 0 969 1 937 2 906 3 874 4 843

Fuente: Memo LAP-GPF-2019-0025 adjunto a la Carta N° C-LAP-GCC-2019-014. Elaboración: Gerencia de Regulación y Estudios Económicos de OSITRAN.

71. Por lo tanto, considerando el valor del total de activos en cada año y la depreciación acumulada, se estimó la inversión acumulada neta de depreciación, así como el valor de rescate de las inversiones al final del horizonte temporal del flujo de caja. Este último asciende a USD 13 040, resultado de detraer la depreciación acumulada al final del horizonte al valor de la inversión bruta acumulada. En la siguiente tabla se muestra el detalle de las proyecciones.

Tabla 2: Proyección de inversiones netas de depreciación

Inversiones	2018	2019	2020	2021	2022	2023
Activo Inicial	15 530
Plan de Inversiones	9 686
Inversión acumulada	25 216	25 216	25 216	25 216	25 216	25 216
Depreciación Total anual		2 688	2 688	2 688	2 688	1 424
Depreciación Total acumulada		2 688	5 376	8 064	10 752	12 176
Inversión acumulada neta	25 216	22 528	19 840	17 152	14 464	13 040
Valor de recupero	0	0	0	0	0	13 040

Fuente: LAP y OSITRAN.

Elaboración: Gerencia de Regulación y Estudios Económicos de OSITRAN.”

[El énfasis y subrayado han sido agregados]

62. Como puede observarse, en el flujo de caja empleado para determinar el Cargo de Acceso se consideró como activo base las inversiones en contenedores realizadas en los años 2006 y 2012, netas de depreciación. Asimismo, como parte del valor de los activos referente al Plan de inversiones del año 2018 se consideró la adquisición de un contenedor de equipaje rezagado, de acuerdo con lo señalado en el Informe N° 0704-2019-JCA-GSF- OSITRAN16, que sustenta la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0041-2019-GSF-OSITRAN, a través de la cual se reconoció como Inversión Directa en Mejoras efectuadas por LAP en el AIJCh, el monto de USD 9 686.

63. Por tanto, lo afirmado por el Concesionario respecto de que el Regulador ha reconocido la ejecución de la inversión en el año 2019 carece de sustento, pues habiendo el Regulador observado el cumplimiento de las disposiciones contractuales en materia de ejecución de las Mejoras, y determinado considerar las inversiones en el suministro, implementación e instalación del noveno contenedor, con base en la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0041-2019-GSF-OSITRAN de fecha 10 xx xxxx de 2019; estas fueron incluidas en el año 2018 como parte del valor total los activos en el flujo de caja.

64. Por último, con relación al comentario de LAP señalado en el punto ix), cabe recordar que el mecanismo de regulación de Precios Tope invocado por el Concesionario no es empleado para la determinación de los cargos de acceso, sino únicamente para los servicios finales de TUUA, Aterrizaje y Despegue, Estacionamiento xx Xxxxx, Uso de

16 “Sistema de Calles de Rodaje” se encuentra incluido en el Plan de Diseño y de Trabajo – Presupuesto y Programa de Inversiones 2018 presentado por el Concesionario LAP y aprobado por OSITRAN con Oficio N° 6382-2018-GSF-OSITRAN. En dicho Programa de Inversiones, la referida obra se encuentra dentro de la Funcionalidad I000 – General con el siguiente detalle:

Código Funcionalidad / Proyecto	Nombre	Año 2018
I040/A-17-I040.07	Implementación de 1 contenedor Equipaje Rezagado	$ 9,686.00

Mangas y Uso de Instalaciones de Carga Aérea, en los cuales la empresa posee incentivos para la minimización de los costos.

65. A diferencia de ello, el marco regulatorio aplicable al presente procedimiento recae en el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA), el cual dispone en su artículo 27 que el criterio de valorización de costos para calcular el Cargo de Acceso debe permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura. En ese marco, conforme ha sido expuesto ampliamente, el Regulador ha evaluado todos los costos y gastos en inversiones asociados al Alquiler de almacenes para depósito de Equipaje Rezagado, observando obligaciones del Concesionario contenidas en el Contrato de Concesión que se encuentran alineadas con el principio de eficiencia previsto en el REMA.

c) El factor de ocupación considerado para la proyección de demanda

66. El Concesionario señala que para calcular el área ofertada (disponible) en el 2018 no puede considerarse únicamente ocho (8) contenedores, dado que la inversión en el noveno contenedor se “ejecutó” en el mes xx xxxx, su registro contable en julio y los usuarios habrían alquilado dicha facilidad esencial desde octubre del mismo año; indicando, además, que ello habría sido informado tanto en los informes trimestrales como en el Balance PDT - PPI 2018. En ese sentido, LAP indica que, para determinar la oferta de dicho año, debería considerarse en los meses de enero x xxxxx los ocho (8) contenedores que estuvieron disponibles y en los meses restantes xx xxxx a diciembre, los nueve (9) contenedores efectivamente disponibles. De esta manera, considerando las áreas registradas en su sistema SAP, el Concesionario calcula una oferta de 2 152,16 m2.

67. Sobre el particular, tal como fue indicado en el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN, de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 9 xxx XXXX de OSITRAN, la actuación del Regulador debe orientarse a promover la eficiencia en la asignación de recursos, velando a su vez por el bienestar de los usuarios; destacándose que, conforme a los principios previstos en los artículos 8 y 26 del REMA, para la determinación de los cargos de acceso deben mantenerse los incentivos para el uso eficiente de la infraestructura.

68. En ese marco, cabe recordar que, conforme a lo establecido en la cláusula 5.7 del Contrato de Concesión, el Concesionario se encuentra obligado a ejecutar las Mejoras cumpliendo con los Requisitos Técnicos Mínimos (RTM) y los Estándares Básicos, debiendo sustentar ante el Regulador los montos derivados de su ejecución, para su revisión y aprobación. Además, a fin de permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad, el numeral 1.29 del Anexo 14 del Contrato de Concesión establece las etapas de desarrollo de cada proyecto de inversión; precisando que el Concesionario deberá entregar a OSITRAN los documentos correspondientes al final de cada etapa para su evaluación, aprobación o desaprobación. De este modo, corresponde al Regulador evaluar, aprobar o desaprobar las Etapas de Desarrollo 8 y 9 que determinan la Conclusión formal del proyecto de construcción y la Ocupación de las instalaciones terminadas y puesta en marcha.

69. En ese contexto, acorde con lo señalado en el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN, debemos remarcar que, a través del Memorando N° 0992-2019-GSF-OSITRAN de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx de Supervisión y Fiscalización indicó a esta Gerencia que el Concesionario presentó su solicitud de Reconocimiento de Inversiones en Mejoras correspondiente a la compra del noveno contenedor recién el 17 xx xxxxx de 201917, encontrándose en esa fecha observada la Etapa de Desarrollo 8 de dicho proyecto. Posteriormente, mediante la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0041-2019-GSF-OSITRAN emitida el 10 xx xxxx de 2019, dicha inversión fue reconocida por el Regulador como Inversión Directa en Mejoras.

17 Mediante la Carta C-LAP-GPF-2019-0489.

70. De esta manera, a pesar de no haberse iniciado el procedimiento para el reconocimiento de inversiones, y por tanto, no contar con las exigencias establecidas en el numeral 1.29 del Anexo 14 para la puesta en marcha y permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad, el Concesionario alquiló los almacenes del noveno contenedor desde octubre de 2018 hasta el término de dicho año. Advirtiéndose ello, para efectos de la determinación del Cargo de Acceso, no resulta razonable considerar el noveno contenedor como parte de la oferta disponible en el año 2018.

71. Por tanto, la solicitud de LAP de considerar nueve (9) contenedores como parte de la oferta disponible durante los meses xx xxxx a diciembre de 2018 no resulta atendible; y, en ese sentido, se mantiene el factor de ocupación de 91,3%.

d) La estimación de los costos operativos indirectos

72. LAP afirma que resulta poco consistente y razonable que, siendo la metodología de Costos Completamente Distribuidos la que se utiliza para determinar el presente Cargo de Acceso y teniendo la información disponible de los Estados Financieros Regulatorios del año 2017 aprobada por OSITRAN, el Regulador no utilice la información de los costos operativos indirectos correspondientes a Equipaje Rezagado para estimar los costos indirectos en el flujo de caja. Así, el Concesionario indica que, según dicha información, debe tomarse en cuenta el ratio estimado de costos indirectos de 23,53%.

73. Al respecto, acorde con lo señalado en el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN, cabe recordar que la información sobre costos directos, indirectos y no imputables correspondientes a Equipaje Rezagado se encuentra disponible en los Estados Financieros Regulatorios de LAP desde el año 2008. Así, siguiendo la línea de razonamiento del Concesionario, el Cargo de Acceso tendría que formularse considerando directamente dicha información de costos18. No obstante, en la determinación del cargo de acceso establecido en el Mandato emitido en el año 201219, el Regulador consideró las mismas variables y criterios definidos en la emisión del Mandato de Acceso del año 200720, sin que su consistencia o razonabilidad sean cuestionadas por el Concesionario. De igual modo, a efectos de determinar el cargo de acceso establecido en el Mandato emitido en el año 201521, se consideró también las mismas variables empleadas en los procedimientos de emisión de Mandato previos.

74. En ese contexto, cabe remarcar que los costos indirectos en el caso que nos atañe son estimados como un porcentaje de la suma de los costos directos22 estimados más la retribución al Estado y la tasa regulatoria pagada a OSITRAN; porcentaje que es obtenido del ratio de costos indirectos23 y no imputables de los servicios no regulados, respecto de la suma de los costos directos, retribución al Estado y tasa regulatoria, de dichos servicios. Así, en la determinación del Cargo de Acceso correspondiente al Mandato de Acceso del año 2015, el Regulador consideró un ratio de 10,74%, de acuerdo con la información remitida por el Concesionario a través de su Carta LAP-GRE-C-2015-00178, la cual, a su vez, consideró las mismas variables empleadas en la determinación del Cargo de Acceso del año 2007 y 2012, actualizando la información de los Servicios no Regulados del año 2013 de la Contabilidad Regulatoria.

18 Como es el caso, por ejemplo, de los cargos de acceso por el uso de counter (check-in), oficinas operativas terminadas, oficinas operativas (área gris) y áreas de mantenimiento.

19 Mandato de Acceso emitido a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 032-2012-CD-OSITRAN.

20 Mandato de Acceso emitido a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 021-2007-CD-OSITRAN.

21 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 036-2015-CD-OSITRAN, y modificada por la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2015-CD-OSITRAN, que declara fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto por LAP.

22 Costos de mantenimiento y seguro.

23 Sin considerar depreciación y amortización.

75. Por tanto, observando el Principio de Predictibilidad, según el cual el Regulador procurará utilizar criterios de decisión similares ante situaciones de similares características, y habida cuenta que a la fecha no se han producido variaciones en la información disponible respecto de los dos anteriores procedimientos; no resulta razonable modificar únicamente la información referida a los costos indirectos, toda vez que ello afectaría la consistencia presente en la formulación de los cargos de acceso determinados previamente. .

76. Con relación a lo anterior, cabe anotar que, durante el proceso de revisión de los Estados Financieros Regulatorios del año 2018 presentados por LAP, el Regulador advirtió que, de acuerdo con el Anexo N° 10 – “Asignación de Centros de Costos”, el alquiler de almacenes para depósito de equipaje rezagado no constituye un servicio receptor de costos directos; no obstante, en el Anexo N° 11 – Estado de Ganancias y Pérdida Regulatorio, se le asignan USD 1 000 de gastos directos, y en la pestaña Costos Totales del archivo MS Excel Distribución de OPEX Contabilidad Regulatoria 2018, se le asignó USD 1 437 en la consolidación de costos directos. Ante ello, mediante correo electrónico de fecha 9 xx xxxxx de 2019, se solicitó al Concesionario que explique dicha inconsistencia; obteniéndose la siguiente respuesta24:

“(…)

En la preparación de la contabilidad regulatoria 2018 en la asignación de costos se sigue los siguientes procesos:

• Distribución de Gastos Generales

• Distribución de Centros de Costos de Apoyo

• Asignación de Costos Directos

• Asignación de Costos Indirectos

• Centros de Costos No Imputables

El proceso de “distribución de gastos generales” consiste en realizar reasignar algunas cuentas contables que fueron imputados inicialmente en la contabilidad financiera a ciertos centros de costos únicos que son los gestores o administradores del gasto, principalmente por tema presupuestas, pero que no son los generadores del mismo. Este reasignación implica que ciertos servicios ya reciban desde este primer proceso una parte de gasto proveniente de una cuenta contable, lo cual lo hemos clasificado como un costo directo para efectos de presentarlo dentro de uno de los 3 rubros de costo en los estados financieros regulatorios.

En el caso del equipaje rezagado, el importe de $1,437 corresponde por los gastos asignados a este servicio de las cuentas: Seguros, Arbitrios, ITF, Impuesto predial y Fee del operador.

Cabe indicar que esto no se ha incluido como parte del anexo 10 de distribución directa de centros de costos a servicios ya que no se trata de una imputación de un centro de costo al servicio sino que es producto de una reasignación previa de una cuenta contable a los centros de costos generadores de dicho gasto.

(…)”

[El énfasis y subrayado han sido agregados]

77. Como puede observarse, de acuerdo con lo manifestado por el Concesionario, los costos directos asociados al alquiler de almacenes para depósito de Equipaje Rezagado presentados en sus Estados Financieros Regulatorios, no provienen de una imputación directa de un centro de costo al servicio, sino que es producto de una reasignación previa de los gastos generales de servicios no generadores del gasto; destacándose que dicho criterio de asignación de costos se encuentra reflejado en el Anexo N° 10 de todos los Estados Financieros Regulatorios de años anteriores.

24 A través del correo electrónico de fecha 10 xx xxxxx de 2019.

78. Por tanto, en la medida que dichos costos directos no se condicen con los que el Concesionario ha presentado en el marco del presente procedimiento, emplear el porcentaje que este señala generaría una distorsión en el presente Cargo de Acceso respecto de los determinados en los dos procedimientos anteriores, en los que por lo demás, tanto el Concesionario como el Regulador consideraron porcentajes mucho menores25.

79. En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos del Concesionario respecto de considerar el ratio de 23,53% como porcentaje estimado de los costos operativos indirectos empleados en la determinación del presente Cargo de Acceso.

e) La aplicación de la compensación

80. Con respecto a la compensación a los usuarios incluida por el Regulador en el flujo de caja, LAP afirma lo siguiente:

1) Al imponer una compensación a los usuarios se está “perjudicando doblemente” al Concesionario, pues el flujo de caja ya recoge un mecanismo “punitivo” a través de la inversión neta ejecutada, la cual al ser menor que la proyectada “castiga” el Cargo de Acceso calculado en la presente revisión, que también será menor.

2) El actual accionar de XXXXXXX representa un trato desigual que desincentiva la inversión en contra de lo establecido en el artículo 27 del REMA, toda vez que está castigando si se invierte menos de lo planificado, pero no premia si el monto invertido es mayor.

e.1) Sobre el supuesto doble perjuicio al Concesionario

81. LAP señala que el flujo de caja permite obtener un cargo de acceso que hace que el beneficio económico sea cero (VAN=0) y que el cargo que se calcula (en un nuevo periodo) recuperará la inversión neta ejecutada (en el periodo anterior). Bajo esta premisa, indica que en caso de que la inversión realmente ejecutada sea menor que la que fue planificada, el cargo de acceso resultante también será menor.26 A partir de ello, el Concesionario concluye que “el flujo de caja ya recoge un mecanismo punitivo a través de la inversión neta”; y que, en ese sentido, se le estaría “perjudicando doblemente” al imponer la compensación a los usuarios.

82. Al respecto, en primer término, debe remarcarse que precisamente la metodología de flujo de caja descontado tiene por finalidad determinar el cargo de acceso que hace que el valor actual neto (VAN) de todos los flujos futuros en determinado horizonte temporal sea igual a cero. De este modo, en cada periodo para el cual se formula dicho cargo, se toma en consideración, además de las proyecciones futuras de ingresos y egresos, el activo base (esto es, la inversión acumulada al año 0, neta de depreciación). Ello, contrariamente a lo

25 11,82% en el 2012 y 10,74% en el 2015, calculados considerando la información de los servicios no regulados.

26 Con relación a ello, LAP plantea un ejemplo en el que considera 2 periodos: el primero de 3 años y el segundo de 4 años. En el periodo 1 proyecta inversiones en el año 0 para la compra de equipos por USD 10 000 con una vida útil de 5 años (20% de depreciación anual); y, al término de los 3 años, calcula el cargo de acceso para el periodo 2 con 3 escenarios respecto de lo ocurrido en el año 0:

i) si se invirtió lo planeado (USD 10 000);

ii) si se invirtió menos que lo planeado (USD 5 000); y,

iii) si se invirtió más que lo planeado (USD 15 000).

En cada caso, la inversión neta de depreciación al final del tercer año resulta distinta (USD 4 000 en el primer escenario, USD 2 000 en el segundo y USD 6 000 en el tercero); de tal manera que, al calcular el cargo de acceso para el periodo 2, este también será distinto en cada caso, siendo menor en el escenario en el que se invirtió menos de lo planificado.

afirmado por LAP, no constituye en modo alguno un instrumento “punitivo”, sino un mecanismo a través del cual se garantiza el equilibrio en cada periodo.

83. Así, al considerar la inversión neta en el flujo de caja del periodo 2, se obtendrá un cargo de acceso que hace el VAN igual a cero en dicho periodo; no obstante, ello no corrige los montos cobrados en exceso a los usuarios durante el periodo 1 a través de un cargo de acceso que consideró determinada inversión propuesta por el Concesionario, la cual no se ejecutó27. En ese sentido, en el presente caso no existe el doble perjuicio que alega LAP, sino únicamente un cargo de acceso que garantiza el equilibrio en el periodo 2 (2019- 2023), considerando una compensación a los usuarios por el cobro en exceso efectuado por LAP durante el periodo 1 (2015-2018) a través de un cargo de acceso de USD 7,09 por m2, que consideró las inversiones propuestas por este (adquisición de dos contenedores por USD 7 402 en el año 2015), las cuales decidió no ejecutar.

e.2) Sobre el supuesto trato desigual

84. LAP afirma que el actual accionar de OSITRAN le está “castigando” si invierte menos de lo planificado pero que no le “premia” si el desembolso invertido es mayor que lo planificado. Como se recuerda, a través de la Carta N° C-LAP-GRE-2019-0051628, el Concesionario manifestó que en el flujo de caja con el cual se determinó el Cargo de Acceso correspondiente al periodo 2012-2015, se tenía planificado ejecutar una inversión en el año 2012 por un monto de USD 6 921 pero que en ese año este ejecutó una inversión de USD 22 315, es decir, USD 15 393 más que lo planificado. En ese contexto, LAP señala que:

i) Con respecto a la desviación de USD 22 315 versus USD 6 921, OSITRAN no puede inferir que LAP no tuvo mayores inversiones debido a que se trató de un solo contenedor y no de dos. Se invirtió en habilitar un contenedor por USD 22 315 según el alcance requerido acorde a la demanda de los usuarios intermedios.

ii) El accionar de OSITRAN constituye un trato desigual que desincentiva la inversión en contra de lo establecido en el artículo 27 del REMA, que indica que el cargo de acceso debe permitir a la entidad prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura.

85. A partir de ello, el Concesionario solicita que se elimine la compensación a los usuarios considerada por el Regulador o que, en su defecto, se calcule una compensación a favor de este por haber invertido más de lo planificado según los alcances solicitados por los usuarios.

86. Con relación al punto i), cabe recordar que, a diferencia de lo señalado por el Concesionario, el monto de USD 22 315 invertido por este en el año 2012 fue destinado a la adquisición e instalación de dos (2) contenedores de 20 pies, y no a uno (1) como este indica. Así, tal como fue señalado en el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN29, el mayor monto invertido por LAP en dicho año se debió única y exclusivamente a una variación en los costos producto de su gestión en el suministro, habilitación, puesta en obra e instalación de los referidos dos (2) contenedores.30

27 Siguiendo el ejemplo y los supuestos de LAP, con una inversión proyectada de USD 10 000, el cargo de acceso que hace el VAN=0 durante los tres primeros años (periodo 1) asciende a USD 8,63; mientras que, si se hubiera considerado una inversión de USD 5 000, este ascendería a USD 5,81. Es decir, al considerar una inversión mayor que la realmente ejecutada, los usuarios terminan pagando en dicho periodo un monto en exceso de USD 2,82 por el cargo de acceso. Esta diferencia es la que corresponde restituir a los usuarios a través de la compensación, toda vez que obedece exclusivamente a una decisión del Concesionario. Para mayor detalle de los cálculos, ver Anexo I.

28 De fecha 7 xx xxxxx de 2019, a través de la cual el Concesionario remitió sus comentarios al proyecto de Mandato de Acceso.

29 Que sustenta la Resolución de Consejo Directivo Nº 0037-2019-CD-OSITRAN.

30 En efecto, a través de la Carta N° LAP-GRE-C-2015-00178, de fecha 30 xx xxxxx de 2015, remitida en el marco del procedimiento de emisión del Mandato de Acceso que entró en vigencia en el año 2015, el

87. En ese orden, se reitera que el Regulador no ha aplicado “un trato desigual frente a un mismo hecho” ni ha realizado ninguna inferencia respecto de la decisión adoptada por LAP en la ejecución de las inversiones. Como ha sido explicado en extenso, la compensación a los usuarios considerada en el Cargo de Acceso obedece a que el Concesionario decidió no ejecutar las inversiones a las que se comprometió a través del Mandato de Acceso emitido en el año 2015 que estableció un cargo que consideraba dichas inversiones propuestas por este. En ese sentido, la compensación constituye el monto que LAP cobró en exceso a los usuarios todos los meses durante el periodo 2015-2018.

88. Por otro lado, cabe remarcar que, de acuerdo con la Cláusula 22 del Contrato de Concesión, el Concesionario asume por su propia cuenta los gastos y riesgos relacionados, entre otros, con la realización de las Mejoras, y todas aquellas materias u operaciones bajo su control en la Concesión. En ese contexto, conforme ha sido señalado en anteriores pronunciamientos del Regulador, los cargos de acceso no tienen como finalidad imputar a los usuarios intermedios posibles pérdidas producidas por proyecciones pasadas del Concesionario, por lo que, en este caso concreto, no corresponde calcular una compensación a favor de este por las mayores inversiones ejecutadas en el año 2012 que alega, toda vez que estas no responden a la implementación de mayor infraestructura sino a una variación en los costos; destacándose que, de acuerdo a dicha disposición contractual, LAP debe asumir plenamente los gastos y riesgos asociados a su libre decisión.

89. Con respecto al punto ii), cabe subrayar que el criterio empleado por el Regulador de ningún modo constituye un trato desigual ni pretende desincentivar la inversión. Por el contrario, en todos los procedimientos de emisión de Mandato de Acceso, el Regulador determina el monto del cargo de acceso asegurando el equilibrio en el periodo correspondiente al flujo de caja económico que sustenta dicho cargo, toda vez que es el que genera un Valor Actual Neto (VAN) igual a cero para dicho periodo. Así, en el presente caso, el Cargo de Acceso determinado a través de la Resolución N° 037-2019-CD-OSITRAN garantiza que el VAN de los flujos proyectados en el periodo 2019-2023 sea igual a cero, considerando el monto cobrado en exceso por LAP durante el periodo 2015-2018.

90. En virtud de lo expuesto, deben desestimarse todos los argumentos presentados por LAP en su Recurso de Reconsideración, con respecto a la incorporación de la compensación en el flujo de caja.

IV. CONCLUSIONES

Concesionario adjuntó el Memo N° LAP-GPF-2015-00102, en el cual señaló lo siguiente:

“1. En la revisión del año 2012, LAP presentó información sobre la compra de dos contenedores de 20 pies en soles por un monto de S/ 37,847 (no se indicó un monto en dólares)

(…)

2. En la presente revisión (2015), se alcanzó el costo real de la inversión por una suma de S/ 66,654.89 según la orden de servicio N° 44000188762. Es así que excluyendo el efecto del tipo de cambio, el incremento en soles versus lo presupuestado en 2012 es de 76%.

3. Este presupuesto alcanzado en la revisión del 2012 fue elaborado internamente, el cual implicaba que la compra de contenedores, los trabajos de Obras preliminares, arquitectura e instalaciones eléctricas iban a contratarse por separado bajo la supervisión y gestión del personal de LAP. Finalmente, LAP al no contar con los recursos necesarios (personal) para gestionar el trabajo decide realizar un concurso en el que un único contratista realice todos los xxxxxxxx0.

2 Extraído del Memo LAP-GPF-2015-00064.

3 Suministro, habilitación, puesta en obra e instalación de 2 contenedores.”

[El énfasis y subrayado son nuestros]

1. Los argumentos presentados por el Concesionario para impugnar el Cargo de Acceso establecido en el Mandato emitido a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 0037- 2019-CD-OSITRAN, versan sobre los siguientes aspectos:

a. Las medidas del área disponible a rentar;

b. El marco regulatorio considerado para determinar el incremento del área disponible y las inversiones;

c. El factor de ocupación considerado para la proyección de demanda;

d. La estimación de los costos operativos indirectos; y,

e. La aplicación de la compensación.

2. Con respecto a las medidas del área disponible a rentar, deben desestimarse todos los argumentos del Concesionario en tanto lo afirmado por este respecto de que el Regulador habría llevado a cabo en el año 2012 una medición del interior de un contenedor de 40 pies y otro de 20 pies sin considerar las separaciones internas de cada contenedor, y de que la oferta mensual disponible de los primeros ocho (8) contenedores es 159,60 m2, no solo carecen de sustento, sino que además son incongruentes con su propuesta presentada en el marco de la emisión de los Mandatos de Acceso de los años 2012 y 2015.

3. Por tanto, se reitera que cualquier regularización o “ajuste” que deba realizar el Concesionario en su sistema SAP, será para guardar consistencia con la información remitida por este, y que fue verificada y considerada por el Regulador en los procedimientos previos de emisión de Mandato de Acceso; por lo que dicho “ajuste” no debería significar una modificación de las áreas consignadas en los Contratos de Acceso por el arrendamiento de los almacenes, en perjuicio de los usuarios.

4. Con respecto al marco regulatorio considerado para determinar el incremento del área disponible y las inversiones, deben desestimarse todos los argumentos del Concesionario por las siguientes razones:

(i) Contrariamente a lo afirmado por LAP, el Regulador no ha interpretado el concepto de eficiencia referido en los artículos 8, 26 y 27 del REMA como el cumplimiento de “meras” disposiciones contractuales y legales o de un procedimiento formal. En el ejercicio de sus funciones, el Consejo Directivo de OSITRAN ha observado obligaciones del Concesionario contenidas en el Contrato de Concesión, que se encuentran alineadas con los principios económicos de eficiencia productiva y eficiencia asignativa.

(ii) El principio de Predictibilidad o Confianza Legítima previsto en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que las autoridades pueden apartarse de antecedentes administrativos, siempre que su decisión se encuentre debidamente motivada; situación que se ha realizado en el presente procedimiento, así como en el Informe N° 0020-2019-GRE-OSITRAN, en el cual se expresan claramente las razones que sustentan el criterio técnico empleado en este caso por el Regulador para determinar el incremento del área disponible y las inversiones consideradas en el flujo de caja. Además, la determinación del Cargo de Acceso fue llevada a cabo en estricto cumplimiento del principio de Transparencia que resulta de aplicación al presente procedimiento a cargo de OSITRAN. Siendo ello así, el argumento formulado por LAP en este extremo también carece manifiestamente de fundamento legal.

(iii) Es una obligación contractual del Concesionario planificar, informar y someter a la aprobación del OSITRAN, de manera oportuna, la documentación previa (planes de inversión), así como la obra ejecutada -en virtud de dichos planes-, de acuerdo con los términos y condiciones que exige el Contrato de Concesión. En tal sentido, debe desestimarse el alegato del Concesionario en el extremo que señala que se estaría vulnerando el principio de “Mantener los incentivos para la inversión en reposición y ampliación de la infraestructura” contemplado en el literal b) del artículo 27 del REMA.

(iv) Lo afirmado por el Concesionario respecto de que el Regulador ha reconocido la ejecución de la inversión en el año 2019 carece de sustento, pues habiendo el Regulador observado el cumplimiento de las disposiciones contractuales en materia de ejecución de las Mejoras, y determinado considerar las inversiones en el suministro, implementación e instalación del noveno contenedor, con base en la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0041-2019-GSF- OSITRAN de fecha 10 xx xxxx de 2019; estas fueron incluidas en el año 2018 como parte del valor total los activos en el flujo de caja.

(v) A diferencia de lo señalado por el Concesionario, en el presente procedimiento no resulta aplicable el mecanismo regulatorio de Precios Tope, sino que el marco regulatorio aplicable recae en el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA), el cual dispone en su artículo 27 que el criterio de valorización de costos para calcular el Cargo de Acceso debe permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura. En ese marco, conforme ha sido expuesto ampliamente, el Regulador ha evaluado todos los costos y gastos en inversiones asociados al Alquiler de almacenes para depósito de Equipaje Rezagado, observando obligaciones del Concesionario contenidas en el Contrato de Concesión que se encuentran alineadas con el principio de eficiencia previsto en el REMA. En tal sentido, debe desestimarse también este extremos de sus argumentos.

5. Con respecto a la estimación del factor de ocupación del año 2018, cabe remarcar que el Concesionario alquiló los almacenes del noveno contenedor desde octubre de 2018 hasta el término de dicho año, a pesar de no haberse iniciado el procedimiento para el reconocimiento de inversiones, ni contar con las exigencias establecidas en el numeral

1.29 del Anexo 14 para la puesta en marcha y permitir la ejecución adecuada de programas de aseguramiento y control de calidad. Advirtiéndose ello, para efectos de la determinación del Cargo de Acceso, no resulta razonable considerar el noveno contenedor como parte de la oferta disponible en el año 2018. Por tanto, la solicitud de LAP de considerar nueve (9) contenedores como parte de la oferta disponible durante los meses xx xxxx a diciembre de 2018 no resulta atendible; y, en ese sentido, se mantiene el factor de ocupación de 91,3%.

6. Con relación al porcentaje calculado para estimar los costos indirectos, habida cuenta que este se obtiene con información de los costos directos registrados en los Estados Financieros Regulatorios y que, en el caso del alquiler de almacenes para depósito de equipaje rezagado, dichos costos directos no se condicen con los que el Concesionario ha presentado en el marco del presente procedimiento; emplear el porcentaje que este señala generaría una distorsión en el presente Cargo de Acceso respecto de los determinados en los dos procedimientos anteriores, en los que por lo demás, tanto el Concesionario como el Regulador consideraron porcentajes mucho menores. En ese sentido, corresponde desestimar los argumentos del Concesionario respecto de considerar el ratio de 23,53% como porcentaje estimado de los costos operativos indirectos empleados en la determinación del presente Cargo de Acceso.

7. En cuanto a la compensación, debemos recalcar que, en el presente caso, no existe el doble perjuicio que alega LAP, sino únicamente un cargo de acceso que garantiza el equilibrio en el periodo 2019-2023, considerando una compensación a los usuarios por el cobro en exceso efectuado por LAP durante el periodo 2015-2018 a través de un cargo de acceso de USD 7,09 por m2, que consideró las inversiones comprometidas por este (adquisición de dos contenedores por USD 7 402 en el año 2015), las cuales decidió no ejecutar. Asimismo, cabe subrayar que el criterio empleado por el Regulador de ningún modo constituye un trato desigual ni pretende desincentivar la inversión. Por el contrario, el Cargo de Acceso determinado a través de la Resolución N° 037-2019-CD-OSITRAN garantiza que el valor actual neto (VAN) de los flujos proyectados en el periodo 2019-2023 sea igual a cero, considerando el monto cobrado en exceso por LAP durante el periodo 2015-2018.

8. Por tanto, esta Gerencia se ratifica en las conclusiones arribadas en el Informe N° 0020- 2019-GRE-OSITRAN, que sustenta un cargo de acceso mensual de USD 7,45 por m2 (sin IGV).

V. RECOMENDACIÓN

Se recomienda a la Gerencia General elevar el presente informe para la consideración del Consejo Directivo del OSITRAN, en el que se desestiman los fundamentos de hecho y de derecho presentados por el Concesionario con respecto al Cargo de Acceso establecido en el Mandato de Acceso dictado por la Resolución de Consejo Directivo Nº 0037-2019- CD-OSITRAN.

Atentamente,

XXXXXXX XXXXXXX XXX

Gerente de Regulación y Estudios Económicos

Elaborado por: Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx NT: 2019074934

ANEXO I

Análisis de ejemplo de LAP con respecto a la compensación a los usuarios

Para demostrar la presencia de un mecanismo punitivo, LAP presenta un ejemplo mediante el cual concluye que, ante una inversión ejecutada menor a la proyectada, el cargo de acceso resultante sería menor y, por tanto, si la empresa realiza una inversión inferior a la proyectada en el cargo de acceso previo, al momento de realizar la revisión de dicho cargo, este se reduciría como consecuencia de la actualización del valor efectivo (y neto) de la inversión que proyectó inicialmente.

Sin embargo, el ejemplo presentado por LAP falla al no considerar que, durante el periodo en que estuvo vigente el cargo de acceso inicial, la empresa efectuó el cobro de un cargo que permitiría la recuperación de una inversión superior a la efectivamente ejecutada y que, de haberse considerado el monto efectivo de la inversión al momento de estimar el cargo inicial, los usuarios hubieran pagado un cargo de acceso inferior durante los tres primeros años.

Lo anterior puede observarse mejor si, tomando como base el ejemplo presentado por el Concesionario, se reconstruyen los tres primeros años y se calculan los cargos respectivos, considerando en ambos casos la tasa de descuento de 10% asumida por LAP:

Caso a: Se proyectó un monto de inversión por USD 10 000

	Año 0	Año 1	Año 2	Año 3	Año 3’	Año 4	Año 5	Año 6	Año 7	Año 8
Cantidad		500	500	500		500	500	500	500	500
Cargo		8,63	8,63	8,63		5,11	5,11	5,11	5,11	5,11
Ingresos		4 313	4 313	4 313		2 555	2 555	2 555	2 555	2 555
Costo operativo		-1 500	-1 500	-1 500		-1 500	-1 500	-1 500	-1 500	-1 500
Inversión Neta	-10 000			4 000	-4 000
FC	-10 000	2 813	2 813	6 813	-4 000	1 055	1 055	1 055	1 055	1 055
VAN	0				0

Caso b: Se ejecutó un monto de inversión por USD 5 000

	Año 0	Año 1	Año 2	Año 3	Año 3’	Año 4	Año 5	Año 6	Año 7	Año 8
Cantidad		500	500	500		500	500	500	500	500
Cargo		5,81	5,81	5,81		4,06	4,06	4,06	4,06	4,06
Ingresos		2 906	2 906	2 906		2 028	2 028	2 028	2 028	2 028
Costo operativo		-1 500	-1 500	-1 500		-1 500	-1 500	-1 500	-1 500	-1 500
Inversión Neta	-5 000			2 000	-2 000
FC	-5 000	1 406	1 406	3 406	-2 000	528	528	528	528	528
VAN	0				0

Al respecto, como puede observarse, en el primer escenario, al proyectar una inversión por USD 10 000, el cargo de acceso aplicable durante los tres primeros años ascendería a USD 8,63, mientras que en el segundo escenario, al ejecutar una inversión por USD 5 000, inferior a la proyectada inicialmente, el cargo de acceso se reduciría a USD 5,81; es decir, la decisión de la empresa de invertir un monto por debajo de lo proyectado se vería reflejado en un mayor cargo de acceso pagado por los usuarios durante los tres primeros años.

INFORME CONJUNTO Nº 00073-2020-IC-OSITRAN (GRE-GSF-GAJ)

Firmado por: XXXXXXX ORE

Xxxx Xxxxxxx FAU 20420248645 hard

Para	:	XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX Gerente General
De	:	XXXXXXX XXXXXXX ORÉ Gerente de Regulación y Estudios Económicos XXXX XXXX XXXXXXX Gerente de Supervisión y Fiscalización (e) XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX Gerente de Asesoría Jurídica
Asunto	:	Recurso de Reconsideración interpuesto por Lima Airport Partners S.R.L. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN, que dictó Mandato de Acceso en favor de LATAM AIRLINES PERÚ S.A. y AVIANCA PERÚ S.A., con el fin de que puedan prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (inspección de equipaje en bodega) en el Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público
Referencia	:	Escrito N° 1 de fecha 05.03.2020
Fecha	:	0 xx xxxxx xx 0000

Xxxxxx: Firma Digital Fecha: 07/07/2020 20:44:03 -0500

Firmado por: XXXXXX XXXXXXX

Xxxxxxxx Xxxx FIR 07720411 hard Motivo: Firma Digital Fecha: 07/07/2020 21:14:06 -0500

Firmado por: XXXX XXXXXXX Xxxx

Xxxxxx FAU 20420248645 hard

Motivo: Firma Digital Fecha: 07/07/2020 21:31:42 -0500

I. OBJETO

1. Emitir pronunciamiento sobre la impugnación interpuesta por Lima Airport Partners S.R.L. (en adelante, LAP o el Concesionario) contra la Resolución de Consejo Directivo N° 009- 2020-CD-OSITRAN, que dictó Mandato de Acceso en favor de LATAM AIRLINES PERÚ

S.A. (Latam) y AVIANCA PERÚ S.A. (Avianca) (en adelante, las Aerolíneas o los Usuarios Intermedios) con el fin de que puedan prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (inspección de equipaje en bodega) en el Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx (AIJCh), estableciendo las condiciones y Cargo de Acceso correspondientes.

II. ANTECEDENTES

2. El 03 de octubre de 2018, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 029-2018-CD- OSITRAN, se aprobó la modificación1 de los incisos d) y s) del artículo 4, y los Anexos 1 y 3 del Reglamento de Acceso de LAP. En dichas modificaciones se encuentra, entre otras,

la inclusión del Sistema de Inspección de Equipaje en Bodega (Sistema HBS2) en el AIJCh Visado por: CAMPOS FLORES

Motivo: Firma Digital

como una Facilidad Esencial correspondiente al Servicio Esencial de Atención de Tráfico Xxxx Xxxxxx XXX 20420248645 soft

de Pasajeros y Equipaje.

Fecha: 07/07/2020 21:29:05 -0500

Visado por: XXXXXX XXXXXX

Motivo: Firma Digital

3. Mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN -sustentada en Xxxxxxx Xxxxxxx FIR 09830351 hard

el Informe Conjunto N° 00019-2020-IC-OSITRAN, elaborado por la Gerencia de Fecha: 07/07/2020 21:27:39 -0500

Regulación y Estudios Económicos, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, y la

Motivo: Firma Digital

Visado por: XXXXXX XXXXX Xxxxxx Xxxxxxxx de Asesoría Jurídica (GRE-GSF-GAJ)-, se dictó Mandato de Acceso a LAP en Xxxxxx XXX 20420248645 soft favor de los Usuarios Intermedios, con el fin de que puedan prestar el Servicio Esencial de Fecha: 07/07/2020 20:48:55 -0500

Visado por: RTOURIZRHEESRSNAANNCDHEEZZ

FMioarreiallaTeFsAsUy F2I0R42105254986664156 shoafrtd Motivo: Firma Digital

1 Solicitada por LAP a través de la Carta N° LAP-GRE-C-2018-0499 recibida por el Regulador el 22 de Fecha: 0067//1027//22002220 1220::5239::5393 -0500

junio de 2018.

2 Por sus siglas en inglés: Hold Baggage Screening.

VViissaaddoo ppoorr::QTUOIRSPREESVISLLAANFCUHEERZTE AMraleriaFATUes2s0y42F0IR24185654956s6o1ft6 hard MMoottiivvoo:: FFiirrmmaaDDigigitiatal l FFeecchhaa:: 0075//0172//220022022105:1:49:22:000-0-0000000

Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (inspección de equipaje en bodega) en el AIJCh; estableciendo las condiciones y Cargo de Acceso correspondientes. Dicha resolución fue notificada el 13 de febrero de 2020 a LAP, Avianca y Latam a través de los Oficios N° 0041, 0042 y 0043-SCD-OSITRAN, respectivamente.

4. Mediante el Escrito N° 1, de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, XXX xxxxxxxxx un Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN, cuestionando, entre otro, determinados aspectos sobre la determinación del Cargo de Acceso. Asimismo, a través de dicho documento, solicitó el uso de la palabra ante el Consejo Directivo de OSITRAN.

5. A través del Oficio N° 0076-2020-SCD-OSITRAN3, notificado el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx Directivo del Ositrán comunicó al Concesionario la programación de la Audiencia de uso de la palabra para el día 18 xx xxxxx de 2020.

6. El 13 xx xxxxx de 2020, mediante el Oficio Circular N° 001-2020-GAJ-OSITRAN, se puso en conocimiento de Latam y Avianca el recurso de reconsideración interpuesto por LAP.

7. Mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, publicado el 15 xx xxxxx de 2020 en el diario oficial “El Peruano”, el Poder Ejecutivo declaró el “Estado de Emergencia Nacional” por un periodo de quince (15) días calendario, disponiendo el aislamiento social obligatorio (cuarentena) de los ciudadanos a nivel nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19; y, además, la restricción de los derechos a la libertad de reunión y el libre tránsito en el territorio nacional, entre otros derechos constitucionales.

8. Mediante Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado también el 15 xx xxxxx de 2020, se establecieron diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional; específicamente, en el numeral 2 de la Segunda Disposición Complementaria Final, se dispone la suspensión por treinta (30) días hábiles del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha norma, pudiendo estos ser prorrogados mediante Decreto Supremo refrendado.

9. Por medio del correo electrónico de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx Directivo del Ositrán remitió a LAP el Oficio N° 077-2020-SCD-OSITRAN mediante el cual le informó que, teniendo en cuenta el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM que declara el Estado de Emergencia Nacional como consecuencia del brote del COVID-19, se suspendía el uso de la palabra concedido en tanto dure las medidas adoptadas por el gobierno.

10. Con fecha 28 xx xxxxx de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 076-2020-PCM, cuyo artículo 1 prorrogó la suspensión del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha norma, por el término de quince (15) días hábiles contados a partir del 29 xx xxxxx del 2020.

11. Con fecha 0 xx xxxx xx 0000, xxxxxxxx xx Xxxxx X/X, Xxxxx remitió sus comentarios al Recurso de Reconsideración interpuesto por LAP; solicitando, además, el uso de la palabra ante el Consejo Directivo de OSITRAN.

12. Mediante Carta S/N recibida el 6 xx xxxx de 2020, Latam remitió la información anexada a su Carta remitida el 5 xx xxxx de 2020, subsanando así la observación efectuada mediante la NT 2020032014.

13. Con fecha 20 xx xxxx de 2020, se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Supremo N° 087-2020-PCM, cuyo artículo 1 prorrogó hasta el 10 xx xxxxx de 2020 la

3 Notificada también a Avianca y a Latam el día 12 xx xxxxx de 2020.

suspensión del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha norma, regulado en el numeral 2 de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia Nº 026-2020, ampliado por el Decreto Supremo Nº 076- 2020-PCM.

14. Por medio del correo electrónico de fecha 12 xx xxxxx de 2020, notificado el 15 xx xxxxx de 2020, el Ositrán remitió a LAP el Oficio N° 00082-2020-SCD-OSITRAN por medio del cual la Secretaría del Consejo Directivo del Ositrán informó al Concesionario la programación de la Audiencia de uso de la palabra para el día 24 xx xxxxx de 2020 de manera no presencial a través de la plataforma Microsoft Teams.

15. A través del correo electrónico de fecha 12 xx xxxxx de 2020, el Ositrán remitió a Latam el Oficio N° 00083-2020-SCD-OSITRAN por medio del cual la Secretaría del Consejo Directivo del Ositrán le informó la programación de la Audiencia de uso de la palabra para el día 24 xx xxxxx de 2020 de manera no presencial mediante la plataforma Microsoft Teams.

16. Con fecha 23 xx xxxxx de 2020, el Concesionario presentó el Escrito N° 2, a fin de que sea tomado en consideración por el Consejo Directivo del Ositrán al resolver su recurso de reconsideración.

17. El 24 xx xxxxx de 2020 se llevó a cabo la audiencia de uso de la palabra por parte del Concesionario y de Latam ante el Consejo Directivo.

18. Con fecha 25 xx xxxxx de 2020, el Concesionario remitió el Escrito N° 3 a través del cual adjuntó información a efectos de que se tenga en cuenta al momento de resolver su recurso de reconsideración.

19. Por medio del Memorando N° 0061-2020-SCD-OSITRAN4, de fecha 26 xx xxxxx de 2020, la Secretaría del Consejo Directivo del Ositrán remitió a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización información5 relativa al uso de la palabra ante el Consejo Directivo por parte de LAP.

20. A través del Memorando N° 0062-2020-SCD-OSITRAN6, de fecha 26 xx xxxxx de 2020, la Secretaría del Consejo Directivo del Ositrán remitió a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización información7 relativa al uso de la palabra ante el Consejo Directivo por parte de Latam.

4 Con copia a la Presidencia del Consejo Directivo, a la Gerencia General, a la Gerencia de Asesoría Jurídica y a la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos.

5 Remitió la siguiente información:

- Captura de imagen de la lista de participantes, a través de la plataforma Microsoft Teams, correspondiente al uso de la palabra de la empresa Lima Airport Partners S.R.L., realizada el día 24 xx xxxxx de 2020.

- Link conteniendo la grabación de la presentación: xxxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx/:x:/x/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx_xxxxxxx_xxx_xx/Xx0xX0xxXXxXxxXxx0X Gvy0Bw5ylBPtQxVliqlmnYi7rlQ?e=R4KGED.

- La ppt de la exposición.

- Copia de los Oficios N° 0076, 0077 y 0082-2020-SCD-OSITRAN mediante los cuales se informa sobre el hacer uso de la palabra.

6 Con copia a la Presidencia del Consejo Directivo, a la Gerencia General, a la Gerencia de Asesoría Jurídica y a la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos.

7 Remitió la siguiente información:

- Captura de imagen de la lista de participantes, a través de la plataforma Microsoft Teams, correspondiente al uso de la palabra de la empresa LATAM AIRLINES PERÚ S.A., realizada el día 24 xx xxxxx de 2020.

- Link conteniendo la grabación de la presentación:

21. Mediante Escrito s/n recibido el 30 xx xxxxx de 2020, Latam remitió sus comentarios en atención a lo expuesto en la Audiencia de uso de la palabra de fecha 24 xx xxxxx de 2020.

III. ANÁLISIS

22. La presente sección se ha estructurado del siguiente modo:

A. Admisibilidad de la impugnación interpuesta

B. Marco normativo aplicable

C. Análisis de los argumentos presentados por el Concesionario en su impugnación

A. Admisibilidad de la impugnación interpuesta

23. Conforme a lo indicado en los Antecedentes, la Resolución de Consejo Directivo N° 009- 2020-CD-OSITRAN (en adelante, Resolución Impugnada) que dictó Mandato de Acceso en favor de los Usuarios Intermedios, con el fin de que puedan prestar el Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (inspección de equipaje en bodega) en el AIJCh (en adelante, Mandato de Acceso o Mandato), fue notificada el 13 de febrero de 2020.

24. Al respecto, el numeral 218.2 del artículo 218 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), establece un plazo perentorio de 15 días hábiles para la interposición de recursos administrativos. En ese sentido, en el presente caso dicho plazo venció el 05 xx xxxxx de 2020.

25. El 0 xx xxxxx xx 0000, XXX xxxxxxxxx recurso de reconsideración con Escrito N° 1, cuestionando la determinación del cargo de acceso incluida en el Mandato debido a que:

(i) el sistema HBS incluye un porcentaje de las fajas transportadoras que permiten la inspección del equipaje en bodega, (ii) la unidad de cobro debe ser la de “Pasajero” sobre la base de información de la TUUA, y (iii) las inversiones especificadas por el Concesionario debieron ser consideradas; asimismo, LAP cuestionó que no se haya incorporado en el Mandato de Acceso lo siguiente: (i) la necesidad de LAP de tener una relación contractual con el operador del sistema HBS y (ii) las obligaciones de los Usuarios Intermedios relacionadas con el pago a terceros y la restricción a la emisión de comunicados o notas de prensa. Así, XXX solicitó al Consejo Directivo declarar fundado su recurso y dejar sin efecto la Resolución Impugnada.

26. Posteriormente, el 23 xx xxxxx de 2020, LAP presentó el Xxxxxxx Xx 0 solicitando que se tengan presentes sus argumentos allí planteados. A partir de la revisión del referido escrito y los documentos que lo acompañan, se identifica que el Concesionario no solo complementó y amplió sus argumentos, sino que además incorporó solicitudes adicionales: (i) se declare la nulidad de la Resolución Impugnada, (ii) se realice una nueva estimación de la demanda para el cálculo del Cargo de Acceso, y (iii) se incorpore en el Mandato de Acceso, determinadas obligaciones a los Usuarios Intermedios que no fueron materia del proceso de negociación. Adicionalmente, el 25 xx xxxxx de 2020 LAP remitió un Xxxxxxx Xx 0, presentando información sobre la estimación de demanda.

27. Al respecto, se advierte que el recurso de reconsideración fue presentado el 05 xx xxxxx de 2020, es decir, dentro del plazo establecido en el numeral 218.2 del artículo 218 del TUO de la LPAG, verificándose además que el mismo cumple con los requisitos exigidos en los artículos 124, 219 y 221 del TUO de la LPAG; en ese sentido, corresponde continuar con el procedimiento recursivo.

xxxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx/:x:/x/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx_xxxxxxx_xxx_xx/Xx0xXX0XXxXXxXXx RZe7TcwB9FN3zSzOIg9Qx9NrbKWfuw?e=nzzZpe

- La ppt de la exposición.

- Copia del Oficio N° 0083-2020-SCD-OSITRAN mediante el cual se citó para hacer uso de la palabra.

28. No obstante, en el caso de las nuevas solicitudes incluidas en el Escrito N° 2, éstas se han presentado con posterioridad al 5 xx xxxxx de 2020, momento en el que ya había vencido el plazo para la interposición de recursos administrativos; en consecuencia, resultan extemporáneas.

29. Sobre el particular, es importante mencionar que el numeral 68.18 del artículo 68 y el numeral 172.19 del artículo 172 del TUO de la LPAG -base legal indicada por LAP en su Escrito N° 2- reconocen tanto la facultad de los administrados para proporcionar a las entidades la información y documentos vinculados a sus peticiones o reclamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento, como el derecho a formular alegaciones, aportar documentos, u otros elementos de juicio para resolver, respectivamente. Sin embargo, tales garantías no pueden entenderse contrarias a lo dispuesto en el numeral numera 11.1 del artículo 1110, el 218.211 del artículo 218 y en el numeral 151.412 del artículo 151 del TUO de la LPAG, que regulan los aspectos referidos a: la nulidad que pueden plantear los administrados a través de sus recursos administrativos, el carácter perentorio del plazo para interponer recursos administrativos y la preclusión por el vencimiento de plazos que opera en procedimientos trilaterales, como el presente, en el que en todo momento debe garantizarse el tratamiento paritario de las partes.

30. Siendo así, el recurso de reconsideración interpuesto es admisible y se procederá a revisar el acto administrativo emitido, salvo en el extremo que incorpora las solicitudes para que

(i) se declare la nulidad de la Resolución Impugnada, (ii) se realice una nueva estimación de la demanda para el cálculo del Cargo de Acceso, y (iii) se incluya en el Mandato de Acceso determinadas obligaciones a los Usuarios Intermedios, extremo que debe ser declarado inadmisible por extemporáneo, de conformidad con el numeral 227.113 del artículo 227 del TUO de la LPAG.

B. Marco normativo aplicable

31. El artículo 11 del Reglamento Xxxxx xx Xxxxxx a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA) establece que OSITRAN está facultado para ordenar el otorgamiento del

8 “Artículo 68.- Suministro de información a las entidades

68.1 Los administrados están facultados para proporcionar a las entidades la información y documentos vinculados a sus peticiones o reclamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento.

(…)”

9 “Artículo 172.- Alegaciones

172.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver. (…)”

00 Artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad

11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley.

11 “Artículo 218. Recursos administrativos (…)

218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.”

12 “Artículo 151.- Efectos del vencimiento del plazo (…)

151.4 La preclusión por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales, concurrenciales, y en aquellos que por existir dos o más administrados con intereses divergentes, deba asegurárselas tratamiento paritario.”

13 “Artículo 227.- Resolución

227.1 La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.

(…)”

derecho de acceso o sustituir la voluntad de las partes en caso de falta de un acuerdo entre ellas. En esa línea, el artículo 43 establece que OSITRAN podrá emitir Mandatos de Acceso, determinando, a falta de acuerdo, el contenido íntegro o parcial del Contrato de Acceso. Los términos del Mandato constituyen o se integran al Contrato de Acceso en lo que sean pertinentes.

32. Por su parte, el artículo 25 del REMA dispone que el Cargo de Acceso es cualquier pago efectuado a una Entidad Prestadora como contraprestación por el uso de una Facilidad Esencial, sin importar su naturaleza; destacándose que la modalidad o combinación de modalidades que adopte dicho cargo dependerá de lo adoptado en el Contrato de Acceso, siempre que este no constituya una barrera al Acceso.

33. Así, conforme al artículo 26 del REMA, los principios económicos que rigen la determinación de los Cargos de Acceso son, entre otros, los siguientes:

a) Mantener los incentivos para la eficiente utilización y mantenimiento de la infraestructura.

b) Mantener los incentivos para la inversión en reposición y ampliación de la infraestructura.

c) Minimizar los costos económicos de proveer y operar la infraestructura, a fin de maximizar la eficiencia productiva.

d) Incentivar la entrada de prestadores de servicios eficientes, a fin de maximizar la eficiencia en la asignación de recursos.

e) Minimizar el costo regulatorio y de supervisión de los Contratos de Acceso.

f) Evitar subsidios cruzados, duplicidad de cobros y distorsiones similares.

g) Evitar que los Cargos de Acceso cubran costos ya pagados por la prestación de servicios finales.

34. De este modo, y acorde con el artículo 27 del REMA, la contraprestación monetaria por el uso de las Facilidades Esenciales debe “permitir a la Entidad Prestadora recuperar los costos económicos eficientes de proveer, mantener y desarrollar la infraestructura, que incluyen un margen de utilidad razonable. (…)” Así, considera, entre otras, las siguientes metodologías que OSITRAN puede emplear para determinar el Cargo de Acceso:

a) Costos incrementales de largo plazo

b) Costos completamente distribuidos

c) Empresa modelo eficiente

d) Por comparación (benchmarking).

35. Cabe subrayar, además, que el REMA privilegia la negociación entre las partes para la determinación de las condiciones de acceso, y entre ellas, del Cargo de Acceso. En el presente caso, tal como se señaló anteriormente, la actuación del Regulador se justifica al no haberse llegado a un acuerdo, entre otros, sobre el Cargo de Acceso por el uso de la Facilidad Esencial para la prestación del Servicio Esencial de Atención de Tráfico de Pasajeros y Equipaje (inspección de equipaje en bodega) en el AIJCh. Con relación a ello, cabe destacar que el artículo 99 del REMA dispone que el Cargo de Acceso que fije OSITRAN se establecerá dentro de los límites propuestos por las partes durante el periodo de negociación, siempre que consten en las respectivas actas de negociación.

C. Análisis de los argumentos presentados por el Concesionario

36. A través del Escrito N° 01 presentado por LAP el 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx solicita que se declare fundado su Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo N° 009-2020-CD-OSITRAN, sobre la base de fundamentos de hecho y de derecho que se encuentran agrupados en seis (6) aspectos principales:

1. Sobre la unidad de cobro del Cargo de Acceso;

2. Sobre las inversiones que considerarse en el Cargo de Acceso;

3. Sobre la distinción entre el Sistema de Inspección de Equipaje (Sistema HBS14) y el Sistema de Despacho de Equipaje (Sistema BHS15);

4. Sobre los costos operativos de mantenimiento previos a la entrada en vigencia del cargo de acceso;

5. Sobre la fecha de inicio de cobro del Cargo de Acceso; y,

6. Sobre las cláusulas no incluidas en el Mandato de Acceso.

37. Adicionalmente, a través del Escrito N° 2, el Concesionario solicitó que:

7. Se realice una nueva estimación de la demanda para el cálculo del Cargo de Acceso, para lo cual remitió información adicional a través del Escrito N° 3.

38. A continuación, se analizan cada uno de ellos.

C.1. Sobre la unidad de cobro del Cargo de Acceso

39. En líneas generales, el Concesionario reafirma su posición respecto de que la unidad de cobro del Cargo de Acceso debe ser por “Pasajero” considerando la base de datos generada por el cobro de la TUUA; alegando lo siguiente:

i. En ningún momento LAP ha señalado que la facturación que realiza Longport Perú

S.A. (en adelante, LONGPORT) es por “Pasajero que factura equipaje en bodega”. Conforme a lo establecido en el Contrato con LONGPORT, dicha compañía “debe facturar y factura” a las líneas aéreas por la prestación del servicio de inspección de equipaje en bodega, un importe por “Pasajero”. No obstante, existe una diferencia entre la información sobre el número de pasajeros que reporta LONGPORT, en base a la información que previamente le brindan las líneas aéreas, y la que corresponde a la TUUA.

ii. El criterio de establecer como unidad de cobro la de “Pasajero” fue producto del proceso de negociación del Contrato de Acceso, que se llevó a cabo con las líneas aéreas Latam y Avianca en abril del año 2018. En dicho proceso, estas reconocieron que no contaban con la información suficiente relacionada a los pasajeros con equipaje facturado y, por ello, aceptaron que la base de datos para el cobro del Cargo de Acceso sea el sistema TUUA.

iii. Si bien las aerolíneas se encuentran obligadas a mantener información válida y confiable de los pasajeros que facturan equipaje, a través del documento denominado “Manifiesto de equipaje en bodega”; en la práctica, no se estaría dando de esa forma, toda vez que fueron las propias aerolíneas las que indicaron que no todas tenían un sistema confiable y auditable donde se encuentre la data. En ese sentido, la TUUA es la única fuente de información confiable y completa a la fecha.

40. Con respecto al punto i), en el Escrito de impugnación, el Concesionario cita un par de fragmentos del Contrato suscrito por LAP y LONGPORT en los que se establece lo siguiente:

“5.2 El OPERADOR declara que el precio que -como contraprestación- cobrará a las Aerolíneas por los servicios de transporte e inspección del Equipaje de Bodega de los Pasajeros ascenderá a la suma fijada en el numeral 3.1 del Anexo B.

(…)

14 Por sus siglas en inglés, “Hold Baggage Screening”.

15 Por sus siglas en inglés, “Baggage Handling System”.

ANEXO B

3. Condiciones Económicas del Contrato

3.1 El precio que el OPERADOR cobrará a las Aerolíneas como contraprestación por los servicios de transporte e inspección del Equipaje de Bodega de los Pasajeros ascenderá a la suma de US$0.25 por Pasajero siempre y cuando la cantidad mensual de Pasajeros sea menor o igual a 65,000. Si la cantidad mensual de pasajeros es mayor a 65,000 el precio que el OPERADOR cobrará por Xxxxxxxx será de US$0.10.

3.2 Conforme a lo establecido en el numeral 5.3 del Contrato, las Partes de común acuerdo han fijado el número de Pasajeros que generarán las Ventas Netas exclusivas del OPERADOR en los siguientes valores: (…)”

[El énfasis y subrayado son nuestros]

41. A partir de la lectura aislada de las precitadas cláusulas, el Concesionario afirma que es obligación del operador del Sistema HBS cobrar por “pasajero”; añadiendo que, pese a ello, existe una diferencia entre la información sobre el número de pasajeros que reporta LONGPORT -en base a la información que previamente le brindan las líneas aéreas- y la que corresponde a la TUUA. Ello, según LAP, se condice con su posición de que la información brindada por las aerolíneas respecto de los pasajeros registrados no resulta válida ni completa; por lo que no es una fuente confiable. En ese orden, agrega que no es cierto que LAP haya validado la información que brindan las aerolíneas para efectos de la facturación que realiza LONGPORT.

42. Sobre el particular, a través de la Carta S/N recibida el 5 xx xxxx de 2020, Latam señala que “La conclusión que termina realizando LAP es errónea y fuera de contexto. El contrato señala literalmente que el pago se realizará por la “contraprestación” (es decir, uno brinda un servicio y el otro lo paga) por el servicio de transporte e inspección de equipaje de los Pasajeros. Por tanto, si un pasajero no lleva maleta y Longport no realiza ningún servicio, no hay pago que realizar. No tendría sentido alguno que alguien se comprometa a pagar por un servicio que no se brinda.” [El énfasis y subrayado son nuestros]

43. En esa línea, continúa Latam anotando que los argumentos de LAP no tienen sustento por las siguientes razones:

“a. LAP dispone de la base de la TUUA y, por consiguiente, si LAP hubiese tenido la intención de cobrar “Por Pasajero”, la facturación directamente la hubiera realizado contra el número de pasajeros que pagaron TUUA y no hubieran necesitado de ningún reporte de las aerolíneas, como ha venido sucediendo.

b. Sin embargo, los cobros de LAP nunca se aplicaron sobre el número de pasajeros TUUA, como el propio Concesionario lo muestra en el cuadro que sustenta el punto 23. En este orden de ideas, resulta evidente que la “Unidad de Cobro” era por “Pasajero que factura equipaje”, y es así como lo entendieron las líneas aéreas y el propio LONGPORT.

(…)”

44. Ciertamente, es de señalar que la cita efectuada por el Concesionario no se encuentra completa, pues el Contrato suscrito por LAP y LONGPORT señala además en sus cláusulas 5.3 y 5.6 lo siguiente:

“5.3 Las Ventas Netas que se generen por el número de Pasajeros establecido en el numeral 3.2 del Anexo B para cada año de vigencia del Contrato, serán exclusivamente del OPERADOR.

(…)

5.6 Para efectos de acreditación de las Ventas Netas, el OPERADOR se obliga a presentar a LAP los siguientes reportes:

i) Reporte mensual de los servicios de transporte e inspección del Equipaje de Xxxxxx contratados por las Aerolíneas a favor de los Pasajeros, (…)

ii) Reporte Anual especificando el número de Pasajeros atendidos que originen su viaje en el Aeropuerto, los Ingresos, Costos de Operación y de Mantenimiento, la

amortización de la Inversión y el resumen de los costos totales efectivamente incurridos en el año declarado en el reporte (…)”

45. De la lectura de la Cláusula 5.3 y el numeral 3.2 del Anexo B del mencionado contrato, se advierte que LAP y LONGPORT “de común acuerdo han fijado el número de Pasajeros que generarán las Ventas Netas exclusivas del OPERADOR”; destacándose que, a efectos de acreditar dichas Ventas Netas, conforme a la Cláusula 5.6, LONGPORT debe presentar a LAP el reporte mensual de los servicios de transporte e inspección del Equipaje de Bodega contratados por las Aerolíneas a favor de los Pasajeros, y el reporte anual especificando -entre otros- el número de Pasajeros atendidos que originen su viaje en el Aeropuerto.

46. Así, de acuerdo con lo establecido en el Contrato suscrito por LAP y LONGPORT, este último cobra a las líneas aéreas por los pasajeros a los que presta los servicios de transporte e inspección del equipaje de bodega; es decir, los pasajeros atendidos por LONGPORT. Precisamente, teniendo conocimiento de ello, durante el procedimiento de emisión del Mandato de Acceso, el propio Concesionario señaló16 expresamente lo siguiente:

“Adicionalmente, les precisamos que LONGPORT factura a las aerolíneas por la operación del servicio (US$0.25 por pax) lo cual no incluye el CAPEX relacionado al servicio, ni los costos de mantenimiento de la Facilidad Esencial; asimismo, considera como pasajeros facturados a aquellos que son reportados por las aerolíneas como pasajeros que usan el servicio.

En el siguiente cuadro se muestra que existe una diferencia entre los pasajeros registrados en la TUUA versus los pasajeros que factura LONGPORT (en base a la información brindada por las aerolíneas). Se puede apreciar, además, que esta diferencia ha ido incrementándose desde el año 2015.

Pasajeros TUUA vs Facturados LONGPORT

Periodo	Pax TUUA	Pax facturados por LONGPORT	Diferencia
2015	7,890,832	6,912,652	978,180
2016	8,627,104	7,679,990	947,114
2017	9,356,211	8,006,029	1,350,182
2018	10,111,419	8,453,772	1,657,647

47. De esta manera, a través de la Carta N° C-LAP-GPF-2019-1006, el Concesionario declaró que LONGPORT factura a las líneas aéreas por la operación del servicio un monto de USD 0,25 por pasajero, considerando como pasajeros facturados a aquellos que son reportados por las aerolíneas como pasajeros que usan el servicio. Ello se encuentra acorde a lo establecido en el Contrato suscrito entre LAP y LONGPORT; destacándose que este último presta sus servicios únicamente a los pasajeros que facturan equipaje en bodega. En línea con ello, LAP señaló la diferencia existente entre el número de pasajeros de salida según TUUA y el número de pasajeros facturados por LONGPORT.17

48. No obstante, en su recurso impugnativo, el Concesionario manifiesta lo siguiente:

“22. Al respecto, debe señalarse que en ningún momento se ha señalado que la facturación que realiza LONGPORT es por pasajero que factura equipaje en bodega; por el contrario, en la propia carta citada por el Regulador indicamos que: “LONGPORT factura a las aerolíneas por la operación del servicio (USD 0.25 por pax)

16 A través de la Carta N° C-LAP-GPF-2019-1006, recibida el 31 de julio de 2019.

17 Así, de acuerdo con la información remitida por LAP, el número de pasajeros facturados por LONGPORT representó el 87,6%, 89,0%, 85,6% y 83,6% de los pasajeros de salida (TUUA) en los años 2015, 2016, 2017 y 2018, respectivamente. Cabe señalar que en el 2017 inició operaciones la aerolínea “low cost” Viva Airlines.