El Distracto. Medio inadecuado para bonificar títulos que emanan de una donación

El Distracto. Medio inadecuado para bonificar títulos que emanan de una donación

(Un tema pendiente)

Xxxxxx X. di Castelnuovo

I. A MODO DE PRESENTACIÓN. II. LA CUESTIÓN A DILUCIDAR. III. ALGUNAS NOCIONES PREVIAS. A) El Contrato: A.1) Concepto. A.2) Naturaleza jurídica del contrato. A.3) Elementos constitutivos y presupuestos de validez del contrato. B) Función del negocio jurídico. C) Eficacia negocial. D) Cesación de la eficacia. E) Nulidad, inexistencia e inoponibilidad. IV. VICISITUDES DEL CONTRATO. La rescisión. La resolución. La revocación. V. EL DlSTRACTO A) Concepto y naturaleza jurídica. B) Presupuestos de su aplicación: jurídico y práctico. C) Posibilidad lógica y jurídica de su aplicación. Efectos del distracto: sus límites. D) El distracto en el Derecho compa- rado. E) El distracto en nuestro Derecho positivo. F) Modos de manifestarse y forma del distracto.

VI. POSIBILIDAD DE CONVENIR MUTUO DISENSO CON RESPECTO A UN CONTRATO AGOTADO POR SU CUMPLIMIENTO. VII. EL DISTRACTO: TEMA DE LAS PRIMERAS JORNADAS URUGUAYAS DE DERECHO CIVIL. VIII. LA CAUSA. A) Planteo del tema. B) La causa en el Derecho. C) La causa en nuestro Derecho. D) La causa en el Distracto. IX. EL DISTRACTO COMO MEDIO PARA SUPUESTAMENTE SUBSANAR TÍTULOS PROVENIENTES DE DONACIÓN.

¿Qué nos proponen? A) La solución propuesta es el Distracto. B) La solución propuesta es el otorgamiento de otro contrato, hoy innominado, que subsanaría la supuesta imperfección y cons- tituiría, a su vez, título suficiente para transmitir el dominio al primitivo donante. C) Una conside- ración común a ambas propuestas. X. POSIBILIDAD DE QUE EL DlSTRACTO SEA OTORGADO POR LOS SUCESORES DE UNA O DE TODAS LAS PARTES QUE INTERVINIERON EN EL CONTRATO ORIGINAL. XI. CLÁUSULAS COMPLEMENTARIAS EN ESCRITURAS DE VENTA DE INMUEBLES PARA “SANEAR” TÍTULOS PROVENIENTES DE DONACIÓN. XII. UN CASO DE JURISPRUDENCIA. XIII. ANTES DE LAS CONCLUSIONES. XIV. CONCLUSIONES. A) Generales.

B) Especiales. XV. RECOMENDACIÓN FINAL (Copiando x Xxxxx, pero no tanto).

I. A MODO DE PRESENTACIÓN

Hace apenas unos meses, con motivo de discurrir, una vez más, acerca de la Donación a terceros 1, dije que dejaba para otra oportunidad el

examen de la figura que hoy nos ocupa.

Se trata, indudablemente, de un tema pendiente. Tanto más, desde que este modo de extinción de las obligaciones, es usado como medio para “bonificar” los títulos que emanan de una donación, especialmente cuando esta última ha sido efectuada a favor de herederos no forzosos del donante.

He aquí un concepto del que nadie puede entender, con acierto, que está todo dicho. Poco se ha escrito sobre el distracto y mucho menos de él como medio para supuestamente “bonificar” las aludidas donaciones.

Dicen, casi siempre con no poca razón y desastres ecológicos de lado, que el pez por la boca muere. Si en aquel discurrir, a propósito del dicta- men aprobado por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de Capital Federal, me mostré poco amigo de expresiones terminantes y casi pomposas, cuando de temas opinables se trata, ¿por qué incurrir, a mi vez, en el mismo error, al elegir el título para este aporte? Xxxxx, se que convenceré a muchos con serios argumentos, pero si el agua que lleve a mi molino resultase al fin poca, no dudo de que podré así convencer a algunos otros, que todavía sean propensos, como muchos connacionales, a tener por verdades incontrovertibles todo lo dicho con cierto énfasis y gesto adusto, como allí dije. Abrigo la espe- ranza de que los más, sabrán, cristianamente, perdonarme.

Con respecto a la donación a terceros, luego de andar por insti- tutos varios y plasmar observaciones, consigné cuatro conclusiones, de las que repetiré aquí, la primera y la última:

La una, a la que llamé Principio del fin, que “al ser el contrato de donación, un contrato legislado en nuestro Código, de ningún modo prohi- xxxx, debe concluirse que él puede ser utilizado libremente por quienes quie- ran hacerlo. De su mero uso nada se puede concluir como objeción al título, Sería absurdo pensar que se legisló un contrato que, en definitiva, origine siempre un título imperfecto.

Sostener lo contrario, nos lleva de la mano al reinado de la xxxxx- tidumbre y de la inseguridad jurídica. Esa doctrina, a mi juicio, no puede ser más que errónea. Restringir la circulación de los valores no puede ser de buen derecho".

1 DI CASTELNUOVO. Xxxxxx R.; Donación a terceros. Un título más a la luz de nuevos fallos antiguos (Arts. 3955 del C.C. y 4050 artículos más del mismo ordenamiento) REVISTA NOTARIAL 916 págs. 549 a 581.

La otra, a la que entendí como Fin del comienzo, referida con- cretamente a los famosos autos, quid de este ardoroso debate acerca de las donaciones, que “Cuando el plenario 'Escary v/Xxxxxxxxxx' sienta la doctrina que establece que '…3.- La acción reivindicatoria compete al heredero legíti- mo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una dona- ción inoficiosa, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero', se refiere única y exclusivamente a aquellos casos en los que de sus circunstancias surja inequívoca y fehacientemente la existencia de herederos

en condiciones de ejercer la acción de reducción”2.

Bien es cierto que dejé a salvo que de no toda donación se obtie- ne un título perfecto. Ello siempre y cuando las circunstancias del caso no hagan caer la buena fe del tercer adquirente. Pero, agregué, esas circunstan- cias debían ser positivas y actuales, hechos reales y no meras hipótesis, que en definitiva entrañaran el humano temor del ejercicio de la acción autoriza- da por el artículo 3955. Analicé luego unos interesantísimos fallos que la casualidad más que la investigación puso en mis manos.

No pretendo volver sobre las donaciones. Pero como es frecuen- te, a fuerza de repetirlas, ciertas frases van aprehendiéndose y, por lo tanto, también las ideas que a sus palabras van anejas. Siempre me resultó intere- sante la historia de Cartago, la Kart Hadasht de los fenicios, y su conquista por su vecina y ya casi imperial Roma. Bueno, mucho antes de concretarse y de que ésta, vencedora, ordenara por último, que al entrar en ella sus solda- dos destruyeran cada calle y cada casa y araran sus tierras, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, más conocido por Xxxxx, el Censor, hombre recto y de fuerte sentido moral, defensor de la tradición conservadora romana, terminaba sus discur- sos, cualquiera que fuera su asunto, con estas acicateantes palabras: “Delenda est Cartago”. Y lo fue, ya vimos.

Veremos también nosotros.

Habrá quienes piensen que la idea nos persigue sin descanso. Aun x xxxxx de este riesgo, que no deja de ser menor, y confiando en nuestra salud mental seguiremos (es que ya somos muchos) bregando en favor de las donaciones.

Volvamos al distracto o al mutuo disenso o al contrario consenso, nombres todos equivalentes y usados indistintamente por los autores para individualizar a este negocio jurídico.

2 DI XXXXXXXXXXX, Xxxxxx R.; op. cit., págs. 553/4 y 580.

II. LA CUESTIÓN A DILUCIDAR

Sin perjuicio de lo dicho, tengamos la opinión que tengamos, lo cierto es que hoy es frecuente que quienes ven imperfección en los títulos provenientes de donación, especialmente en las efectuadas a favor de terceros, recurran al distracto como medio idóneo para “boni- ficar” esos títulos.

La cuestión no es de poca monta. Llegados a este punto, en rigor, no importa tanto si existe realmente o no un título que bonificar, pues- to que por mucho que tratemos (¡y sólo quienes siguen la cuestión y el DIOS que detrás de DIOS la trama empieza, saben cuánto lo hemos hecho!, por cierto) habrá a quienes no convenceremos y, peor aún, también habrá donaciones imperfectas (entiéndase como títulos) para quienes sustentamos, en términos generales, una opinión favorable de ellas.

Ocurre que, supuestamente o no, al pretender bonificar un título, no podemos ni debemos dejar de advertir las consecuencias jurídicas del acto a otorgar. No sea que, como suele suceder, el árbol nos impi- da ver el bosque y éste resulte una jungla casi impenetrable, pero una vez en ella, no podamos pretender salir sin sufrir consecuencias des- agradables. Quizás más que las que pretendimos evitar, cuando sin detenimiento entramos.

La pregunta sería, entonces: ¿realmente es el distracto la solución adecuada para “bonificar” títulos provenientes de donación?

Podrán extrañarse del tiempo empleado. ¿Por qué “sería” la pregunta? La elección no fue casual. Es que así planteada, aunque parezca paradójico, resulta poco abarcadora, por un lado y demasia- do general, por otro. Trataré de reformularla, para que ello resulte evidente.

Planteémosla de este modo: ¿Es el distracto el medio idó- neo para bonificar títulos, cuando éstos instrumentan con- tratos agotados por su cumplimiento?

Nótese que ahora la pregunta se ha hecho, en un aspecto, más general, pues los problemas que pueden presentar algunos títulos pro- venientes de donación, no son los únicos a solucionar, ya que otros títulos pueden adolecer de ellos, y, entonces, también los contratos de donde surgieron serían susceptibles de “distractarse”; y en otro, más restringida, puesto que así formulada, nos ayuda a poner nuestro pie

en el verdadero camino a recorrer, esto es que no debemos dejar de advertir que se pretende distractar contratos válidos y que, además, resultaron eficaces y quedaron agotados.

Aunque me adelante en el andar, es importante tener en cuenta esto último, en cuanto a que la relación obligatoria creada por esos contratos se ha extinguido por causa propia. Es decir que se trata, como bien aclara ahora la pregunta, de contratos cumplidos.

Sin embargo, forzadamente se pretende llevar ahora al contrato que fundamentó el nacimiento de obligaciones que quedaron ya extinguidas (contrato que, por lo tanto, no sólo es hoy un dato de la historia, sino título justificante) a una práctica quirúrgica a cielo abierto, que se realizará con mucha ceremonia, de frac o levita, pero dejando de lado las modernas normas sobre la asepsia. De aneste- sia, ni hablemos.

Nótese que estamos frente a un problema de eficacia contractual y de la cesación de la misma. No se advierte, repito, que en el caso de estas donaciones, no existe ya eficacia alguna que hacer cesar.

Simplemente, diría hoy cualquier adolescente, “fueron”. Para los que seguimos adolesciendo, no ya por culpa de Xxxxxx, sino por nuestra vehemencia y alguna que otra patología diremos que esos contratos han quedado agotados y sólo tenemos los títulos que los contienen, para así justificar en nuestro patrimonio, cómo nos per- tenecen los objetos que nos fueron debidos. Sólo con ese fin, los conservamos.

Aquí está, a mi juicio, uno de los meollos de la cuestión. Adelantándome otra vez, comenzaré preguntando lo que después habré de negar: ¿Es posible hablar de mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, cuando sobreviene con posterioridad a un contra- to ya agotado por su cumplimiento?

Vemos que apenas puesto el pie en camino, usamos términos jurídicos que, sin perjuicio de resultarnos familiares, no por ello dejan de ser complejos, más aún si tenemos en cuenta que la doctrina no diferenció a muchos de ellos, lo que significa que no los comprendió acabadamente, sino hasta hace poco tiempo.

Así, hemos mencionado “contrato”, “negocio jurídico”, “validez” y “eficacia”, entre otros, y será útil diferenciar “nulidad”, “inexisten- cia” e “inoponibilidad”, y ya en el intento de comprender el distracto, también “rescisión”, “resolución” y “revocación”.

Llegados aquí, creo útil recordar juntos algunas de esas nociones, previo al análisis de la figura en cuestión, para estar en condiciones de responder, con mayor seguridad, la pregunta reformulada y compartir o no la conclusión inicial elegida como título de este estudio.

No se trata de realizar lo dicho con ánimo de agotar cada uno de los temas. Ello nos pondría, a su vez, ante antiguos dilemas y, sin duda, me desviaría de nuestro “Distracto”. Para peor, el desvío no tendría retorno asegurado y mucho antes, seguramente, alguna salvadora dis- tracción les permitiría “distractar” el emprendimiento de esta lectura, dejando a un lado el mutuo disenso, aburridos, no ya de él sino de mí. Trataré de evitarlo.

III. ALGUNAS NOCIONES PREVIAS

Apenas propuesta la intención de evitar “desvíos”, solicito ya una licencia.

Asistimos hoy al irrumpir de nuevos fenómenos y al avance vertigino- so de la ciencia, las relaciones en la comunidad varían rápidamente y nuevas formas de contratación hacen su aparición.

Consecuentemente, nuevos derechos deben ir creándose, para poder abarcar, así esa nueva realidad. El legislador, entonces, deberá actuar bien, para dotar al pueblo, a quien su labor va dirigida, de instru- mentos eficaces, que describan claramente esos nuevos fenómenos y prevean sus efectos, y que indiquen con claridad qué está permitido hacer y qué no lo está.

Deberá, asimismo, hacerlo pronto, pues mientras no lo haga, la xxxxx- tidumbre y la inseguridad jurídica reinarán y los abusos de quienes estén más informados o más asesorados o en mejores condiciones de poder, económico o de cualquier otro tipo, serán moneda corriente.

El consumidor, quien normalmente se encuentra en una situación de dependencia económica e inferioridad psíquica, constituye un ejemplo de los que merecen y esperan protección legal. En una lectura apresurada, términos como “inferioridad psíquica” aparecerán como propios de perso- nas incapaces. Sin embargo, cualquiera que observe, detenidamente, la situación del consumidor en un mercado masivo, advertirá la compulsión que lo caracteriza, aunque más no sea alguna vez, cualquier lector recor- dará que no ha sido ajeno a ese comportamiento.

No son la incertidumbre y la inseguridad, a buen seguro, lo que que- remos para nuestra comunidad. Ella necesita -y casi lo implora- un derecho más justo, en el que la buena fe sea no sólo un principio general de inter-

pretación, sino que resulte un verdadero deber generador de responsabi- lidad en toda negociación. Así, el derecho se compadecerá con la vida.

“Sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”.

Con esta cita de Xxxx Xxxxxxxx xxxxxx, comienza la excelente obra de xxxXxx xxxxxX xXxxXxxx, acerca de la inseguridad jurídica. Al ir escribiendo el libro, dice, “he sentido emoción, preocupación y entusiasmo. Me ha con- movido pasar revista a la dicha historia de las últimas décadas, que es mi historia y la historia de mi generación. Me ha alarmado advertir que las circunstancias propicias de un tiempo de esperanza pueden ser malversa- das por no asignar a lo jurídico la relevancia que le corresponde. Me ha apasionado tomar conciencia de que, sólo con mantener firmemente los rumbos correctos, y rectificar sin vacilaciones los que carecen de destino, la Argentina actual tiene un futuro posible”3.

El autor nos advierte que en una etapa de la vida de nuestro país, donde podemos comprobar que el progreso económico es posible, asisti- mos, sin embargo, a la pérdida creciente de la seguridad jurídica. Con la excusa de la emergencia, que parece ya instalada en la comunidad, el Poder Ejecutivo ha hecho uso y abuso de los decretos de “necesidad y urgencia”. Del mismo modo, también lo ha hecho con el veto, el que en algunos casos, disimulado bajo el eufemismo de “observaciones”, ha llegado a la inconstitucionalidad, de la mano de la promulgación parcial xx xxxxx que han quedado, así vacías de contenido y sin sentido. Increíblemente, el poder que parece poderlo todo, ha llegado a vetar la ley que no ratificó uno de sus decretos.

Resultaría conveniente que decrete también la disolución del Parlamente; evitaría así alguno que otro contratiempo en el tratamiento de sus “urgencias”.

Peor aún. Advierto, a mi vez, que de pronto caemos en la cuenta de que la economía parece imbuir la vida entera. Ocurre como con la riqueza; de no ser sino el medio para adquirir lo que se necesita o lo que se desea, se ha convertido en fin último. En aras de ella todo está permitido y justi- ficado. Así las cosas, xxxxxxxx el gobierno de los tesoreros, quienes nos dirán, primero, cuánto podemos gastar, para luego decirnos también en qué. De hecho, entonces, serán ellos los que fijen la política a seguir. La producción, que debiera regularse por el consumo, es la que regula a este último. Grave error del capitalismo moderno, que parte del presu- puesto de ingresos en vez de hacerla del de gastos. Adviértase que esto pervierte el orden natural. Parece ser lo adecuado que se sienta primero la necesidad de algo para luego pensar en cómo adquirirlo.

3 XXXXXXXX, Xxxxxx X.; La inseguridad jurídica. Xxxxxxx-Xxxxxx, Bs. As., 1993.

Ante esta realidad, modernos juristas comprometidos con la vida que nos toca vivir, que procuran paliar las injusticias dotándonos de nuevas herramientas legales o mostrándonos nuevos usos de las que ya tene- mos, para combatir los abusos y aprovechamientos de los que mejor se encuentran “colocados” en el MERCADO -lamentablemente así escrito para muchos-, no podrán con su asombro: ¿el concepto de contrato?, ¿su naturaleza jurídica? ¡Tanto da!

Seguramente tienen razón.

Mencioné el riesgo de desviarme ante antiguos dilemas. Lo he hecho, en cambio, con problemas de nuestra actualidad, lo que no constituye menor defecto.

Ocurre que cualquier jurista comprometido políticamente (lo que no significa partidariamente) con la realidad de la vida de su pueblo y con sus necesidades, encontrará siempre excusa para tratar los grandes principios generales del derecho, iluminados hoy por uno abarcador: la solidaridad, y

¡hasta un aprendiz de hechicero como yo, se ve tentado!

Regreso, antes de que “distracten” unilateralmente, bien que autorizados por la convención inicial de no aburrirlos.

El distracto de un contrato no se presenta para el jurista como algo trascendente que justifique, en el umbral de un nuevo milenio, tanto esfuerzo interpretativo.

Inadvertido, alguno podría agregar que el que nos convoca es un pro- blema menor, exclusivamente notarial. Creo que no es así, aunque la cuestión del distracto de donaciones para “bonificar” títulos parece ser una exclusiva “creación” notarial. También se asombrarán si, detenida- mente, examinan cuánta maniobra jurídica se ensaya para supuestamente sanear la imperfección de mucho de lo que nació perfecto y de otro tanto a lo que sólo el transcurso del tiempo podrá perfeccionar.

Dicho esto y con el propósito ya mencionado de encontrarnos en mejores condiciones para comprender el tema a dilucidar, que aquí nos convoca, veamos esas nociones previas.

A) El Contrato:

A. 1) Concepto

La palabra “contrato” deriva de cum y trabo, esto es venir en uno, ligarse. Es, por lo tanto, la relación que se constituye en base de un acuerdo o convención.

Sin embargo, los ordenamientos legislativos y la doctrina en gene- ral, no han aceptado la equivalencia entre la convención y el contrato.

Así, en el derecho romano el acuerdo de voluntades no constituía por sí un contrato, en el sentido de fuente de obligaciones, ya que la sola voluntad no tenía entidad suficiente para crearlas. El contrato era, entonces, la convención que, acompañada de una de las formas reque- ridas por el derecho o de una causa idónea para dar nacimiento a una obligación, producía acción y tenía fuerza de vínculo obligatorio.

En un comienzo, los contratos formales y reales eran suficientes para abarcar las operaciones jurídicas que la pequeña comunidad nece- sitaba. Posteriormente, al crecer ésta, al convertirse Roma en una ciudad en contacto con todo el mundo conocido, nuevas formas con- tractuales aparecen, para satisfacer las nuevas necesidades de una economía en pleno crecimiento, comercial e industrial.

La formalidad cede terreno. Personas alejadas la una de la otra se vinculan contractualmente de modos antes impensados y la sola decla- ración de voluntad da nacimiento a las obligaciones, bien que en casos concretos.

Luego del retraso que significó la caída xxx xxxxxxx, con el regreso a la formalidad y al predominio de lo simbólico, propio de los pueblos bárba- ros, la historia asistió, y continuará asistiendo, al aggiornamento continuo que imponen los nuevos datos de la realidad social y económica.

En el derecho moderno, el contrato, basado en el acuerdo de volunta- des, constituye una categoría abstracta. Importan sus características gene- rales, las materias sobre las que debe recaer y su ámbito de aplicación.

El contrato es una especie de acto jurídico bilateral, lo cual incluye tanto el caso en que los centros de interés que actúan en él sean sólo dos, como aquél en que sean más.

Para intentar una definición en el ámbito de nuestra casa, de nues- tro Código, podemos preguntarnos ¿cuáles son los actos jurídicos (negocios jurídicos) a los que en él se denomina contratos?

Toda la doctrina está de acuerdo acerca de la inconveniencia de incluir definiciones en los códigos. Sin embargo, “en este caso se ha señalado que definir el contrato no es una cuestión puramente teórica. Por el con- trario, la opción por uno de los conceptos posibles, en el texto de la ley, tiene influencia respecto de todas las figuras estructuradas sobre esa noción general, o sea que tiene eficacia normativa”4.

4 XXXXXXXXX-XXXXXXX y otros. Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado,

Libro 5º, págs. 711/2 (Art. 1137). Astrea, Bs. As., 1984.

En nuestro caso, el artículo 1137, se encarga de hacerla, y dice: “Habrá contrato cuando dos o varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

Al interpretar el texto, la doctrina “se ha dividido en dos grandes direcciones: la tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales; la tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, deno- minando a los demás 'convenciones'”5.

Precisando más, pueden considerarse cuatro posiciones:

La primera, restringida, que se caracteriza por establecer una sepa- ración precisa entre la convención y el contrato, considera a la primera el género y al último la especie. Sostenida en nuestro derecho por XxxxxXXx, denomina convención al acto jurídico bilateral y contrato a la convención por la cual se crean obligaciones correlativas de derechos creditorios. Incluye entre las convenciones que no son contratos a la transacción, la novación y el distracto6.

Para otra, intermedia, enunciada entre nosotros por Xxxxxx ituRRaspe, el contrato sería la convención por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen obligaciones o derechos creditorios, excluidas las referentes a los derechos reales, porque en nuestro ordenamiento jurídico serían insu- ficientes, por sí solas, para producir su adquisición o constitución; el con- trato sirve de título al derecho real, pero para que éste se adquiera es preciso que vaya seguido del modo7.

Una tercera, más amplia, sostenida por xxxxx, XxxxXx escaLada y Xxxxx xx xxXxXxx, entiende que “la letra del Art. 1137 sin duda incluye en el concepto de contrato no sólo a los actos creadores de obligacio- nes, sino también a los que las modifican, transmiten o extinguen, o inciden en el campo de los derechos reales”8. También quedarían incluidos los derechos intelectuales.

La concepción más extensa se caracteriza por identificar la noción de contrato con la de convención e incluye todo acuerdo, ya sea por crear obligaciones, modificarlas o extinguirlas, o bien por constituir rela-

5 XXXXX xx XXXXXxX, Xxxxxxxx X.; Teoría de los contratos, parte general, 9. Xxxxxx X. xx Xxxxxxx, 3ra. edición. Bs. As., 1984.

6 Conf. XXXXXXXX, Xxxxxx; Derecho civil, Contratos, Nº 4, Ediar, Bs. As., 1953.

7 Conf. XXXXXX ITURRASPE. J.; Xxxxxxxxx, Cap. I , Nros. 1 a 3, 10 a 18 y II, Nro. 3, págs. 38 a 41. Ediar, Bs.

As. 1978.

8 XXXXX xx XXXXXXX; op. cit., pág. 12.

ciones reales o de familia. “El criterio más extenso es el que trasunta la definición del artículo comentado (se refiere al 1137), tomado xx xxXxxxx, quien precisamente equiparaba el concepto de contrato al de convención, incluyendo hasta actos de carácter extrapatrimonial, como el matrimonio, la emancipación y la adopción (...) Tal interpretación carece de adeptos en la doctrina argentina, como que está claramente desvirtuada por otras disposiciones del mismo Código; por diversas

razones, la extensión a lo extrapatrimonial es rechazada”9.

A.2) Naturaleza jurídica del contrato

Digamos, siguiendo a Xxxxx xx xxXxXxx, que el contrato es una especie de acto jurídico. “Con esta afirmación queda planteado el pro- blema de su naturaleza jurídica, o mejor aún, desplazado hacia el de la naturaleza del acto jurídico, sobre el que reina una elegante disputa, rica en consecuencias prácticas”10.

Este autor, con quien coincidimos, en contraposición a la teoría del supuesto de hecho, sustenta la teoría normativa. Para la primera: 1) el contrato no es una ley, entendiendo como tal la regulación emanada del órgano legislativo del Estado, sino simplemente fuente de derecho subjetivo; 2) es un hecho jurídico, esto es, la concreción en el mundo de la realidad, del supuesto de hecho previsto en la norma; fuente de derecho subjetivo como factor desencadenante de los efectos previs- tos en la norma legal. No se distinguiría, así, del acto ilícito, ambos hechos jurídicos y causa de obligaciones. Advierte que, con esta tesis, el papel preponderante es asumido por la ley, que previendo el hecho, estatuye las consecuencias.

Xxxx presenta un doble peligro, dice el maestro tucumano: “a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto negocio jurídico (del cual el contrato es una especie). Pensamos que lo típico del simple acto (Art. 899), es que los efectos se producen porque los quie- re la ley, en tanto que en los actos jurídicos provienen inmediatamente de la autonomía, pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se nos alcanza cómo podríamos establecer la distinción entre simple acto y acto jurídico, que está en el Código Civil (Arts. 899 y 944)”11.

La teoría normativa es desarrollada por este eximio jurista, a través de dos proposiciones afirmativas. La primera, que el contrato es una ley individual, fuente de Derecho Objetivo.

9 XXXXXXXXX-XXXXXXX; op. cit., Libro 5º, Art. 1137, pág. 713.

00 XXXXX xx XXXXXxX; op. cit.. págs. 15 y sig. 00 XXXXX xx XXXXXxX; idem.

Surge esa naturaleza normativa del artículo 1197: “Las convencio- nes hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. La segunda, que “la ley y el contrato son actos jurídicos y como tales, especies de hechos jurídicos, esto es, la realización concreta en el mundo de la realidad, del supues- to de hecho previsto por la norma:

a) La ley es un acto jurídico. (...). Es sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente lícito; y es un acto con fines jurídicos por excelencia.

b) El contrato es un acto jurídico. Nadie lo duda en nuestra civilísti- ca. Pero nosotros lo afirmamos con este particular matiz: es un acto jurídico en el mismo sentido que lo es la ley, es decir, en cuanto pro- ductor de Derecho Objetivo”.

Agrega que “también a raíz del contrato se presentan ciertos efec- tos que derivan directamente de la ley, y respecto a los cuales el con- trato tiene el mismo papel que un simple acto, o si se quiere que un acto ilícito, en el sentido de que ya no es creador de Derecho Objetivo, sino simple fuente de derechos subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas imperativas. Pero se advierte que esto no constituye un carácter espe- cífico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley puede afectar garan- tías constitucionales (que actúan imperativamente sobre ella)”12.

A.3) Elementos constitutivos y presupuestos de validez del contrato

Con la denominación, un tanto vaga, de “elementos”, la doctrina clásica ha designado a aquellos requisitos que integran el contrato y contribuyen a su formación y validez.

Los distinguió en esenciales, naturales y accidentales, tripartición que proviene, según algunos autores, de la exégesis de un texto del Digesto13.

Asimismo, dividió a los esenciales en generales y particulares.

Los primeros serían aquellos que necesariamente deben estar pre- sentes para hablar de un contrato válido. Son, entonces, comunes a todos los contratos: capacidad, consentimiento, objeto, forma (como

00 XXXXX xx XXXXXxX; ibidem.

13 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx; Sul contenutto xxx xxxxxxxxx, 82. Milán. A. G., 1966.

prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto) y la causa (para los cau- salistas).

Los segundos, serían aquellos que necesariamente deben darse para que se configure un determinado tipo de contrato. Por ejemplo, el precio en la compraventa.

También pueden los esenciales subdividirse en comunes, especia- les y especialísimos: así los comunes son los propios de todos los contratos; los especiales sólo existen en algunas clases de contratos (entrega de la cosa en los reales, la forma impuesta en los solemnes, etc.); y los especialísimos que sólo son necesarios para la existencia de algún contrato determinado (precio en la compraventa).

Por naturales entendió a todos aquellos que acompañan normal- mente al contrato, como derivados de su índole peculiar, sobreentendi- dos o presumidos por la ley, pero que pueden ser excluidos por la voluntad de las partes (gratuidad en el mandato, garantía de evicción en la compraventa, etcétera).

Por último, designó como accidentales a Ias que existen sólo cuan- do las partes los agregan expresamente al contrato, ya para limitar, ya para modificar sus efectos normales.

La doctrina moderna no acepta esta clasificación. Xxxxx xx xxXxXxx la rechaza “no por motivos terminológicos, sino conceptuales (...). Como sobre el problema de la naturaleza jurídica del contrato nos hemos decidido por la concepción normativa, perseguimos una descripción de los requisi- tos del contrato que nos permita enfrentarlo como una unidad autónoma que se impone incluso a los contratantes”14.

Así, este autor distingue tres categorías, siguiendo la terminología xx xxXxxXxxxx: “presupuestos”, “elementos” y “circunstancias”.

Advierte, acertadamente, que si tomamos al contrato como algo autónomo, como “supuesto” a examinar, hay algo que se encuentra “antes” que él: el presupuesto.

Llama, entonces, presupuestos a los requisitos que influyen en el contrato pero son extrínsecos a él. Existen independientemente del contrato. Se puede hablar de ellos, refiriéndonos a alguien o a algo,

14 XXXXX xx XXXXXXX; op. cit., págs. 50 y sig.

aunque contrato alguno haya sido concluido, pero teniendo en cuenta la posibilidad de su concreción futura. Compara el concepto con la idea del artista con respecto a su obra: fue su realización pero queda fuera de ella con toda su potencia creadora de otras.

Ubica bajo esta categoría a la capacidad y al poder de negociación en el sujeto y a la idoneidad en el objeto. Enumeración no exhaustiva y en la que, eventualmente, podrá haber otros y cita, por ejemplo, la pre- existencia de una obligación para la novación subjetiva.

Entiende por elementos a todo lo que es constitutivo del contrato y, por lo .tanto, intrínseco a él. La forma y el contenido, entendido el último como “lo que se prescribe” y la primera “cómo se prescribe”.

Examinando el contenido del contrato, agrega que también habla de cláusulas esenciales, naturales y accidentales. Advierte entonces que volveríamos, aparentemente, a los postulados de la doctrina clási- ca, pero no es así: no es lo mismo tratar al inmueble como elemento esencial de una compraventa que decir que una referencia a él es una cláusula esencial. “Es sólo en este sentido de referencia, de 'hablar de', que forman el contenido del contrato: el objeto (tornada la palabra en una de sus acepciones) y la causa (en uno de sus sentidos)”15.

Agrega a la voluntad como elemento psicológico; el lado interno del consentimiento. Clasifica a los elementos, siguiendo x XXXXXXXX, en estructurales o formales y sustanciales: estructurales, la voluntad y la forma, en su sentido lato; sustancial es el contenido del contrato, lo que se dice y prescribe a través del preámbulo y de las cláusulas del contrato.

Como circunstancias, por último, denomina a todo lo que siendo extrínseco al contrato, es valorado durante él o durante su ejecución, que influye en su destino. Así el tiempo, el lugar, el acaecimiento de una condición y el conjunto de factores económicos que fueron tenidos en cuenta para el cálculo contractual que luego es roto por alteración de esas circunstancias. Circunstancia es el medio ambiente en el que surge, llega a ser eficaz y se desenvuelve el contrato16.

B) Función del negocio jurídico

La función del negocio jurídico consiste en que los sujetos negocia- bles puedan regular sus intereses, autodeterminándose.

Es en el contrato (especie dentro del género) donde el negocio jurí- dico adquiere su máxima importancia.

15 XXXXX xx XXXXXXX; ídem.

00 XXXXX xx XXXXXXX; ibídem.

Fácil es advertir que él subyace en toda la vida económica moder- na, especialmente en cuanto ella queda librada al impulso de los parti- culares.

Como señala feRRi17, a cada individuo se le reconoce un ámbito dentro del cual puede programar y ejecutar acciones de carácter eco- nómico, siempre que no estén prohibidas y sean compatibles con los supuestos de hecho legales que reciben tutela. Por lo tanto, cada suje- to de derecho tiene la posibilidad de crear normas. A esta posibilidad de dictar normas la denomina poder de disposición.

xxXxxXXx y xxxxXx, autores que han seguido x xxXXx y, a mi enten- der, perfeccionado, califican a este poder como poder normativo: “El poder normativo es la potencia que se actúa al establecer, modificar o derogar normas jurídicas; implica idoneidad para modificar el mundo jurídico mediante normas que están constituidas por voluntad abstracta y objetiva. La ley es la expresión de un poder normativo conferido por una norma superior, que es la Constitución, y ello así porque no pode- mos hallar en la propia norma su razón de existir, sino en otra distinta, superior. De ahí la jerarquización o sistema escalonado de las fuentes de derecho y las normas jurídicas. El poder normativo reconocido a cada individuo encuentra su fuente de validez en una norma supraordi- naria, esto es, en la ley; es ésta la que atribuye o priva a los individuos de poder normativo (...). Esto significa que el poder de crear normas es reconocido a todo individuo por su calidad de tal, como expresión prác- tica de su condición de sujeto de derecho (...). La genérica noción de poder normativo se especifica en negocial cuando consiste en la posi- bilidad de configurar negocios”18.

Como este poder normativo existe tanto en el ámbito del derecho público como del privado, estos autores han rechazado una designación comprensiva de ambas titularidades de poder y han preferido para denominar al poder normativo privado, “poder normativo negocial”.

“Preferimos la calificación de 'poder normativo negocial' porque esta terminología permite identificar en forma inmediata la potenciali- dad del sujeto de crear normas jurídicas a través del negocio; en tanto, la referida expresión xx xxXXx confunde la posibilidad de crear una norma con la posibilidad de que la misma sea eficaz”19.

Así distinguen lo que xxXXx identifica: autonomía privada, como el reconocimiento de una esfera jurídica propia, exclusiva y excluyente de cada sujeto de derecho; el poder normativo, como el instrumento prác-

17 XXXXX. Xxxxx; La autonomía privada, Revista Derecho Privado, Madrid, 1969.

18 XXXXXXXX, Xxxxxxxx y XXXXXX, Xxxxxxx X.; Eficacia contractual, págs. 17/8. Xxxxxxx-Xxxxxx, Bs. As., 1989. 19 XXXXXXXX-XXXXXX; op. cit., pág. 19.

tico, demostrativo de la existencia de la autonomía privada, pero no la única forma en que puede manifestarse, por el cual se crean normas que en situación regular o normal están dirigidas a aquella esfera jurídi- ca y, por lo tanto, destinadas a satisfacer necesidades propias y, por último, poder de disposición, que supone vincular el poder normativo con las consecuencias de su ejercicio, o sea, en el sentido de que determina si aquél se ejerce creando reglas de derecho eficaces.

Esta diferenciación conceptual permite advertir, a su juicio, que el poder normativo puede no ser ejercido por su titular respecto de su propia esfera jurídica. Así puede no haber coincidencia entre la titulari- dad, el ejercicio y la afectación del propio patrimonio.

Ponen como ejemplo la representación, donde el titular del poder normativo es el representado, pero es ejercido por su representante y la eficacia negocial incidirá en un patrimonio que no es de aquél que actúa el poder.

Así para estos autores, con quienes coincido, si el representante ejercita el poder normativo sin autorización del representado, habrá creado igualmente una norma válida, pero ineficaz.

Distinguen, acertadamente:

Capacidad jurídica y capacidad de obrar: la primera como la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas (cualidad que determina la perso- nalidad en el sujeto); la segunda, como la idoneidad del sujeto de dere- cho para constituir por sí mismo relaciones jurídicas. Obvio resulta destacar que no será posible esta última sin la existencia de la primera, pero, por el contrario, podrá la ley establecer una incapacidad de obrar respecto de un sujeto y no por ello caerá su capacidad jurídica. La norma asignará al incapaz de obrar un representante para suplirla.

Capacidad jurídica y poder normativo negocial: existiendo capacidad en el sujeto (presupuesto indispensable), el poder normativo constituye la herramienta por medio de la cual aquél creará la relación de la que será su titular; podrá, por lo tanto, existir capacidad jurídica sin poder normativo, pero no existirá este último si el sujeto no tiene capacidad jurídica. Ejemplifican esta distinción, con dos casos que encontramos, también, en nuestro Código Civil: cuando el legislador prohíbe la donación y la compra- venta entre cónyuges, “no es que éstos carezcan, obviamente, de capaci- dad jurídica o de capacidad de obrar, sino que, no obstante ser sujetos de derecho, y por lo tanto estar dotados de aquéllas, la ley les quita el poder normativo, esto es, la posibilidad de crear determinados negocios jurídicos, concretamente, la donación y la compraventa”20.

20 XXXXXXXX-XXXXXX; op. cit., pág. 21, nota 8.

Poder normativo negocial y capacidad de obrar: mientras que la ley confiere a los sujetos en cuanto tales, el poder normativo, independiente- mente de la voluntad de los mismos, la capacidad de obrar es asignada por la ley teniendo en cuenta la aptitud de los sujetos de querer y entender: entonces, habrá capacidad de obrar cuando la persona sea considerada madura -por su mayor edad- y sin defección psíquica -no demente-, y que se encuentre, en caso de tratarse de un sordomudo, en condiciones de exteriorizar por escrito su voluntad.

Por lo tanto, para que haya poder normativo, necesariamente deberá preexistir la capacidad jurídica, mientras que la capacidad de obrar no es presupuesto necesario para la existencia de aquél, sino sólo para su ejer- cicio: como vimos, en caso de incapacidad de obrar, la propia actuación será suplida por el representante. Asimismo, podrá el sujeto tener esta capacidad y carecer, sin embargo, de atribución de poder normativo, por lo que no tendrá la posibilidad de crear un negocio determinado.

C) Eficacia negocial

He aquí una noción jurídica cuya acabada comprensión resultará imprescindible para poder responder, con acierto, la pregunta inicialmente planteada, con respecto a la posibilidad de hablar de mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, cuando sobreviene con posterioridad a un contrato agotado por su cumplimiento.

xxXxxXXx y xxxxXx definen la eficacia negocial como la “culminación de un proceso de configuración lógico-jurídico, que se integra por sucesivas etapas de tal forma encadenadas que cada una de ellas presupone la exis- tencia de una anterior, y que desarrolladas íntegramente posibilitan su obtención”. También que “consiste en la adquisición, modificación, trans- misión o extinción de un derecho real o de crédito preexistente en los negocios dispositivos en sentido estricto, o en el surgimiento de una rela- ción obligatoria en los negocios obligacionales”21.

Entienden que el contrato será eficaz si esas etapas se han sucedi- do regularmente, y, para ello, será necesario determinar el tipo de negocio deducido en la declaración de la voluntad, mediante la interpre- tación y la calificación, para ubicar así las normas aplicables al mismo.

Una vez individualizado el régimen jurídico del negocio, se verificará la existencia de los presupuestos externos, en la capacidad jurídica y en el poder normativo. Dados estos presupuestos, habrá que comprobar

21 XXXXXXXX-XXXXXX; op. cit., pág. 46.

si están presentes los requisitos de validez del negocio, tanto en cuan- to a la existencia de los mismos como en sus cualidades.

En tercer lugar y dentro del análisis de estos últimos, se efectuará su jerarquización, ya que en caso de estar afectado más de uno, será preciso determinar cuál es la causa de invalidez que prevalecerá puesto que, como bien señalan, siendo disímiles, deberán descartarse los efectos antitéticos que de cada causa pueden derivarse.

Enumeran como etapas en este proceso, siguiendo un orden prio- ritario: 1) capacidad jurídica; 2) poder normativo negocial; 3) capacidad de obrar; 4) consentimiento; 5) objeto; y 6) causa.

La eficacia que seguirá al cumplimiento satisfactorio de estas eta- pas, puede, eventualmente, depender de una exigencia suplementaria que resulte de la sola voluntad de las partes o de la ley (condición o plazo, como ejemplo de la primera, asentimiento del cónyuge no admi- nistrador, de la segunda).

D) Cesación de la eficacia

Concurriendo, como hemos visto, los presupuestos externos y estando presentes los requisitos de validez, el negocio será eficaz.

Precisada esta noción, veremos cuáles son las circunstancias que provocan la cesación de esa eficacia.

“Debe distinguirse, al considerar la extinción de la eficacia, aquellos casos en que ella implica extinción de una relación obligatoria (y por lo tanto, de una relación personal aún subsistente en razón de que no se ha agotado por medio de cumplimiento), de aquellos otros en los que la misma se extinguió por la paga.

Ello conduce, en otros términos, a diferenciar la extinción de la relación obligatoria de la cesación de la eficacia del contrato, por cuan- to, además de ser conceptualmente diferenciables, responden a cau- sas autónomas, de forma tal que la extinción de la relación obligatoria obedece a causas propias que no son generadas a través de la cesación de la eficacia de su fuente, o sea, del contrato”22.

Advierten que la cesación de la eficacia del contrato conduce a la extinción de la relación obligatoria por xxx xx xxxxxxxxxxxx, x xxxxx xx

00 XXXXXXXX-XXXXXX; op. cit., pág. 163.

mutuo disenso como ejemplo. Ocurrido él, desaparece el título y se extingue así la relación obligatoria cuya existencia aquél justificaba.

Si, en cambio, se extingue el crédito por prescripción, ello constitu- ye una causa propia de la relación, en la que el título que la fundamen- tó no desaparece. Lo mismo ocurre con la paga, que también extingue la relación obligatoria, pero el contrato que la hizo nacer no desaparece y será necesario para justificar porqué el objeto de la prestación ingresó en el patrimonio del acreedor.

Por lo tanto, la relación obligatoria puede extinguirse por causas directas, propias y exclusivas, como ocurre en los últimos ejemplos, o por causas indirectas, como consecuencia de la cesación de la eficacia del contrato.

Así, la cesación de la eficacia consiste en la desaparición de las conse- cuencias obligacionales y dispositivas no consumadas por su cumplimiento.

“El negocio jurídico como tal, en cuanto sea regular, es decir con- forme a derecho, no es destruido, sino que continúa existiendo porque su estructura no está afectada”23.

Los mismos autores distinguen entre las causas de cesación de la eficacia, las internas, que o bien surgen del contenido del contrato mismo o, aunque ajenas a su estructura, son la consecuencia de la relación obligatoria resultante; y las externas, que son aquellas que provienen de supuestos de hecho no vinculados al contenido o a las consecuencias del contrato. Ejemplos de las primeras son el plazo y la condición resolutorios, el pacto comisario y la resolución legal por incumplimiento; la revocación y el mutuo disenso, de las últimas.

E) Nulidad, inexistencia e inoponibilidad

Aun cuando la nulidad constituye también una vicisitud del contrato, trataré aquí su concepto, para distinguirlo de la inexistencia y de la inopo- nibilidad, y también de la ineficacia en su sentido amplio, para analizar en “vicisitudes” los institutos de la rescisión, la revocación y la resolución.

La nulidad es una “sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de la celebración”24.

23 XXXXXXXX-XXXXXX: op. cit., pág. 165.

00 XXXXX, Xxxxxxxxx X.; Tratado de Derecho civil argentino, Parte general, II, pág. 388, Nº 1235, 5º edición

actualizada. Xxxxxx, Bs. As., 1970.

Detrás de este concepto, acertado y concreto, se esconde una de las teorías más complejas del Derecho Civil, cuyo examen excede el propósito en que estamos empeñados. Diremos, sin embargo, como bien señala xxXxx, que en nuestro país las dificultades se ven acrecen- tadas por la imprecisa y oscura redacción de nuestro Código, si bien es cierto que el sistema de nulidades que él establece es sin duda supe- rior al de casi todas las legislaciones contemporáneas. Así, con algunas variantes, los Códigos francés, alemán, italiano, español y brasileño, entre otros, distinguen sólo los actos nulos de los anulables, identificán- dolos con la nulidad absoluta y relativa, respectivamente. Las nulidades obedecen a tan diversas causas y presentan modalidades tan distintas que esta forzada y estrecha clasificación en dos categorías y la identifi- cación señalada, presenta graves inconvenientes.

Volviendo al concepto, vemos que la nulidad encuentra su fuente en la ley, diferenciándose así de la revocación y de la rescisión, que se producen por voluntad particular.

Dicha idea muestra dos características más que la distinguen de otras instituciones que también producen la caducidad de los derechos o de sus efectos: una, que importa la privación de los efectos propios del acto jurídico, es decir de aquellos que las partes buscaron constituir; la otra, que actúa en razón de una causa originaria, existente en el momento de su celebración. Aquí se diferencia también de otras cau- sas de ineficacia, como la resolución, que, como vimos, provienen de supuestos de hecho sobrevinientes, es decir no vinculados al conteni- do o a las consecuencias del contrato.

Suele emplearse el vocablo invalidez como equivalente al de nuli- dad. Si bien algunos autores entienden que ello no es apropiado, la mayoría coincide en utilizarlos indistintamente. Aunque etimológica- mente nulidad se confunde con inexistencia, jurídicamente, en cambio, equivale a invalidez25.

El concepto de ineficacia es más amplio; comprende la nulidad o invalidez, pero también abarca otras situaciones en las que ese proceso de configuración lógico-jurídico del que hablamos, no culmina y, por lo tanto, no surge la relación obligatoria o no se produce la adquisición, modificación, transmisión o extinción de un derecho real. Así ocurre con la caducidad, la rescisión, la resolución, la revocación, la condición, etcétera.

25 XXXXXX. Xxxxxxx; Lecciones elementales de Derecho civil colombiano, II, pág. 441. Bogotá.1918.

Tampoco debemos confundir los actos nulos con los estériles o inúti- les. Mientras que en la invalidez la sanción deriva de la ley, la esterilidad deriva de la fuerza de las circunstancias. Así, habrá esterilidad cuando la ineficacia provenga o bien de la naturaleza de las cosas o de la voluntad de las partes. “Ambas categorías se asemejan por la carencia de efectos, pero se distinguen por la razón de esa ineficacia. Los actos inválidos son tales por una imposición de la ley que los sanciona. En cambio, los actos estériles son ineficaces por una imposición de las circunstancias”26. Como ejemplos pueden mencionarse la pérdida de una cosa cierta en la obliga- ción de dar y la venta de una cosa futura que no llega a existir.

Asimismo, debe diferenciarse nulidad de caducidad. En razón de esta última, la ineficacia ocurre por una causa sobreviniente, como lo es la falta de ejercicio de un derecho durante el tiempo fijado. Otro ejemplo podemos encontrarlo en el testamento hecho por persona no casada que xxxxxx si luego contrae matrimonio.

Otros supuestos de ineficacia, como la rescisión, la revocación y la resolución, deben también distinguirse de la nulidad. A ellos nos referi- remos en breve.

No podemos terminar con el concepto de nulidad, sin recordar que la anulabilidad (nulidad pendiente de juzgamiento) fue confundida de antiguo con la rescisión. XxXxx xxXxxxxXx, en nota al Título VI del Código Civil, dice: “Usamos en este título de la palabra anulable en lugar de rescindible, por- que, como observa saVigny, la palabra rescindere en el derecho, expresa ordinariamente la nulidad, pero no la nulidad inmediata, sino la que poste- riormente sobreviene, como sucedía en los testamentos, por el nacimien- to del hijo póstumo. En algunos casos, sin embargo, rescindere designa la nulidad inmediata. Otras veces las leyes declaran nulos los actos, y sin embargo los hacen sólo rescindibles. El autor citado al tratar de la nulidad (...) los divide en actos nulos y actos atacables. A estos últimos es a los que llamamos anulables”.

La inexistencia implica un no-acto, es decir un mero hecho material que no llega a tener categoría de acto jurídico. Como teoría, es atribuida x xxxxxXxxx, quien la refirió especialmente al matrimonio. El concepto fue adoptado por otros autores y difundido, especialmente por xxxXx y Xxx. La noción corresponde a ciertos hechos materiales a los que les falta algún elemento esencial que supone su naturaleza o su objeto, para ser considerado un acto jurídico. En nuestra doctrina aceptan la categoría, entre otros, LLeRena, Xxxxxxx, Xxxxxx, XXxXxxxx y boRda, y la rechazan xxXXxx, XxxxxXXx y xxxxXxx.

26 XXXXXXXX, Xxxxx X.; Tratado de Derecho civil, 4º edición, Parte General. II, pág. 585, Nº 1879. Xxxxxx, Bs. As., 1970.

Señala XXxXxxxx que “la categoría de actos jurídicos inexistentes es extraña al sistema de las nulidades. En tanto que éstas constituyen sanciones legales que inciden sobre los actos jurídicos privándolos de sus efectos propios, 'la inexistencia' de tales actos, 'más que un prin- cipio jurídico es una noción primordial del razonamiento y de la lógica', según la feliz expresión xx Xxxxxx”27.

La distinción, para quienes la aceptamos, tiene importancia prácti- ca, especialmente en cuanto a los efectos del acto entre las partes y con relación a terceros.

Con respecto a las partes, donde radica la principal diferencia, mientras que el acto inexistente no produce efecto alguno, el anulable puede producirlos, como en el caso de la apropiación por el comprador de los frutos percibidos antes de la interposición de la demanda de nulidad, en una venta anulable por dolo de un tercero, que se compen- sarán con los intereses del precio pagado (serán aplicables los artículos 1053 a 1055). En cambio, tratándose de una cosa entregada en virtud de un acto inexistente, la restitución de los frutos se resolverá por los principios generales que rigen la materia y que son distintos (artículos 2422 y concordantes del Código Civil).

Respecto de terceros, los efectos también difieren. Así, quien ena- xxxx una cosa en virtud de un acto inexistente, siempre podrá recupe- rarla del tercer adquirente, excepción hecha de que se trate de una cosa mueble y de que aquél sea de buena fe. Si el acto fue anulado, en principio no podrá el enajenante recobrar la cosa del tercer adquirente que la hubiere habido antes de la sentencia de anulación.

La inoponibilidad, por último, es un concepto jurídico que la ciencia jurídica tardó en aprehender.

Mientras que, sin perjuicio de ciertos efectos que la ley puede reco- nocerle, la nulidad del acto puede ser invocada erga omnes, el acto inoponible, en cambio, es ineficaz respecto de determinadas personas ajenas a él, pero plenamente válido entre las partes y los demás terce- ros. Como ejemplos, pueden citarse: los actos celebrados en fraude de los acreedores perjudicados, cuyo crédito sea de fecha anterior; la hipo- teca no registrada, que es eficaz entre las partes, escribano y testigos, pero inoponible a los terceros; los actos de disposición sobre el domi- nio revocable, inoponibles al dueño anterior, una vez resuelto el dere- cho del titular; los contradocumentos que se refieren a actos simula- dos, etcétera.

27 Cont. XXXXXXXX, op. cit., pág. 601, Nº 1909.

Al retomar la redacción, luego de la interrupción de la más pequeña de mis hijos, he advertido cuán lejos estoy del distracto, llevado de la mano de estas “nociones previas”, a las que prometí sólo recordar, para una mejor comprensión de la figura en cuestión.

Vuelvo, entonces. Xxxxxxx todavía continúan con el emprendimien- to de la lectura, sabrán a quien agradecer: se llama Xxxxxx.

IV. VICISITUDES DEL CONTRATO

Hemos examinado la eficacia negocial y la cesación de la misma.

Sabemos que, por diversas circunstancias, los efectos del contrato pueden no producirse o dejan de hacerlo o se ven alterados. A ellas se las denomina vicisitudes.

Podemos distinguir la rescisión, la resolución, la revocación, la nuli- dad y la ineficacia.

En la nulidad, concepto ya analizado, recordemos que el vicio es congénito. Con respecto a la ineficacia, debemos tener presente que, en su sentido amplio, abarcaría todas las situaciones en las que por cualquier razón el negocio no llega a producir sus efectos; en un senti- do más restringido, el concepto comprendería, para algunos autores, aquellas situaciones que quedan una vez decantados otras institutos que han adquirido autonomía doctrinaria propia, por lo que el ámbito de aplicación del concepto tiende a reducirse.

Analizaré, entonces, las tres primeras circunstancias, que se pre- sentan como consecuencia de razones sobrevinientes.

Normalmente, a estos tres institutos se los menciona como los modos de “extinguir” los contratos28.

Sin embargo, al diferenciar la extinción de la relación obligatoria de la cesación de la eficacia del contrato, pudimos advertir que en esta última, el negocio no desaparece sino que sobrevive, pero sólo como dato histórico y no ya como título.

Previamente, debe decirse que los autores, en general, no se han puesto de acuerdo en la terminología a emplear para abarcar las cir- cunstancias mencionadas. La redacción utilizada por el codificador tampoco es clara y muchas veces también es confusa.

28 Cont. XXXXXXXXX-XXXXXXX y otros op. cit. Libro 5º, pág. 945 (Art.1200).

Salvo para los expertos en cuestiones gramaticales, las palabras no son sólo vocablos, sino significaciones que a ellas van adjuntas. Es raro, entonces, tener una verdadera disputa acerca de palabras. En rigor, cuando discutimos acerca de ellas lo hacemos sobre significaciones, que no son otra cosa que conceptos o ideas. Estos conceptos son, a su vez, intenciones dirigidas hacia cosas. Por lo tanto, las disputas de palabras son en realidad discusiones sobre cosas. Pero ocurre que en ocasiones la diferencia entre algunas cosas o conceptos es muy peque- ña y si no la advertimos, xxxxxxxx la confusión. Como en otros, así sucede en nuestro Código en este tema.

Señala coLMo, “he aquí sinonimias difíciles: disolver, resolver, res- cindir y extinguir (ello sin contar otras afines, como anular, etc., que en el Código se confunde con ellas en no contadas oportunidades). El uso corriente, en el buen tecnicismo jurídico, establece que se disuelve un vínculo, que se resuelve un derecho, que se rescinde un contrato y que se extingue una situación jurídica (...).

El pêle-mêle* del Código es aquí poco menos que desconcertante, aunque en más de un caso no se resuelva ello en consecuencias prácticas, ya que en el fondo no va diferencia entre tales conceptos, pues todos entrañan la conclusión de una relación de derecho. Pero como en la diso- lución hay inexistencia desde ab initio, cosa que no ocurre en la rescisión, por ejemplo, se tiene que cuando en aquél se trabuca un concepto por otro, no ha de resultar fácil establecer el verdadero pensamiento legislati- vo, y se ha de dar amplio margen a las sutilezas y al impresionismo.

(...) Hay conceptos afines con los precedentes, entre los cuales existen sinonimias análogas, que se llegan a extender a aquéllos. Tales son: revocar, 954-61 y ss., 1200-34-6-40, 1855-6, 1958-63 inc. 1º, 2661-

3-4 a 6-8 a 72, 3824 y ss.; aniquilar, 944; deshacer, 1365-9. Es admisible la sinonimia de los dos últimos con algunos de los anteriores, particu- larmente con el de la disolución; pero no lo es la de la revocación, que además de tener una acepción propia (en lo que toca a la privación de un beneficio, como una donación o un legado; y en lo que respecta a cualquier acto unilateral, como un testamento), implica la significación específica que se contiene en la noción de la acción pauliana”29.

Agrega que lo mismo debe decirse con respecto a la nulidad de los actos jurídicos, sinonimia no sólo compleja de seis acepciones principa- les, sino que también se la proyecta de modo tal de hacerla equivaler a la mayoría de los dos órdenes de conceptos precedentes.

* Así en el original. Péle-méle, puede traducirse como confusión o desorden.

29 XXXXX, Xxxxxxx. Técnica legislativa del Código Civil argentino, 2º edición, págs. 316/7. Xxxxxxx- Xxxxxx, Bs. As. 1961.

Así, cita: anular, sin efecto, sin valor, invalidar, no valer y viciar. Señala, asimismo, que lo peor es que la ley no sólo establece esas anfibologías de sentido para cada concepto, sino que a veces llega también a otras dos cosas: una, que en ciertas ocasiones se menciona la nulidad, la rescisión y la resolución en un mismo precepto legal, lo que nos da a entender que tales conceptos no son equivalentes; la otra, que también los emplea en forma indiferente, con promiscuidad, como si fuesen la misma cosa30.

Analicemos, entonces, los modos de “extinción” de los contratos.

La rescisión es una forma de extinción que, para la mayoría de los autores, deja al contrato sin efectos para el futuro, ya sea por acuerdo de las partes o por voluntad de una de ellas, autorizada por la ley o por el mismo contrato. Volveremos sobre ella.

La resolución produce la extinción con efecto retroactivo. No es el resultado de un nuevo contrato, como ocurre en la rescisión bilateral, sino que estamos en presencia de un supuesto de ineficacia del contrato que siempre será la consecuencia de un hecho posterior a su celebración. Este hecho pondrá fin al contrato por autoridad de una de las partes, por deci- sión judicial o de la ley. Así podremos mencionar la condición resolutoria, el plazo resolutorio, el pacto comisorio, el pacto de retroventa, el arrepen- timiento, etc., para el primer caso (autoridad de una de las partes); deman- da por incumplimiento de la otra parte, para el segundo (decisión judicial); y, por último, si la prestación deviene de cumplimiento imposible, se pro- ducirá la resolución por disposición de la ley.

Con respecto a si la retroactividad puede afectar los derechos de los terceros, nos encontramos en nuestro derecho con un régimen compli- cado que depende de las causas que dan origen a la resolución. Pese a algunos textos expresos y enfáticos, como por ejemplo los artículos 1374 y 1388 del Código Civil, para los casos de pacto comisorio y retro- venta, respectivamente, estos efectos de la retroactividad en caso de resolución, resultan limitados, ya sea por la clase de bienes de que se trate (bienes muebles: la posesión vale título), la posibilidad del conoci- miento por los terceros de la existencia de la circunstancia (retroventa: el pacto debe figurar en el instrumento de la transmisión de dominio), etcétera, en aras a la protección de la buena fe y a la seguridad de las transacciones, lo que no podría ser de otro modo.

La revocación es siempre un acto unilateral, ya que es la voluntad de una de las partes la que extingue el contrato.

30 Cont. COLMO. op. cit., pág. 318.

La palabra “revocación”, nos dice Xxxxx xx xxXxXxx, tiene un senti- do primordial, uno traslaticio y otro histórico.

Sostiene el maestro tucumano que, en su sentido primordial, “revocar” es extinguir un acto unilateral mediante otro acto unilateral.

Así, como actos unilaterales, se revocan los testamentos y los poderes. En igual sentido, sería correcto decir que se revoca una oferta, pero el Código prefiere en general el término “retractación”, ya que emplea el vocablo “revocación” para la oferta de donación.

Cuando de actos unilaterales pasamos a los contratos, nos encon- tramos con el uso traslaticio del vocablo “revocación”, ya que fatalmen- te se refiere a la rescisión, en su forma unilateral, o a la resolución.

Agrega que, sin embargo, la ley lo emplea en dos hipótesis: en materia de donaciones, donde el Código habla de revocación por ineje- cución de los cargos, por ingratitud y por supernacencia de hijos, uso que tiene su razón de ser en el paralelismo que estableció el codificador entre las donaciones y los testamentos; en el contrato de mandato, donde también se emplea el vocablo cuando se habla de la “revoca- ción” por el mandante; aquí el uso encuentra su explicación en la mez- cla de instituciones diversas: el poder y el mandato.

Por último, en su sentido histórico, el Código lo utiliza en el artículo 961, para referirse a la acción pauliana, tratándose en el caso de un supuesto de inoponibilidad31.

boRda, coincidente con coLMo en cuanto a la acepción propia del con- cepto, entiende que “en su significado estricto, la idea de revocación está unida a la de liberalidad: se revoca una donación, un testamento. Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto una liberalidad. Limitándonos ahora al campo de los contratos, diremos que la revocación exige una causa jurídica que la justifique (...) que medie ingratitud del dona- tario o incumplimiento de los cargos (...) el motivo que da lugar a la revo- cación no opera ipso jure: es menester que el donante, fundado en esa causa, manifieste su voluntad de revocar”32.

Para este autor, la revocación deja sin efecto el contrato retroactiva- mente y esta regla es absoluta entre las partes. Con relación a los terceros que hubieran adquirido derechos sobre las cosas donadas, hace notar que a veces la ley los protege de los efectos de la revocación, como en el caso de revocación por ingratitud, y otras dispone que también ellos se vean

00 XXXXX xx XXXXXxX, op. cit págs. 373/4.

32 BORDA. op. cit., Obligaciones, II, pág. 207. Nº 1302. Xxxxxx, Bs. As. 1966.

afectados por la retroactividad, como en el supuesto de revocación por incumplimiento de cargos.

Agrega que tradicionalmente se habla de revocación del mandato, pero que “en rigor, este es un supuesto de rescisión unilateral. Lo prueba la cir- cunstancia de que sus efectos se producen no retroactivamente, sino a partir del momento en que el mandato fue revocado”33, lo que a mi juicio es acertado.

Otros autores sostienen que la revocación aniquila el contrato para el futuro, quedando firmes todos los efectos ya producidos. XxXxXXx, a dife- rencia xx xxXxx, sostiene que la revocación es típica del mandato, excep- ción hecha de los irrevocables, y cita fallos en los que, con respecto a la donación, se considera que aunque el codificador menciona casos de revo- cación en los artículos 1849, 1852, 1863, 1858 y 1837, se trata en realidad de supuestos de resolución por incumplimiento. Para este autor, la revo- cación se diferencia de la rescisión unilateral -que analizaremos- en que puede hacerse al libre arbitrio del interesado y de la resolución, en que no requiere el incumplimiento de la otra parte34.

V. EL DlSTRACTO

A) Concepto y naturaleza jurídica

Volviendo a la rescisión, podemos señalar tres clases: la bilateral, la unilateral prevista y la legal.

La primera “constituye la forma más típica, y alrededor de su con- cepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral se opera a través del llamado distracto (...) que es un contrato en virtud del cual se deja sin efecto (...) otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el contrario consensus puede destruir”35.

La unilateral, supone que las partes han previsto en el contrato que una o cualquiera de ellas, podrá dejarlo sin efecto. Como bien señala Xxxxx xx xxXxXxx, aproximando esta figura a la de la rescisión bilateral, “se puede decir que en ésta concurren también dos voluntades. La de quien rescinde es actual; la otra ha sido dada por anticipado”36. Como

33 BORDA. Idem. pág. 208.

34 XXXXXXX. Anteo; La resolución por incumplimiento. Pacto comisario y xxxx en los derechos Civil y Comercial, pág. 19. Astrea, Bs. As.. 1979.

00 XXXXX xx XXXXXxX; op. cit., pág. 374. 00 XXXXX xx XXXXXxX; op. cit., pág. 375.

ejemplo, cita uno de Xxxxxxx: un contrato de locación se celebra por determinada cantidad de años y se pacta que quedará renovado auto- máticamente si cualquiera de las partes no manifiesta, en un tiempo previsto, su voluntad en contrario.

Encontramos la legal cuando una de las partes, autorizada por la ley, puede rescindir el contrato. Estamos también en presencia de una rescisión unilateral. Si la ley que autoriza la extinción es supletoria, “no existe entre esta rescisión y la prevista, otra diferencia que la que dima- na de que la primera deriva de una cláusula natural, y la segunda de una accidental, siendo ambas (...) cláusulas contractuales, ya virtuales, ya expresas”37.

En la rescisión bilateral nos encontramos, entonces, con un acuerdo de voluntades por el que las partes deciden dejar sin efecto una relación jurídica creada por un negocio anterior.

Así hemos arribado al concepto de la figura que nos ocupa. El dis- tracto, tal como hemos analizado, es una especie de rescisión.

En un intento de abarcar todas sus características, la rescisión bila- teral o distracto es el acto jurídico bilateral y patrimonial de carácter extintivo. Constituye, por lo tanto, un acto jurídico mediante el cual se deja sin efecto un contrato que se encuentra en vías de cumplimiento.

Como tal, requiere el mutuo consentimiento. Por lo tanto, se le aplican todas las disposiciones relativas a los actos jurídicos y a los contratos en general, ya sea por analogía o por considerárselo un contrato.

Con respecto a esto último, es decir a su naturaleza jurídica, si recordamos lo dicho al comienzo, cuando analizábamos el contrato, el distracto lo será para todos aquellos que sostienen las tesis amplias e intermedias, y constituirá sólo una convención para quienes adoptan la tesis restringida.

La mayoría de los autores entienden que se trata de un verdadero contrato. Creo que ello es lo acertado.

Entre los nacionales, vimos recién que al definir la figura, Xxxxx xx xxXxXxx, expresamente así lo sostiene: “... es un contrato en virtud del cual...”. También xxxxx, quien dice “...es un contrato, porque hemos dado una noción amplísima del contrato, conforme al Art. 1137, el cual, en buena medida sigue x xxXxxxx”38. Xxxxxx ituRRaspe, coincidente

00 XXXXX xx XXXXXxX; ídem.

38 SPONTA Xxxxxxx X.; Instituciones de Derecho Civil. Contratos , III, 520, Nº 653. Xxxxxxx, Bs. As. 1980.

con los autores citados, entiende que “Se trata de la posibilidad de extinguir relaciones jurídicas crediticias y reales por un nuevo contrato”39. En igual sentido, nos dice xxXXxx “... el mutuo disenso constituye un nuevo contrato de naturaleza líberatoria...”40.

Entre los extranjeros, saVigny y doMat entienden que también el distracto es un contrato; para el primero, según ya vimos al analizar el contrato, simplemente por su objeto jurídico y su bilateralidad; para el segundo, por su poder extintivo de obligaciones. La doctrina francesa, en general, entiende -conforme al artículo 1101 del Code Civil- que sólo surge el contrato cuando la convención crea obligaciones, de ahí que el distracto no sería un contrato sino sólo una convención. Así, xxxxxxX sostiene que no lo es, ya que, justamente, no crea obligaciones sino que sólo las extingue, constituyendo, por lo tanto, un acto jurídico bila- teral rescisorio41.

Contemporáneo, xxXxXXx también se enrola en la posición mayo- ritaria, al definir al instituto como un nuevo contrato de contenido igual pero inverso u opuesto al del contrato precedente contra cuyos efectos se dirige42.

En igual sentido, Xxxxxxxx manifiesta: “Jurídicamente el mutuo disenso es, en sustancia, un caso de retractación bilateral del contrato que se realiza mediante un nuevo contrato...”43.

B) Presupuestos de su aplicación: jurídico y práctico

Entiendo que la viabilidad del instituto, de acuerdo con la definición dada, depende de la existencia de dos presupuestos, uno jurídico y otro práctico.

Si el distracto es un acuerdo de voluntades por el que se deja sin efecto una relación jurídica creada por un negocio anterior, aquélla será su presupuesto jurídico. Si la relación jurídica ha cesado, no podrá hablarse de mutuo disenso.

Analizando detenidamente la figura, podemos hablar también de un

presupuesto de orden práctico constituido por “la recíproca convenien-

39 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx; Contratos, pág. 335. Ediar, Bs. As. 1988.

40 XXXXXX, Xxxxxxxx; Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, I, pág. 256. 41 Conf. XXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx; Extinción de los contratos. Bs. As., J.A. 1953, II, 17. 42 Conf. XXXXXXX, Xxxxx; Tratado de Derecho civil uruguayo. XIV, págs. 297 y sig.

43 XXXXXXXX, Xxxxxxxxx; Doctrina general del contrato, II, pág. 334; traducción de la 3º edición de la obra

italiana Dottrina generale xxx xxxxxxxxx, por R. O. Xxxxxxxxxxxx, S. Sentís Xxxxxxx y X. Xxxxxxxx; Bs. As. Ediciones jurídicas Europa-América, 1952.

cia de las partes -debida a razones sobrevinientes- de no dar curso ulterior al contrato; sin tal presupuesto sería inexplicable que un contra- to, que es de suponer formado libremente, sea luego resuelto. O bien, si se debiese pensar en la conveniencia de una sola de las partes y, por consiguiente, en una voluntad unilateral de resolución, recobraría vigor el principio ya recordado de la irresolubilidad del contrato”44.

C) Posibilidad lógica y jurídica de su aplicación. Efectos del distracto: sus límites

Como podrá fácilmente apreciarse, la posibilidad de la aplicación del mutuo disenso, está íntimamente relacionada con sus efectos, especialmente aquellos que afecten o puedan llegar a afectar a terce- ros. De allí, su tratamiento conjunto.

En el mutuo disenso se opera sobre un negocio precedente. Cabe preguntarse, en primer lugar, si ello, en el terreno lógico, es posible.

En tanto se trata de un enunciado que afirma la existencia de un estado de cosas no contradictorio, debemos contestar que sí, que es lógicamente posible.

xxXxxxx xxXXxXx se pregunta “... ¿se opera y se puede operar sobre el negocio, como tal, o se opera y se puede operar sólo sobre los efec- tos del mismo, es decir, sobre la relación o, en general, sobre la situa- ción que de él deriva?”45.

Responde que las partes pueden obrar directamente sobre el nego- cio, aboliéndolo. Para llegar a esa conclusión, examina el argumento que según su parecer podría oponérsele y que para él constituyó una razón que le hizo dudar seriamente, y que es que el negocio, en cuanto declaración de voluntad, una vez certificado, no podría hacerse desapa- recer. Al mismo, opone la figura de la revocación, la que a su entender es un negocio jurídico que es posible en los negocios unilaterales, como el testamento, la renuncia a la herencia y el poder, y que también ella es unilateral, recepticia o no, según que lo sea o no el negocio; agrega que la misma generalmente, puede tener lugar hasta que el negocio produce algún efecto, como en la revocación de testamento, que, en cuanto negocio mortis causa, es eficaz sólo a la muerte y por ella misma, pero incluso puede tenerlo después como en la revocación de la renuncia a la herencia o en la revocación de poder.

44 XXXXXXXX; ídem.

45 XXXxXXX XXXXXXX. Xxxxx; El negocio jurídico, pág. 573 Nº 149 b); traducción de la obra italiana

II negozio giurídico nel diritto privato italiano, de Xxxxxx Xxxxxxxxxx. Xxxxxxx. Xxxxxx, 0000.

Plantea si en lugar de la revocación, para los contratos o, en gene- ral, para los negocios con varias partes, se podría utilizar, con el mismo fin y con igual resultado, un contrato o negocio abolitivo del preexisten- te, y concluye que sí. Entiende que el resultado perseguido por las partes, que es la destrucción del negocio precedente, debe considerar- se dotado de valor en el ordenamiento.

Al respecto, dice: “La objeción fundamental opuesta a la solución positiva que acogemos, por lo demás sostenida por la doctrina domi- nante, no parece decisiva, pues que el contrato en cuestión no pueda tener eficacia retroactiva, incluso contra los terceros, no es argumento del que deba deducirse la imposibilidad lógica y jurídica de que las par- tes extingan un contrato precedente, ya que éste se encuentra ligado a la tutela de los terceros y al principio de que los contratos, general- mente, tienen efecto sólo entre las partes, de donde se sigue que no es posible que las partes destruyan, a través de la destrucción del nego- cio, los efectos que ya se han producido para los terceros o aquellos sobre los que se fundamentan posteriores efectos para dichos terceros (...) ¿por qué negar una retroactividad real dentro de los límites que los beneficie y no perjudique a un tercero?”46.

Cuando ya estudiada la figura, examinemos su utilización como medio de -supuestamente- bonificar títulos de donación, contestando al fin la pregunta inicial, deberemos tener en cuenta la última frase desta- cada: las partes no pueden tampoco destruir aquellos efectos sobre los que se fundamentan posteriores efectos para dichos terceros.

Para evitar equívocos, hago notar que uno de los ejemplos que utiliza xxXxxxx xxXXxXx, no es posible en nuestro derecho, ya que la renuncia a la herencia hecha en instrumento público es irrevocable, conforme con lo dispuesto por el artículo 3347 del Código Civil.

Asimismo, que este autor utiliza para oponer al argumento de que, una vez certificado, el negocio, no puede hacerse desaparecer la figura de la revocación. Pero ella está íntimamente unida a la idea xx xxxxxxxx- dad, según sostuvimos al examinarla.

Otros autores, como baRbeRo, opinan que no se puede calificar de caída ni de sustracción del contrato, válidamente concluido y eficaz, al mutuo disenso que se le contrapone. Así entiende que se trata no tanto de la destrucción del contrato originario, que ya tuvo efecto, sino más bien de la superación de ese efecto. Agrega que no tiene eficacia retro- activa legal, sino voluntaria y reducida al contenido del disenso y sólo en virtud de él apreciable47.

46 XXXxXXX XXXXXXX, ídem, págs. 574/5.

47 BARBERO. Xxxxxxxx. Sistema de Derecho privado, I, pág. 619. Ejea, 1967.

Para dejana la eficacia del mutuo disenso opera ex nunc y sostiene que “...no muestra un negocio típico, sino una categoría de negocios caracterizados sólo por el hecho de que se realizan para neutralizar los efectos producidos por un contrato precedente contra el cual se diri- gen”. Como ejemplo, cita el contrario consentimiento dirigido contra un contrato de cambio, que debe considerarse como “un contrato único por el que cada parte renuncia a los derechos principales y accesorios que el precedente negocio le atribuía”48.

xxXxxxx xxXXxXx, refiriéndose a esta opinión xx xxxxxx, dice: “excluye así toda retroactividad incluso inter partes y se busca apoyo en una voluntad de las partes considerada a priori, como dirigida contra los efectos, mejor que contra el negocio en sí”49.

xxXXxxx coincide con xxxxxx al negar efecto retroactivo al instituto, ante todo por el insuperable límite de la no retroactividad de los actos jurídicos y en segundo lugar, con especial referencia al caso en que como consecuencia del contrato consensualmente resuelto se hubie- ren transferido derechos sobre bienes inmuebles o muebles ya regis- trados, porque la ley no lo previó, situación particular que se da en el derecho italiano y que ya analizaremos50.

Al tratar la cesación de la eficacia negocial, vimos la opinión xx xxXxxXXx y xxxxXx: así como las partes disponen libremente contratar, pueden luego disponer lo contrario, lo que conduce a la cesación de los efectos del contrato, de modo que cada parte pierde su calidad de acreedor o deudor. Así, las partes inciden en el contrato inicial, el cual desaparece como título o fundamento de la relación obligatoria, la que se extingue por vía de consecuencia51. Sostienen que cualquiera sea el fundamento de la resolución del contrato, sea que radique en causas externas al sinalagma funcional (condición resolutoria, plazo resolutorio, mutuo receso, desistimiento unilateral) o en causas internas al mismo (cláusula resolutoria, pacto comisorio, resolución por incumplimiento), las consecuencias son las mismas: liberación para ambas partes, pérdi- da de la titularidad del derecho por el ex adquirente y reasunción por el ex enajenante, deber de restituir las cosas que fueron objeto de la pres- tación que haya sido cumplida total o parcialmente52.

Para Xxxxxxxx, “la eficacia del mutuo disenso comienza a correr ex nunc; por consiguiente, si se trata de un contrato de ejecución continuada

48 DEJANA. Contrarius consensus. Riv., Diritto privato, l, pág. 121. 1939. 49 XXXxXXX XXXXXXX, op. cit., pág. 575.

51 Conf. XXXXXXXX-XXXXXX. op, cit., pág, 186.

52 Conf. XXXXXXXX-XXXXXX, Consecuencias de la resolución del contrato. Anuario de Derecho civil uruguayo, XVI, pág. 209.

o periódica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya ha sido materia de ejecución.

Resulta asimismo que los derechos xxx xxxxxxx subadquirente adquiri- dos antes quedan inalterados; los efectos ya realizados del contrato entre las partes (y, por lo tanto, el derecho de disposición del causante del terce- ro) no son afectados por el mutuo disenso”53.

Como hemos visto, las posiciones doctrinarias no son coincidentes.

Sin embargo, resulta conveniente aclarar que afirmar la posibilidad de la retroactividad voluntaria, con el límite indicado, tal como lo sostendré en las conclusiones, no debe confundirse con la cuestión inicialmente plan- teada, referida a la aplicación del mutuo disenso en aquellos contratos ya agotados por su cumplimiento, análisis que ya haré.

D) El distracto en el Derecho comparado

El Derecho Romano conoció el distracto y lo admitió no sólo en la compraventa, sino también en la locación. En la sociedad y en el mandato, el mismo estaba absorbido por la licitud del receso unilateral. “Del mismo modo, las obligaciones nacidas de contrato consensual se extinguen, re adhuc integra (es decir, antes de que una de las dos partes haya cumplido la prestación), con el consensus contrarius o disenso54.

Debemos recordar que la validez de estos pactos estaba ajena a la transmisión del derecho de propiedad, situación que se da también en el Derecho alemán, según veremos.

En el Código Civil francés, el instituto está contemplado en el artículo 1134.

Recordemos, previamente, que esta norma consagra en su primera parte la asimilación del contrato a la ley; en la tercera, que las convenciones deben ser cumplidas de buena fe, y en la segunda, que es la que nos interesa, la facultad de “revocar” las convenciones por medio del mutuo consentimiento de las partes o por las causas que la ley autoriza.

La opinión xx XxXxxxx de este artículo, fue recogida en lo esencial por nuestro codificador, según veremos, en la nota al artículo 1200.

53 XXXXXXXX, op. cit., pág, 335.

54 XXXXXXX XXXX. Xxxxxxxx; Instituciones de Derecho Romano, pág. 442; traducción de la 10º edición de la obra italiana Instituzioni di Diritto Romano, por Xxxx X. Xxxxxxx Xxxxx; Xxxxxxx, Bs. As., 1952.

Dice este autor: “El segundo inciso del artículo, cuando dice que las convenciones pueden ser revocadas por el consentimiento mutuo de partes, debe entenderse con discernimiento. Revocar una convención, sería estrictamente aniquilarla retroactivamente, de manera tal que ella fuera considerada como no haber sido realizada; sin embargo, el con- sentimiento mutuo de las partes no puede producir ese resultado. El puede extinguir las obligaciones creadas o retirar los derechos reales que se hubiesen transferido, pero no puede hacer que esas obligacio- nes o esos derechos no hubiesen existido. En consecuencia, cuando yo os he vendido mi casa por 50.000 francos, nosotros podemos ani- quilar los efectos del contrato para el futuro, pero será siempre cierto que usted fue propietario de la casa y que yo fui su acreedor por 50.000 francos. Si, por lo tanto, en el intervalo de la venta que yo os he hecho, a la reventa que usted me consiente, usted ha concedido servidumbres sobre la casa, ellas subsistirán y de mi lado si yo he transferido a un tercero una parte de vuestro crédito, usted seguirá siendo deudor de ese tercero por esa parte. De esta manera, todo lo que puede hacer el consentimiento mutuo es retransferir los derechos reales o extinguir las obligaciones consentidas por la primera obligación. Nuestra disposi- ción se encuentra rigurosamente exacta por el contrario, cuando dice que las convenciones pueden ser revocadas por las causas que la ley autoriza. Por lo tanto, cuando yo os hago resolver mi venta sea por incapacidad, sea por violencia, sea por incumplimiento de vuestra obli- gación, sea por cualquier otra causa, el contrato es considerado no haber tenido lugar: la casa legalmente ha permanecido mía y las servi- dumbres u otros derechos reales de los que usted la haya afectado se desvanecen, vuestra deuda de 50.000 francos es borrada retroactiva- mente y la cesión total o parcial que yo hubiere hecho se considera como no realizada”55.

La crítica no deja de ser acertada, pero también contiene expresio- nes rigurosamente poco científicas y es aun viciosa, comentario que dejo para cuando analicemos nuestro artículo 1200.

Xxxx advertirse, en primer lugar, que la crítica sostiene la vigencia de situaciones jurídicas cuyo asiento es un derecho resoluble. Adviértase que en el ejemplo xx XxXxxxx una de las partes había cumplido con su prestación, estando pendiente de cumplimiento la obligación de la otra, esto es el pago del precio; por lo tanto, el derecho transmitido al com- prador de la casa estaba sujeto a resolución. Y es así no por considerar el elemento subjetivo de la resolubilidad, cual es el eventual incumpli-

55 MARCADE, Explication du Code Civil, 6º edición, IV, pág. 395: traducción libre xxx xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, en Aptitud del mutuo disenso para resolver la relación jurfdica contractual, publicada en la Separata Anuario de Derecho civil uruguayo -Aportes al estudio de la eficacia negocial-, pág.

96. Fundación de cultura universitaria, Xxxxxxxxxx, 0000.

miento del comprador, sino teniendo en cuenta el objetivo, constituido por la falta de ejecución de la prestación56.

Tal como menciona el autor francés en la última parte del párrafo trans- cripto “... cuando yo os hago resolver mi venta (...) sea por incumplimiento de vuestra obligación...”, de no cumplir el comprador, el vendedor podrá resolver el contrato y de ocurrir así, como nadie puede transmitir a otro más derechos de los que tiene, también se resolverán los constituidos a un tercero. Claro que nada impide que las partes convengan mutuo disen- so en el caso del ejemplo elegido, antes del incumplimiento del comprador o, aun producido éste, si el vendedor renuncia a su derecho de resolver, lo que hará tácitamente al distractar.

En el Derecho alemán, la transmisión del dominio se opera en forma particular, ya que nos encontramos con el negocio obligacional y el “abstracto” de inscripción. De ahí que deba respetarse la forma de transmisión de la propiedad. Al respecto, dice XxXxxx: “El Código Civil ha llegado tan lejos en esta división que, en principio, hace que no dependa la validez de los negocios reales de cumplimiento de la validez del negocio básico obligacional a cuya realización sirven aquellos. Ello significa que incluso cuando es nulo por cualquier motivo el contrato de compraventa, la transferencia realizada según las normas del Derecho de cosas puede ser válida. La separación entre el negocio real y el negocio obligatorio en que aquél se basa, realizada, por tanto, rigurosa- mente así la separación entre la transferencia y el contrato de compra- venta, es lo que se denomina 'carácter abstracto' del negocio real y constituye una peculiaridad del Código Civil alemán que ha sido seguida sólo por escasos ordenamientos jurídicos”57.

Este autor sostiene que el hecho de que los efectos de la primera disposición puedan eliminarse totalmente por una segunda, depende de que entretanto hayan o no tenido lugar otras disposiciones en el derecho análogas a su disposición58.

En el Derecho italiano, en cambio, el contrato es traslativo de la propiedad. Sin embargo, se da también una situación particular ya que registralmente no puede inscribirse el mutuo disenso. Con relación a ello, xxXXxxx, además de referirse en primer lugar, al insuperable límite de la no retroactividad -según vimos al hablar de los efectos-, dice que la ley no previó la transcripción del mutuo disenso, con la consecuencia

56 Conf. XXXXX, Xxxxx; op. cit., pág. 101.

57 XXXXXX, Xxxx; Derecho civil, Parte general, pág. 440; traducción de X. Xxxxxxxxx y Xxxxxx- Xxxxxxx, Madrid, Revista de Derecho privado. 1978.

58 Conf. XXXXXX. Xxxx; op cit. págs. 753 y ss.

de que el enajenante se encontraría en la imposibilidad de hacer cons- tar la sobrevenida retrocesión del bien a su patrimonio59. Por lo tanto, el tercero no puede conocer si se ha operado o no el disenso. Como señala Xxxxx “por ello, el Derecho italiano exige la transcripción de la demanda antes de que este comprador haya, a su vez, enajenado el bien”60.

Debemos recordar en este punto que el régimen italiano instituye la hipoteca legal, de tal forma que el vendedor con saldo de precio a su favor, tiene así amparado su derecho.

E) El distracto en nuestro derecho positivo

Veamos ahora la norma que en nuestro Derecho se ocupa del ins- tituto en cuestión.

Dice el artículo 1200 del Código Civil: “Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contra- tos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”.

Si bien no menciona la palabra “distracto”, ni sus equivalentes, el contenido de la figura que venimos analizando, responde sin duda a este texto.

Cabe destacar que el vocablo tampoco es mencionado en ningún otro precepto, en la nota al artículo 876, dice que “se trata sólo en este título de la renuncia de la deuda, considerada como modo de extinción de las obligaciones unilaterales” y a continuación explica el mecanismo del distracto, como una “doble remisión”. En la correspondiente al artículo 1493, expresamente se refiere a él, para diferenciar la locación de otras figuras similares.

Tal como lo anticipó en la nota al 876, el codificador trató de con- centrar en el artículo transcripto “las diferentes maneras cómo se disuelven los contratos”, es decir los supuestos en los que los acuer- dos de voluntad pueden llegar a su fin. Obvio resulta que “... ni ha logrado su intento, ni su terminología es recomendable”61.

Aun teniendo en cuenta la crítica xx XxXxxxx, antes transcripta, la redacción adoptada no mejoró lo que debía el antecedente francés. En parte, por utilizar la terminología de la crítica misma.

59 XXXXXXX. Xxxxxx; op. cit.. pág. 873.

60 XXXXX, Xxxxx; I Jornadas uruguayas de Derecho civil, tratamiento del sub tema 2, (debate) 22. 61 XXXXXXXX, Xxxxxx; op cit. VIII. Contratos, I, pág. 571. Ediar, 1953.

La expresión “revocar” del texto francés fue sustituida por “extinguir las obligaciones creadas por los contratos”. Ello es más acertado, pero, como señala XxxxxXXx, “de seguro, quedarían sin efecto las prestaciones de dar, hacer o no hacer que cada interesado tomara a su cargo; pero tal es el coro- xxxxx de haberse disuelto el contrato por 'mutuo consentimiento'”62.

Más inexacta es la expresión “retirar los derechos reales”, ya que carece de rigor científico. El codificador la tomó, según vimos, de la crítica xx XxXxxxx. Veamos:

Decir “retirar los derechos reales que se hubiesen transferido” es inexacto, ya que para lograr ese resultado, además del convenio rescisorio, es necesario realizar la tradición, conforme con los artículos 577, 2601 a 2603, 2609 y concordantes del Código Civil (salvo para las hipotecas, donde no existe la tradición), otorgar la escritura pública correspondiente, de acuerdo con el artículo 1184, inciso 1º y, por último, inscribir el acto para que sea oponible a terceros, conforme con los artículos 2505, 3135 y 3274, para las hipotecas. No debemos olvidar que nuestra legislación es en esta materia de orden público y que, por lo tanto, la autonomía privada se restringe, respondiendo, como en otros asuntos, a concepciones políti- co económicas determinadas.

Tampoco es acertado el uso del vocablo “revocar” en la última parte del articulo. Ya hemos analizado el concepto de revocación. Es evidente que cuando se habla de mutuo consentimiento de las partes para dejar sin efecto un contrato, se está haciendo alusión al distracto. De tratarse de los casos en que una de las partes puede solicitar la revocación, “por las cau- sas que la ley autoriza”, la palabra “revocar” se utiliza entonces en su sentido traslaticio, ya que se refiere a la rescisión, en su forma unilateral, o a la resolución

Nada dice el artículo con respecto a los derechos que se hubieran producido para los terceros o aquellos sobre los que se fundamenten pos- teriores efectos para dichos terceros, los que debió haber reservado, en protección de la circulación de los valores y la apariencia de los títulos.

Críticas aparte, puede destacarse como mérito, que al modificar el texto francés, XxXxx consiguió separar las dos hipótesis del consenti- miento mutuo y de la norma legal. Es decir, distinguir, por una parte, aquellos supuestos en que las partes, de común acuerdo, dan por extinguida su declaración original, y, por la otra, los casos en que la ley autoriza a requerirlo de los jueces, de acuerdo con normas especiales, que redujeron así los casos de aplicación del artículo 1204, el que, recor- demos, en su antigua redacción se oponía al pacto comisorio legal.

62 Idem.

Así, Xxxxx xxXxxxxxx defiende el precepto. Consecuente con su opinión, en cuanto a que el vocablo rescisión queda reservado para los casos en que por no haber intereses comprometidos, se admite que, aun sin estarlo, se den por extinguidas las obligaciones emergentes de los contratos, entiende que la norma en cuestión sólo habla de “extin- guir las obligaciones” pero no habla, en modo alguno, de “atacar la existencia del contrato63.

Creo importante destacar esto último. Como hemos visto al tratar de la cesación de la eficacia, al convenir mutuo disenso cesa la eficacia del contrato, y la extinción de la relación obligatoria se produce por vía de con- secuencia.

De todos modos, aun cuando entiendo que el contrato, como negocio jurídico concluido regularmente, no es destruido y, por lo tanto, su existen- cia continúa, recordemos que “lo hace como simple dato histórico y priva- do de su función consistente en ser título o fundamento de las prestacio- nes asumidas o ya satisfechas”64.

F) Modos de manifestarse y forma del distracto

De acuerdo con el artículo 1145 del Código Civil, el consentimiento puede ser expreso o tácito: verbal, escrito o por signos inequívocos, el primero; cuando resulta de hechos o actos que lo presupongan o que autoricen a hacerlo, el segundo, con excepción de los casos en que la ley exija una manifestación expresa o las partes hayan estipulado determina- das formalidades. Obvio resulta que esta regla es aplicable al mutuo disen- so. Por lo tanto, éste puede inferirse de manifestaciones tácitas, cuando esta forma es admitida para la celebración del acto originario, contra el cual el contrario consenso se dirige.

Con respecto a la forma, el nuevo contrato debe guardar la misma que la de aquél contra cuya eficacia se dirige. Así, “Se considera que el distrac- to está sometido a la misma forma que el contrato al que se refiere”65.

Al respecto, los jueces han dicho:

“Ese mutuo consentimiento de las partes para extinguir obligaciones creadas en los contratos, puede ser expreso o tácito, conforme a lo pre- ceptuado en el Art. 1145 del Código citado y por consiguiente, los hechos

00 XXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx; Extinción de los contratos. JA, 1953, II, págs. 13 a 20. 64 XXXXXXX-XXXXXX; Eficacia contractual. Op. cit.. pág. 165.

65 XXXXXXXX, Xxxxx X.; XXXXXXXX. A. A; Código Civil Anotado, III-X. Xxx. 168, Xxxxxx, Bs. As.,1982.

o actos que se invoquen por los litigantes para probar aquel mutuo consentimiento quedan necesariamente en su apreciación librados al juicio de los jueces”66.

“Por otra parte, en el citado Art. 1200 se legisla en general, que los contratos pueden rescindirse por el mutuo consentimiento de las partes, sin prescribir la forma en que debe concertarse esta rescisión voluntaria y que, en el sentir del Xx. xxXXxx, ese consentimiento mutuo está regido por las mismas disposiciones aplicables para la formación del contrato, en cuanto a sus formas de manifestación, a los vicios que pueden ser causa de nulidad y a la capacidad requerida...”67.

“La prueba de la rescisión puede surgir de un convenio expreso, o tácito, resultando este último de hechos o actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo (Arts. 915, 917 y 1045, Código Civil)”68.

La rescisión, para su validez, necesita de otro contrato que debe revestir las mismas formalidades del contrato originario69.

“Es sabido que el acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato, supuesto previsto por nuestro artículo 1200 del Código Civil, ha de revestir igual formalidad que la requerida para la formación del contrato primitivo...”70.

VI. POSIBILIDAD DE CONVENIR MUTUO DISENSO CON RESPECTO A UN CONTRATO AGOTADO

POR SU CUMPLIMIENTO

Estamos llegando aquí a uno de los meollos de la cuestión. Para responder a la pregunta inicialmente planteada acerca del distracto como medio de “bonificar” títulos provenientes de donación, debemos responder la que a continuación, en el comienzo de este intento, hici- mos: ¿Es posible hablar de mutuo disenso, como negocio extin- tivo de la eficacia, cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya agotado por su cumplimiento?

66 Cám. Civ. 1º, 22/6/49. J.A., 1949, III, pág. 514.

67 Idem, pág. 518.

68 C. N. Com. Sala B, octubre 19 de 1955, “Rolla y Cía c/Casa Xxxxxxx Xxxxxxxx S.A.”, L.L., 8 L. págs. 666 a 670.

69 Cám. 3º Civ. y Com. y Minas, Mza., 13, pág. 962, J.M. XXIX, pág. 261, Digesto Jurídico 2, III, pág. 685.

70 C. N. Civ., sala C, octubre 18 de 1966. “Xxxxxxxx, Xxxxx c/Xxxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxx”, L.L. 125, pág. 680.

Cabe precisar cuál es la circunstancia frente a la que nos encontra- mos: se trataría de “extinguir” o dejar “sin efecto” un contrato cuyas prestaciones (todas) se encuentran cumplidas.

Dicho de otro modo, rescindir bilateralmente o distractar un contra- to que creó relaciones obligacionales que se encuentran extinguidas por una causa propia: la paga.

Analizados el concepto y los presupuestos del mutuo disenso, estamos en condiciones de responder la pregunta formulada.

Recordemos, una vez más, lo que ya vimos al distinguir la ineficacia ulterior del contrato de la extinción de la relación obligatoria: cumplidas las obligaciones generadas por el contrato, se extingue la relación obligatoria, y si bien la función del contrato queda entonces agotada, aquél no desapa- rece, ya que ahora será el título necesario para justificar el porqué de la permanencia del objeto de la prestación en el patrimonio del acreedor.

Recordemos también los presupuestos ya analizados de la aplica- ción del mutuo disenso, especialmente el jurídico, cual es la relación jurídica creada por el negocio anterior. Allí dijimos que si la relación ha cesado no podrá hablarse de mutuo disenso.

Este razonamiento previo, no jurídico sino lógico, nos predispone a contestar negativamente la pregunta: no puede disentirse sobre lo que no existe; en suma: no puede extinguirse lo que ya no es.

Jurídicamente resulta impensable que se pretenda “extinguir” un contrato, si las consecuencias obligacionales creadas por él han queda- do, ellas sí, extinguidas por su cumplimiento.

He entrecomillado “extinguir”, porque aunque resulte obvio, pare- ce necesario repetir que es la relación obligatoria la que quedó extingui- da. No estamos en presencia de la ineficacia ulterior del contrato.

Al precisar el concepto y la naturaleza jurídica de la rescisión bilate- ral, cité la definición que de ella da Xxxxx xx xxXxXxx. De propósito (ya que sólo importaba allí concluir que se trata de un nuevo contrato), excluí una frase que ahora mencionaré destacada: “La bilateral se opera a través del llamado distracto (Art. 1200, primer párrafo; nota al Art. 1493) que es un contrato en virtud del cual se deja sin efecto (sin cumplirlo, pues si no, habría pago) otro contrato anterior”.

Xxxxx xxXxxxxxx, luego de mencionar que el artículo 1200 sólo habla de “extinguir las obligaciones” y no de atacar la existencia misma del contrato, agrega: “Como consecuencia de esta manera de pensar, que creemos ortodoxa, extraemos esta otra verdad: si las obligacio-

nes estuvieran ya extinguidas en todo o en parte por su cumplimiento, la rescisión sería inoperante respecto de la parte cumplida, porque no se puede extinguir lo que ya está extinguido”71.

Luego de referirse a la discusión acerca de si es posible hablar de mutuo disenso cuando éste sobreviene con posterioridad a un contrato agotado por cumplimiento, xxXxxXXx-xxxxXx sostienen que en tal hipó- tesis no se configura un mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, puesto que ésta ya se ha realizado por la paga. Por lo tanto, toda voluntad semejante es, a su juicio, vinculante, no como mutuo disenso, sino como otorgamiento del mismo tipo contractual, pero con signo contrario, en el que cada parte asumirá una posición opuesta a la primitiva, y así, quien fue vendedor, será comprador, y viceversa72.

Así las cosas, debemos decir que no es posible hablar de mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya ago- tado por su cumplimiento.

Por lo tanto, sólo puede convenirse mutuo disenso con relación a contratos cuyas prestaciones no se encuentren totalmente cumplidas. Entiendo, consecuentemente, que el instituto es aplicable a los contra- tos de ejecución sucesiva y no a los de ejecución instantánea.

VII. EL DISTRACTO: TEMA DE LAS PRIMERAS JORNADAS URUGUAYAS DE DERECHO CIVIL

Este encuentro despertó mi inquietud por conocer la opinión que sobre algunos aspectos del distracto, podrían tener juristas extranjeros, pues el tema elegido para estas jornadas fue la “Investigación aplicada a la eficiencia negocial” y, precisamente, el subtema 2, que planteaba la resolución del contrato, estaba especialmente referido a los límites operativos del mutuo disenso, a las consecuencias de la reasunción de titularidad y a la incidencia do la resolución con respecto de terceros.

Sin embargo, tratándose de una jornada extranjera, y teniendo en cuenta alguna otra experiencia, para quienes como nosotros llegaban de otro país a participar en ellas, las expectativas no podían ser dema- siadas. Sabemos que por más que estudiemos el derecho extranjero, por más que tratemos de acercamos, nunca nos moveremos con comodidad en él, sencillamente por no vivir su clima interno.

71 XXXXX XXXXXXXXX, op. cit., pág. 17.

72 Conf. XXXXXXXX-XXXXXX, Eficacia contractual, op. cit., pág. 136.

Supuse que la discusión, si la había, se centraría en problemas par- ticulares del derecho local. Bueno, supuse mal.

Estas Jornadas de Derecho Privado, tuvieron lugar en Montevideo, en mayo de 1993, y las recordaré siempre gratamente. En primer lugar, por la cordialidad con la que fuimos tratados quienes participamos, lo que no hace sino confirmar una de las cualidades de las que hace gala el uruguayo con el extranjero en general, y con sus invitados, en particular, y también por el nivel científico que tuvieron. Se escuchó a prestigiosos civilistas, y tuvimos la oportunidad de participar en los debates.

Comenzaré por las conclusiones a las que se arribó, para luego entrar en el análisis, a mi juicio, de otro de los meollos del mutuo disen- so que allí se debatieron: la causa.

Tuve la satisfacción de integrar la comisión redactora del subtema mencionado, donde junto con la escribana Xxxxxxxx Xxxxxx, nos pre- ocupó dejar aclarada una problemática común a uruguayos y argentinos y donde se logró exteriorizar lo relativo al mutuo disenso, con una redacción que juzgamos apropiada.

En lo pertinente, el despacho dice:

“4) El mutuo disenso extingue la eficacia de la relación contractual cuando el proceso de la ejecución está pendiente.

5) No encuadra como supuesto de mutuo disenso cuando sobrevie- ne con posterioridad a un contrato ya agotado”.

El relator, Doctor XxxxXxx Xxxxx xxxxxx, añadió: “Estos últimos dos puntos marcan, de alguna manera, las líneas divisorias del tema del mutuo disenso, que es exactamente cuando se extingue o no se trata de dicho tema. Me place señalar que en estos aspectos hubo unanimi- dad en la comisión”.

“6) En este último caso, toda voluntad semejante es vinculante, no como mutuo disenso, sino como otorgamiento del mismo tipo contrac- tual de signo contrario, no obstante las partes lo hayan denominado como mutuo disenso o distracto”. (...)

“8) Cuando el mutuo disenso extingue la eficacia contractual se vuelve a la situación jurídica anterior, reasumiéndose en su caso la titu- laridad respectiva.

9) Cuando el negocio jurídico a revertir fuere a título gratuito, la retransmisión de titularidad puede acarrear consecuencias previstas por

la normativa sucesoria, de la misma naturaleza que las que alcanzaban al negocio inicial”.

Aquí, el relator dijo: “Me place destacar que este punto ha sido de interés coincidente en los delegados argentinos y uruguayos, quienes se preocuparon por tratarlo y dejar aclarada una problemática común rioplatense”73.

Veamos cómo se planteó el tema en estas jornadas.

Al inaugurar el debate, luego de las exposiciones del coordinador inter- nacional, Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y de quienes presentaron trabajos, las palabras xxx xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx -coincidentes con nuestra posición-, dieron lugar a un interesantísimo intercambio de opiniones.

Comenzó por entender que el examen debía partir del análisis de la eficacia del negocio jurídico, hilo conductor para llegar a conclusiones acer- tadas, metodología que también debía realizarse cuando media incumpli- miento del contrato o cuando las partes resuelven desandar el camino recorrido. En ese proceso encontramos la forma -en función de la disciplina legislativa-, el contenido -vinculado con las prestaciones- y la finalidad, que es lo que las partes persiguen a través de ese intercambio de prestacio- nes. El contrato da nacimiento a la relación jurídica, como nexo entre dos sujetos de derecho. El quid de la cuestión es determinar si cuando se pre- tende operar con mutuo disenso, se tiene o no el presupuesto para hacer- lo; si hay o no una relación jurídica. Dejó de lado, acertadamente, aquellos supuestos en los que se carece de esa relación por existir vicios intrínse- cos que nos llevan al tema de las nulidades, ajeno al tema que nos ocupa. Se refirió a la paga, extinción natural de la relación, para concluir que de darse este supuesto -el cumplimiento- desaparece el presupuesto para que pueda convenirse mutuo disenso, y sólo puede hablarse de un nuevo negocio, de sentido contrario.

Aludiendo al famoso tríptico romano, dijo que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, que resuelto el derecho del constituyente se resuelven los derechos por el constituido y que no se puede dar lo que no se posee. Todo debía aplicarse a la situación en cuestión, ya que en una situación de relación jurídica existente, el derecho que tiene un comprador es resoluble, ya que está sujeto a la vicisitud de la acción relativa de las partes de convenir mutuo disenso.

Agregó, que el centro de la discusión, que se traslada equivocadamen- te a la zona de retroactividad real o personal, está, entonces, en la causa

73 DE FINANCE, Xxxxxx; Conocimiento del ser. Tratado de ontología; versión española de la obra francesa

“Connaissance de I ´ être Traité d'nntologie”, de Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Gredos, Madrid,1971.

del negocio. Esto es, determinar si ella -en el sentido de finalidad del nego- cio, de la función económica que cumple- está actuando o no. Si el contra- to se cumplió, se agotó su causa. Si ella, en cambio, actúa, al operar el mutuo disenso, se produce su decaimiento. No debe recurrirse a la ficción de la retroactividad, porque de lo que se trata es de esa decadencia de la causa.

Allí el escribano Xxxx Xxxxx, planteó el problema de la causa del segun- do negocio y la colega Xxxxxx Xxxxxx esbozó un argumento que, en prin- cipio, a cualquiera arroba; si bien lo esgrimió con respecto a una donación, entiendo que puede generalizarse: parecería que no es lo mismo “devol- ver” una cosa (adquirida por compra, donación o cualquier otro contrato) que “vender”, “donar”, etcétera, nuevamente esa cosa a la persona que me la transfirió; no sería lo mismo. Dijo que “considero que (...) cuando se otorga un mutuo disenso -y lo remarco porque le daríamos otro nombre al instituto en este caso- de un negocio totalmente satisfecho y no tenemos intención de realizar un negocio contractual -es decir no quiero obligarme a dar una cosa con ánimo de liberalidad, sino que deseo devolver algo que estaba en mi patrimonio por efecto de una donación, es decir que no estoy realizando una donación-, tenemos que analizar la causa de este segundo negocio y ver si no existen una serie de negocios -que calificaremos oportu- namente- que no tengan la misma causa que los contratos, que no generen obligaciones pero sí la restitución; en este caso deberemos analizar el régi- men jurídico. Pienso que el punto no es totalmente blanco o negro y que el planteo del Esc. Xxxxx no es desatendible, porque la cuestión está en la causa del segundo negocio, que tal vez no se llame ´mutuo disenso´”74.

Creo que aquí encontramos otro quid de la cuestión: la causa de este nuevo contrato.

Cuando incursioné en las “cuestiones previas”, advertí los riesgos que ello implicaba: podíamos alejarnos del distracto, y ya habrán juzgado uste- des cómo nos fue. Pese a ello, realicé el intento de tratar algunos temas cuya comprensión juzgué imprescindible para dilucidar el que nos ocupa, y presentar una exposición que se bastara a sí misma. ¡Resulta ahora que les planteo el apasionante tema de la causa!

En rigor, deberíamos haberlo tratado allí, en esas cuestiones previas, pero lo he postergado, de propósito, por dos motivos: uno, porque recién llegados a este punto, luego de analizado el tema del contrato agotado por su cumplimiento, creo oportuno hacerlo; el otro, porque de comenzar con esta especial cuestión previa, como lo es “la causa”, me hubieran abando-

74 Asociación de Escribanos del Uruguay. I Jornadas Uruguayas de Derecho Civil “Prof. Esc. Xxxxxxx X. Xxxxxx” Plenario de clausura, 5; también en REVISTA NOTARIAL 915, pág. 508.

nado aún los pocos que hasta aquí han llegado. Confío en que quienes lo han hecho, esfuerzo extra mediante, continúen hasta las conclusiones.

VIII. LA CAUSA

A) Planteo del tema

Podemos imaginar al derecho como una gran casa y advertir, enton- ces, que a ella se puede acceder por cualquiera de sus grandes puertas y, también, por la más pequeña de sus ventanas. Pero ocurre que ni bien nos encontremos instalados, el problema que se nos presentaba como el más simple e insignificante, si ahondamos en él, nos hará llegar, irremediable- mente, a los grandes temas.

Desde ya, no analizaré el de la causa con miras a agotarlo. Sólo decir lo imprescindible para aproximarnos al tema, lo que es más importante, aplicar el concepto a nuestro “distracto”.

Xxxxxxxxxxx, distinguió cuatro tipos de causa: eficiente, material, formal y final; no había lugar en su pensamiento para el ejemplarismo, al que rechazó abiertamente”75.

Veamos. Cuando se explora el ser, nos encontramos con la multiplici- dad y el cambio. La relación acto-potencia, explica cómo son posibles el movimiento y la multiplicidad, pero no llega a hacernos comprender que existan.

Analizados estos principios internos, estas “causas intrínsecas”, cons- tituidas por la causa material (la potencia) y la causa formal (el acto), el espíritu no queda satisfecho. “Sigue buscando, fuera del objeto que hay que explicar, las 'causas extrínsecas' y, en primer lugar, la causa eficiente, aquella que, por su acción propia, da cuenta de la existencia o del devenir de ese objeto. Decir 'por su acción propia' equivale a decir 'por su existen- cia', pues para obrar es preciso existir. Lo propio de la causa eficiente, lo que la distingue radicalmente de la causa final y de la causa ejemplar (…), consiste en no poder, en ningún caso, reducirse a una idea, en no ser principio del devenir o del ser sino mediante su realidad existencial”76.

Esta búsqueda es universal. Preguntas tales como ¿Quién hizo eso?,

¿De dónde procede aquéllo? muestran la reacción espontánea ante cual- quier acontecimiento insólito, y constituyen la manifestación del principio

75 XXXXXXXXXXX; Obras completas, Ultimas analíticos. XI. 1. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1967. 76 DE FINANCE, op. cit. pág. 347.

de razón suficiente: todo aquello que es, tiene una razón de ser. Para cono- cer algo, debemos encontrar una respuesta a su porqué.

Descubierta esa causa eficiente, el espíritu busca entonces una expli- cación más plena del ente, “Este no reclama solamente que se le relacio- ne 'por detrás' y como más acá de su acto, a un origen, a una fuente, a un fundamento; para dar razón de él plenamente, hace falta también unirlo y, por así decirlo, suspenderlo, 'por delante', a un término hacia el cual el ente 'existe' y que dará su significación a su existencia; dicho de otro modo: es preciso asignarle, además de una causa eficiente, un fin”77.

Pareciera que esta cuestión acerca del fin, tiene prioridad con respecto a la cuestión sobre la causa. “'¿Por qué?' tiene en primer lugar el sentido de '¿con qué propósito?', '¿con qué intención?'. Las cosas nos parecen estar definidas ante todo por su función; el mundo, como observa Xxxxxxxxx, se presenta -al menos en cierto aspecto- a la manera de un sistema de instrumentos, de los cuales unos remiten a otros y, finalmente, al sujeto que se realiza por ellos”78.

A estas causas mencionadas, dijimos, algunos autores agregan la ejemplar. La noción es de origen platónico y fue adoptada y transformada por la escolástica, para situarla en Dios.

B) La causa en el Derecho

Ya dije que no hablaríamos de la causa con miras a agotar el tema. Ello no sólo excede el propósito inicial: me excede también a mí (como suele decirme un amigo, universitario de extramuros, agudo observador, filósofo recibido en estaños y cordones, al que no podría citar sin granjearme su sorna: “¿vos?, si apenas sos escribano”).

Daré sí un ejemplo que permita distinguir las causas enumeradas, para ver a continuación qué significa la palabra “causa” para el derecho y su aplicación en el distracto.

Lo primero. Voy a fabricar un auto de juguete, pero de esos que “andan” como los de verdad: tengo en mente su representación. Pronto advertiremos que soy la causa eficiente de “eso” que vaya construir. La causa material estará constituida por los elementos que emplearé, utilizan- do mi potencia. La causa formal será lo que resulte y estará constituida por el aspecto que lo construido tenga, que lo haga ser “auto” y no la simple suma de engranajes, chapa, pintura, etcétera: el acto en sí. La causa final

77 Idem, pág. 402.

78 Ibídem.

tendrá que ver con mi querer, con mi intención, y será, por ejemplo, un simple pasatiempo o la alegría de mi hijo, a quien el objeto está destinado, etcétera. Más difícil es “ver” la causa ejemplar, pues ella puede confundirse con la final y más aún, con la formal: podemos decir que en el ejemplo esta- ría representada por el auto que quise imitar, el que mi padre me dijo haber tenido de niño, o el que en realidad quiso tener, o el que quise tener yo.

Lo segundo. Para Xxxxx xx xxXxXxx, si reflexionamos sobre los cinco tipos de causa mencionados, podemos advertir que todos son útiles para explicar un determinado fenómeno, y también que, en primer lugar, si pretendemos responder a la pregunta ¿cuál es la causa?, la respuesta habrá de variar según cuál sea el fenómeno respecto al cual se formule, y así, una cosa será preguntarse por la causa eficiente del contrato y otra por la causa eficiente de la obligación que de aquél deriva; en segundo lugar, advertir también que el empleo del vocablo “causa” en el lenguaje jurídi- co moderno, no abarca todos los enfoques de la escolástica, o, al menos, no lo hace siempre. AsÍ, se pregunta sobre la causa eficiente de la obligación, a la que denomina “causa fuente”, pero no sobre la causa eficiente del contrato, tema que trata bajo otros rubros, como el de capacidad. Ahora bien, el hecho de que el vocablo no sea utilizado en forma directa, no significa que el concepto no esté igualmente allí: en el ejemplo recién mencionado, nadie podría dudar que la falta de capa- cidad es la “causa” de nulidad del contrato. De ello colige que si la falta de algo, como la capacidad, es “causa” de nulidad, indudablemente su pre- sencia será “causa” de validez79.

Este jurista, fija su posición en cuanto a la lucha entre causalistas y anticausalistas, así: está con los causalistas en cuanto ellos sostienen la utilidad y necesidad lógica del concepto, pero discrepa en que mientras sólo se ocupan de la causa de algunos fenómenos, y con referencia a la obligación sólo se preguntan por la causa fuente, la final y la ocasional, él entiende que el tema abarca todos los fenómenos y que las causas pue- den ser tantas que su estudio desborde las clasificaciones conocidas. Por lo tanto, concluye que cada vez que encontremos la palabra en el Código, deberemos indagar a qué fenómeno se alude. Y está con los anticausalis- tas, cuando sostiene que muchos de los problemas que los primeros creen resolver con la causa, se solucionan directamente con los preceptos que la ley trae acerca de ciertos temas como el objeto, el consentimiento, etcétera. Ello no significa que la causa carezca de interés, sino que se ha llamado, por ejemplo, “objeto” a una de las causas constitutivas del acto. Si designáramos con un vocablo distinto y especial a cada una de las “cau- sas” que puedan presentarse, ya no tendría utilidad hablar de “causa”, como algo distinto80.

79 XXXXX xx XXXXXXXX, op. cit., pág. 243.

80 Idem. págs. 243/4.

Podemos agregar nosotros, que así, estaríamos realmente frente a una discusión acerca de “palabras” y no de conceptos o ideas, pues este de la causa está siempre presente: siempre habrá una causa, aunque la denominemos de otro modo.

“La palabra 'causa' tiene en el derecho dos acepciones diferentes: a) designa, a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos, (...) b) otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa final; significa el fin que las partes se propusieron al contratar…”81.

Como bien señala, sólo nos interesa el segundo significado, pues el primero resulta ajeno a la teoría del acto jurídico.

Mucho se ha discutido en la doctrina si la causa es o no un elemento esencial del acto jurídico; si debe o no ser considerada. Es más, se ha discutido también acerca del vocablo y de su significado jurídico, y las dis- tintas opiniones subsisten hasta hoy.

Para la doctrina clásica, la noción de causa es definidamente objetiva, y debe distinguirse entre la causa fuente, la causa fin y la ocasional. No existen discrepancias acerca de la causa fuente, como hecho genera- dor de la obligación. La verdadera “causa”, es decir la causa-fin, es el “fin abstracto, inmediato, rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos correspondientes a una misma categoría, que persigue fatal- mente el autor o los autores de un acto jurídico determinado”82. Cuando se habla de causa fin, no puede entenderse que están en con- sideración los motivos personales y psicológicos de cada contratante, sino sólo los elementos materiales que están presentes en todos los contratos. Por lo tanto, en los sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada parte es la contraprestación a cargo de la otra. No habría causa si no hay contraprestación o si no hay animus donandi o intención de beneficiar, en los actos a título gratuito. El derecho debe desestimar la causa ocasional, ya que la variabilidad de los motivos, la ubica en un terreno totalmente subjetivo e irrelevante.

Esta doctrina, a partir xx xXxxx, fue atacada por ilustres juristas. “Xxxxxxx la impugnó por falsa o inútil”83. Falsa, porque existiría una imposibilidad lógica de que en un contrato sinalagmático la obligación de una de las partes sea la causa de la obligación de la otra, ya que las

81 BORDA, op. cit., Parte general, II.Nº 842, pág. 90.

82 XXXXXXXXX, Xxxxxx; “Supplement” al Traité xx Xxxxxx - Lacantinerie, 613; Recueil Sirey, Parls, págs. 1925/6.

83 Conf. BORDA, op. cit., Parle general, II, Nº 844, pág. 91.

dos nacen al mismo tiempo. Inútil, porque la noción se confunde con la de objeto (la causa ilícita no es otra cosa que el objeto ilícito). Por últi- mo, el animus donandi, en los contratos gratuitos, resulta vacío de contenido si se lo considera de manera abstracta y con independencia de los motivos que verdaderamente inspiraron el acto.

Como bien señala xxXxx, el primer argumento no es sólido, ya que, lógicamente, si bien el efecto no puede ser contemporáneo con su causa, no existe, en realidad, esa contemporaneidad: el efecto, que es el acto jurídico, se produce porque las partes, con antelación, han que- rido obtener lo que la otra prometió al contratar: quiero una determina- da cantidad de dinero y por eso vendo mi casa. Por lo tanto, la causa es anterior al acto y no contemporánea con éste.

Los otros son más convincentes: no se advierte con claridad en la teoría clásica, la distinción entre la causa y el objeto en los contratos bilaterales, y tampoco satisface afirmar que el animus donandi es la causa en las donaciones; así, también podría sostenerse que la causa de la obligación del vendedor es el propósito de vender. La redundancia es manifiesta y el concepto resulta estéril”84.

Si para la doctrina clásica, la causa es siempre la misma, tratándose del mismo tipo de contrato, no podría explicar este modo de pensar, cómo en algunos la causa es lícita y no lo es en otros, lo que resulta evi- dente en los contratos gratuitos: el ánimo de beneficiar no tiene en sí nada de ilícito y sólo puede ser considerado así, si se analizan los motivos. También en los contratos sinalagmáticos puede afirmarse lo mismo, ya que “si la causa de la obligación del vendedor es siempre la obligación del comprador de pagar el precio, no se advierte cómo en algunos casos pueda ser ilícita, pues el dinero es siempre el mismo y nada de ilícito puede encontrarse en él”85.

Veámoslo con un ejemplo novelesco: una sociedad constituida para cometer crímenes, sería ilícita para la doctrina objetiva, por su causa (cometer crímenes), pero al mismo resultado Ilegaron los anti- causalistas, al demostrarnos que el contrato mismo es nulo por su objeto prohibido**.

A esta concepción objetiva de la causa, se ha opuesto la subjetiva, cuyo mérito es separar una parte de los motivos para introducirlos en el tema causal y permitir así, por parte de los jueces, una apreciación amplia

84 Idem, Nº 92.

00 XXXXX xx XXXXXxX; op. cit., pág. 248.

** “Cotizar en bolsa”; original novela que combina todos los elementos del submundo del crimen con el ámbito de los negocios, escrita por Xxxxx Xxxxxxxxxx, Emece, 1974.

sobre la moralidad del acto en cuestión. “Cuando se une con la concepción objetiva, formando una vertiente subjetiva-objetiva, reúne los méritos de ambas, pues la objetiva juega un gran papel cuando se trata de problemas como el de la exceptio non adimpleti contratus, y el del pacto comisorio”86.

Podemos afirmar que la tesis anticausalista está hoy desacreditada. Así lo confirman la doctrina y jurisprudencia más modernas, que entienden que la causa es uno de los elementos esenciales del acto jurídico.

De todos modos, las críticas de los anticausalistas tuvieron el enorme valor de profundizar el análisis, para lograr un concepto de causa más útil y fructífero, en el que la labor de los jueces ha sido importantísima.

Es evidente que la sola voluntad de los otorgantes, no basta para expli- car la existencia, con la tutela jurídica correspondiente, de la obligación. Esa tutela “...no se brinda a una voluntad cualquiera, vacía e incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente ponderable. La sola voluntad, escindida de un interés plausible que la determine, no es justificación sufi- ciente de la validez del acto jurídico, puesto que no es un fin en sí misma. Quien promete, dispone, renuncia, acepta, no tiende pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las finalidades prácticas típicas que rigen la circulación de los bienes y la pres- tación de los servicios en la vida de relación”87.

Por lo tanto, “En los contratos onerosos, la causa para cada uno de los contratantes será la contraprestación del otro, integrada por todos los elementos que han sido determinantes del consentimiento. En los actos gratuitos, la causa será el propósito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de gratitud, o simple- mente a un extraño; o bien el deseo de crear una institución benéfica o de ayudar a las existentes. No se trata ya solamente del animus donandi, abstracto y vacío, de la doctrina clásica, sino también de los motivos con- cretos que inspiraron la liberalidad”88.

Hemos dicho que la concepción subjetiva tuvo el mérito de introducir algunos de los motivos en el tema causal, pero ello no debe llevar a con- fundirlos en general con la causa. Esta está constituida por el fin concreto e inmediato que ha determinado el consentimiento, que ha llevado a las partes a contratar, mientras que los motivos son aquellos móviles indirec- tos, más o menos remotos, que impulsan a las partes y que no se vinculan

86 Idem, pág. 248.

87 BORDA; op. cit., Parto general, II, Nº 846, pág. 93, con cita de Xxxxx, Teoría general del negocio jurídico.

88 L.L. 67. 204, fallo del 15/6/54.

necesariamente con el acto. Por ser subjetivos, intrínsecamente variables y contingentes, resultan imponderables y jurídicamente irrelevantes. Sin embargo, cualquiera de esos motivos puede integrar la noción de causa si expresamente se le otorga tal jerarquía en el acto mismo o si la otra parte conocía que ese era el móvil determinante para la contraparte89.

Volvamos al ejemplo novelesco: si constituyo una sociedad, será irre- levante para el derecho si realizo el acto para que, llegado el momento, mis hijos tengan un medio para costearse sus estudios, o, como sigan así las cosas, para vivir dignamente con las ganancias que distribuya, una vez recibidos y ya literalmente “colgados” cual curiosos adornos, sus diplomas de abogados, escribanos, o cualquier otro que los acredite como investiga- dores de alguna rama científica. Sin embargo, si quien contrata con la sociedad en cuestión, para proveerla xx xxxxx o veneno, sabe que se usarán para matar por encargo, el contrato será nulo, porque su causa es inmoral. Aquí el motivo es conocido por ambas partes y ha sido determi- nante común del contrato. Por lo tanto, ha dejado de ser un simple motivo para convertirse en causa.

C) La causa en nuestro Derecho

La cuestión está controvertida, y no poco ha contribuido en ello la ambigüedad de los textos del Código.

Creemos que cuando el artículo 499, dice que: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civi- les”, se refiere, indudable y exclusivamente, a la fuente de la obligación. No existe aquí dificultad alguna.

El problema se plantea con los artículos siguientes: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario” (500). “La obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera” (501). “La obligación fundada en una causa ilícita es de ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden público”(502).

Xxxxxxx, XXxXxxx, XxxxxXXx y boRda, entre otros de un amplio sec- tor de la doctrina, con quienes coincidimos, sostienen que “ellos alu- den a la causa fin, es decir, al significado propio que la palabra tiene en el derecho. Esta es la opinión que ha terminado por prevalecer en nues- tra doctrina y jurisprudencia, que ha hecho una aplicación constante y muy fecunda.

89 BORDA; op. ciL. Parle general, lI, Nº 847, pág. 94.

xxXXx, que había participado de la opinión anticausalista, modificó luego su criterio90. Cabe mencionar que el propio xXxxxxX, en el tratado que escribió en colaboración con XxxxXx y esMein, termina aceptando, si bien con reparos, la teoría de la causa”91.

Creo que no sólo se alude en esos artículos a la causa final, sino que también debemos concluir en que la causa constituye en nuestro derecho un elemento autónomo de los actos jurídicos.

Entre los anticausalistas, podemos mencionar x xxxxXxx, xxXXxx, xxXXx y XXxXxxxx. Este úItimo entiende que en el sistema del Código sólo el sujeto, el objeto y la forma, son los únicos elementos constitu- tivos de los actos jurídicos. La causa final -apreciada como la causa impulsiva, el móvil o fin determinante de la actividad del sujeto- queda comprendida en la noción de “intención”. De carecer el acto de causa final, de intención, será inválido por tratarse de un acto involuntario. Ello no significa que la ley admita la eficacia de cualquier acto intencionado, pues no basta el hecho de serlo, y entrará en el análisis de esa inten- ción para verificar que ella no se tienda en procura de fines ilícitos o inmorales, que tiñan así al objeto del acto: el fin ilícito del acto hace ilí- cito su objeto (recordemos el ejemplo de “Cotizar en bolsa”). Este autor llega a la conclusión de que en los únicos supuestos en que la causa final tiene relevancia -causa inmoral o ilícita- constituye un aspec- to del objeto del acto”92.

Esta opinión, compartida por xxxxx, implica sostener la tesis anti- causalista, ya que con la interpretación que efectúa en el artículo 953 del Código Civil, la noción de causa se ve resumida en la de objeto, pero a diferencia de los causalistas clásicos, que identifican causa y objeto, ellos amplían este último concepto hasta hacerla abarcar el de causa final. Así, entienden que el artículo mencionado, alude no sólo a la materia del acto en sí mismo, sino también al fin perseguido por las partes y al fin social del acto93. Con esta particular interpretación la noción de causa fin resulta inútil.

Por nuestra parte, adherimos al concepto subjetivo de causa, repu- diando así la idea de la causa como una finalidad constante en cada acto, independientemente de la voluntad de los sujetos. Pero, como señala boRda, sin caer en subjetivismos excesivos y estériles, que no hacen sino desprestigiar la teoría.

90 COLMO, XXxxxxx; Sobre la causa de las obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, T. 9, págs. 1 y ss.

91 Conf. BORDA; op. cit., Parte general II, nota 1059 al Nº 844, pág. 92.

92 Cont. XXXXXxXX; op. cit., Nº 1480, págs. 354/5.

93 Conf. XXXXX, Tratado de derecho civil, 8, Nros, 1825/27.

Siguiéndolo, creo que la causa está integrada por todo aquello que fue determinante de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad haya sido incorporada expresa o implícitamente al acto. Comprende, entonces: 1) el objeto en los actos bilaterales (la contraprestación): 2) los fines o moti- vos mediatos o personales (con la salvedad ya dicha de que ellos inte- gren la declaración o sean conocidos por la otra parte de modo tal que de las circunstancias que lo rodean deba concluirse que fueron fundamento de la volición); 3) el ánimo liberal y la razón inmediata por la cual se hace la liberalidad, en los contratos gratuitos (reiterando lo dicho, el motivo de la liberalidad será considerado como causa siempre y cuando integre la declaración)94.

Todo aquello que no ha sido expresado al contratar y no se encuentra implícito en la declaración o en la naturaleza del acto, no integrará la causa final determinante del acto. Sólo serán motivaciones íntimas, irrelevantes para el derecho.

La Suprema Corte de Buenos Aires, ha sostenido que “Sin participar de la acepción que a la palabra 'causa' se le ha atribuido en la sentencia, o sea la de ser fuente de las obligaciones, opino no obstante, que la aplica- bilidad legal ha sido justa y arreglada a derecho. Entiendo por 'causa', según el concepto prevaleciente hoy en la doctrina, el fin que las partes se han propuesto, o, en otros términos, la razón de ser suficiente de la obli- gación, lo cual posibilita analizar si ésta, tiene un contenido moral y si no vulnera un principio esencial de justicia...”95.

De lo dicho hasta aquí, podemos afirmar que también en nuestro dere- cho, para que el acto jurídico pueda ser considerado como fuente de derechos y obligaciones, debe tender a una finalidad socialmente útil; debe tener una causa, una razón de ser suficiente, que lo haga mere- cedor de la protección legal.

Antes de concluir, debe advertirse que existen ciertos actos a los que se denomina abstractos, como los títulos de crédito, en los que la declaración es válida, independientemente de la causa. Ello así, pues es la única forma en la que pueden desempeñar la función económica buscada por el legislador. Esta particular característica puede llevar a error en la consideración del tema de la causa: no es que carezcan de ella, sino que la excepción de falta de causa no podrá ser opuesta a terceros. Estamos entonces frente a una cuestión de inoponibilidad y no de un acto que pueda carecer de causa final.

94 Conf. BORDA; op. cit., Parte general, II, Nº 849 qualer, pág. 98.

95 Voto del doctor XXXXXXX en autos “Ba!da, Domingo y olro c/Xxxxxxxx. Xxxxxxxxx X.”, deI15/6/54; LL, 76. págs 204/5.

D) La causa en el distracto

Planteado y analizado el tema de la causa, podemos y debemos afirmar que el distracto busca una finalidad. Debe tener, entonces, una causa o una razón de ser suficiente. Contará, de este modo, con la protección del derecho.

Es lógico que así sea; este contrato no puede celebrarse porque sí, sin un motivo o causa valedera; ello sería irrazonable.

¿Cuál es esa causa? Ella está constituida por el fin buscado por las partes (la recíproca conveniencia) de no dar curso ulterior al contrato, por razones sobrevinientes; podrá estar comprendida, además, por las contraprestaciones recíprocas (integrantes del objeto del acto), en los casos en que se haya pactado la restitución mutua de lo que cada parte percibió de la otra. Hablamos entonces de la causa final de este nuevo contrato, cuando analizamos su presupuesto práctico (infra, V.B.).

IX. EL DISTRACTO COMO MEDIO PARA SUPUESTAMENTE SUBSANAR TÍTULOS PROVENIENTES DE DONACIÓN

Recordadas las “nociones previas” y analizado el mutuo disenso, estamos en condiciones de abordar su estudio como medio de supues- tamente “bonificar” títulos emanados de donaciones.

Como en el ejercicio de cualquier actividad, científica o no, el dere- cho y, dentro de éste, la práctica notarial, tiene también sus “modas”.

Así, desde hace algún tiempo, nos encontramos que se ha hecho carne en parte del notariado, sobre todo en la Capital Federal, la nece- sidad imperiosa de distractar donaciones, especialmente aquellas que fueron realizadas a favor de herederos no forzosos del donante. El motivo no es otro que la imperfección, supuesta o no, que tendrían estos títulos.

En otro lugar, ya citado96, hemos efectuado serias críticas a la doctrina que podríamos llamar “clásica”, y digo “podríamos” porque, como recor- darán quienes hayan leído el artículo, los fallos que allí comenté y que abonan nuestra opinión favorable, en general, a las donaciones, no son precisamente actuales, y sostienen la improcedencia de la llamada acción reivindicatoria, salvo en los especialísimos casos en los que surja la exis-

96 DI CASTELNUOVO; op. cit.

tencia de circunstancias positivas y actuales que puedan entrañar el temor de la electiva acción reipersecutoria.

Por lo claro de sus conceptos, recordaré aquí lo que al respecto dijo el doctor xxXXx en un interesantísimo voto: “Por lo demás no hay en el Código Civil ni un solo texto, ni en el mismo Art. 787, que autorice la acción reivindicatoria contra un adquirente a título oneroso y de buena fe, como el del caso. (Se refiere al típico de impugnación de un título porque entre sus antecedentes nos encontramos con una donación realizada a favor de un heredero no forzoso del donante). Todo transmite en él la protección que para la ley merecen terceros así, que representan el interés general, la firmeza y seguridad de las relaciones jurídicas ... Por ello, preceptos como el del Art. 3955 deben ser entendidos a los casos en que la reivindicación es efectivamente posible, ya por mala fe en la última adquisición, ya porque la adquisición de referen- cia es gratuita (...) Como en el supuesto de la dación en pago (...), el de autos entraña un exceso de suspicacia: el inmueble cuyo origen se xxxxx- ta a una donación, es de título impugnable, no perfecto, ante posible temor de una acción reivindicatoria por parte de eventuales herederos forzosos cuyas legítimas hubieran podido ser afectadas.

El exceso, justificado en buena parte por la tradición jurídica de nues- tros primeros comentadores y de varios fallos nada modernos, surge de esta triple y conjunta posibilidad: 1°. que el donante tuviera herederos legí- timos al tiempo de la donación. 2º. que las legítimas de los mismos que- dasen disminuidas con la donación, 3º. que los herederos perjudicados entablaran o amenazaran entablar la acción restitutoria o integradora que les correspondiese.

No es eso, a buen seguro, lo que en el Art. 1425 se mira como 'motivo fundado de ser molestado por la reivindicación de la cosa'. El precepto supone, pues, circunstancias positivas, actuales, que puedan entrañar el humano temor de la efectiva acción reipersecutoria. (...) Todo cuanto se arguye es que no consta que el donante no tuviera hijos naturales. Pero eso es circunstancia negativa, y no positiva; hipótesis y no hecho real. Con ese criterio, el mejor título podría ser observado: la eventualidad de una oculta suspensión de prescripción, de un falso estado civil afirmado en una escritura de venta y otras circunstancias análogas podrían ser alegadas contra el título más formal y categórico”97.

Pero supongamos, por un momento, que la reivindicación pudiera proceder en los casos en que sostenemos lo contrario, o que se tratara

97 Voto del Dr. XXXXX en autos “Viero x. Xxxxxxxx”, Cám. Civ. 1º de la Capital, del 12/8/27; J.A.,

XXV. págs. 926 a 931.

de esos especialísimos supuestos, y analicemos entonces la solución que nos proponen: efectuar distractos.

Previo a ello, creo útil efectuar una aclaración y una advertencia:

La primera, que nada de todo lo que podamos decir, tendrá sentido si no partimos de un presupuesto, cual es el de enten- der que estas donaciones que se pretende distractar, consti- tuyeron contratos ciertos (no simulados), en Ios que concurrieron los presupuestos externos y estuvieron presentes los requisitos de validez y que, por lo tanto, resultaron eficaces y, también, que que- xxxxx agotados.

La segunda, que pese a haber efectuado una búsqueda exhaustiva en la doctrina civilista, tanto nacional como extranjera, nada he encontrado a este respecto: esto es, no se ha planteado la aplicación del mutuo disenso en las donacio- nes y, desde ya, tampoco como medio de subsanar la supues- ta o cierta imperfección de los títulos emanados de ellas.

Estamos, por lo tanto, frente a una “creación” estrictamente nota- rial, que creo absolutamente equivocada, consecuencia de enrolarse, sin mayor detenimiento, en la corriente de quienes se imaginan, en todos los casos, lo que no fue o, aun pudiendo haber sucedido, no pueden probar y, lo que es más importante, ninguno de los supuestos interesados ha intentado. En suma: hipótesis y no hechos reales; cir- cunstancias negativas y no positivas que, obviamente, el derecho no puede tener en cuenta sin grave riesgo para la seguridad y la circulación de los valores.

¿Qué nos proponen?

Efectuaremos el análisis desde dos puntos de vista: el primero, que la propuesta es efectuar un mutuo disenso de estos contratos de dona- ción; el otro, que, pese al nombre elegido, no se trata de esta figura, sino de otra, innominada. No sea que se nos acuse de logomaquia, sosteniendo que atendemos a las palabras y no al fondo del asunto en cuestión.

Todo ello, sin dejar de destacar el esfuerzo de quienes han tratado de buscar una solución práctica para que los bienes adquiridos por donación puedan reintegrarse al comercio y sus títulos circular, donde, precisa y generalmente con sorprendente liviandad, primero fueron desestimados.

A) La solución propuesta es el distracto.

Si esta es la propuesta, luego de lo dicho hasta aquí, ha quedado des- cartada: de ningún modo puede calificarse de “distracto” a este nuevo contrato que tiene por fin “bonificar” (supuesta o ciertamente) títulos emanados de donación.

Esta conclusión se impone, luego de haber contestado negativamente la pregunta inicialmente planteada, lo que reiteramos: no es posible hablar de mutuo disenso, como negocio extintivo de la efica- cia, cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya agotado por su cumplimiento.

Nótese que en los casos en que esta solución es aconsejada, o para decirlo sin eufemismos, impuesta a las partes como medio de subsanación, no encontramos el presupuesto jurídico necesario para la aplicación del mutuo disenso (la relación jurídica existente) y tampoco el práctico (la recíproca conveniencia de las partes en no dar curso ulte- rior al contrato).

Recordemos que la relación jurídica creada por el contrato de dona- ción, salvo los supuestos que enseguida analizaré, ha cesado. Resulta impensable que se pretenda extinguir un contrato cuyas consecuencias obligacionales han quedado extinguidas por su cumplimiento. Insistimos: un razonamiento lógico se impone: no puede extinguirse lo que ya no es, no puede disentirse sobre lo que no existe.

Obviamente, tampoco podemos hablar de una “conveniencia recí- proca” de las partes -debida a razones sobrevinientes- de no dar curso ulterior al contrato, justamente porque no hay ya curso ulterior alguno que esté pendiente.

Partiendo del presupuesto o aclaración previa que efectuamos para poder entendernos, la donación que se pretende distractar fue cierta, resultó eficaz y se encuentra concluida.

Veamos por qué: en nuestro ordenamiento, la donación es un con- trato unilateral que, en principio, sólo impone obligaciones al donante y no al donatario.

La obligación esencial que tiene el donante es la entrega de la cosa donada. A ella pueden sumarse, eventualmente: 1) la entrega de los frutos, a partir del momento en que fue constituido en xxxx, de acuer- do con lo prescripto en el artículo 1833; 2) la responsabilidad por evic- ción y vicios redhibitorios, en los casos determinados en el artículo 2146; 3) la responsabilidad por la pérdida o deterioro de la cosa, de

acuerdo con los principios generales aplicables a las obligaciones de dar (artículos 579 y 581) y a lo dispuesto por el artículo 1836.

Cumplidos los requisitos formales que deben tener la oferta y la acepta- ción, y entregada la cosa donada, el contrato ha quedado agotado con res- pecto a la obligación esencial del donante, ya que las demás obligaciones mencionadas no constituyen sino consecuencias accidentales del contrato, que de ningún modo lo caracterizan y que sólo otorgan a favor del donatario acciones personales contra el donante o sus herederos, para lograr su cum- plimiento o la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

Esa es la situación con la que se encuentran quienes fueron partes de esa donación, que ahora pretenden distractar para supuestamente “bonificar” el título, o, dicho sin ambages, la situación con la que se encuentran los profesionales del derecho, que aconsejan esta singular práctica, para sorpresa de aquéllos.

Dijimos que, en principio, el donatario no tenía obligaciones. “Todo lo demás, el donatario tiene una obligación general de gratitud (...) pero ella no se refiere al cumplimiento del contrato en sí mismo, sino a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio”98.

Sin embargo, “puede ocurrir que en el mismo contrato el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas 'cargos', que no dependen de la naturaleza misma del contrato sino de estipula- ciones especiales”99.

No entraré en el análisis de estos cargos; sólo diré que la inejecu- ción de los mismos, provoca el nacimiento de las acciones por cumpli- miento y por revocación; esta última, por su carácter personalísimo, sólo compete al donante y a sus herederos.

Ahora bien, fundado en la obligación general de gratitud, antes mencionada, existe un supuesto en el que ella debe manifestarse posi- tivamente, ya que el donatario, además de abstenerse de realizar actos que importen ingratitud hacia el donante -lo que podría acarrear la revoca- ción de la liberalidad-, debe prestar alimentos al donante, cuando éste no tuviese medios de subsistencia y la donación haya sido sin cargo.

El artículo 1837 del Código Civil, que impone esta obligación, también establece que el donatario puede librarse de ella “devolviendo los bienes donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado”.

98 BORDA; op. cit.. Contratos. II, Nº 11562. pág. 358. 99 Idem.

Entiendo que esta liberación, a la que puede recurrir el donatario “devolviendo” lo donado, constituye un supuesto de rescisión legal.

Con el solo propósito de recordar nociones ya vistas, esta rescisión tiene ese carácter porque no fueron las partes las que previeron en el con- trato esta facultad del donatario, sino que fue establecida por la ley. Es también una rescisión unilateral.

Esta obligación del donatario, en caso de incumplimiento, constituye también una de las causales de revocación para el donante, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1858 del Código Civil.

Dejando de lado la impropia terminología utilizada por el codificador, circunstancia a la que en general ya nos referimos, de la lectura de los artículos 2665 a 2667 del Código Civil, surge otra excepción.

Ella se presenta cuando las partes están de acuerdo en la existencia de ciertos hechos, como son la ingratitud del donatario y la inejecución de las cargas que le fueron impuestas, y resuelven rescindir el contrato, sin necesidad de probar el donante en sede judicial las circunstancias mencio- nadas. Constituye también un supuesto de rescisión legal.

Por analogía, podemos concluir que las partes también podrían poner- se de acuerdo en la existencia de la circunstancia prevista en el artículo 1837 (que el donante no tuviese medios de subsistencia), sin necesidad de probarlo.

Creo que son éstas las únicas excepciones previstas por el ordena- miento para rescindir el contrato de donación.

Al respecto, otra aclaración y otra advertencia: la primera, que única- mente podrán aceptarse estas rescisiones, si se dan las circunstancias mencionadas en las normas, lo que deberá mencionarse; la segunda, que aunque resulte obvio decirlo, el supuesto de “bonificación” del título no está previsto.

Agrego que tampoco podría estarlo; jamás el codificador pudo pensar en esta posibilidad, que implicaría destruir los cimientos sobre los que “edificó” el contrato de donación: su especial y característica irrevocabili- dad, tema que trataré inmediatamente.

Sí, en cambio, puedo imaginar la sorpresa de XxXxx xxXxxxxXx, ante el ensayo de tanto dislate, para supuestamente sanear contratos que, en virtud de su apariencia, no “padecen” de enfermedad alguna que pueda vulnerar las defensas de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (los más), o para evitar las posibles consecuencias de otros (los menos), que sólo el transcurso del tiempo perfeccionará.

Nótese que las consecuencias que eventualmente puede acarrear una donación -para las partes, sus herederos y los eventuales terceros- o han sido impuestas por la ley, que en esta materia es de estricto orden público, y que pretender eludirlas es ir en su contra.

Parece que no lo advierten quienes nos proponen solución tan curiosa.

Si bien no es el propósito de este empeño analizar todos los aspectos de la donación, creo necesario recordar aquí cómo ha caracterizado nues- tro codificador a este contrato tan especial, al que alguna vez se lo calificó, con singular acierto, como un “acto anómalo”.

Ello así, pues siempre constituirá un interrogante el fin último que motiva a las partes, especialmente al donante. La ley ha querido, entonces, proteger a quienes pudieran verse perjudicados por esta “anomalía”.

Así puede enumerarse: 1) al propio donante, mediante la imposi- ción de formas solemnes y las previsiones de otras normas, tales como el artículo 1800 de nuestro Código; 2) a la familia del donante, con las acciones de reducción y colación; 3) a los acreedores del donante, con lo establecido por los artículos 967 y 970 del mismo Código y algunas disposiciones de la ley de quiebras; y, finalmente, también 4) al dona- tario, para que la donación no se convierta en un instrumento de domi- nación del donante sobre él, especialmente, mediante dos institutos: en primer lugar, el requisito de la expresa aceptación de la donación, exigida por el artículo 1792 del Código Civil, y la especial irrevocabilidad del contrato, resultante de lo establecido por el artículo 1802 del mismo ordenamiento100.

Resulta sumamente interesante detenerse en la evolución histórica que condujo a la inclusión de esta última característica del contrato de donación en diversas legislaciones.

No lo haremos pormenorizadamente aquí, pero sí diremos que bajo la influencia xxx xxxxxxxx consuetudinario, la máxima del Derecho francés “Xxxxxx et retenir ne vaut” ***, fue adquiriendo un nuevo significado.

Se descartó así el principio romano que negaba a las donaciones la fuerza obligatoria de los contratos y subordinaba su eficacia a la exigencia concreta de la entrega de la cosa donada (sentido literal de la máxima).

100 Conf. XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx; Dictado de clases en la U.N.A.

*** "Donar y retener no es válido".

La máxima tomó, entonces, un sentido jurídico distinto al anterior, lo que permitió la posibilidad de otorgar donaciones sujetas a plazo o condi- ción, aun las vinculadas con la muerte del propio donante.

XxxxXx y bouLangeR sostienen que todo ello llevó a crear una irrevoca- bilidad más rigurosa que para los otros contratos.

Lo explican, diciendo que “todo convenio es irrevocable, en el sentido de que una vez concluido no puede ser destruido por la voluntad de una de las partes: es ley para todos los que han participado en él (Art. 1134). Pero esa irrevocabilidad está basada en la presunta voluntad de las partes. Estas pueden, pues, reservar a una de ellas los medios de romper el con- trato; nada les impide estipular una cláusula de arrepentimiento o subordi- nar el efecto de su convenio al cumplimiento de una condición que depen- de de la voluntad de una de ellas.

Los convenios ordinarios son por lo tanto susceptibles de una cierta facultad de revocación. Eso es justamente lo imposible en las donaciones. Su irrevocabilidad especial y característica excluye todo cuanto pueda per- mitir al donante una retractación de voluntad; no puede reservarse ningún medio, directo o indirecto, de recuperar lo que ha donado”101.

Insistimos en que nuestro codificador ha caracterizado también así a nuestro contrato de donación: es especialmente irrevocable. Esta es la característica más importante: el donante debe despojarse irrevocablemen- te de la cosa donada.

Nótese que el desapoderamiento del donante es más irrevocable que actual, ya que no necesariamente debe ser inmediato.

Dijimos que la donación puede realizarse a plazo o aun bajo condición suspensiva, o con reserva de usufructo.

Por lo tanto, aun cuando fuera posible el distracto, de recurrir a él para obtener la pretendida “bonificación”, se estaría otorgando también un con- trato de objeto ilícito, de acuerdo con el artículo 953 y con la noción de causa que hemos aceptado.

Esa ilicitud surge claramente, por cuanto tras las bambalinas de la “perfección” del título, se burla la ley que ha querido proteger a los here- deros otorgándoles las acciones de reducción y colación.

Una vez más no se ha tenido en cuenta que ninguna acción carece de consecuencias y que, por lo tanto, una cosa trae aparejada otra.

000 XXXXXX, Xxxxxxx y XXXXXXXXX, Xxxx; Tratadado de Derecho civil, según el tratado xx Xxxxxxx, XI, Liberalidades, La Ley, Buenos Aires, 1965.

La desacertada interpretación del artículo 3955 del Código Civil -como portador de una acción reipersecutoria contra terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso- llevó a la desaparición de las donaciones de nuestros protocolos, y lo que es peor, terminó por desproteger totalmente a quien se dijo querer defender a toda xxxxx al heredero preterido, quien difícilmente podrá probar la simulación y quedará carente de toda acción, aun la personal contra el donatario.

Consecuente con esta postura, se desestiman hoy los títulos de dona- ción a terceros y se pretende que los bienes puedan “volver” al comercio

-del que nadie los debió “sacar”-, otorgando contratos contrarios a la ley, cuya ilicitud surge claramente del propio título.

B) La solución propuesta es el otorgamiento de otro contrato, hoy innominado, que subsanaría la supuesta imperfección y constituiría, a su vez, título suficiente para transmitir el domi- nio al primitivo donante.

Bien podría suceder que al no poder calificar como “mutuo disen- so” a este contrato cuya instrumentación nos proponen para supuesta- mente “perfeccionar” los títulos cuestionados, la propuesta sea en realidad el otorgamiento de otro, aun innominado, que pueda lograr el fin perseguido.

Estaríamos, entonces, frente a un nuevo contrato.

Hablamos ya de la causa del distracto y creo útil retomar la idea, para analizar la causa de este “segundo negocio”, al que nos presentan como un distracto, pero que no puede serlo, según vimos, y que no generaría otra obligación que la de restitución, tomando las palabras que utilizara la escribana Xxxxxx Xxxxxx, en las ya comentadas Jornadas uruguayas.

Vuelvo entonces al debate a que diera lugar el planteo de este proble- ma en dicho encuentro.

Yo también creo que no es “lo mismo” donar una cosa que “devolver- la” a quien me la donó.

Sin embargo, la diferencia entre aquello (donar) y esto otro (“devol- ver”), sólo está constituida por los motivos personales de los antiguos donatario y donante que, aun cuando integren la causa, no pueden por sí descartar otros elementos de la misma y hacernos olvidar la indiscutible gratuidad del acto.

Previamente, y teniendo en cuenta la palabra elegida por la colega, debo aquí reiterar parte del supuesto: la primera donación fue aceptada y el contrato se cumplió, pues si no, “devolver” significaría “no aceptar”.

Veamos, pues, cuál es la causa de este nuevo contrato y cuáles son los elementos que la integran.

Creo que aquí radica una cuestión importante, porque conocer la causa de este nuevo negocio, nos permitirá calificarlo.

En primer lugar, es evidente que forma parte de ella el ánimo de entre- gar gratuitamente la cosa -al que de propósito no llamo “ánimo liberal”, aunque lo es-, y también la razón inmediata por la cual esa entrega se rea- xxxx, si este motivo integra expresa o implícitamente la declaración de las partes.

En la solución propuesta, ese motivo sería la pretendida “bonificación del título”.

Quienes nos proponen esta solución, nos dicen que la liberalidad no forma parte de la causa del nuevo contrato, pues no tiene ese ánimo el donatario al “devolver” la cosa que le fue donada.

Supongamos que ello es así. De este modo, los motivos personales que impulsan al donatario, pueden ser innumerables.

Aquí es la pretendida “bonificación”, pero podrían ser otros, tan váli- dos como aquél. Puedo haberme enojado con el donante y al “devolverle” lo que de él recibí (léase entregarle gratuitamente), sentir que nada le debo; puedo considerar que los motivos que lo llevaron a donar no son hoy aceptables para mí, y mil más.

Sin embargo, no pudiendo desandar el camino, dada la especial carac- terística de irrevocabilidad de la donación recién analizada, sean cuales fueren los motivos concretos que inspiran ahora al donatario y aun cuando ellos integren la causa de este nuevo contrato, lo cierto es que analizada la función económica, se produce un empobrecimiento del último y un enri- quecimiento del antiguo donante, hoy aceptante.

Hemos adherido al concepto subjetivo de la causa, pero, repetimos, sin que ello implique caer en subjetivismos excesivos y estériles.

Podrán las partes calificar como quieran a este nuevo contrato. Pero, como hemos demostrado, si no podemos hablar de mutuo disenso como negocio extintivo de la eficacia, pues no puede extinguirse lo que ya no es (la donación quedó agotada), es evidente que estamos en presencia de un nuevo negocio de efecto obligacional y no extintivo.

De haber sido oneroso el primer contrato, no dudaríamos en calificar al nuevo como otro también oneroso, pero en sentido inverso, indepen- dientemente de otros motivos que las partes puedan tener. ¿Por qué dudar cuando el primero fue una donación?

Al producirse el empobrecimiento patrimonial del donatario, la única categoría que puede tener este nuevo negocio es la de la donación, pues no hay contraprestación.

Esto nos lleva a concluir que en el momento en que se “devuelve” sin contraprestación alguna, existe allí una parte de la causa que es abstracta y que está fuera de la voluntad de los sujetos, y entonces estamos en presencia de una liberalidad distinta a la originaria.

No son las parles las que pueden calificar este negocio, sino el intér- prete. Ocurre lo mismo que en otros: cosa por precio es compraventa, cosa por nada es un contrato gratuito, lo llamen como lo llamen.

Poco es lo que encontramos escrito con respecto a la causa del dis- tracto utilizado como medio para subsanar títulos provenientes de dona- ción. Es más, creo que lo que podemos advertir es un comprensible lapsus acerca de ella en el nuevo contrato o el ensayo de alguna explicación, a mi juicio, no satisfactoria.

xxxxxXx, luego de entender que el distracto es un negocio jurídico en el que las mismas partes que intervinieron en un contrato original o sus derechohabientes, extinguen las obligaciones y retiran los derechos reales, dice que ello se produce “invocando los mismos títulos, condiciones y causa con el fin de volver determinada situación jurídica al estado anterior...”102.

Dejo de lado, para no reiterar, lo dicho sobre la imposibilidad lógica de “extinguir” lo que ya no existe y, también, acerca de la impropiedad de decir “retirar los derechos reales”, para concentramos en el tema de la causa.

xxxxxXx continúa diciendo: “Con tales explicaciones se puede contes- tar esta pregunta: si observamos la donación a tercero, ¿con el retracto no nos hallamos en la misma situación?, porque quien retracta y retransmite el dominio por el mismo titulo, ¡resulta que ahora dona él también a terce- ro! Pero no es así: determinada situación jurídica vuelve al estado anterior, como si el contrato originario no se hubiese celebrado. Lo que predomina es la situación originaria; en consecuencia, el tercero donatario no dona, sino que retracta la donación en favor suyo. No hay aquí una donación dis- tinta de la anterior: se trata de una única donación que queda como si no se hubiese celebrado”103.

Creo haber demostrado que no puede sostenerse esta opinión.

000 XXXXXXX, Xxxxxx X.; Práctica xxxxxxxx, 0, xxx. 000. Xxxxxxx. Bs. As., 1987. 103 XXXXXXX; op. cit., ídem.

El nuevo contrato nada tiene que ver con la primitiva donación, con excepción de la cosa, que fue objeto antes y lo vuelve a ser hoy.

Tampoco la propuesta podría ser interpretada como el otorgamiento de donaciones mutuas, porque las donaciones mutuas no son reducibles, siempre y cuando se trate efectivamente de donaciones mutuas, las que, de acuerdo con el artículo 1819 del Código Civil, son aquellas que dos o más personas se hacen recíprocamente en un solo y mismo acto104.

Si tuvo lugar la primera donación, de ella se derivaron derechos.

Recordemos, una vez más, que no es posible que las partes destruyan a través de la destrucción del negocio, los efectos que ya se han producido para los terceros o aquellos sobre los que se fundamenten posteriores efectos para dichos terceros105.

Es evidente que los herederos del donante, son también “terceros”, para quienes el otorgamiento de la donación, aceptada y cumplida, even- tualmente puede generar consecuencias sobre las que se “fundamenten posteriores electos”.

La eventualidad, será que la donación resulte inoficiosa; las consecuen- cias, el nacimiento de las acciones previstas por el ordenamiento. Consecuencias, insisto, imperativamente impuestas.

Pretender neutralizar los efectos de una donación con otro contrato gratuito, lejos de “bonificar” el título, complica la situación jurídica ya que- rida por la ley, pues el nuevo otorgamiento implica sumar a los posibles herederos legítimos del donante, que supuesta o realmente teníamos, otros, también posibles y, por qué no, también supuestos, cuales son los del donatario, ahora transmitente.

Si antes se temía por el posible ejercicio de una acción de reducción, se deberá ahora temer por el de dos.

Sostuvimos que no es posible hablar de mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, cuando sobreviene a un contrato ago- tado por su cumplimiento.

Lo hicimos porque entendimos que toda voluntad posterior semejante es vinculante como otorgamiento del mismo tipo contractual, pero con signo contrario: quien fue donante es ahora donatario y viceversa.

104 DI CASTELNUOVO; Mandato oculto. Simulación ilícita. Subsanación. Respuesta a una consulta efectuada a la Comisión Central de Consultas del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, REVISTA NOTARIAL 915, págs. 415 a 428.

105 Ver nota (46).

He citado recién al colega y amigo xxXXxx xxxxxXx. Sé que lo guía la búsqueda constante de la solución práctica para cada uno de los proble- mas que se nos presentan en nuestras notarías. El “distracto” no es una excepción.

Me siento cómodo cada vez que nos encontramos y discurrimos, aun en el disenso, acerca de cualquier tema.

También hemos conversado del que aquí nos ocupa, y sé que cuento con su aprobación al decir que guarda serias dudas acerca de estas “boni- ficaciones”.

A su respecto, dos cosas: la primera, mi agradecimiento por sus ense- ñanzas y por su obra; la segunda, el reconocimiento a su honestidad inte- lectual.

Me ha dicho que hoy ya no aconseja “invocar los mismos títulos, con- diciones y causa con el fin de volver a la situación anterior”.

Ello no es casual. Él mismo me informó que el Registro de la Propiedad de la Capital Federal ha rechazado algunos de esos “distractos”, pues soli- cita se aclare que, de ser así, en realidad se está donando nuevamente.

Esta interpretación no hace más que darnos la razón al entender que tras la fachada de estos “distractos” que invocan la misma causa fin, si son ciertos, no hay otra cosa que nuevas donaciones. Xxxxx que sigue aceptando su inscripción si el instrumento porta “rescisiones”, con lo que, obviamente, no concordamos.

C) Una consideración común a ambas propuestas

No puede dejar de advertirse esta otra cuestión.

Con el fin de “reintegrar” estos bienes al comercio, no faltarán quie- nes propongan el otorgamiento del distracto, invocando las excepcionales circunstancias que surgen de los artículos 1837 y 2665 a 2667 del Código Civil, cuando ellas no se dan, o simulen el otorgamiento del negocio de signo contrario.

Descontando el fin práctico perseguido y la sana intención que los impulse, la simulación no sólo será ilícita (su causa lo es) sino también fácil- mente demostrable.

Tengo ante mi vista un ejemplo clarísimo:

En 1978, dos personas -hombre una, mujer la otra-, adquieren en con- dominio y a título de venta, un inmueble; en 1981, él -soltero- le dona a ella

-divorciada- su mitad indivisa; en 1992, ella vende la totalidad del bien a un tercero: en 1993, este último lo promete en venta a otra, con quien otorga un instrumento privado y el vendedor percibe algo más del cincuenta por ciento del precio pactado.

Todo había transcurrido sin tropiezos, bajo la aparente perfección de los títulos.

Pero... -siempre hay un pero- hete aquí que el escribano designado, de cuya buena fe no puedo dudar, observó el título “como consecuencia de la donación formalizada por (...) a favor de una persona que no es heredera forzosa y que, por ello está sujeta a reducción mediante una acción reiper- secutoria (...). Por ello, y a efectos de sanear el título observado, han con- venido en retrotraer, mediante distractos, la situación al estado original de condominio...”.

Bueno ¿qué tenemos ahora? Habemos un instrumento de cuya prime- ra, simple y lega lectura, se deduce que todo es una gran farsa. La realidad no puede ser más que una: tras la fachada de esta singular pieza jurídica, no podemos imaginar que haya vendido sino quien debía hacerlo: el último titular, quien, por supuesto, debió cobrar el precio.

Me pregunto y pregunto: ¿quién puede creer otra cosa? Podemos discurrir y disentir acerca de la apariencia del título que tenía el titular: dirán unos que era buena; creerán otros que no.

Nadie, en cambio, puede creer en la apariencia del distracto otorgado.

Dejando de lado su inviabilidad jurídica como mutuo disenso (primera propuesta) o su objeto ilícito considerado como otro negocio de signo contrario (segunda), la simulación surge a primera vista, y sin duda surgirá también para Su Señoría, cuando le corresponda juzgar.

Cuando me entrevisté por primera vez con la titular actual, le pedí que exhibiera su título de propiedad.

Al entregármelo, lo hizo con aprehensión. Empezaba a leerlo, cuando revivió -en un instante- todas las dificultades pasadas. Un momento más y xxxxx los hechos:

Efectuado el “diagnóstico”, y luego de dos meses de angustia, consi- guieron reunir a todos los que habían participado en cada una de las trans- misiones.

Nadie entendía nada (tampoco pudieron hacerlo después) y quien había donado trece años antes era quien más se negaba a firmar.

Este buen señor no quería manifestar que “recibía” lo que no recibía, esto es el precio de la venta -dinero que le “entregaba” quien nada le entregaba, o sea la compradora por boleto-. Caprichoso el hombre.

A su vez, me preguntó: “¿todo está bien, no?”, pues “si algo había que aclarar”, no podía hoy conseguir al primitivo donante, con quien ya había discutido con motivo de la firma del instrumento mencionado, y con quien había hecho lo propio quien le compró a la ex condómina.

Nada le había preguntado yo al respecto. A mi vez, pregunto: ¿qué otra cosa que lo narrado le diría al juez al absolver posiciones?

También dijo que le pagó el saldo de precio a quien le vendió por bole- to: “Escribano, los papeles dicen otra cosa, pero ¿a quién otro podía yo pagarle, más que al dueño?”.

Por lo tanto, el escribano, mientras redactaba que los hechos ocurrían de un modo, veía que sucedían de otro. ¿Cómo podemos nosotros, depo- sitarios de la fe pública, defender semejante instrumento?

Así las cosas, cualquier heredero del donatario podría impugnar con éxito este supuesto distracto.

Claro que me dirán: “Escribano... piense que quizá la primera donación tampoco fue cierta ... piense que seguramente los titulares eran concubi- nos y quizá él el único dueño ... quizá la 'donación' formó parte del arduo punto final a su relación ... Así las cosas, ¿cree realmente que alguno de los herederos de la donataria vendrá a oponerse?”.

Yo les contestaré: No, no lo creo. Aun cuando les sería muy fácil pro- bar la simulación, difícilmente se presenten. Por otra parte, en este caso, la donataria no ha quedado totalmente al margen del “nuevo negocio”, pues hubo de “vender” nuevamente su parte indivisa.

También les diré, con mucha más seguridad, que tampoco los supuestos herederos del donante se hubieran presentado a ejercer la acción que tanto temen, y que de hacerla tendría carácter personal contra la donataria.

Sin embargo, en tren de suponer, como lo hacen, mi imaginación tam- bién puede tomar vuelo:

Quizás no eran concubinos sino amantes, quizás él tampoco era solte- ro sino viudo, vuelto a casar en segundas nupcias, divorciado, reincidente en terceras y padre xx xxxx hijos, y por eso simuló su estado civil, enga- ñándola también a ella y quizás a otras ... y quizás ... quizás...

Claro que también podríamos imputar al “donante”, si no fue tal, un error más grave, aunque no muy jurídico. Como diría mi confidente -el ya

citado filósofo recibido en estaños y cordones- “mi amigo ... a las amantes se las debe amar, no convertirlas en propietarias y menos con título”.

Bromas aparte, el intérprete podrá imaginar, suponer o sentirse tenta- do de utilizar su capacidad deductiva, al mejor estilo del Xx. Xxxx -inspirador del famoso personaje de Xxxxxx Xxxxx Xxxxx-, para descubrir la realidad de los hechos que puedan ocultarse detrás de cada título.

Sin embargo, lo probable es que no tenga el virtuosismo del notable galeno para sus acertados “diagnósticos”, y aunque así fuera, no será ésa la conducta que de él espera el derecho.

Al analizar un título, el intérprete debe tener en cuenta los hechos y las circunstancias que surjan inequívocamente de él. No puede ni debe aten- der circunstancias negativas o meras hipótesis.

Esa es la tarea que debió realizarse con respecto al título en cuestión. En definitiva, reiteramos que el camino elegido complica la situación,

porque o bien estamos frente a una simulación ilícita y comprobable o, de tratarse de otro negocio de sentido inverso, la acción tan temida se duplica.

El título primitivo era el que debía circular, pues su apariencia así lo imponía. La reivindicación (cuántas veces más lo diremos) será efectiva- mente posible, ya por la mala fe en la última adquisición, ya porque la adquisición de referencia es gratuita, lo que habrá que demostrar.

Pero no, tendremos ahora que resignarnos a la pésima apariencia de estos títulos “saneadores” y rogar para que realmente los herede- ros del donatario no se presenten o citar a todos nuevamente para que manifiesten en un nuevo acto que el último fue simulado y todo quede como estaba.

Mientras tanto:

1) La colega que había autorizado la donación fue denunciada en la Delegación correspondiente a su registro, lo que, obviamente, no pasó a mayores.

2) Como no podía ser de otro modo, quedó en el ánimo de alguno de los involucrados la sensación de que “algo mal había hecho”, por- que el “escribano de la Capital era una persona muy versada que goza- ba de gran reputación”, según dijo.

Tema aparte es el fiscal: justificación del dinero invertido por la dona- taria en la compra o inversión que a continuación habrá hecho; nueva

declaración del donante que ahora enajena onerosamente lo que ya decla- ró fue una operación gratuita, etcétera.

Más importante aún es la transformación de bienes propios en gananciales.

Probablemente el donatario sea hombre casado, o haya contraído nupcias después de recibir la liberalidad.

Mi amigo, el filósofo, tiene muy clara esta cuestión: teniendo la felici- dad asegurada al alcance de la mano ¿por qué no se iba a casar? (no deja de preocuparme que mi amigo continúe xxxxxxx).

Lo cierto es que el donatario-propietario, luego de estos otorgamien- tos, seguramente adquirirá otro bien, el que ya no será propio, lo cual contraviene el orden público que impera en la materia, convirtiendo en ganancial el bien de reemplazo.

Consecuencia ésta evitable si se otorgara una donación de dinero en efectivo del donante al donatario. ¿Por qué no? Ya que estamos, sigamos simulando.

No hay, por lo tanto, un verdadero consenso en dejar sin efecto el contrato, lo que sólo es posible -como sabemos- en determinadas y espe- cialísimas circunstancias, sino que lo que se pretende es una mejor circu- lación del título, justamente en donde primero se lo ha cuestionado.

El mutuo consenso en convenir un mutuo disenso en los casos de “bonificación de título”, no tiene como objeto dejar sin efecto la dona- ción, sino simular el acto para obtener (de acuerdo con lo que se sos- tiene) el fin buscado.

X. POSIBILIDAD DE QUE EL DlSTRACTO SEA OTORGADO POR LOS SUCESORES DE UNA O DE TODAS LAS PARTES QUE INTERVINIERON EN EL CONTRATO ORIGINAL

Con rigurosa metodología, debimos haber tratado este tema, cuan- do analizamos las características del distracto en general (concepto, presupuestos de su aplicación, límites, formas, posibilidad en un con- trato agotado, etcétera).

Sin embargo, lo hacemos aquí, examinada ya la figura, en la creen- cia de que ello ayudará a nuestros lectores a comprender definitiva- mente la inviabilidad de estas supuestas subsanaciones.

Al respecto, creo que estando presentes los presupuestos del institu- to, es jurídicamente posible que el distracto sea otorgado por los suceso- res, singulares o universales, de las partes.

No veo inconveniente alguno en que, cedidos los derechos a un terce- ro, o fallecida alguna o todas las partes intervinientes en el contrato origi- nal, el distracto sea otorgado por los sucesores.

Un ejemplo puede ayudarnos: se otorgó un contrato de alquiler. Transcurrido un cierto lapso, el inquilino, con el consentimiento del locador, cedió sus derechos; luego, falleció este último; posteriormente, las partes (cesionario singular del locatario y herederos universales del locador), por recíproca conveniencia debida a razones sobrevinientes, resuelven rescin- dir el contrato.

Ello es jurídicamente viable. Se han trasmitido derechos: en el primer caso, por acto entre vivos; en el segundo, por disposición de la ley. Los titu- lares actuales de esos derechos, con los límites ya analizados, deben tener la libertad de disponer de ellos, de la manera que entiendan más convenien- te para sus intereses, lo que el ordenamiento no puede impedirles.

xxxxxXx parece opinar que ello es posible. Así, de su definición de distracto, antes citada, surge “... es aquel negocio jurídico en que las mismas partes que intervinieron en un contrato original o sus derechohabientes...”106.

Digo “parece”, porque en otra parte de la misma obra sostiene lo con- trario, cuando expresa: “El carácter básico del distracto es la identidad obje- tiva y subjetiva con el contrato originario. (...) Las partes deben ser las mis- mas...”. También: “... es un derecho que no pasa a los herederos...”107.

Pero, repetimos, deben estar presentes los presupuestos del instituto. Cuando ellos no se dan y los sucesores de las partes pretenden distrac-

tar, es quizás cuando más fácilmente se puede apreciar lo que antes, citan- do x Xxxxxxxx, dijimos sobre el principio de irresolubilidad del contrato.

Veamos. En el XXVII Seminario de la Academia Argentina del Notariado, el Xx. Xxxxxx X. Xxxxx se refirió al distracto. Allí expuso la posibilidad de que el mutuo disenso fuera otorgado por los herederos de una de las partes, y dio ejemplos108.

106 XXXXXXX; op. cit., 4, pág. 113.

107 XXXXXXX; op. cit., 7, pags.137 y 141.

108 ACADEMIA ARGENTINA DEL NOTARIADO, XXVII Seminario Teórico Práctico Xxxxxxxx Xxxxxx Xx- xxxxx, Bs. As., octubre de 1993. (Publicación separada de la general).

Tomemos el de la donación del tío -casado- a favor de su único sobri- no, efectuada varios años atrás. Xxxxxxx luego el donatario o, agreguemos, el donante, o ambos. Del ejemplo surge que la donación fue cierta, gratui- ta y, también, que el contrato quedó agotado por su cumplimiento.

No surgen cargos ni se invoca su existencia luego. Tampoco ingratitud del donatario. Vendrían ahora el donante y los herederos xxx xxxxxxx, o viceversa, o los herederos de uno y otro, a decir que la dejan sin efecto.

¿Cómo podemos sostener que agotado el contrato, no ya quienes fueron parte (lo que dadas las circunstancias mencionadas tampoco podrían hacer) sino sus herederos, pueden más tarde decir que lo que ocurrió queda sin efecto?

En palabras sencillas: mi padre donó, vendió, etcétera, a determinada persona. Sus herederos, “invocando las mismas causas” o invocando nin- guna, venimos hoy a decir que todo ello queda como si nada hubiera ocurri- do. ¿Cómo no advertir que lo que pasó ya fue? ¿Cómo no advertir que no podemos volver atrás en el tiempo para cambiar lo que ya es historia?

Podemos sí cambiar las consecuencias no realizadas de los hechos. Podemos decir que el contrato de alquiler termina aquí y ahora, aunque el término estipulado inicialmente no haya transcurrido en su totalidad, y quienes lo celebraron ya no existan.

No podemos, en cambio, decir que hubo contrato de donación o com- praventa o cualquier otro, y ahora volver sobre el camino andado, como si nada hubiera sucedido.

Ello sólo sería posible en el “Túnel del tiempo”, interesante serie tele- visiva que todos recordarán.

Pues bien, no existe el “Túnel del tiempo”. El tiempo que pasó, ya no es, y debiéramos tratar de no perder el presente pergeñando construccio- nes jurídicas que no terminamos de evaluar.

Nos encontramos aquí con convenciones que generaron obligaciones para las partes, que fueron cumplidas en su totalidad, y por lo tanto, cesó la eficacia de esos contratos, que permanecen entonces como “títulos”, que justifican la adquisición de los derechos transmitidos, como vimos al comienzo. ¿Cómo fundamentar este derecho que tendrán los sucesores de cambiar la voluntad de los primitivos otorgantes volcada en contratos ya agotados?

Toda nueva voluntad semejante, reitero, será vinculante para las par- tes (originales o sus herederos) como otorgamiento de un nuevo contrato, que de ser gratuito, lo será tanto como el primitivo, sobre cuyas conse- cuencias se quiere intervenir.

Hablé recién del “Túnel del tiempo” y dije que no existía. Sin embargo, existe un “TÚNEL” en cierto modo. Lo contrario, significaría negar el admi- rable y sorprendente misterio de quienes “ven” antes que los demás o “hacen” y operan de forma distinta al resto de los mortales, tema éste vinculado hoy con la religión o con la magia.

Creo, en cambio, que él está ligado a cierta “fuerza”, que quizá algún día nos será dado conocer.

Me refiero a esa fuerza entendida en sentido antropológico, que debe ser interpretada no como la adhesión a un culto en especial, sino como la capacidad que todo hombre tiene de re-vincularse con los demás, con el mundo y también con DIOS, para hacerlo, por último, consigo mismo y obtener, así, una ligazón especial por la cual puede lograr aquello que habi- tualmente consideramos imposible.

Hablé antes, utilizando el lenguaje adolescente de nuestros hijos, de las cosas que “fueron”. Ellas no son hoy ni pueden volver a ser mañana. Así ocurre en los distractos que nos proponen.

En el sentido del “TÚNEL” que sí existe, en cambio, ciertas cosas que nos sucedieron ayer; nos permiten vivir nuestro presente hoy y nos posibi- litan un mejor futuro mañana.

Cosas que han sido pero que, de ese modo, siguen siendo hoy y esta- rán también presentes mañana.

Alguna vez leí algo que dejó una particular impronta en mi ser adoles- cente y que ahora vuelve a mi memoria: “Hay cosas que hacemos en la vida que nos sobreviven. Ciertos acontecimientos pasan, pero queda su recuer- do que nos asalta por sorpresa”. Seguía luego la frase con una advertencia muy dura: “La pasión es transitoria, el remordimiento, eterno”****.

Habrá que tenerla en cuenta. Podría resultar cierta.

XI. CLÁUSULAS COMPLEMENTARIAS EN ESCRITURAS DE VENTA DE INMUEBLES PARA “SANEAR” TÍTULOS

PROVENIENTES DE DONACIÓN

En el seminario recién citado, también fue presentada una cláusula para “PREVENIR LAS CONSECUENCIAS DE UNA INCIERTA ACCIÓN

REIVINDICATORIA”, sin tener que llegar al distracto y, a juicio del autor, con igual resultado práctico y saneador.

**** LlN YUTANG, Xxxxxx Xxxx, Emecé Editores.

En el comentario preliminar, el Xx. Xxxxx efectúa un análisis de la fija- ción de la legítima en nuestro Código y de la acción de reducción, a la que considera de alcance “personal”, de acuerdo con el artículo 3477.

Sin embargo, dice que “no puede dejarse de lado el Art. 3955 (...). Por más que el donante haya declarado que no tiene cónyuge, ni ascendien- tes, ni descendientes (...). Siempre cabe la duda (de) que en el futuro, aun después de su fallecimiento, tal declaración pueda quedar invalidada por circunstancias y pruebas que la xxxxxxxxxx”000.

Xx volveré sobre esta cuestión. Sólo recordar al lector el voto del Dr. Xxxxx ya citado: “Con ese criterio, el mejor título podría ser observado: la eventualidad eje una oculta suspensión de prescripción, de un falso estado civil (...) y otras circunstancias análogas podrían ser alegadas contra el títu- lo más formal y categórico” (supra IX).

Veamos sí la cláusula “Como una manera de aventar el peligro de esa eventual acción reipersecutoria, consideramos conveniente que si el donante está vivo y es persona capaz, en el momento en que el donatario transmita el inmueble a un tercer adquirente, a título de venta, comparezca al acto notarial y formule una declaración (...) de manera que quede proba- do que la donación que había efectuado no perjudicó la legítima del even- tual heredero por no haber disminuido el valor líquido de la masa hereditaria”110.

Instrumentada la compraventa por el donatario (sobrina de la donante en el caso) a favor de un tercero, entregada la cosa y pagado su precio, comparece entonces la donante y después de referirse a la donación ante- cedente “Agrega que en virtud de no tener herederos forzosos, efectuó la antedicha donación con la intención que su nombrada sobrina (..) resultara ser la única beneficiaria de ese bien al producirse su fallecimiento. Que sin embargo, circunstancias y necesidades económicas posteriores, la condu- jeron a modificar su decisión, razón por la cual, con la conformidad de su sobrina (...) recibe en este acto el importe total del precio de la venta de dicho inmueble que en este acto se transmite al comprador (...) por lo que su patrimonio personal no se ha reducido en absoluto como consecuencia de la donación antes dicha, debiendo considerarse a los efectos legales, que la actual vendedora (...) ha actuado como su mandataria, y que la dona- ción tuvo la categoría de un negocio jurídico indirecto de mero apodera- miento. Por tanto, en cuanto resulte procedente conforme a derecho, por su parte ratifica y confirma en todas sus parles el contrato de compraventa que se formaliza por la presente”.

Analicemos esta cláusula:

109 Idern, pág, 8.

110 Idern, págs. 8 y 9.

1) La donación otorgada transmitió la propiedad a la donataria en forma irrevocable, de manera tal que pudo disponer de ella como dueña que era.

2) Ninguna circunstancia o necesidad económica posterior (aunque estuviere prevista en el contrato de donación -artículo 1802 del Código Civil-) le da derecho a “cambiar de opinión”. Podrá revocar la donación -lo que no es lo mismo- de acuerdo con el artículo 1858 de nuestro Código, si el donatario se negara a prestarle alimentos, ante la circunstancia prevista en el artículo 1838 del Código Civil (donante sin medios de subsistencia), que también puede dar lugar al distracto (supra IX. B.).

3) ¿Quién vende? La cláusula puede interpretarse de dos formas: una, que lo hace la donataria quien luego entrega el producido de la venta a la donante: dos, que es la donante quien lo hace, ya que afirma que la dona- xxxxx actúa como su “mandataria”.

La donante dice al final que ratifica la compraventa, con lo cual no hace sino reiterar que existe un contrato de mandato con la donataria-transmi- tente, pero también dice confirmar el acto, para lo cual sería imprescindible mencionar el vicio del que el acto adolece, lo que no se hace: claro, ¿de cuál xxxxx se podría hablar?

En fin, sólo cabría agregar que el hecho de que la sobrina-donataria entregue el producido de la venta a la tía-donante, con lo que el patrimonio de la última no tendría mengua, no significa que no haya lugar para las acciones xx xxxxxxxx y de reducción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1819 del Código Civil (donaciones mutuas), lo que parece tampoco se ha tenido en cuenta.

Lo contradictorio, amén de complejo, y la multiplicidad de las eventuales derivaciones de la cláusula, creo que me eximen de otros comentarios.

XII. UN CASO DE JURISPRUDENCIA

Son pocos los casos de “distractos” de donaciones, supuestos o rea- les, que han llegado a los estrados judiciales.

He aquí uno, muy interesante.

Como sucede en otros casos, la síntesis del fallo puede inducir a error (igual que la de “Escary v/Xxxxxxxxxx”).

La de éste, dice: “Devuelta la donación por la hija a su padre, no exis- te nueva donación, sino anulación de la primitiva, siendo en tai carácter un título perfecto el del padre sobre el inmueble donado”111.

111 Cám. Civil 1º de la Capital, octubre 22 de 1920. “Cosentino y Xxxxxxxxxx”, J.A., V, pág. 392.

De tratarse de una donación concluida y agotada, la doctrina mencio- nada sería contraria a nuestra postura. Sin embargo, de la lectura del fallo, surge otra conclusión. Veamos.

Se trata de un fallo de segunda instancia, de la Cámara Civil 1º de la Capital del 22 de octubre de 1920.

xxxx xxxxXxx donó a su hija “legítima y heredera forzosa” Xxxxx, un inmueble. Posteriormente, la hija “devolvió” la cosa a su padre por escritura a la que se calificó como “renuncia” o “restitución”.

Del voto del doctor Xxxxxx Xxxxxx, surge que posteriormente el padre vendió el inmueble a un tercero, pactándose títulos perfectos; el comprador se negaba a escriturar por entender que los del vendedor no lo eran, toda vez que los herederos de Xxxxx Xxxx les podrían demostrar la inoficiosidad de la donación e intentar la acción reivindicatoria.

No entraré en el análisis de si asistía o no razón al comprador y de su temor, que sólo podía fundarse en lo estipulado en el artículo 1425 del Código Civil. Lo hemos hecho en otro lugar112, y aquí también algo dijimos, al transcribir en parte el voto del doctor Xxxxx (supra IX).

Sí me detendré en la calificación del segundo negocio, pues, el doctor Xxxxxx Xxxxxx no duda en decir que esa “renuncia” o “restitución” es una nueva donación. Esto es, reiteramos, un nuevo negocio de efecto obligacio- nal y no extintivo.

Así, dice: “Dentro del sistema de nuestra ley, aceptada y escriturada una donación, el donatario no puede después dejarla sin efecto sino en los tér- minos establecidos por el Art. 1200 del Código Civil, es decir, que las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas en el contrato de donación, pero no pueden aniquilar retroactivamente dicho con- trato al punto de considerar como si nunca hubiese tenido lugar.

En el caso de autos la renuncia o restitución (...) importa en realidad, una nueva donación hecha por la segunda al primero y sujeta a todos los princi- pios legales que rigen el acto...”

De todos modos, el juez encuentra en el caso una circunstancia que, para él, aleja toda duda en cuanto a la perfección del título, que estaría dada por la obligación que tenía la hija de colacionar oportunamente, ya que al hacer la donación “no se expresa que deba ella imputarse al quinto del donante, en el silencio (…) debe entenderse que es hecha como un ade- lanto de la legítima”, por lo que, “el acto que ella realizó en vida del padre no era más que anticiparse a una obligación”.

112 Ver nota (1).

Hasta aquí, encontramos contradicción, pues por un lado sostiene que las partes no pueden aniquilar retroactivamente la primera donación -acep- tada y escriturada- (léase cumplida) y que la “renuncia o restitución” es una nueva donación, y por otro nos dice que la hija no hizo sino anticiparse a una obligación, que era la de colacionar el valor o “lo que era mejor aún, el mismo inmueble”.

Sin embargo, del voto deI doctor de xx Xxxxx, surge la circunstancia que realmente se tuvo en cuenta.

Si bien distingue entre donaciones efectuadas a herederos forzosos y a terceros, luego de mencionar la nota al artículo 3477 del Código Civil, entiende que en el primer caso “la donación es un contrato que tiene por efecto transferir el pleno dominio de las cosas al donatario, y sin que quede sujeto a revocación a la muerte del donante por haberse excedido éste en su parte disponible”.

Agrega que “de acuerdo con estos principios legales, es indudable que si la donación hecha por xxx Xxxx Xxxxxxx a su hija legítima y heredera for- xxxx Xxxxx (...) hubiese sido un acto perfectamente válido y eficaz, y debie- se, en su consecuencia, reputarse que, en su virtud, la donataria adquirió el dominio pleno de la finca donada, sin más responsabilidad que colacionar oportunamente su valor en la sucesión del donante, los títulos presentados por el vendedor no serían en realidad perfectos, desde que la segunda dona- ción hecha por aquélla a favor de su propio padre, de la misma finca que éste antes le había cedido gratuitamente, podría, en caso de ser inoficiosa, dar lugar a una ulterior acción reivindicatoria de parte de los hijos de la donante, por no ser hecha en favor de un heredero forzoso.

Recién aquí aparece la circunstancia que no surge de la síntesis ni tampoco de lo dicho por el preopinante.

Xx xx Xxxxx, continúa, diciendo: “… pero como, a mi juicio, no es posi- ble acordar a la primera de dichas donaciones plenos efectos civiles, por adolecer de defectos que la hacían anulable, en razón de haberse efectuado violando la disposición legal que prohíbe al marido donar los bienes raíces del matrimonio sin consentimiento de la esposa mayor de edad, creo que son infundados los temores que manifiesta el comprador.

Dado el vicio que hacía anulable la primera donación, debe presumirse que el propósito e intención de las partes al hacer y aceptar, respectiva- mente, la segunda, no fue celebrar un nuevo contrato Independiente del primero, sino simplemente anular éste, restableciendo las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración, a fin de evitar los perjui- cios e incomodidades que les podría ocasionar su nulidad posterior”.

La única duda que queda, y que habría que considerar en otra oportu- nidad, es si pueden invocar el vicio para distractar quienes no están habili- tados para ejercer la acción de nulidad.

Vemos entonces que el juez votó como lo hizo porque el primer con- trato era anulable y que de no haberlo sido, el segundo hubiera constituido una nueva donación, tan gratuita como la primera.

XIII. ANTES DE LAS CONCLUSIONES

Convencido de que el distracto no es el medio idóneo para “sanear títulos”, estupendo sería aquí aportar soluciones válidas para las dos posi- ciones acerca de las donaciones, y quedar bien así, con tirios y troyanos.

Para los primeros, de cuyas huestes formo parte, en aquellos pocos casos en que la apariencia del título no es buena; para los segundos, en todos los casos de donación o en aquellos en los que fue otorgada a favor de un tercero, no heredero forzoso del donante.

No tengo, empero, soluciones mágicas.

Brego sí, constantemente, para imponer nuestras ideas en todos los ámbi- tos, especialmente en el notarial y en las entidades bancarias y financieras.

Así, insistimos en que:

1) Los títulos que portan contratos de donación a favor de herederos forzosos del donante son perfectos (la doctrina es, en este sentido, prácti- camente unánime).

2) De tratarse de terceros (donatarios no herederos forzosos del donante) la apariencia del título es la que debe tenerse en cuenta; aunque no lo consideramos imprescindible, creemos que hace a la buena fe del tercer adquirente que no sólo no surjan de él circunstancias que la empa- ñen o la hagan caer, sino también que el donante manifieste que no tiene herederos forzosos.

Además:

3) En ambos casos, instruir al donante sobre la posibilidad de testar, legando al donatario la parte que sea disponible al momento de su falleci- miento e imputando la donación, o instituyendo heredero al tercero, si esa fuera su voluntad.

4) Fallecido el donante, aconsejar que:

a) Los herederos legítimos del donante declaren, si así corresponde, que la donación no fue inoficiosa.

b) El donatario (heredero forzoso o tercero, ya que tiene interés legíti- mo) abra la sucesión, con el fin de demostrar dicha circunstancia.

c) Los herederos legítimos renuncien a la eventual acción de reducción.

También menciono la solución propuesta por xxxxxXx: “La donación convertida y edictada”113, aunque, como señala xxxxx, “el orden público en juego en materia de legítimas no admite los efectos que en otros casos cabe asignar a los edictos”114.

Entiendo que tampoco es jurídicamente viable, la solución propuesta por el último autor citado, de recurrir a la justicia para obtener la anulación del contrato de donación, basada en que “la causa que el legislador ha previsto en abstracto, al tipificar el negocio de que se trata, se ha tornado, de hecho, inexistente”115.

En primer lugar, no creo que pueda hablarse de falta de causa o de que ella ha devenido en inexistente.

La causa final de la donación -ya lo analizamos- es el ánimo liberal y la razón inmediata por la cual la liberalidad se hace (el motivo, siempre y cuando integre la declaración).

La causa final se ha concretado con el cumplimiento de la donación. El donatario tiene el dominio pleno de la cosa, usa y goza de ella, y es el dueño de sus frutos y productos. Y, desde ya, también puede disponer de ella.

El hecho de que sean observados algunos títulos, lo que sin duda puede restringir la circulación del bien, es tema aparte del que no puede deducirse que la causa ha dejado de existir.

El pacto de retroventa -como otros muchos posibles-, también restrin- ge la circulación del bien, pero es legítimo si fue sincero y no encubrió, por ejemplo, un préstamo con intereses usurarios.

En este caso la restricción es la consecuencia -querida o no- de la voluntad de las partes al pactarlo.

En la donación es la voluntad de la ley la que impuso determinados efectos al contrato. Sólo en aquellos pocos casos en los que la apariencia del título no es buena y pueda hacer caer la buena fe del tercer adquirente o acreedor hipotecario, la circulación debiera verse comprometida.

113 CARGAT (seudónimo xx XXXXXXX, Xxxxxx X.). La donación convertida y edictada, Revista del Notariado 820, pág. 87.

114 XXXXX, Xxxxx X; Las desventuras de Bonsenbiante, Perfeccionando un mulo de donación, 19,

Escuela de Artes Gráficas Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxx Xxxx, Xxxxxxx, 0000. 115 Idem, págs. 38 y 39.

Pero de ningún modo en todos los casos. Justamente, la apariencia en el caso que llega a la notaría del pobre Xxxxxxxxxxxx, de la mano de la sim- pática y casi novelesca xxxxx xx xxxxx -tío xxxxxxx y sin herederos forzosos que donó al sobrino- es buena y, por lo tanto, el título es perfecto.

Por otra parte, también lo vimos, tampoco puede hablarse de nulidad: “...es la sanción que nuestro ordenamiento prevé para privar de sus efec- tos propios al acto jurídico en virtud de una causa existente en el momen- to de su celebración.

Ciertamente, no puede sostenerse que la donación inoficiosa lo sea por esas circunstancias, ya que ella xxxxxxxx en ese carácter en el momento de abrirse la sucesión del donante y de computar los valores por él dejados...”116.

XIV. CONCLUSIONES

A) Generales Concepto

El distracto es un acto jurídico bilateral y patrimonial de carácter extinti- vo, mediante el cual las partes deciden dejar sin efecto una relación jurídica creada por un negocio anterior, que se encuentra en vías de cumplimiento.

Por lo tanto, en cuanto a:

1. Su naturaleza jurídica: es un contrato.

2. Sus presupuestos: el jurídico, está constituido por la existencia de una relación obligacional, creada por un negocio anterior; el práctico, por la recíproca conveniencia de las partes en no dar curso ulterior al contrato.

3. Su objeto: extinguir una relación jurídica y, eventualmente, las contraprestaciones recíprocas.

4. Su causa: el fin buscado por las partes de no dar curso ulterior al contrato, por razones sobrevinientes (lo que coincide con el presupuesto práctico); puede comprender, además, las contraprestaciones recíprocas (objeto del acto), en el caso de haber pactado la restitución mutua de lo que cada parte percibió de la otra.

5. Sus efectos:

- Dependen de la voluntad de las partes.

- No puede negarse a las mismas, la posibilidad de pactar una retroactivi- dad personal o real que las beneficie, lo que deberán convenir expresamente.

- Son ellas las que pueden acordar que el contrato, cuya eficacia desean hacer cesar, quede sin efectos para el futuro o retroactivamente, con obli- gación -en este último caso- de restituirse mutuamente lo que cada una ya percibió de la otra.

116 DI CASTELNUOVO; Donación a terceros..., op. cit., pág. 559.

6. Su límite: los derechos de los terceros constituyen el límite de la retroactividad acordada; es una consecuencia de que, en principio, los con- tratos tienen efectos sólo entre las partes; ellas no pueden, al destruir el contrato originario, destruir los efectos que ya se produjeron para los terce- ros y tampoco aquellos otros sobre los que se fundamenten posteriores efectos para dichos terceros.

7. Su modo de manifestación: es de aplicación lo dispuesto por el artí- culo 1145 del Código Civil.

8. Su forma: el nuevo contrato debe guardar la misma que la de aquél contra cuya eficacia se dirige.

9. La posibilidad de su otorgamiento por los sucesores de las partes: estando presentes los presupuestos, es jurídicamente posible que el dis- tracto sea otorgado por los sucesores, universales o singulares, de las partes.

De estas características, además, surge que:

10. El mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, no es posible cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya agotado por su cumplimiento; no puede extinguirse lo que ya no es.

11. Por lo tanto, resulta inapropiado calificar de mutuo disenso al con- trato por el cual se pretende dejar sin efecto otro, agotado por su cumpli- miento; toda voluntad posterior semejante es vinculante, no como mutuo disenso, sino como otorgamiento del mismo tipo contractual, pero de signo contrario, en el cual cada parte asumirá la posición contraria a la primitiva: así, quien fue vendedor, será comprador, quien fue donante será donatario y viceversa.

B) Especiales

1. Cuando el negocio jurídico a revertir fue gratuito, la retransmisión de titularidad queda alcanzada por las mismas y eventuales consecuencias que el negocio inicial.

2. La rescisión de un contrato de donación, agotadas por su cumpli- miento las obligaciones del donante, sólo es posible en los casos previstos en los artículos 1837 y 2665 a 2667 del Código Civil (liberación por el dona- tario de su obligación de prestar alimentos al donante “devolviendo” lo donado y acuerdo de las partes en cuanto a la ingratitud del donatario o al incumplimiento de las cargas que le fueron impuestas).

Asimismo, teniendo en cuenta que:

- La especial y característica irrevocabilidad de la donación, excluye todo cuanto pueda permitir al donante una retractación de voluntad.

- El donante no puede reservarse ningún medio, directo o indirecto, de recuperar lo que ha donado.

- La excepcional facultad de revocación de la que son susceptibles los convenios ordinarios no es, entonces, aplicable a las donaciones.

- Las consecuencias que, eventualmente, puede acarrear una dona- ción -para las partes, sus herederos y los terceros- han sido impuestas por la ley, que en esta materia es de estricto orden público.

3. Aun cuando fuera jurídicamente posible en los contratos agotados (cuando el caso no es de los previstos por la ley), recurrir al distracto para obtener la pretendida “bonificación”, implica el otorgamiento de un contra- to de objeto ilícito; de acuerdo con el artículo 953 del Código Civil y con la noción de causa que hemos aceptado.

4. Por iguales consideraciones, resulta también ilícita la simulación de la existencia de las causales mencionadas, para rescindir un contra- to de donación.

XV. RECOMENDACIÓN FINAL

(Copiando x Xxxxx, pero no tanto)

Ya he citado al colega XxXxx xxxxx y a “Las desventuras de Xxxxxxxxxxxx”. Hablé de su simpática y novelesca pluma.

Xxxxx, habrán comprobado que no es mi caso. Dos motivos, al menos, lo explican, aunque de todos modos no alcancen a justificar:

El primero, obvio, nos lo recuerda el conocido dicho popular: lo que natura non da, Xxxxxxxxx non presta.

El otro, que este empeño, cuyo borrador no alcanzaba veinte carillas, fue “sufriendo” agregados al pasarlo a letras de molde y termina por ser muy extenso, consecuencia del ánimo que me ha guiado en el intento de brindar un trabajo que se baste a sí mismo.

Esto es, encontrar en él no sólo al “distracto”, sino también aque- llas nociones cuyo conocimiento juzgo imprescindible para su acabada comprensión.

También porque es difícil resultar agradable cuando en las conclusio- nes no se brindan soluciones mágicas, sino sólo se muestra lo que se cree es la realidad jurídica del tema que nos ocupa.

A este respecto, basta con un ejemplo. Hace poco tiempo fui invitado a una disertación acerca del distracto.

Algunos de los allí presentes expresaron su descontento cuando las colegas Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx, desde el propio panel, integra- do también por el doctor Xxxxxx Xxxxx, el xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y el que esto escribe, desde el auditorio, cuestionamos la solución propues- ta.

Nos dio la sensación de que lo único que buscaban era “un formula- rio”, válido y siempre eficaz, para solucionar las observaciones que se hacen habitualmente a los títulos de donación, la mayoría de ellas, con o sin conocimiento del tema, por los mismos que luego requieren el “formu- xxxxx saneador”.

Xxxxx no haya sido así, pues todo profesional debe tener a la excelencia como meta y no diagnosticar primero enfermedades donde no las hay, para luego aconsejar grandes intervenciones, o recetar antibióticos de cuarta generación “por las dudas” a un insolado.

Pues bien, eso es lo que ocurre con los títulos de donación. La mayo- ría son “individuos sanos” que no requieren intervención alguna y los otros, los pocos otros, están “insolados” y sólo el tiempo habrá de mejo- rarlos (léase perfeccionarlos).

Volviendo a Xxxxxxxxxxxx, quienes han leído sus desventuras, recor- darán que logrado y aceptado por el asesor del banco el proyecto de “anu- lación judicial” del título observado, luego de atravesar la plaza, llega a su casa y, papel y birome en mano, escribe cómo proceder de allí en más; dice que hará así:

Auto recomendaciones de Bonsenbiante

l. Autorizará sin más trámite las donaciones a favor del hijo del donante y las onerosas a favor de quien no lo es.

II. Si estas últimas fueran gratuitas, sólo lo hará cuando las partes asuman el riesgo y lo liberen de toda responsabilidad.

III. Si la escritura a otorgar fuera la de disposición de un inmueble por quien lo hubo por donación gratuita de quien no es su padre, entien- de que caben distintas posibilidades;

1. Que las partes asuman el riesgo y lo liberen.

2. Que no lo asuman; entonces puede perfeccionarse el título de alguna de estas formas:

a. Si el donante vive y el valor del inmueble es equivalente al de los servicios prestados por el donatario y adeudados por el donante o al del cargo impuesto por éste, y cada vez que dichas circunstancias puedan

ser probadas, previo a la nueva transferencia, que las partes otorguen escritura de rectificación o aclaración.

b. Si el donante vive y el valor aludido guarda relación con el de los alimentos que el donatario está obligado a pasarle, ambas partes pue- den desistir de la donación, dando pie al distracto.

c. Ambas partes o el donatario y los herederos de aquél, si hubiere fallecido, pueden:

c'. Requerir al juez que anule la donación.

c”. Anularla ellas (también da pie al distracto).

IV. Si lo requieren para autorizar escritura mediante la que dispon- drá del inmueble quien lo hubo por título entre cuyos antecedentes hubo una donación gratuita a favor de quien no es hijo del donante, caben estas posibilidades:

1. Que las partes asuman el riesgo y lo liberen.

2. Que no lo asuman. Entonces, puede perfeccionarse el título en la forma prevista en III-2-a.

“Ahora te creo”, piensa Xxxxxxxxxxxx, desliza el papel debajo xxx xxxxxx que cubre su escritorio, se dirige al baño y -ya bajo la ducha- estremece las paredes de la casa con las estrofas de o sole mio.

Mi recomendación final

Como verán, es más simple.

Creo que cada uno debe empeñarse en decir lo que piensa y en hacer lo que dice, aunque en las épocas en que vivimos sea ello de rara avis.

Consecuente con ello, recomiendo lo que sigue, lo que, por supues- to, también hago:

Si me requieren para el otorgamiento de un acto, ins- trumento ese acto, tal como me lo requieren, previo debido asesoramiento a las partes de su alcance y consecuencias jurídicas.

Dicho esto, me iré a practicar mi deporte preferido. En el tee xxx xxxx 1 de la antigua y querida cancha del Ituzaingó, me esperan algu- nos amigos.

No sin cierta vergüenza, debo confesar que, como dijo un gran espectador, en ese universo mágico que es el golf, la operación de

empujar con un palo una pelota (SIC) adquiere un rango supremo, y basta para dar sentido a la existencia.

Después del primer drive y antes de “meterme” definitivamente en el juego, yo, que como muestra de mi ignorancia o de una imperdo- nable soberbia, “ya me creía”, cantaré, por lo bajo, “A mi manera” (es que en este juego están vedados tanto el ampuloso gesto como la fuerte voz).

Parte de la letra -que me perdone Xxxx*****- se oirá en la lengua xx Xxxxxxxxx. Ocurre que en un país donde los valores parecen haber cambiado tanto, es bueno recordar que tenemos un idioma común, cuyo uso quizás nos ayude en el intento de ser una nación.

Después del partido, como Bonsenbiante, también me ducharé.

Las paredes se estremecerán sólo si mi juego resultara brillante. Si no, una vez más, habrá que conformarse.

Aquí tampoco es posible el distracto.

***** Si bien se atribuye con frecuencia la autoría de “A mi manera” a Xxxx Xxxx en rigor le pertenece ala versión en inglés d “Comme d” habitude escrita por Xxxxxx y Xxxxxxxx.