BUENOS AIRES, 3 de agosto de 2022
XXXXXX XXXXX, 0 xx xxxxxx de 2022
I. VISTO: El Expediente N° 9160722 del Registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, correspondiente a la entidad con número correlativo 1957114 concerniente al contrato de fideicomiso en garantía denominado “FIDEICOMISO CHEEK – OBLIGACIONES NEGOCIABLES”; y
II. CONSIDERANDO:
1. Que, en el marco de estas actuaciones, por los integrantes de la entidad “FIDEICOMISO CHEEK – OBLIGACIONES NEGOCIABLES”, se solicita en fecha 29 xx Xxxxx de 2021, la inscripción del contrato de fideicomiso en garantía (en adelante, el “Contrato de Fideicomiso”) instrumentado mediante la Escritura N° XXX, de fecha 26 xx Xxxxx de 2020, pasada al Folio 340, del Registro Notarial XXX, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en lo sucesivo, indistintamente el “Instrumento Causal” o la “Escritura del Fideicomiso”, a fs. 1/42), que involucra a las partes detalladas a continuación - integradas por las personas humanas y jurídicas que serán detalladas -, como asimismo al patrimonio fideicometido, en las condiciones y con las características señaladas seguidamente:
1.1. FIDUCIANTE: PERSONA JURÍDICA (CHEEK S.A.)
Si bien el Dictamen Precalificatorio de fs. 87/88 inexplicablemente no incluye mención alguna respecto xx XXXXX S.A., se trata precisamente de la única persona jurídica que, en su carácter de fiduciante, transmite la propiedad fiduciaria de los bienes indicados en el siguiente punto:
1.1.1. PATRIMONIO FIDEICOMETIDO XX XXXXX S.A.:
(i) Un inmueble ubicado en la provincia xx Xxxxxxx. El único bien inmueble que es parte del patrimonio fideicometido (artículo 1.1., fs. 4; fs. 6 vta., punto “(i)”, renglón 17 de la Escritura del Fideicomiso, fs. 10 y artículo 6.4., fs 24 vta.), de propiedad xx XXXXX S.A., dato que parece contradecirse con lo confusamente manifestado al respecto por el escribano dictaminante, Sr. DIA, quien alude a una supuesta pluralidad de “fiduciantes del inmueble” en la contestación de vista obrante a fs. 574 vta.;
(ii) La totalidad de “derechos bajo Pólizas de Seguros”. Ello es así expuesto – en forma genérica - en el punto “(ii)”, renglón 17 de la Escritura del Fideicomiso (fs. 10), y en el punto 4.4. del Instrumento Causal (fs. 18), ya que no consta en estos actuados documentación alguna que permita la
identificación de tales pólizas, de los bienes asegurados, de la/s compañía/s emisora/s o las condiciones de contratación correspondientes, en franca violación a la exigencia legal dispuesta en el art. 1667 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), que en su inciso “a)” establece que el contrato de fideicomiso debe contener “la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes”.
(iii) Las acciones individualizadas como:
(iii. a) la Acción Clase B, Título Nº 73, valor nominal $100 (punto “(iii)”, renglón 18 del Instrumento Causal, fs. 10), y
(iii. b) Quince acciones, identificadas bajo los números 629 a 643 de la Sociedad Administradora Dragonback Estate S.A., denominadas “Acciones de Dragonback” (punto “(iii)”, fs. 10) con el alcance establecido en el artículo
4.3 del Contrato (fs. 17 vta.).
Con relación al título valor mencionado en el punto “(iii.a)”, nos remitimos a lo manifestado sobre la insuficiencia de individualización de los bienes objeto del contrato de fideicomiso, en incumplimiento a lo prescripto en el art. 1667, CCyCN.
Por último, resulta inexplicable la inclusión que se hace en el Instrumento Causal del bien identificado como “Inmueble de la Compañía”, de supuesta titularidad dominial xx XXXXX S.A., ubicado en el Partido xx Xxxxx, Provincia de Buenos Aires (fs. 7), teniendo en cuenta que de estas actuaciones se desprende que no se trata de un bien que integre el patrimonio fiduciario.
1.2. FIDUCIANTES: PERSONAS HUMANAS
Fiduciantes “de las Acciones”: DA, NA, NA y DA (artículo 1.1 del Instrumento Causal, fs. 4), con el alcance establecido en el art. 2.2. del Contrato de Fideicomiso (fs. 9 y 10).
La inclusión de BA en la Escritura del Fideicomiso, revela la liviandad con la que se redactó el Contrato de Fideicomiso, por cuanto la mención de dicha persona humana es inadecuada, sin que sea suficiente justificación el hecho de que se trate de una accionista xx XXXXX S.A., de acuerdo a lo informado en autos por el profesional dictaminante (fs. 462).
1.2.1. PATRIMONIO FIDEICOMETIDO DE LAS PERSONAS HUMANAS FIDUCIANTES
(i) 3.662.899 acciones ordinarias nominativas no endosables, con derecho a un voto por acción y de valor nominal $1 cada una, representativas del 99,999 % de los votos y del capital social xx XXXXX S.A. (artículo 1.1., “Definiciones e Interpretación”, fs. 4 vta.);
(ii) los aportes irrevocables de los Fiduciantes de las Acciones y las Acciones Adicionales, con el alcance detallado en el artículo 2.2 del Contrato (fs. 9 vta.).
1.3. FIDUCIARIO: P.P. INVERSIONES S.A., sociedad inscripta por ante este Organismo el 2/08/2016 bajo el N° 13792 del Libro 80 de Sociedades por Acciones (fs. 4).
1.4. FIDEICOMISARIOS y BENEFICIARIOS:
De acuerdo a lo pactado en el art. 1.1 (fs.4), y con el alcance previsto en el Contrato de Fideicomiso, los fideicomisarios y beneficiarios en autos, son:
(i) UNIGLOBE HORIZON S.A., con sede declarada en la República xx Xxxxx Rica (conforme escritura obrante a fs. 2 vta. y 3, y el dictamen precalificatorio de fs. 87 vta. y 88), y radicación de sociedad extranjera por ante la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, registrada con fecha 6 de Septiembre de 2017 en los términos del art. 123 de la Ley General de Sociedades Nº 19.550 (fs. 470);
(ii) NORTH XXXXX HOLDINGS S.A., con sede declarada en la República xx Xxxxx Rica (conforme escritura obrante a fs. 2 vta. y 3, y el dictamen precalificatorio de fs. 87 vta. y 88), y radicación de sociedad extranjera registrada en los términos del art. 123 de la Ley General de Sociedades Nº 19.550 con fecha 22 de Diciembre de 2021 por ante la Dirección Provincial de Personas Jurídicas (fs. 572), es decir en fecha muy posterior al 26 xx Xxxxx de 2020, fecha de la Escritura que instrumenta el Fideicomiso en Garantía cuya inscripción se pretende, aspecto que amerita un detenido análisis y que será objeto de desarrollo más adelante.
2. El Contrato de Fideicomiso cuya inscripción resulta objeto de los presentes tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones negociables privadas emitidas el 23 de Enero de 2019 por CHEEK S.A. y los
derechos de los beneficiarios y tenedores del cien por ciento de las referidas obligaciones negociables, por el monto de DÓLARES ESTADOUNIDENSES DIEZ MILLONES (U$S 10.000.000.-), a su vez garantizadas mediante un derecho real de privilegio sobre la totalidad de las acciones de la compañía emisora, en los términos y condiciones cuya modificación fue en forma previa aprobada en asamblea unánime de tenedores y en Reunión de Directorio xx XXXXX S.A., ambas en fecha 26 xx Xxxxx de 2020 (ver acápite “I.- Relación de Antecedentes” del Instrumento Causal, a fs. 3 vta. y 4).
Por ello es inexacto el Dictamen Precalificatorio de fs. 87/88 que simplifica inadecuadamente la maniobra intentada al describir que “La naturaleza del acto documentado es: INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE FIDEICOMISO DE ACCIONES”, tratándose – como ya se ha señalado - de un contrato de fideicomiso en garantía del cumplimiento de obligaciones negociables emitidas por CHEEK S.A., garantizadas mediante un derecho real de prenda en primer grado de privilegio sobre el cien por ciento de las acciones de la sociedad emisora, sin perjuicio de que el patrimonio fideicometido no se encuentra exclusivamente compuesto por acciones.
Con relación a las mencionadas obligaciones negociables, simples no convertibles en acciones, emitidas por CHEEK S.A. el 26 xx xxxxx de 2020, es dable señalar que las personas jurídicas precedentemente indicadas como fideicomisarios y beneficiarios del Contrato de Fideicomiso, son a su vez sus tenedores, considerando que:
1) NORTH XXXXX HOLDINGS S.A., es tenedor por un importe de capital de Dólares Estadounidenses DOS MILLONES - U$S 2.000.000 – (fs. 294) y
2) UNIGLOBE HORIZONS S.A., es tenedor por un importe de capital de Dólares Estadounidenses OCHO MILLONES - U$S 8.000.000 – (fs. 377).
3. Habida cuenta las sucesivas inconsistencias y exorbitancias presentes en el Contrato de Fideicomiso cuya inscripción se pretende, las mismas serán detalladas a continuación como aspectos a ser considerados a los fines de fundar fáctica y jurídicamente la resolución que resulta objeto de la presente:
3.1. Con relación al Fiduciante “CHEEK S.A.”, en el artículo 6.2 (“Declaraciones y garantías respecto de las Acciones y la Compañía”), bajo el punto “c)” (fs. 44/48), constan las afirmaciones del Sr. DA en su carácter de presidente xx XXXXX S.A., en los términos seguidamente transcriptos:
“Desde su constitución, la compañía no ha desarrollado actividad comercial ni empresaria alguna. Los únicos actos efectuados por la Compañía desde su constitución han sido la adquisición y mantenimiento del Inmueble xx Xxxxxxx.” (fs. 22 vta., renglones 44 a 48).
Sin embargo, la supuesta ausencia de actividad comercial o empresaria no se condice en absoluto con la información presentada por la propia CHEEK
S.A. ante este Organismo de Control. Por solo citar dos ejemplos, mencionamos:
❖ La Memoria de Directorio correspondiente a los Estados Contables Especiales al 31 xx Xxxxx de 2008. Bajo el título “Ranking de Franquicias” consta que: “CHEEK S.A. es la empresa que más ascendió en los últimos años. (…) Es la cadena de indumentaria que más locales tiene en la Argentina. Dentro de la indumentaria infantil sigue siendo la marca que más interés genera (…). CHEEKY tiene una cobertura nacional envidiable, a través de locales exclusivos y multimarcas que revenden sus prendas. Ha logrado una gran expansión internacional y continúa creciendo. En indumentaria fue la empresa que más franquicias otorgó en todo el año”;
❖ En la Memoria de los Estados Contables correspondientes al ejercicio social cerrado el 31 xx Xxxxx de 2017, bajo el título “Contexto de la empresa. Generalidades”, se afirma que: “Cheek S.A., es una empresa de indumentaria, que nació desde un núcleo familiar. Siendo la marca líder en el mercado de indumentaria, y cada año suma locales de venta. (…) Como todos los años la empresa se mantiene líder en el mercado y es política del Directorio seguir en esta línea.”
3.2. Con relación al Fiduciario “P.P. INVERSIONES S.A.”, si bien en el contrato constitutivo – pasado por ante Escritura Pública Nª 756 del 13 de Julio de 2016 – se incluye la facultad de actuar como agente fiduciario en “fideicomisos no financieros u ordinarios”, lo cierto es que tal potestad ha sido expresamente eliminada en la última modificación al objeto social, inscripta por ante este Organismo de Control el 29 de Diciembre de 2021, es decir, con posterioridad al armado del andamiaje jurídico destinado a la creación del Fideicomiso cuya inscripción se pretende.
3.3. En lo concerniente a la sociedad fideicomisaria/beneficiaria denominada NORTH XXXXX HOLDINGS S.A. (a la sazón, tenedora del veinte por ciento de las obligaciones negociables garantizadas), resulta especialmente
relevante destacar que al momento de la celebración del Contrato de Fideicomiso (esto es, el 26 xx Xxxxx de 2020), la referida sociedad anónima no contaba con domicilio social inscripto en la República Argentina sino en la República xx Xxxxx Rica, circunstancia que no pasó inadvertida para este Organismo de Control y en virtud de la cual se emitió la vista de fecha 16 de Noviembre de 2021 (fs. 465), mediante la cual se solicitó:
“I.- Informe el presentante si los sujetos beneficiarios y a su turno fideicomisarios UNIGLOBE HORIZON SOCIEDAD ANÓNIMA y NORTH XXXXX
HOLDINGS SOCIEDAD ANÓNIMA se encuentran inscriptos en su calidad de Sociedades Extranjeras por ante el Registro Público de Comercio que jurisdiccionalmente corresponda…”.
Dado que a fs. 572 obra la constancia de inscripción de NORTH XXXXX HOLDINGS S.A. por ante la Dirección Provincial de la Provincia de Buenos Aires (en los términos del art. 123 de la Ley General de Sociedades Nº 19.550) que data del 22 de Diciembre de 2021, es decir, un año y medio después de la suscripción del Contrato de Fideicomiso, es evidente que el trámite de inscripción respectivo – cuya fecha de inicio es el 23 de Noviembre de 2021 - únicamente fue impulsado por la sociedad como consecuencia del pedido de información citado en forma precedente.
3.4. Con relación a los dos comodatos individualizados en el Contrato de Fideicomiso, es imperiosamente necesario analizar las principales irregularidades advertidas:
3.4.1. Comodato del bien inmueble fideicometido, ubicado en la provincia xx Xxxxxxx.
Según el art. 4.2. del Contrato de Fideicomiso, CHEEK S.A. transfiere a la fiduciante P.P. INVERSIONES S.A. la propiedad fiduciaria del inmueble mencionado, estableciéndose que: “(…) el Fiduciante del Inmueble se constituye a partir de la fecha en tenedor del Inmueble xx Xxxxxxx, a título de comodatario.” (fs. 16, renglones 15 a 17).
Por otra parte, la cláusula transcripta se encuentra reflejada en el contrato de comodato respectivo (fs. 456/457), suscripto el 26 xx Xxxxx de 2020, es decir, en la misma fecha de aprobación de la modificación de los términos y condiciones de las Obligaciones Negociables por parte de los tenedores y del Directorio xx XXXXX S.A., de celebración del Contrato de Fideicomiso y de emisión de las Obligaciones Negociables garantizadas.
Indudablemente, lo pactado no es un detalle menor y convierte al Contrato de Fideicomiso, en conjunción con el Contrato de Comodato, en una estructura intencionalmente diseñada para desnaturalizar la finalidad principal de cada una de dichas figuras contractuales.
En este sentido, señala Xxxxx: “En esencia, el contrato de fideicomiso es un convenio por el cual una persona transmite a otra la propiedad [fiduciaria] de ciertos bienes o activos, obligándose el que los recibe a administrarlos bien y fielmente por cierto tiempo”1 y define al fiduciario como aquel “sujeto a quien se transfieren los bienes y que está obligado a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.”2
Considerando que el contrato de comodato consiste en un préstamo de uso gratuito (conforme lo normado en el artículo 1533 del CCyCN) en el que no hay transferencia del derecho de dominio - puesto que el comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso gratuito de la cosa -, el hecho de que CHEEK S.A. le transfiera a P.P. INVERSIONES S.A. la propiedad fiduciaria del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx de su titularidad dominial y que reserve para sí el carácter de comodatario de un bien de su propiedad (artículo 1.1., fs. 4; fs. 6 vta., punto “(i)”, renglón 17 de la Escritura del Fideicomiso, fs. 10; artículo 4.2, fs. 15 vta. y artículo 6.4., fs 24 vta.), priva de todo sentido al Contrato de Fideicomiso y, especialmente, anula la figura del Fiduciario, que nada entonces habrá de administrar, en un ostensible ejercicio abusivo del derecho (art. 10, CCy CN), considerando la contradictoria posición contractual asumida por XXXXX S.A.
3.4.2. Comodato del Bien Inmueble de la Compañía, ubicado en el partido xx Xxxxx, provincia de Buenos Aires (fs.7). Si bien de ningún documento agregado a estas actuaciones surge que el referido bien inmueble se encuentre dentro del patrimonio fideicometido, en el Instrumento Causal se indica que: “Los Beneficiarios, reconocen y aceptan la existencia, respecto del Inmueble de la Compañía, de un comodato a favor del Sr. DA. (…) Los Beneficiarios renuncian a efectuar reclamos de cualquier naturaleza con motivo de los perjuicios, daños, pérdidas o deterioros de cualquier índole que pudiera sufrir el Inmueble de la Compañía durante la vigencia del comodato. Consecuentemente, el fiduciario no será responsable por tales perjuicios, daños, pérdidas o deterioros” (artículo 4.6, fs. 18 vta. y 19).
1 XXXXX, Xxxxxxxxx; “Derecho Civil. Contratos”, Numeral 1370, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016.
2 XXXXX, X.; “Xxxxxxx Xxxxx, xx. xxx.”, Xxxxxxx 0000, Xx. Xx Xxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000.
Resulta harto confuso lo establecido mediante el artículo citado en forma precedente, considerando que el Inmueble “de la Compañía” ubicado en el Partido xx Xxxxx, provincia de Buenos Aires, no es referenciado expresamente como parte del patrimonio fideicometido en ninguna otra cláusula del Instrumento Causal, ni en el Dictamen Precalificatorio (fs. 87/88), ni en la contestación de vista correspondiente (fs. 574).
A este respecto, a fs. 459 consta el Contrato de Comodato de fecha 26 xx Xxxxx de 2020, mediante el cual se instrumenta la entrega en comodato gratuito del referido bien inmueble, por parte de una entidad comodante denominada TRIDERLAN S.A. (es decir, un tercero distinto de P.P. INVERSIONES S.A., sociedad fiduciaria en el marco del Contrato de Fideicomiso), siendo la sociedad comodante presidida por el Sr. DA y dejándose constancia en el mismo contrato que:
1) el comodatario no es otra persona humana más que el mismo Sr. DA;
2) el destino del inmueble “deberá utilizarse como vivienda unifamiliar propia del comodatario”.
Sin perjuicio de que el carácter de TRIDERLAN S.A. como sociedad comodante no está mínimamente justificado, corresponde observar que ello no guarda relación con cuanto resulta objeto social de dicha entidad, a tenor de lo establecido en el artículo tercero de su estatuto social, pasado por ante Escritura Pública de fecha 20 xx Xxxx de 1997 e inscripta el 30 de Julio de 1997 por ante este Organismo de Control Estatal bajo el N° 5638 del Libro 121, Tomo A de S.A.
Por otra parte, la utilización de un activo societario para el uso privado y personal del presidente de una sociedad configura ejercicio abusivo del derecho (art. 10, CCyCN) y fraude a la ley (art. 12, CCy CN) como así también revela una inadmisible conflicto de intereses en detrimento de las personas jurídicas que son parte del Contrato de Fideicomiso (art. 159, CCy CN), nos remitimos a lo señalado en torno a la desnaturalización tanto del Contrato de Fideicomiso como del Contrato de Comodato, en el acápite precedente.
3.5. Por consiguiente, tanto CHEEK S.A. como los Fiduciantes de las Acciones y las restantes partes del Contrato objeto de análisis, se valieron de la estructura legal propia del fideicomiso para obtener su efecto esencial: la preciada separación de patrimonios prescripta en el art. 1685, párr. 1º, CCyCN, sin importar la sucesión de violaciones normativas perpetradas a lo largo del
Contrato de Fideicomiso – ya reseñadas -, entre las cuales las más relevantes son las siguientes:
❖ la falta de debida individualización de los bienes fideicometidos, ya que no es posible individualizar gran parte de las acciones involucradas, ni de las pólizas de seguro, ni incluso determinar a ciencia cierta si el “Inmueble de la Compañía” ubicado en el Partido xx Xxxxx, provincia de Buenos Aires, integra o no el patrimonio fiduciario;
❖ la falta de adecuada individualización de las personas humanas que son Fiduciantes de las Acciones, por cuanto la mención de la Sra. BA en el Contrato de Fideicomiso (fs. 2 vta.) se presta a confusión;
❖ el empleo del binomio “Contrato de Fideicomiso” – “Contrato de Comodato”, como estrategia para desnaturalizar la esencia misma del Fideicomiso y de la condición de administrador asumida por el Fiduciario, para dar lugar al ejercicio abusivo del Derecho (art. 10, CCyCN), el fraude a la Ley (art. 12, CCy CN) y el conflicto de intereses (art. 159, CCy CN).
❖ La inclusión, en calidad de Fiduciario, de una persona jurídica inexistente para los registros mercantiles locales - NORTH XXXXX HOLDINGS S.A. -, al momento de la celebración del Contrato de Fideicomiso.
En definitiva, en base a la enumeración efectuada es factible concluir que todas las partes del Contrato de Fideicomiso y los terceros involucrados, están en perfecto conocimiento de las maniobras realizadas en el marco del referido contrato, siendo tal circunstancia determinante para el dictado de la presente.
4. A todo evento, parece oportuno puntualizar que el trámite de inscripción del Fideicomiso descripto suscitó una serie de vistas y una correlativa sucesión de presentaciones por parte xxx xxxxxxxxx dictaminante, efectuada con un notable nivel de gradualismo y desorden, tal como se desprende de la lectura de los antecedentes a continuación transcriptos, en sus partes pertinentes:
4.1. En la primera vista, de fecha 29 xx Xxxxx de 2021 (fs. 91), se observa:
“Dada la documentación aportada por la presentante y la relación que surge del contenido de la misma, requiérese adjunte y/o aclare lo que sigue:
Toda vez que en el acápite ii), subacápite ii.1), del instrumento causal, se presenta el Sr. MD como apoderado de la Sra. BA –conf. Fs. 2 y vta. -, mientras que en el título I, artículo 1.1, la última nombrada no integra el elenco de “partes” –conf. Fs. 4-, aclárese y7o subsane la discordancia.-
Dado que en la escritura 79, continente del nominal “Contrato de Fideicomiso en Garantía”, se alude al “Anexo II”, a fs. 12 vta., y al “Anexo III”, a fs. 18 vta., sin que los mismos obren en el legajo de inscripción, se requiere que se acompañen los mismos, al igual que el “Anexo I”, de presumible existencia ante la mención de los dos ordinales posteriores.-“
A fs. 462 consta la respuesta, presentada recién con fecha 20 de Julio de 2021, mediante la cual el dictaminante procede a: 1) aclarar que la Sra. BA “no es parte del fideicomiso, pero es representada en este acto por el Sr. MD a los únicos efectos de notificarse del fideicomiso dado que es accionista de la sociedad Cheek S.A.” y 2) acompañar documentación que correspondería a los Anexos II y III de la Escritura del Contrato de Fideicomiso (carente de Anexo I).
Sin perjuicio de la injustificada inclusión de BA, es dable señalar que la documentación presentada por los solicitantes (fs. 93 a 572) no ha servido para aportar claridad a la operación jurídica intentada ya que los Anexos II y III correspondientes al Instrumento Causal no fueron presentados en forma oportuna, sino como respuesta a lo reclamado al respecto por esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA (a fs 92), puesto que en forma mayoritaria se trata de copias simples, muchas veces ilegibles y sin las firmas de la totalidad de las partes involucradas (como se observa en fs. 122, 122 vta., 128, 128 vta., 172,
172 vta., 178, 178 vta., 222, 222 vta., 228, 228 vta., 234, 272, 272 vta., 278,
278 vta., entre otras), de suerte tal que la documentación agregada es insuficiente para realizar una revisión comprensiva de todas las operaciones relacionadas con el Fideicomiso en Garantía.
4.2. Mediante la segunda vista, de fecha 16 de noviembre de 2021 (fs. 465), se solicita: “Informe el presentante si los sujetos beneficiarios y a su turno fideicomisarios UNIGLOBE HORIZON SOCIEDAD ANÓNIMA y NORTH XXXXX HOLDINGS SOCIEDAD ANÓNIMA se encuentran inscriptos en su calidad de Sociedades Extranjeras por ante el Registro Público de Comercio que jurisdiccionalmente corresponda, indicando datos de inscripción y sin omitir el correspondiente dictamen complementario del caso.”
De la contestación brindada en fecha 22 de diciembre de 2021 por el profesional dictaminante (fs. 467), el dictamen complementario respectivo (fs. 466), y de la documentación posteriormente presentada en autos (fs. 470/574)
es posible inferir que si bien UNIGLOBE HORIZON S.A. estaba inscripta en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas al momento de celebrar el Contrato de Fideicomiso, no puede decirse lo mismo de NORTH XXXXX HOLDINGS S.A., cuya inscripción por ante la Dirección Provincial mencionada recién se produjo un año y medio más tarde, respecto de la fecha de suscripción del referido contrato, tal como ello ya sido destacado previamente.
4.3. Por último, a fs. 469 consta la tercera y última vista, de fecha 14 de enero de 2022, cuyo contenido es a continuación transcripto en sus partes pertinentes:
“III. PRECALIFIQUE: a) El carácter que reviste en este Fideicomiso CHEEK S.A., toda vez que figura como Sociedad Fiduciante del Inmueble individualizado a fs. 4 punto 1.1 y fs. 15 vta. – punto 4.2; b) Si ante el cumplimiento de la condición prevista en el art. 3.1. del Contrato de Fidecomiso, punto “a)” los fiduciarios resultarían ser fideicomisarios, y c) De qué modo P.P. Inversiones S.A. administra en calidad de Fiduciaria el Inmueble individualizado en el punto 4.2 del Contrato de Fideicomiso y en favor de aquel, toda vez que a fs. 456/458 celebra comodato con la misma Fiduciante Cheek
S.A. sobre el inmueble objeto del Fideicomiso y conforme sus términos (Cláusula Segunda a fs 456) los frutos tendrán por destino x Xxxxx S.A. en carácter de comodatario.”
En contestación a lo solicitado, el profesional dictaminante, a fs. 574, señaló que:
❖ en caso de cumplirse con lo establecido en el contrato de emisión de Obligaciones Negociables, y no habiendo xxxx del emisor, la sociedad fiduciante Cheek S.A. “se constituirá como fideicomisario”;
❖ “tanto los fiduciantes del inmueble [expresado en plural] como los de las acciones son asimismo fideicomisarios en caso de que no haya incumplimiento en el contrato de obligaciones negociables”;
❖ “la tenencia, administración y explotación del inmueble [xx Xxxxxxx] queda en manos del Fiduciante del Inmueble (Cheek S.A.) conforme el contrato de comodato firmado. Esta particularidad se puede dar en el marco de que el presente contrato lo es en garantía de cumplimiento de una obligación principal con lo cual los frutos de la explotación del inmueble son recibidos por Xxxxx S.A. (fiduciante y comodatario) hasta tanto no se de alguna de las causales establecidas de incumplimiento.”
Respecto del uso abusivo que tanto del Contrato de Fideicomiso como del Contrato de Comodato han hecho los peticionantes, nos remitimos al análisis fáctico y jurídico realizado en forma previa y las manifestaciones del profesional dictaminante no bastan para modificar el criterio ya expuesto.
5. En función de lo actuado, y por lo dispuesto en la vista de fs. 575, el expediente fue finalmente girado a la UNIDAD DE INSPECCIÓN GENERAL de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, para su análisis definitivo y resolución.
6. Que, así la situación, por economía procedimental y a efectos de abreviar el tracto resolutivo, sin variarse la solución reglamentaria de lo reglado en el inciso d), del apartado 1, del artículo 51, de la RESOLUCIÓN GENERAL IGJ N° 7/2015, en pro de darse final respuesta a los administrados abarcados por la presente y dada la singularidad del asunto, se procederá, seguidamente, a fijar posición resolutiva por parte del suscripto en representación de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.
7. Que, con este piso de marcha, resulta inadmisible acceder a la inscripción del fideicomiso denominado “FIDEICOMISO CHEEK – OBLIGACIONES NEGOCIABLES”, por no resultar lo descripto adecuado al Derecho argentino y/o a las normas imperativas de aplicación local, todo lo cual, resumidamente, consiste en lo que sigue:
a) Los fiduciantes y el fiduciario no tienen intereses y/o funciones nítidamente diferenciadas, por cuanto la participación del fiduciante como comodatario en el comodato del bien inmueble fideicometido ubicado en la provincia xx Xxxxxxx contraría la caracterización normativa surgente de lo reglado en el artículo 1666 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) y configura un ejercicio irregular o disfuncional de un derecho -a contratar, en la especie-, un abuso de la personalidad jurídica y un ensayo de fraude a la ley, en los términos de lo normado en los artículos 10, 12, 143 y 144 y ccdtes. del CCCN y lo estipulado en los arts. 33, 54 y ccdtes. de la LGS;
b) En lo que respecta a la transferencia fiduciaria de acciones como de pólizas de seguro de las que XXXXX S.A. es fiduciante, las mismas no se encuentran debidamente individualizadas, como ya ha sido oportunamente señalado;
c) Nuestro bloque de legalidad indisponible en materia contractual, tiene como una de sus normas integrantes al artículo 1676 del CCCN. Por lo previsto en el artículo indicado, el fiduciario tiene expresamente prohibido adquirir para
sí los bienes fideicometidos. Ello no surge – expresamente- del Contrato de Fideicomiso objeto de los presentes;
d) Xx fiduciario responde, en el Derecho argentino y eventualmente, a nivel objetivo y/o a nivel subjetivo, según el factor de atribución que cuadre. Y, en ambos casos, si los bienes fideicometidos no han sido materia de “legal o razonable” aseguramiento, circunstancia que no se advierte en estos actuados, responderá hasta con su patrimonio personal, frente a las otras partes del contrato de fideicomiso y frente a eventuales terceros perjudicados por los bienes fideicometidos y/o su administración y/o utilización de activos derivables de los mismos. En el caso que nos ocupa tal supuesto se encuentra limitado a lo regulado en el art. 10.3, a través de la limitación a la responsabilidad del fiduciario (fs. 36), lo cual no se compadece con la mandatoria previsión de la norma contenida en el art. 1685 del CCCN, lo que a su vez resulta incompatible con la prevención y/o disminución del daño contemplada en el art. 1710 del CCCN;
e) La autonomía de la voluntad, por la prelación normativa establecida en nuestra legislación, debe ceder ante las normas indisponibles xx xxxxx especiales y del Código Civil y Comercial de la Nación –arg. art. 963 CCCN-.
8. Que, dable es destacar que, con la figura del fideicomiso, dado que es un “patrimonio especial de afectación”, los bienes fideicometidos “constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario”, lo que deriva, a la postre, en que tal “patrimonio especial o desmembrado del general” quede exento de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y que este peculiar conjunto de bienes -no sujeto de derechos, pero objeto del Derecho- tampoco pueda ser agredido, salvo supuestos excepcionales, por los acreedores de los fiduciantes, tal como se dispone en el artículo 1686 del Código Civil y Comercial de la Nación, siendo estas, también sendas “causa motivo” previsiblemente aspiradas por los autores del negocio, de estarse a las constancias agregadas en autos y a las consecuencias jurídicas que se alcanzarían con la inscripción peticionada ante esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.
Que, como lo anterior excepciona lo que establecen, genéricamente, los artículos 242 y 743 del Código Civil y Comercial de la Nación, que, como es conocido, consagran la función de garantía que, frente a terceros, cumple el patrimonio de toda persona -humana o jurídica-, en línea con lo que desde el Derecho Romano se postula sobre el tópico de la afectación del conjunto de los bienes de todo sujeto del Derecho, esto es, que “el patrimonio del deudor es la garantía común de los acreedores”, no resulta razonable que se permita contar
con semejante privilegio de “patrimonio separado de afectación ad hoc” a los fiduciantes del caso, quienes son a la vez beneficiarios en caso de cumplirse con lo establecido en el contrato de emisión de Obligaciones Negociables y no habiendo xxxx por parte del emisor /fiduciante.
Que, por último, ante situaciones como la descripta, en la que se advierten inconsistencias y exorbitancias consentidas por todas las partes del Contrato de Fideicomiso -como se puso de relieve en forma precedente-, tampoco puede soslayarse el deber inexcusable de prevenir todo daño a terceros, tal como ya se anticipó y se establece en el artículo 1710 y ccdtes. del CCCN, lo cual reafirma que este ORGANISMO DE CONTROL no puede permitir el progreso del negocio fiduciario en garantía que ha sido organizado conforme lo discurrido precedentemente.
POR ELLO, lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias citadas en los considerandos que anteceden, lo fundamentado en la RESOLUCIÓN GENERAL IGJ N° 7/2015 y lo establecido por los artículos 3, 4, y 21, de la Ley Nº 22.315,