RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Recurso 301/2022 Resolución 484/2022 Sección Tercera.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Sevilla, 30 de septiembre de 2022.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad ENJOYGROUP OCIO Y RESTAURACION, S.L. y D. B.L.H. contra la adjudicación del contrato denominado “Concesión de obra para la redacción del proyecto, ejecución de las obras de construcción del local de restauración y su explotación en parcela sita en Playa Calahonda de Nerja”, (Expte 2020/1/S263), convocado por el Ayuntamiento de Nerja (Málaga), este Tribunal, en sesión celebrada el día de la fecha, ha dictado la siguiente

RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 8 y 11 xx xxxx de 2021, se publicó en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el Diario Oficial de la Unión Europea, respectivamente, el anuncio de licitación por procedimiento abierto del contrato indicado en el encabezamiento de esta resolución. El valor estimado del contrato asciende a 11.725.960,47 euros.

A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Igualmente, se rige por el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en cuanto no se opongan a lo establecido en la citada LCSP.

Con fecha 24 xx xxxxxx de 2021, las entidades TRIBU JAZBA, S.L. y VAMOS QUE NOS VAMOS, S.L. presentaron, recurso especial contra la exclusión del su oferta del presente contrato, que fue tramitado con el número de procedimiento RCT 395/2021 y resuelto por Resolución 43/2022, de 21 de enero, que estima las pretensiones de las recurrentes acordando que se proceda a la admisión de su oferta.

Finalmente, el órgano de contratación acordó, el 23 xx xxxxx de 2022, adjudicar el contrato a favor de la entidad XXXXX XX XXXXXXX, S.L.. El acuerdo fue publicado en el perfil de contratante y remitido a las recurrentes el 8 de julio de 2022.

El 26 de julio de 2022, tuvo lugar trámite de vista de expediente ante el órgano de contratación solicitado por las recurrentes. Al día siguiente solicitan determinada documentación adicional que les fue remitida por el órgano de contratación de forma telemática.

SEGUNDO. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx xxxxxxx xx xx xxxxxxxx xx xxxx Tribunal, escrito de recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad ENJOYGROUP OCIO Y RESTAURACION, S.L. y D. B.L.H. (en adelante la UTE o las recurrentes) contra el mencionado acuerdo de adjudicación. En el citado escrito se solicita trámite de vista de expediente de determinada documentación a la que no tuvo acceso en el trámite concedido ante el órgano de contratación.

El citado escrito de recurso fue remitido por la Secretaría de este Tribunal al órgano de contratación, solicitándole informe al mismo así como la documentación necesaria para su tramitación y resolución, posteriormente lo solicitado fue recibido en este Órgano.

Con fecha 7 de septiembre de 2022, tuvo lugar en la sede del Tribunal el trámite de vista de expediente solicitado por la UTE recurrente. El 16 de septiembre de 2022 tuvo entrada en el Registro del Tribunal el escrito de las recurrentes de ampliación del recurso, que se remitió al OC para que emitiera informe sobre el mismo.

A continuación, la Secretaría del Tribunal concedió un plazo de 5 días hábiles a las entidades licitadoras para que formularan las alegaciones que considerasen oportunas, habiéndose recibido las presentadas por las entidades: ACTUA INFRAESTRUCTURAS, S.L. y GRAN CHINA, S.L. (en adelante XXX XXXXXXXXXXX-ACTUA o PALOCORTADO) y XXXXX XX XXXXXXX, S.L.

Finalmente, el 27 de septiembre de 2022, tuvo entrada en este Tribunal el informe del órgano de contratación al escrito de ampliación de recurso de la UTE presentado tras el trámite de vista del expediente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46 de la LCSP y en el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

En el supuesto examinado, conforme a la documentación remitida a este Tribunal, el Ayuntamiento de Nerja (Málaga) no ha puesto de manifiesto que disponga de órgano propio especializado, habiendo además remitido a este Órgano la documentación preceptiva a efectos de la resolución del recurso especial en materia de contratación, por lo que de conformidad con el artículo 10.3 del citado Decreto autonómico, en su redacción dada por el Decreto 120/2014, de 1 xx xxxxxx, resulta competente para su conocimiento el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO. Legitimación.

Ostentan legitimación las recurrentes para la interposición del recurso dada su condición de entidad licitadora en el procedimiento de adjudicación de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP.

TERCERO. Acto recurrible.

En el presente supuesto el recurso se interpone contra la adjudicación de un contrato de concesión de obras, según consta en los pliegos, cuyo valor estimado es superior a tres millones de euros, convocado por un ente del sector público con la condición de Administración Pública, por lo que el acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 apartados 1.c) y 2.c) de la LCSP.

CUARTO. Plazo de interposición.

En cuanto al plazo de interposición del recurso, en el supuesto examinado, conforme a la documentación enviada por el órgano de contratación, se ha interpuesto dentro del plazo legal establecido en el artículo 50.1 d).

QUINTO. Fondo del asunto: Sobre la modificación de la oferta inicial presentada por la UTE PALOCORTADO – ACTUA.

Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede el examen de la controversia suscitada. En este sentido, las recurrentes cuya oferta ha quedado clasificada en tercer lugar impugnan la adjudicación del contrato solicitando la exclusión de las ofertas clasificadas en primer y segundo lugar; XXXXX XX XXXXXXX, S.L. y UTE PALOCORTADO – ACTUA, respectivamente, de forma que estimándose sus pretensiones podría acceder a la adjudicación del contrato. Procede pues estudiar en primer lugar las alegaciones de las recurrentes relativas a la solicitud de exclusión de la segunda clasificada UTE PALOCORTADO – ACTUA, dado que en el supuesto de que se desestimaran aquellas ya no podrían acceder a la adjudicación y el recurso debería ser inadmitido por falta de legitimación.

1. Alegaciones de las entidades recurrentes.

Las recurrentes en síntesis argumentan que la mesa de contratación admite durante la licitación que la UTE PALOCORTADO – ACTUA varíe su oferta y que en lugar de excluirla procede a modificar el presupuesto de ejecución material y a valorar la proposición. Afirma, que esta actuación resulta contraria a derecho y que además ha influido en la valoración de criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

Las recurrentes se refieren a la afirmación recogida en el acta de la sesión de 30 xx xxxxx de 2022, que reproduce el informe técnico de la arquitecta municipal sobre la viabilidad de las ofertas en la que se indica sobre la propuesta de PALOCORTADO lo siguiente: «La propuesta técnica del proyecto básico de construcción se excede del ámbito del solar definido en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares que rigen la licitación, planteando la construcción de un ascensor panorámico que comunica el paseo del Balcón de Europa con el paseo de Carabineros. Esta actuación incrementa la inversión propuesta para la construcción del edificio».

Se remiten al acuerdo adoptado por la mesa de contratación, a la vista de las aclaraciones presentadas por PALOCORTADO sobre su oferta, según se recoge en el acta de la sesión de 6 xx xxxx de 2022, donde se manifiesta: «A la vista de la aclaración realizada en tiempo y forma por el licitador, analizados los argumentos expuestos por el mismo, así como las conclusiones del informe emitido, la Mesa acuerda: Descontar de la inversión propuesta en su oferta por el licitador XXX XXXXXXXXXXX – ACTUA de 2.007.310,00 euros de Presupuesto de Ejecución Material del inmueble, las actuaciones relativas a la construcción de un ascensor panorámico y su obra civil complementaria, valoradas por el licitador en 166.025,25 euros, al entender que exceden del objeto del

contrato, considerando que el importe total a tener en cuenta para la valoración del criterio relativo a la inversión propuesta por dicho licitador debe ser 1.841.284,75 euros».

Sobre esta cuestión manifiestan en el recurso que no existe duda que la oferta presentada por PALOCORTADO excede los límites de la parcela objeto del contrato y que por lo tanto no respeta las exigencias establecidas en las cláusulas 2, 3 y Anexos I y II xxx xxxxxx de prescripciones técnicas (en adelante PPT), razón por la cual, una vez constatado este hecho, la oferta debió ser inmediatamente excluida por incumplir las prescripciones técnicas exigidas en los pliegos, dado que de conformidad con lo establecido en estos y en la normativa de contratación pública no cabe la oportunidad de “subsanar este error” pues ello afectaría al principio de invariabilidad de las ofertas.

Afirman, que resulta evidente que en el presente caso no nos encontramos ante un error material, de hecho, o aritmético, sino que el mismo va mucho más allá. Indican que la modificación de la oferta ha requerido la intervención de la arquitecta técnica, la revisión del proyecto y su rectificación, excediendo incuestionablemente los presupuestos señalados para el error material o de hecho. La consecuencia de ese error, tal y como señala el artículo 84 del RGLCAP debe ser la exclusión de la oferta y en ningún caso su rectificación.

Finalmente, manifiestan que además la cuestión relativa a la instalación del ascensor fuera del lugar de actuación ha tenido repercusión en la valoración de la oferta de la adjudicataria respecto de los criterios de adjudicación sujetos a juicios de valor, de forma que el elevador panorámico que fue valorado no puede sustraerse en un momento posterior de la proposición dado que ello debería conllevar una nueva valoración completa de la oferta presentada por PALOCORTADO.

Por estos motivos la recurrente solicita la exclusión de la oferta de PALOCORTADO del procedimiento de licitación.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

Se opone a los argumentos del recurso manifestando lo siguiente:

- Que la actuación de la mesa de contratación ha sido la más prudente, ya que la exclusión de una oferta supone una medida restrictiva a la concurrencia, a tomar cuando existe un incumplimiento claro de las prescripciones de los pliegos.

- Considera que aunque lo expresado en los pliegos se refiere a que el proyecto debe ceñirse al ámbito de actuación de la parcela objeto de la concesión de las obras, no obstante, de la propia redacción de los pliegos se entiende comprensible que el licitador a la hora de confeccionar su oferta pudiera entender que cuando se habla de “conexión con el entorno respetando criterios de accesibilidad universal” se pudieran incorporar al proyecto soluciones de integración de la parcela con el entorno. Que el proyecto y los documentos de la oferta técnica de PALOCORTADO excedieran de la parcela objeto de la concesión, únicamente en la actuación relativa al ascensor panorámico propuesto, no quiere decir que por su parte se haya producido un incumplimiento flagrante de las prescripciones técnicas establecidas en los pliegos, que conllevaría su exclusión, sino que su propuesta excede concretamente en esa actuación del ámbito del contrato, pudiendo considerarse una variante que no podría ser objeto de valoración en la oferta (puesto que tal posibilidad no se contemplaba en los pliegos), que ha sido la línea que ha seguido la mesa en la tramitación del expediente.

- Considera que la solicitud de aclaración realizada por la mesa de la actuación del ascensor panorámico y su obra civil complementaria, así como su valoración económica, debe considerarse correcta. Con relación a la valoración del mencionado ascensor respecto de la proposición evaluada mediante los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, argumenta que a la vista del contenido de los informes técnicos se puede apreciar que dicho elemento no ha influido en la puntuación otorgada.

Por todo lo anterior solicita la desestimación de este motivo de recurso. 3. Alegaciones de la entidad PALOCORTADO.

La entidad defiende en su escrito de alegaciones que su oferta no contraviene los pliegos rectores de la presente licitación. En este sentido manifiesta que la solución del ascensor para salvar el desnivel no es más que el cumplimiento de la legislación vigente en materia de movilidad universal que se requiere para las personas con discapacidad.

Afirma que en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) se establece como criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor: «4.- Plan de accesibilidad y diseño universal: hasta un máximo de 4 puntos», en este sentido manifiesta que teniendo en cuenta la valoración de su oferta 2,21 de un máximo de 4 puntos y la motivación de la valoración de su oferta: «El Plan de Accesibilidad aportado se centra de soluciones de accesibilidad de la urbanización ya existente, que no son objeto de la propuesta técnica que opta a la licitación, y no se centra en las solucione a aplicar en el propio edificio respecto de la accesibilidad universal» es totalmente incierto que el hecho de incluir el mencionado ascensor haya influido en la valoración de su oferta respecto de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

La entidad PALOCORTADO argumenta que a su juicio el contenido de los pliegos permitía realizar actuaciones en el entorno. Esta afirmación la fundamenta en distintas partes del PPT, en concreto:

- En la cláusula 3 al indicar determinados aspectos mínimos a contemplar por los licitadores en sus ofertas: «3. Accesos y conexión con el entorno respetando criterios de accesibilidad universal». Más adelante en la misma cláusula en la que se señala: «3. Los caminos, las escaleras, rampas y todos los elementos de accesibilidad y circulación no se cuantificarán a los efectos del cómputo descrito en los apartados anteriores».

De lo anterior, entiende que los pliegos recogen un contenido mínimo del proyecto, pero no máximo. Además, indica que si bien el proyecto máximo a la vista de lo reproducido debía contener los accesos y conexión con el entorno respetando criterios de accesibilidad universal, el ascensor que incluye se puede considerar de acceso y conexión con el entorno y es una solución de accesibilidad universal.

Asimismo, alude al anexo II del PPT que contempla lo siguiente: «A efectos de definir el alcance del tipo de obra a realizar, además del hostelero el proyecto básico incluirá la solución de ajardinamiento u otra que se plantee, así como la conexión con los viales perimetrales de forma que se garantice la accesibilidad universal a la instalación.

En el caso de que se opte por no desarrollar la terraza exterior o que esta se plantee en un momento futuro diferente al año inicial de la concesión, los licitadores presentarán propuesta de adecuación de parcela con ajardinamiento u otra solución que planteen. En cualquier caso, esta tenderá a garantizar la accesibilidad universal del edificio, facilitar su evacuación y aproximar su cota a la de las zonas viales y ajardinadas del entorno». Para concluir que el pliego siempre ha tomado en consideración el entorno, la accesibilidad universal y su conexión con la parcela objeto de la concesión.

En este sentido, manifiesta que el ascensor panorámico se incluyó en su oferta como medio de accesibilidad universal en cumplimiento del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y en concreto de lo establecido en sus artículos 2, 5, 22, 23 y 34. En este sentido afirma que con el ascensor proyectado se dota al entorno de un elemento de accesibilidad universal que salva el desnivel ente el Paseo de Europa y la playa para permitir que todas las personas incluidas las discapacitadas puedan acceder al establecimiento público.

Concluye argumentando que la valoración de su oferta respecto de los criterios sujetos a juicios de valor fue arbitraria en tanto que no se tuvo en cuenta que la misma incluía condiciones de accesibilidad universal circunstancias no tomadas en consideración y que fueron rechazadas. Motivos por los que solicita que sean desestimadas las pretensiones de la recurrente.

4. Consideraciones del Tribunal.

Xxxxxxx ahora entrar a analizar el fondo de la controversia que se centra en discernir si la actuación de la mesa de contratación fue correcta al admitir la oferta de PALOCORTADO y proceder de oficio a su modificación y valoración.

Pues bien, según figura en el expediente remitido por el órgano de contratación, el 10 de febrero de 2022, tuvo lugar sesión de la mesa de contratación en la que se procede a la apertura de los sobres 3 de los licitadores admitidos y, en lo que aquí interesa, se acuerda remitir la documentación a la arquitecta municipal para que analice el proyecto básico de las obras, así como el estudio económico-financiero que justifiquen la viabilidad de las ofertas presentadas por todos los licitadores.

Dicho informe técnico es emitido el 22 xx xxxxx de 2022, respecto de la oferta de PALOCORTADO se indica lo siguiente: «La propuesta técnica del proyecto básico de construcción se excede del ámbito del solar definido en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares que rigen la licitación, planteando la construcción de un ascensor panorámico que comunica el paseo del Balcón de Europa con el paseo de Carabineros. Esta actuación incrementa la inversión propuesta para la construcción del edificio».

La mesa de contratación en su sesión de 30 xx xxxxx de 2022 acordó solicitar a PALOCORTADO aclaración de su oferta en relación a los aspectos de la inversión propuesta para la construcción del inmueble, contenidos en el proyecto básico presentado, que no tienen que ver con el propio objeto del contrato y su cuantificación económica, en concreto, en lo relativo al ascensor panorámico y la obra civil complementaria de dicha actuación.

Tras la recepción de las aclaraciones presentadas por PALOCORTADO la mesa de contratación se las remite a la arquitecta municipal para que realice un informe técnico sobre las mismas. El informe técnico, de 0 xx xxxx xx 0000, xxxxx a la siguiente conclusión tras analizar la documentación presentada por la citada entidad: «esta técnico entiende que no puede basarse la instalación de un ascensor panorámico en el Balcón de Europa en la accesibilidad universal del establecimiento de restauración objeto de la licitación, ya que esa accesibilidad universal podría ser extrapolable a resolver cualquier impedimento urbanístico existente en el núcleo urbano, sin limitaciones. El objeto del concurso es lo suficientemente claro, tal y como se recoge en el pliego técnico y en los planos del mismo. Resolver la accesibilidad del edificio desde el Paseo de Carabineros es objeto de valoración, no así resolver la accesibilidad desde el Balcón de Europa hasta el edificio proyectado, tema que deberá resolver el Ayuntamiento de Nerja en el marco de otro procedimiento. Dicho lo cual, se descuenta de la inversión propuesta el

importe que correspondería a la ejecución del ascensor panorámico y su obra civil, valorado por la XXX Xxxx Xxxxxx

– Actúa en 166.025,25€».

Posteriormente tiene lugar sesión de la mesa de contratación el 6 xx xxxx de 2022, que tras analizar el contenido de las aclaraciones presentadas así como del informe técnico mencionado el órgano acuerda: «Descontar de la inversión propuesta en su oferta por el licitador XXX XXXXXXXXXXX – ACTUA de 2.007.310,00 euros de Presupuesto de Ejecución Material del inmueble, las actuaciones relativas a la construcción de un ascensor panorámico y su obra civil complementaria, valoradas por el licitador en 166.025,25 euros, al entender que exceden del objeto del contrato, considerando que el importe total a tener en cuenta para la valoración del criterio relativo a la inversión propuesta por dicho licitador debe ser 1.841.284,75 euros» y procede a otorgar las puntuaciones a las distintas ofertas y a proponer la adjudicación del contrato al órgano de contratación que finalmente procede a acordar la adjudicación, como se ha indicado, el 23 xx xxxxx de 2022.

Pues bien, las recurrentes argumentan que el error por parte de PALOCORTADO en el proyecto técnico incluido en su proposición, que se recoge en los reproducidos informes al indicar que exceden el ámbito del solar definido en el PPT, debió conllevar su exclusión por incumplimiento del mismo, sin que se le pudiera dar la posibilidad de subsanar el error padecido dado que ello afecta al principio de invariabilidad de la oferta. En este sentido, argumentan que la mesa de contratación al detraer la parte correspondiente a la instalación del ascensor panorámico de la oferta de PALOCORTADO realiza una modificación de su oferta que va más allá del mero error material.

Como se ha indicado, en el presente supuesto resulta claro que el proyecto presentado por PALOCORTADO en su oferta excede de la parcela definida en el anexo I del PPT, que es el objeto de la presente licitación según se recoge en la cláusula 2 del citado PPT. PALOCORTADO en su escrito de aclaración y posteriormente, en la tramitación del procedimiento de recurso en su escrito de alegaciones, argumenta que la inclusión del ascensor panorámico en su proyecto responde a las obligaciones de accesibilidad universal a la parcela según lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en este sentido afirma que el PPT en diversas ocasiones toma en consideración el entorno y exige que la proposición dé una solución acorde con los estándares de acceso universal. Fundamenta en sus alegaciones que a la vista de la redacción del PPT se tiene que entender que la «propuesta constructiva a nivel de proyecto básico, que debe tener un contenido mínimo. No se indica que estos sea un contenido máximo» y que además se indica que el proyecto básico debe contener la propuesta de accesos y conexión con el entorno respetando los criterios de accesibilidad universal.

En este sentido, este Tribunal considera que si bien resulta loable la finalidad por la que PALOCORTADO incluyó el ascensor panorámico en su oferta ello no obsta para que resulte acertada la observación que realiza la arquitecta municipal al indicar que la oferta de la entidad excede del solar objeto del contrato y ello, hace que la oferta deba ser rechazada por no ajustarse a lo exigido en los pliegos. En este sentido, es suficientemente comprensible que al recoger los pliegos la accesibilidad universal, esta se refiere al solar objeto de actuación sin que intervengan otros colindantes, en este sentido, resulta acertada la afirmación de la arquitecta al indicar en su segundo informe: «ya que esa accesibilidad universal podría ser extrapolable a resolver cualquier impedimento urbanístico existente en el núcleo urbano, sin limitaciones. El objeto del concurso es lo suficientemente claro, tal y como se recoge en el pliego técnico y en los planos del mismo. Resolver la accesibilidad del edificio desde el Paseo de Carabineros es objeto de valoración, no así resolver la accesibilidad desde el Balcón de Europa hasta el edificio proyectado, tema que deberá resolver el Ayuntamiento de Nerja en el marco de otro procedimiento». Por lo demás,

este Tribunal considera que, ante la duda razonable de una posible exclusión al incluir un elemento en el proyecto ubicado al menos parcialmente, fuera de la parcela objeto de la actuación, un licitador razonablemente informado y normalmente diligente debió de consultar con el órgano de contratación durante el plazo de presentación de proposiciones esta cuestión -en términos genéricos, sin desvelar su oferta-, antes de asumir el citado riesgo.

Sentado lo anterior, si bien la mesa de contratación actuó correctamente al solicitar aclaraciones a PALOCORTADO sobre su oferta al objeto de confirmar lo que se había detectado, que el proyecto no se ajustaba al solar objeto de las actuaciones, en ningún caso debió proceder a modificar de oficio su proposición excluyendo el importe del ascensor panorámico, dado que como indica la recurrente, precisamente, el límite de cualquier aclaración es justamente que no suponga una alteración de la oferta presentada. Además dicha actuación de la mesa le pudo dar la posibilidad de que cuantificara, en ese momento procedimental cuando ya se conocían todas las ofertas, el importe del exceso de obra lo que pudo permitirle ajustar el resto de su presupuesto de ejecución material conociendo el de las demás entidades licitadoras, con vulneración flagrante del principio de igualdad de trato.

Así las cosas, sobre la posibilidad de solicitar a los licitadores aclaraciones de sus ofertas, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08) vino a establecer una serie de razonamientos que han sido reproducidos por los distintos Tribunales administrativos de recursos contractuales, en sus resoluciones, entre ellas, las Resoluciones de este Tribunal 94/2012, de 15 de octubre, 123/2013, de 16 de octubre y 131/2013, de 28 octubre y más recientemente la 152/2021, de 22 xx xxxxx. Los razonamientos de la citada sentencia pueden resumirse del modo siguiente:

• Si bien es cierto que un órgano de contratación está obligado a redactar las condiciones de una licitación con precisión y claridad, no está obligado a prever todos los supuestos, por raros que sean, que puedan presentarse en la práctica.

• Cabe tomar la iniciativa de ponerse en contacto con la entidad licitadora cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias, o cuando se trate de corregir errores materiales en su redacción. Ello sucede, en particular, cuando la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que se desestime la oferta sin ejercer la facultad de solicitar aclaraciones.

• El principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. Este principio obliga al órgano de contratación, ante una oferta ambigua, a pedir aclaraciones a la entidad licitadora afectada en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de ésta, siempre y cuando una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate.

• El principio de igualdad de trato entre las entidades licitadoras no puede impedir el ejercicio de esta facultad siempre que se trate por igual a todas las licitadoras y que ello no suponga la modificación del contenido de la oferta presentada.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx C599/10), viene a declarar que el artículo 2 de la Directiva 2004/18 no se opone a que «excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no

equivalga a proponer en realidad una nueva oferta.». Y concluye la sentencia citada que «(...) en el ejercicio de la facultad de apreciación de que dispone así el poder adjudicador, este último está obligado a tratar a los diferentes candidatos del mismo modo y con lealtad, de manera que, al término del procedimiento de selección de las ofertas y en vista de los resultados de éste, no pueda concluirse que la petición de aclaraciones benefició o perjudicó indebidamente al candidato o candidatos que la recibieron.».

En definitiva, este Tribunal considera que es posible pedir aclaraciones a un licitador sobre su proposición siempre que ello no suponga la modificación del contenido de la oferta presentada. En el presente supuesto como venimos indicando a la vista de las justificaciones presentadas por PALOCORTADO sobre su oferta se desvela que la misma excede del solar objeto de la licitación, por tanto, teniendo en cuenta que no es posible valorar la oferta puesto que no se corresponde con lo exigido en los pliegos y que resulta necesario su modificación para que se ajuste a lo requerido, la mesa debió excluirla y en ningún caso proceder a la modificación de oficio de la proposición ya que como hemos indicado el límite a la solicitud de una aclaración es que la misma no conlleve la modificación de la oferta inicial como ha ocurrido en el presente supuesto.

Procede, pues, estimar el primer motivo del recurso que conlleva la anulación de la resolución de adjudicación respecto de la clasificación de la oferta de PALOCORTADO con retracción de las actuaciones para que la mesa de contratación, en su caso, excluya su oferta al no ajustarse su proyecto al solar definido en el anexo I del PPT.

SEXTO. Fondo del asunto: Sobre la admisión de la oferta incursa inicialmente en valores anormales o desproporcionados de XXXXX XX XXXXXXX, S.L. (en adelante la adjudicataria o X. XXXXXXX).

1. Alegaciones de las entidades recurrentes.

En este motivo de recurso que ha sido ampliado tras el trámite de vista solicitado por la recurrente, estas manifiestan que a su juicio, tanto la justificación presentada por X.XXXXXXX sobre la viabilidad de su oferta fue insuficiente, como también lo es la motivación del informe técnico sobre la misma y el acuerdo del órgano de contratación admitiendo la oferta.

En este sentido, la recurrente afirma que en el trámite de vista de expediente que se le ha dado en sede de recurso ante el Tribunal, se le ha dado acceso únicamente a la justificación de la viabilidad de la oferta de X.XXXXXXX pero no al estudio económico-financiero incluido en el sobre 3 de su proposición -declarado confidencial-. Sobre lo anterior, argumenta que el estudio de viabilidad no justifica de forma debida su oferta, dado que lo que hace es remitirse a su propio estudio económico-financiero y a señalar tres condiciones; el mayor aforo y horario de atención al público y un ticket medio «muy conservador» como los motivos que justifican la viabilidad de su proposición. Sobre esta cuestión, la recurrente argumenta que el aforo y el horario de atención al público no es superior al de otros licitadores que no han incurrido en presunción de anormalidad por lo que no resulta un elemento justificativo.

Manifiesta que la justificación contempla dos apartados más, en uno de ellos se hace referencia a la tasa de esfuerzo del alquiler que en el presente contrato la adjudicataria lo sitúa en el 5% dato que le sirve para concluir que si en otros negocios que explota con una tasa de esfuerzo de alquiler mayor estos son rentables, la ejecución del presente contrato también lo será. Aporta la adjudicataria acceso a documentación fiscal en el que se puede comprobar, según esta manifiesta, los datos que ofrece sobre esos otros negocios. Sobre lo anterior, la recurrente argumenta que para poder analizar los datos incluidos en la documentación justificativa habría sido necesario que no se remitiera a su estudio económico-financiero sino que hubiera reflejado la documentación en el propio

documento y afirma que en cualquier caso la tasa de esfuerzo del resto de licitadores es inferior y que a su juicio los cálculos de la adjudicataria serían incorrectos al menos para el primer año.

Finalmente, la recurrente alude a que en el informe de viabilidad se hace referencia a los parámetros establecidos como norma en el sector de la hostelería, en los que se indican que la tasa de esfuerzo de alquiler debe fijarse entre un 5 y un 15% de facturación y en el que se concluye que no se ha ofrecido más canon por seguridad en el proyecto. Sobre esta afirmación, la recurrente argumenta que esta cuestión se encuentra muy ligada a la anterior y que podría llegar a justificar el 5%-15% de la oferta pero que no se justifica el restante porcentaje hasta el 100%.

En segundo lugar, la recurrente manifiesta que el informe técnico realizado por una empresa externa al órgano de contratación, de 4 xx xxxx de 2022, en el que se analiza la justificación de la oferta presentada por X. XXXXXXX adolece de falta de motivación. En este sentido, la recurrente indica que la motivación del informe, eliminando la parte reproducida de la propia documentación presentada por la adjudicataria, es la siguiente: «Examinada la argumentación, así como el estudio de viabilidad presentado, se estima suficientemente fundamentado en el estudio y en la justificación presentada, la capacidad que entiende el licitador va a tener el negocio para realizar el abono del canon ofertado y resto de condiciones asociadas al contrato.

Por consiguiente, considerando que el licitador argumenta de manera consistente sus previsiones, fundamentadas en el mayor aforo previsto y en el mayor número de horas de apertura y siempre bajo su riesgo y xxxxxxx, se propone a la mesa de contratación que se acepte la justificación de la baja desproporcionada del licitador Xxxxx xx Xxxxxxx SL». A juicio de la recurrente: «La falta de motivación resulta evidente, no cabe justificar en base a dos simples factores la inversión a realizar, y un canon que supera al menos en 900.000 € (36.000 * 25 años) el ofertado por el resto de los licitadores que, a su vez, evidentemente también mejoraron los factores señalados (aforo y horario) u otros».

Finalmente, argumenta que ni la mesa de contratación ni el órgano de contratación motivan la aceptación del informe externo y la admisión de la oferta de X.XXXXXXX inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados, en este sentido manifiesta: «Si la mesa de contratación no ha valorado en modo alguno el informe privado elaborado por la consultoría externa, asumiendo de modo acrítico su contenido, otro tanto cabe señalar respecto al órgano de contratación que, en su Acuerdo de adjudicación, además de reproducir las valoraciones dadas, no hace sino confirmar que la valoración de la mesa de contratación se ha efectuado conforme a los informes emitidos». En este sentido, indica que: «La normativa exige que por parte de la Mesa y el Órgano de contratación se lleve a cabo una valoración propia de los criterios sujetos a juicio de valor, más acentuada en el caso de apoyarse en informes externos a la Administración, motivo por el cual debe efectuarse tal valoración».

Por lo anterior solicita que se estime este motivo de recurso y que se excluya la oferta de X.XXXXXXX por no acreditar de forma suficiente la viabilidad de su oferta y por falta de motivación en la decisión del órgano de contratación por la que se acuerda su admisión.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

Respecto al motivo de recurso relativo a que el informe sobre la viabilidad de la oferta de X.XXXXXXX no está suficientemente motivado el órgano de contratación en su informe a la ampliación de escrito de impugnación manifiesta que « hay que recodar que el análisis de la justificación de la oferta no se realiza en base a lo que han presentado otros licitadores sino si la justificación emitida por el licitador incurso en oferta desproporcionada (en cuanto al canon ofertado) es coherente con los parámetros que se recogen en su propio estudio de viabilidad [estudio económica-financiero de viabilidad a incluir en el sobre 3] que presentó junto a su oferta, y si esta en su conjunto es viable».

A continuación se recoge en el mencionado informe a la ampliación del recurso una comparativa de los estudios económico financieros presentados por los licitadores y del estudio aprobado por el propio órgano y que se recoge en los pliegos rectores del procedimiento. Como conclusión de los datos incluidos en el mismo afirma que la oferta realizada por X. XXXXXXX es mucho más adecuada y proporcional en cuanto a la inversión constructiva, el ticket medio, el coste de personal, el precio de la hora trabajada, las ventas por hora de apertura, etc. y que aún así, le permitió ofertar un canon mayor a la Administración x xxxxx de reducir su beneficio. Concluye que en la mencionada tabla se recoge que el resultado de la actividad para el tercer año del recurrente es casi siete veces mayor que el de X. XXXXXXX, cuyo resultado de dicho estudio aún así es rentable.

El cuadro se reproduce a continuación:

En conclusión el órgano de contratación manifiesta lo siguiente:

«1. Las desviaciones al alza sobre las previsiones del estudio de viabilidad económica que ha planteado el adjudicatario están en la misma línea que las del resto de licitadores. Debe entenderse que el estudio de viabilidad económica financiera aprobado por la administración es meramente justificativo de la viabilidad

de la concesión; sin que estableciera en ningún caso un límite máximo respecto a la capacidad de generación de negocio de la concesión licitada.

2. La administración entendió suficientemente justificada la oferta del adjudicatario, pues se entendía bien razonada su expectativa de ingreso. Habiendo dejado constancia que en cualquier caso sería bajo su cuenta y riesgo las consecuencias derivadas del incumplimiento de sus previsiones. Dado que todos los estudios de viabilidad económica financiera presentados por los licitadores se alejan del estudio aprobado por la administración, es evidente que cada licitador ha optado por un modelo de gestión adaptado a su conocimiento; algo que no puede ser discutido por la administración, puesto que no se observan valores absolutamente extraordinarios y que no estén acreditados por la capacidad de negocio justificada por el aforo y horarios y demás parámetros que han especificado cada uno de los licitadores. Esto incluye evidentemente a la propia adjudicataria sobre la que ahora se reclama.

3. Por último, señalar que los parámetros principales que garantizan los ingresos y rendimientos del negocio son básicamente tres: aforo estimado y ocupación estimada, precio medio del servicio por tipología y horario de prestación de servicio. Además debe haber una dotación de personal suficiente acorde al volumen de negocio esperado. Éstos aspectos se tuvieron en consideración cuando se examinó la justificación de la adjudicataria y no hubo observación o reparo alguno por parte de esta administración al entender que había coherencia y consistencia en los planteamientos reflejados en su estudio viabilidad económica y su oferta técnica».

Motivos por los que solicita la desestimación de esta alegación.

Respecto a la alegación relativa a la falta de motivación de los acuerdos de la mesa de contratación y del órgano de contratación afirma lo siguiente:

«Aludir a la falta de motivación de dichos acuerdos de la mesa y del órgano de contratación en base a que en el contenido de ellos se establece que acuerdan tomando en consideración los informes emitidos (por la que se manifiesta y expresa la voluntad de dicho órgano colegiado), informes que como se ha indicado se hallan publicados en el perfil del contratante junto a las relativas actas de la mesa desde el mismo momento de publicación de las mismas y por tanto públicos, de conformidad con el artículo 63 de la LCSP, resulta una alegación incosistente, pues la motivación está basada en el contenido de los mismos. Justo debería motivarse en el sentido amplio, al que parece referirse el recurrente, un acto cuando la mesa se aleje en la adopción de sus acuerdos de los criterios emitidos en los informes evacuados. Basta con ver en este sentido el acuerdo de adjudicación aludido que consta en el expediente, así como toda la documentación publicada en el perfil del contratante para desestimar dicha alegación del recurrente».

Motivos por los que el órgano de contratación solicita que se desestime este motivo de recurso. 3. Alegaciones de la entidad interesada X.XXXXXXX.

Respecto de las cuestiones analizadas la entidad manifiesta que la mesa de contratación a la vista de la documentación justificativa de la viabilidad, así como del informe técnico consideraron acreditada la viabilidad de su oferta. Argumenta, que la admisión de la oferta descansa tanto en el documento que aporta para justificar su viabilidad como en el estudio económico-financiero presentado en el sobre 3, que a su juicio prevén los elementos y variables que explican la oferta presentada. Indica que los ejemplos de otros negocios que gestiona refuerzan la viabilidad de su oferta. Asimismo alega que la recurrente cuestiona, por ejemplo, el argumento sobre el incremento de aforo, pero que sin embargo no presenta documento alguno que pruebe o desvirtúe los motivos técnicos que respaldan su justificación.

En relación con lo anterior, manifiesta que resulta grotesco que las recurrentes cuestionen el aforo que indica poder cubrir en su estudio de viabilidad, cuando estas -afirma- indican unas cifras de ventas sin señalar el número de comensales.

Alega que pesa sobre los licitadores tan sólo la obligación de desglosar y detallar la justificación de la viabilidad de su oferta económica. Dicha obligación, manifiesta, no llega al extremo de tener que acreditar de manera agotadora todos y cada uno de los extremos alegados. Lo que sí es exigible es que dicha justificación recaiga sobre las condiciones de aquella oferta económica que implica el precio bajo o los costes más bajos. Sobre lo anterior, indica que en su caso no se conforma con lo reseñado, sino que va más allá en su respuesta al requerimiento que le dirige la mesa de contratación, le proporciona una triple justificación; de la viabilidad de su oferta conforme a los parámetros fijados en el estudio de viabilidad en primer lugar, de negocios de hostelería explotados por él que soportan tasas de esfuerzo de alquiler superiores al ofrecido en este procedimiento en segundo lugar, y de negocios en función de los parámetros establecidos como norma en el sector de la hostelería en tercer y último lugar.

En conclusión y en síntesis, manifiesta que los datos expuestos en su escrito confirman la solidez de la justificación de la viabilidad de la oferta de X. XXXXXXX y la de la fundamentación del acuerdo de adjudicación recurrido, que se encuentra dentro de los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia contencioso-administrativa y la doctrina sobre la materia, por lo que solicita la desestimación de este motivo de recurso.

4. Alegaciones de la entidad interesada PALOCORTADO.

Se adhiere a los argumentos de la recurrente y solicita que se excluya a la adjudicataria por no haber justificado debidamente la viabilidad de su oferta y denuncia la falta de motivación de los acuerdos del órgano de contratación en los términos reflejados en su escrito de alegaciones y que, constando en las actuaciones del procedimiento de recurso, aquí se dan por reproducidos.

5. Consideraciones del Tribunal.

Visto lo alegado por cada parte procede ahora entrar a analizar el fondo de la cuestión. Como se ha mencionado el núcleo de la controversia estriba en analizar la justificación sobre la viabilidad de la oferta presentada por X. XXXXXXX y la motivación del informe técnico que analiza el contenido de la justificación así como los acuerdos de la mesa de contratación y del órgano de contratación.

En este sentido, se ha de comenzar mencionando que la cláusula 20.3 del PCAP regula los supuestos en que las ofertas se considerarán inicialmente incursas en valores anormales o desproporcionados. En la misma se recoge lo siguiente: «Se presumirá que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, cuando el precio ofertado para el canon supere en un 80% el canon mínimo de licitación para el año 1 de la concesión».

Efectivamente, en el estudio económico-financiero realizado por el órgano de contratación y recogido en los pliegos se recoge un canon mínimo de 20.000 euros y en la propuesta de la recurrente se oferta un canon de

72.000 euros, por lo que siendo superior al 80% del fijado por el órgano de contratación, su oferta se encontraba incursa inicialmente en valores anormales, al tener una desviación del 260%. Esta situación, como la entidad recurrente menciona en su escrito de impugnación era conocida desde el momento en que X. XXXXXXX presenta

su oferta dado que en este caso la condición para que una oferta se considerase anormal no queda supeditada a las ofertas del resto de licitadores sino que se trata de un dato objetivo, como se ha reproducido anteriormente.

En este sentido, se da la circunstancia de que en el presente expediente de contratación se solicita a los licitadores que incluyan en el sobre 3 de su proposición un «estudio económico-financiero justificativo de la viabilidad de la oferta que presentará un análisis detallado de las hipótesis de ingresos, gastos, amortización, financiación propia y externa, con una estructura similar al contenido en el estudio de viabilidad de este procedimiento y con el contenido mínimo que se detalla en el anexo IV xxx xxxxxx de prescripciones técnicas particulares». Por tanto, la mesa de contratación en el momento de solicitar la documentación justificativa a X. XXXXXXX ya disponía de este estudio económico-financiero que complementado con el escrito de justificación le llevó a considerar viable la oferta de la entidad finalmente adjudicataria, según se recoge en el expediente administrativo.

Sobre lo anterior, procede dar la razón a las recurrentes cuando afirman que el documento justificativo presentado por X. XXXXXXX para acreditar la viabilidad de la oferta es claramente insuficiente si no resulta complementado con el estudio económico-financiero que presentó en su oferta en el sobre 3. Hay que tener en cuenta que en el documento justificativo de la viabilidad no aparece desglose alguno de la oferta, ni gastos directos e indirectos ni ingresos estimados, únicamente se hacen referencia a los elementos anteriormente reproducidos que si bien pueden considerarse complementarios o indiciarios en ningún caso justifican por sí mismos la viabilidad de la proposición, resultando necesario como venimos manifestando acudir al estudio económico-financiero de la oferta para obtener el desglose de las distintas partidas. La cuestión es que la recurrente no pudo tener acceso a dicho documento dado que X. XXXXXXX lo declara en su totalidad confidencial.

Además, se une el hecho de que el informe técnico elaborado por una empresa externa, de 4 xx xxxx de 2022, recoge, tras reproducir el contenido de documento presentado por X. XXXXXXX únicamente la siguiente motivación:

«Examinada la argumentación, así como el estudio de viabilidad presentado, se estima suficientemente fundamentado en el estudio y en la justificación presentada, la capacidad que entiende el licitador va a tener el negocio para realizar el abono del canon ofertado y resto de condiciones asociadas al contrato.

Por consiguiente, considerando que el licitador argumenta de manera consistente sus previsiones, fundamentadas en el mayor aforo previsto y en el mayor número de horas de apertura y siempre bajo su riesgo y xxxxxxx, se propone a la mesa de contratación que se acepte la justificación de la baja desproporcionada».

Por otro lado, como indica la recurrente y se ha reproducido, la mesa de contratación en su sesión de 6 xx xxxx no motiva la decisión de admisión de la oferta de X.XXXXXXX más allá de reproducir lo indicado en el informe externo y en el mismo sentido se recoge en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 xx xxxx de 2022.

Pues bien, con relación a la motivación este Tribunal mantiene desde su Resolución 239/2017, de 13 de noviembre, en la que se invoca la Sentencia, de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxx Supremo, recurso 5128/2008, de lo siguiente:

1. La mesa de contratación puede auxiliarse de informes técnicos externos para valorar las ofertas presentadas; sin embargo, dicha potestad no es ilimitada, así la mesa de contratación deberá de justificar previamente el motivo por el que prescinde de sus funcionarios y acude a personal externo y ajeno al órgano de contratación para la valoración de las ofertas.

2. La mesa de contratación no podrá hacer suya sin más la valoración emitida por el organismo o mercantil externa en cuestión, sino que deberá realizar una valoración mínima de las ofertas, realizando aportaciones propias y valoraciones críticas a lo manifestado por el informante externo contratado.

Aplicando lo anterior al presente supuesto, con independencia de si el órgano de contratación disponía de suficientes datos para entender justificada la viabilidad de la oferta de la adjudicataria atendiendo a la documentación justificativa presentada y el estudio económico-financiero incluido en el sobre 3 de la proposición, resulta: (I) que no se ha podido verificar la existencia de la justificación previa del órgano de contratación para acudir a personal externo en la valoración de las ofertas, (II) se aprecia falta de motivación a la vista de los razonamientos recogidos tanto en el informe técnico, como en la propuesta de la mesa de contratación y en el acuerdo del órgano de contratación admitiendo la oferta. (III) Además, en el presente supuesto en el que como hemos indicado la decisión se basa en un informe externo, el órgano de contratación no puede asumir sin más el contenido del informe técnico -que en cualquier caso no se encuentra motivado- sino que debe realizar aportaciones propias y valoraciones críticas sobre el contenido del mencionado informe. (IV) Asimismo, en el supuesto examinado, en el que se valora la viabilidad de una oferta inicialmente incursa en baja anormal, el artículo 149.4 de la LCSP y la cláusula 20.3 del PCAP exige la solicitud de asesoramiento técnico del servicio correspondiente, lógicamente del incardinado en el órgano de contratación, sin que conste que en este caso dicho asesoramiento se haya producido.

En este sentido, llama la atención la motivación contenida en los documentos mencionados en contraste con el informe complementario que presenta el órgano de contratación a la vista del escrito de ampliación del recurso en el que, sin prejuzgar su validez, se desarrolla de una forma mucho más detallada los motivos por los que el órgano de contratación consideró justificada la viabilidad de la oferta de la adjudicataria.

En conclusión procede la estimación parcial de este motivo de recurso en los términos analizados con anulación de la resolución de adjudicación, con retroacción de las actuaciones al momento de la elaboración del informe técnico sobre la justificación de la viabilidad de la oferta presentada por X.XXXXXXX para que, en su caso, se emita de nuevo con una motivación suficiente donde se expliquen las razones por las que se considera viable la proposición, pudiendo la mesa o el órgano de contratación si lo estima pertinente solicitar aclaración a X.XXXXXXX sin que la misma pueda suponer en ningún caso modificación de los términos iniciales de su oferta y posteriormente, el órgano de contratación tendrá que adoptar la decisión de admisión o rechazo de forma también motivada en los términos anteriormente argumentados y se continúe el procedimiento.

SÉPTIMO. Fondo del asunto: Sobre la falta de acreditación de la solvencia técnica exigida en el PCAP por parte de la entidad que ha resultado adjudicataria del procedimiento de licitación.

1. Alegaciones de las entidades recurrentes.

Indican que la entidad que ha resultado adjudicataria, X. XXXXXXX carece de la solvencia técnica exigida en el PCAP por lo que también por este motivo debió ser excluida del procedimiento de licitación.

En primer lugar, se refieren a la cláusula 17.2. del PCAP que establece entre los requisitos mínimos para acreditar la solvencia técnica el siguiente: «3. De conformidad con lo establecido en el artículo 250.1 b), tanto en caso de ejecución directa como en el de subcontratación de la obra, deberá acreditarse que la empresa constructora ha realizado trabajos de similar naturaleza en los últimos tres años mediante certificados de ejecución o declaración responsable del empresario con aporte de documentación acreditativa. A tal efecto, se podrá acreditar el

cumplimiento de dicha obligación mediante clasificación vigente del Grupo C. Edificaciones en la categoría 2 (Subgrupos 1 a 9) o bien mediante acreditación de ejecución de obras por importe igual o superior Presupuesto de Ejecución Material reflejado en el estudio de viabilidad que asciende a 223.650,00 euros».

Sobre lo anterior manifiestan que inicialmente la entidad adjudicataria en su oferta indica que para ejecutar la obra va a proceder a subcontratarla con otra entidad, TRANSPORTES XXXXXX, SL, (en lo sucesivo XXXXXX) que cumple con los requisitos de solvencia exigida, en concreto con el de clasificación del empresario como contratista de obras. Sin embargo, una vez que le requieren la documentación previa a la adjudicación X. XXXXXXX manifiesta que la entidad con la que iba a subcontratar la obra «ha visto modificadas de forma sobrevenida las condiciones por las que se le otorgó dicha solvencia, no pudiendo aportar por ello certificado justificativo de la misma en la actualidad».

En este sentido, las recurrentes indican que aunque la mesa de contratación en sede de subsanación le solicita a la adjudicataria que aporte los certificados acreditativos de ejecución de obras en el sentido anteriormente reproducido -en lugar de la clasificación- correspondientes a la entidad XXXXXX, la adjudicataria presentó un certificado acreditativo propio y no de la referida entidad como le había sido requerido. Sobre esta cuestión las recurrentes manifiestan que la adjudicataria pretende variar, sin justificación alguna y, en trámite de subsanación, el medio propuesto de acreditación de su solvencia técnica. A su juicio, la adjudicataria debió ser excluida por no acreditar la solvencia técnica exigida.

Afirma, que aun cuando se pudiera considerar que es válida la manera en la que la adjudicataria justifica la solvencia, las recurrentes consideran que la acreditación que aporta resulta insostenible. Esta afirmación, en síntesis, se realiza por las siguientes razones:

- Porque el objeto social de la adjudicataria es el relativo a las actividades de turismo, hostelería y restauración, por lo que la misma carece de capacidad de obrar para ejecutar trabajos como contratista de obra.

- Porque además el certificado de obra que presenta no es de la misma naturaleza que la obra a ejecutar en el presente contrato. Argumenta, que esta es una obra completa y que el certificado se refiere a una azotea de un edificio existente. La recurrente cuestiona la veracidad de los datos contenidos en el certificado comparando la información a la que ha tenido acceso con otra que aparece en Internet y concluye que además se desconoce si el importe de los certificados tienen o no incluido el IVA, los gastos generales y el beneficio industrial.

Por estos motivos solicita que X. XXXXXXX sea excluida del procedimiento de licitación. 2. Alegaciones del órgano de contratación.

Se opone a los motivos de recurso. Argumenta que si bien la adjudicataria indicó en el sobre 1 de su proposición que sí tenía la intención de subcontratar con XXXXXX una parte de la prestación que posteriormente, en el trámite de presentación de la documentación previa a la adjudicación y no en sede de subsanación -como indica la recurrente-, X. XXXXXXX procede a aportar un certificado para acreditar la solvencia técnica suyo propio y no de la mencionada entidad y que el mismo se consideró suficiente.

Manifiesta lo siguiente: «Hay que considerar que el presente contrato se configura como un contrato de concesión de obra, siendo la prestación principal del contrato la fase de explotación del local de restauración durante un período de 25 años, y no constituyéndose como un contrato de obra al uso. Bajo esta premisa se planteó la redacción de los pliegos que rigen el contrato. En este contexto, la redacción del apartado 3 de la solvencia técnica reconoce la posibilidad subcontratación de las obras de construcción del local, entendiendo que la empresa que

optara a la licitación sería en gran medida una empresa del sector de la hostelería, con experiencia en la gestión de este tipo de establecimientos pero no en el de construcción. En base a ello, XXXXX XX XXXXXXX SL indicó en su declaración su intención de subcontratar las obras con Transportes Xxxxxx S.L. Durante el plazo para presentar la documentación justificativa como oferta mejor clasificada, XXXXX XX XXXXXXX SL contactó con el servicio municipal de contratación para comunicar que tras el período transcurrido desde la fase de presentación de ofertas hasta el requerimiento Transportes Xxxxxx no podía acreditar estar en posesión de dicha clasificación por lo que recurriría a su solvencia propia.

Entre la documentación aportada figura un Certificado de Buena Ejecución de obras en el que la arquitecta Xx. XXX, colegiada n.º XXX del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, certifica que XXXXX XX XXXXXXX SL ha sido contratista de unas obras similares, y por el importe superior al requerido, certificado que la mesa de contratación en su sesión de fecha 8 xx xxxxx analizó y consideró que acreditaba el apartado 3 de la cláusula de la solvencia técnica».

Por lo anterior, el órgano de contratación considera que X. XXXXXXX acreditó los requisitos solvencia necesarios para ser adjudicataria del contrato por lo que solicita que se desestime esta alegación del recurso.

3. Alegaciones de la entidad interesada PALOCORTADO.

Se adhiere a los argumentos de la recurrente y solicita que se excluya a la adjudicataria por no haber acreditado la solvencia exigida en los términos reflejados en su escrito de alegaciones y que, constando en las actuaciones del procedimiento de recurso, aquí se dan por reproducidos.

4. Alegaciones de la entidad interesada X.XXXXXXX.

Afirma que resulta muy significativo que se exija para acreditar la solvencia técnica los requisitos correspondientes al contrato de servicios en lugar de los correspondientes al contrato de obras. En este sentido, entiende que a juicio del órgano de contratación prevalecen las características del contrato relativas a la explotación del local de restauración, aunque se haya calificado el contrato de concesión de obras. En definitiva argumenta que atendiendo a razones temporales y económicas la prestación principal del contrato es la explotación de un local de restauración. De lo que concluye «En estas circunstancias, es de todo punto lógico e incluso obligado que la solvencia técnica requerida sea la prevista en el artículo 90 LCSP y no la del artículo 88 LCSP, y que en lo relativo a la construcción del local de restauración la exigencia de acreditación sea distinta y, en este sentido, menor que la relativa a la gestión del establecimiento de restauración».

En segundo lugar, manifiesta que sí aporta documentación acreditativa de la solvencia exigible para el contrato así mismo pone de relieve que ha sido contratista de obras similares, incluso por una cuantía superior a la requerida en el presente caso y que la documentación presentada fue analizada por la mesa de contratación, el 8 xx xxxxx de 2022, que entiende que se acomoda a lo requerido por la cláusula 17.2 del PCAP. Indica, que acompañan a su escrito un conjunto de justificantes de pagos a proveedores de la obra ejecutada en el local Doñaluz, de similar naturaleza a la que es objeto del contrato, por un valor superior al mínimo exigido en el PCAP.

Indican que resulta falso que la mesa de contratación le solicitara documentación en sede de subsanación, sino que fue en el momento en el que se le solicita la documentación previa a la adjudicación cuando manifiestan que la entidad con la que iba a subcontratar -XXXXXX- ha perdido de forma sobrevenida los requisitos de solvencia y que resulta de aplicación el artículo 86.3 de la LCSP que permite en este tipo de contratos -concesiones- que se acredite la solvencia con anterioridad al inicio de la ejecución de la fase, en este caso, la obra.

X.XXXXXXX a continuación indica que en su oferta -sobre 1- manifestó -como ya se ha mencionado- su voluntad de subcontratar, también lo manifiesta en la documentación aportada previa a la adjudicación, tras acreditar la solvencia técnica respecto de la obra con medios propios mediante el certificado mencionado, en cualquier caso, considera que la solvencia técnica se deberá acreditar al comienzo de la fase de construcción -en aplicación del citado artículo 86.3 de la LCSP- por lo que, a su juicio, no es necesario en el momento de la formalización que el subcontratista acredite su solvencia técnica.

Respecto a las aseveraciones de las recurrentes sobre las fechas, la validez y similitud del certificado aportado con relación a las actuaciones a realizar en el presente expediente de contratación argumenta, en síntesis, que son juicios de valor, simples opiniones personales, que están desprovistas de todo soporte jurídico y técnico.

Por otro lado, con relación a la alegación relativa a que el objeto social de X.XXXXXXX le impediría acometer una obra, argumenta que debe ser de aplicación el principio de proporcionalidad en tanto que el importe de la obra es reducido con relación al valor estimado del contrato. Además cita determinada jurisprudencia que lleva a la conclusión de que una entidad tiene «capacidad general para realizar cualquier acto que no esté expresamente prohibido por sus estatutos o por la Leyes por las que se rijan», para concluir que en tanto que su objeto social coincide con la inmensa mayoría de los componentes objeto de la licitación se debe desestimar este motivo de recurso.

5. Consideraciones del Tribunal.

Procede ahora entrar a analizar el fondo de la controversia que se centra en discernir si la entidad finalmente adjudicataria acreditó o no de forma correcta la solvencia técnica establecida en el PCAP respecto de la ejecución de la obra -cláusula 17.2.3 del PCAP-.

Pues bien, a la vista de las alegaciones de las partes, en el presente motivo de recurso se debe proceder: al análisis de la propia naturaleza del presente procedimiento de licitación como contrato de concesión de obras, la declaración inicial contenida en la oferta de la adjudicataria para la ejecución de esta parte del contrato, respecto de la documentación que entrega al serle requerida de forma previa a la adjudicación, la aplicación del artículo

86.3 de la LCSP al presente supuesto y el objeto social de X. XXXXXXX. con relación a la ejecución de la obra.

En este sentido, la entidad adjudicataria manifiesta en su escrito de alegaciones que los requisitos de solvencia técnica en el presente expediente de contratación deben de entenderse referidos al artículo 90 de la LCSP -que establece los medios de solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios- en lugar de al artículo 88 del mencionado texto legal donde se encuentran los medios para acreditar la solvencia técnica en los contratos de obras.

Sobre esta cuestión, se ha de recordar, al efecto, el contenido del artículo 139 de la LCSP que dispone «1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, (…)». En este sentido, como viene expresando la ya reiterada doctrina de este Tribunal, los pliegos que rigen el contrato son “lex inter partes” o “lex contractus” y vinculan a las licitadoras que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas, y al propio órgano de contratación.

Así lo hemos sostenido, entre otras muchas, en nuestra Resolución 188/2020, de 1 xx xxxxx: “En este sentido, es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resoluciones 242/2017, de 00 xx xxxxxxxxx, 00/0000, xx 0 xx xxxxxxx y 251/2018, de 13 de septiembre, entre otras muchas) la necesidad de que las proposiciones de las entidades licitadoras se ajusten a las especificaciones de los pliegos, constituyendo ambos, el de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, lex contractus o lex inter partes que vinculan no solo a las licitadoras que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas (artículo 139.1 de la LCSP), sino también a la Administración o entidad contratante autora de los mismos.”

Queda claro que en la cláusula 17.2 del PCAP se establece una solvencia específica que resulta de aplicación a la ejecución de la obra prevista en el contrato y que se concreta en la exigencia de una determinada clasificación como contratista de obras (Grupo C, categoría 2 -subgrupos 1 a 9-) o en su defecto la «acreditación de ejecución de obras por importe igual o superior Presupuesto de Ejecución Material reflejado en el estudio de viabilidad que asciende a 223.650,00 euros» de trabajos de similar naturaleza en los últimos 3 años. Por lo que como la mencionada cláusula indica tanto en caso de ejecución directa como en el de la subcontratación de la obra esta solvencia debe ser acreditada en los términos recogidos en el PCAP. Esta cláusula tiene que ser cumplida en sus estrictos términos de acuerdo con lo anteriormente argumentado, sin que quepa ahora entrar a cuestionar el contenido de los pliegos como viene a hacer la adjudicataria, dado que si los mismos no son impugnados en el momento legalmente previsto para ello, devienen firmes y se ha de estar a su contenido.

La entidad X. XXXXXXX argumenta que en el presente supuesto es de aplicación la regulación establecida en el artículo 86.3 de la LCSP en la que se prevé que en estos tipos de contratos en los que puedan identificarse sucesivas fases -en este supuesto al menos la construcción del inmueble y posteriormente su explotación- pueda el licitador acreditar la solvencia con anterioridad al inicio de la ejecución de cada una de las fases. En este sentido indica que no sería hasta ese momento que tendría que demostrar su solvencia y que lo haría incorporando diversas subcontrataciones.

Sobre esta cuestión se debe tener en cuenta que el citado artículo 86.3 de la LCSP aparece citado en el artículo 250 de la LCSP al establecer el contenido de los pliegos de cláusulas de las licitaciones. En el mencionado precepto se indica en su apartado b) lo siguiente: «pudiendo fijarse distintos requisitos de solvencia en función de las diferentes fases del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.3, a los efectos de una posible cesión en los términos establecidos en el artículo 214.2.c)». Es decir que la habilitación de la acreditación de la solvencia en un momento posterior tiene su razón de ser en el artículo 214.2.c) de la LCSP que regula la cesión de contratos al establecer como requisito para que el contratista pueda ceder sus derechos y obligaciones a terceros que estos tengan la capacidad y solvencia exigida en función de la fase de ejecución del contrato.

Aplicando lo anterior al presente supuesto, se concluye que el artículo 86.3. de la LCSP resulta de aplicación en los contratos de concesión en los que se puedan identificar distintas fases -como el presente procedimiento- para los supuestos en los que el contratista ceda parte de la ejecución del contrato a otro, en este caso, la ejecución de la obra, y todo ello siempre que el cesionario disponga de la solvencia exigida para la fase del contrato en la que interviene, en este supuesto como se ha indicado la obra.

Sobre lo anterior, en un primer momento X. XXXXXXX incluye una declaración en el sobre 1 sobre su intención de subcontratar la fase de obra a un tercero -XXXXXX-. Sin embargo, al serle requerido por la mesa de contratación la documentación previa a la adjudicación aquella manifiesta que XXXXXX ha perdido la solvencia exigida y tras poner en conocimiento de la mesa de contratación esta cuestión la misma le insta a que acredite la solvencia de la subcontratista mediante una relación de obras en el sentido establecido en la mencionada

clausula 17.2 del PCAP. Sin embargo, X. XXXXXXX decide presentar un certificado de buena ejecución de obra, si bien suyo propio y no correspondiente a la entidad XXXXXX aunque, asimismo, también manifiesta su voluntad de subcontratar la parte de la ejecución del contrato que corresponde a la edificación, aunque no identifica la entidad subcontratista.

Pues bien, este Tribunal concluye que la forma de actuar de la mesa de contratación no fue adecuada dado que a la vista de que la entidad no acredita la solvencia de la entidad subcontratista, debió no considerar válida la documentación presentada correspondiente a X. XXXXXXX -en tanto que resultaba contradictoria con su declaración inicial y con la intención de subcontratar que vuelve a manifestar en la documentación previa- por lo que le debió requerir que acreditara la solvencia de la subcontratista o que la sustituyera por otra entidad que reuniese los requisitos de solvencia exigidos en los pliegos.

En un sentido similar se ha manifestado este Tribunal, Resoluciones 360/2019, de 31 de octubre, y 439/2022, de 2 de septiembre, ante otros supuestos, en los que la recurrente no había indicado la intención inicial de subcontratar y sí lo pretende en un momento posterior; en ellas se concluye «Además, en el caso de aceptar la subsanación del DEUC pretendida por A.G.B. en el momento procedimental de valoración de las ofertas, y por tanto una vez pasada la fase de examen de documentación administrativa en la que se examina el DEUC, ésta devendría extemporánea y supondría una vulneración de los principios de igualdad, transparencia y libre competencia previstos en el artículo 132 de la LCSP, ya que se estaría aceptando la alteración significativa de la proposición de la empresa licitadora y sus capacidades para ser adjudicataria del contrato». En el presente supuesto ocurre igual, en el sentido de que si la entidad en su declaración contenida en el sobre 1 indicó que iba a subcontratar queda vinculado por dicha declaración inicial sin que pueda ya ser objeto de modificación en un momento posterior y aún más si cabe en el presente supuesto en el que la entidad al mismo tiempo trata de acreditar su solvencia para la obra pero declara que la va a subcontratar.

Por tanto, a la vista de la argumentado, la mesa de contratación debió acordar concederle un plazo de subsanación en virtud de lo establecido en la cláusula 23 del PCAP, para que indicara la entidad o entidades con las que pretende subcontratar la ejecución de la obra y para que acreditara la solvencia técnica de las mismas.

Sin que, como indica la adjudicataria, la acreditación de la solvencia de estas entidades se pueda dilatar a un momento posterior dado que de acuerdo con el invocado artículo 86.3 de LCSP nos encontramos con que la primera fase identificable es la redacción del proyecto de ejecución para acometer la construcción del inmueble y posteriormente ejecutar las obras, siendo este -y no uno posterior- el momento de acreditación de la solvencia técnica respecto de la obra puesto que de otra manera se estaría obviando la acreditación de la solvencia exigida respecto de esta primera fase, requisito necesario para celebrar contratos con el sector público -ex Artículo 74 de la LCSP-.

A mayor abundamiento y por dejar zanjada la cuestión, procede analizar la alegación relativa al objeto social de

X. XXXXXXX, dado que la recurrente argumenta que de acuerdo con su objeto social no tendría capacidad para ser adjudicataria de un contrato de obras. La entidad adjudicataria por su parte viene a indicar que de acuerdo con determinada jurisprudencia sí tendría capacidad en tanto que esta actividad no está prohibida en sus estatutos y alude al principio de proporcionalidad. Cumple indicar que de acuerdo con el artículo 2 de los estatutos de la entidad X.XXXXXXX su objeto social es el desarrollo de la actividad «5610 Restaurantes y puestos de comidas».

Sobre esta cuestión también se ha manifestado este Tribunal en otras ocasiones -v.g. Resolución 182/2022, de 18 xx xxxxx- manifestando que: «En definitiva, el objeto social debía estar adecuado para la realización del objeto del contrato en el momento de presentación de la oferta, o hasta la finalización del plazo, no pudiendo pretender ser adjudicataria de contratos cuyo objeto es ajeno a los fines y actividades de la entidad en cuestión. Por ello, y como consecuencia lógica, no estando su objeto social comprendido dentro del objeto del contrato a la fecha de presentación de ofertas, no es posible acreditar, consecuentemente, la solvencia técnica exigida». Sobre lo anterior el artículo 66.1 de la LCSP señala que «las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios». De lo que se concluye que con independencia de todo lo anteriormente argumentado X .XXXXXXX no tendría capacidad por sí misma para ejecutar la parte correspondiente a las obras del presente contrato dado que dicha prestación no está incluida en su objeto social.

Por lo anterior, procede la estimación parcial de este motivo de recurso y en consecuencia en el supuesto de que el órgano de contratación acuerde la admisión de la justificación de la viabilidad de la proposición de la adjudicataria, en los términos analizados en el anterior fundamento de derecho, deberá requerir a la entidad X. XXXXXXX que subsane la acreditación de la solvencia técnica respecto de la obra -cláusula 17.2.3 del PCAP- para que indique la entidad o entidades con las que va a subcontratar su ejecución y acredite la solvencia de las mismas.

OCTAVO. Efectos de la estimación parcial del recurso.

La corrección de las infracciones legales cometidas, y que ha sido analizadas y determinadas en los fundamentos de derecho xxxxxx x xxxxxxx de esta resolución, debe llevarse a cabo anulando la resolución de adjudicación y retrotrayendo las actuaciones al momento de la valoración de las ofertas para que, en su caso, se proceda a la exclusión de la oferta de ACTUA INFRAESTRUCTURAS, S.L. y GRAN CHINA, S.L. (PALOCORTADO) y se elabore un nuevo informe suficientemente motivado sobre la viabilidad de la oferta de XXXXX XX XXXXXXX, S.L., y se dicte el acuerdo de admisión o exclusión por parte del órgano de contratación en los términos indicados y, en el supuesto que se admita la viabilidad de su oferta, se requiera a esta entidad para que subsane la solvencia técnica respecto de la obra en la forma anteriormente analizada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA

PRIMERO. Estimar parcialmente el recurso en materia de contratación interpuesto por las entidades ENJOYGROUP OCIO Y RESTAURACION, S.L. y D. B.L.H. contra la adjudicación del contrato denominado “Concesión de obra para la redacción del proyecto, ejecución de las obras de construcción del local de restauración y su explotación en parcela sita en Playa Calahonda de Nerja”, (Expte 2020/1/S263), convocado por el Ayuntamiento de Nerja (Málaga), retrotrayendo las actuaciones en el sentido manifestado en el cuerpo de esta resolución con los efectos indicados en el fundamento de derecho octavo.

SEGUNDO. Acordar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 57.3 de la LCSP, el levantamiento de la suspensión automática del procedimiento de adjudicación.

SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de contratación deberá dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente resolución.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes interesadas en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.