TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXX
ACUERDO 94/2015, de 26 de octubre de 2015
RE 086/2015
Acuerdo 94/2015, de 26 de octubre de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por SERVICIOS SECURITAS, S.A. frente a su exclusión del procedimiento de licitación denominado «Servicio de control, atención al público y auxiliar de producción xx Xxxxx de Exposiciones, Museos y Centro de Historias, dependientes del Servicio de Cultura, y de otras instalaciones del Servicio de Patrimonio e Historia Cultural del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx», promovido por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 19 xx xxxxx de 2015, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE), así como en el Perfil de contratante, anuncio de licitación relativo al procedimiento de adjudicación denominado «Servicio de control, atención al público y auxiliar de producción xx Xxxxx de Exposiciones, Museos y Centro de Historias, dependientes del Servicio de Cultura, y de otras instalaciones del Servicio de Patrimonio e Historia Cultural del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx», contrato de servicios tramitado mediante procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, y un valor estimado de 760 500,70 euros, IVA excluido.
El 27 xx xxxxx de 2015 se publicó en el DOUE anuncio rectificativo, para incorporar una nueva cláusula al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Específicas (en adelante PCAPE) de la licitación, relativa a las condiciones especiales de ejecución del contrato.
SEGUNDO.- El apartado d) del PCAPE establece lo siguiente:
« d) Presupuesto de licitación.
El presupuesto estimado máximo es de 330.652,48 €, al que se adicionará el 21 % de IV.A. (69.437,02 €), lo que supone un total de 400.089,50 €, atendida la duración inicial del contrato de dos años.
El tipo de licitación se establece en los siguientes precios unitarios hora:
Por su parte, el apartado k) del PCAPE señala:
«k) Criterios de valoración.
1. Criterios objetivos. (57 puntos) Oferta económica.
CRITERIO DE PONDERACIÓN DE LOS PRECIOS UNITARIOS:
-PA1 Precio hora Auxiliar Sala diurna: 84%
-PA2 Precio hora Auxiliar Sala nocturna: 1 %
-PA3 Precio hora Auxiliar de producción: 15%
Se aplicará la fórmula siguiente, para cada oferta presentada, (Of)
Corresponderá la puntuación máxima a la mejor oferta económica presentada, atribuyendo la puntuación al resto de ofertas en proporción inversa a esta primera oferta. Se aplicará la fórmula de valoración:
Donde P es la puntuación obtenida; min es la oferta mínima y Of la oferta correspondiente al licitador que se valora».
TERCERO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas once licitadores, entre ellos la recurrente. La apertura del sobre 1, documentación administrativa, tuvo lugar el 22 xx xxxxx de 2015. La apertura del sobre 2, que contiene la documentación ponderable mediante juicio de valor, el 14 xx xxxx de 2015. Consta en el expediente un informe de evaluación de las ofertas, emitido por el Jefe de Servicio de Cultura, el 10 de julio de 2015, que hace suyo la Mesa de contratación, en su reunión de 3 de septiembre de 2015.
La Mesa de contratación se reúne nuevamente el 9 de septiembre de 2015 y, en acto público, da cuenta de las puntuaciones obtenidas por los diez licitadores que continúan en el procedimiento, y procede a la apertura del sobre 3, que contiene la documentación evaluable mediante fórmulas. En ese momento, advierte la Mesa de contratación, que la proposición económica presentada por la empresa SERVICIOS SECURITAS, S.A. no se atiene al modelo de proposición económica que figura en el PCAPE, ya que ha ofertado un precio global sin el desglose de los precios hora de cada tipo de personal exigido, y sin que puedan deducirse estos precios de la cantidad global ofertada. La Mesa acuerda la exclusión de la licitadora del procedimiento por este motivo.
Todas estas circunstancias se acreditan en las Actas de las sesiones de la Mesa de contratación.
CUARTO.- El acuerdo de exclusión se remite a SERVICIOS SECURITAS, S.A. el 24 de septiembre de 2015. Consta en el expediente que un representante de esta empresa ejerció su derecho de vista del expediente, el 8 de octubre de 2015.
La Mesa de contratación, en su reunión de 0 xx xxxxxxx xx 0000, x x xx xxxxx del informe de valoración global de 29 de septiembre de 2015, del Jefe del Servicio de Cultura, eleva propuesta de adjudicación del contrato a favor del CLECE, S.A, al ser la oferta económicamente mas ventajosa para los intereses municipales.
QUINTO.- El 13 de octubre de 2015 tiene entrada, en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, recurso especial en materia de contratación interpuesto por X. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, en nombre y representación de SERVICIOS SECURITAS, S.A. (en adelante SECURITAS), frente a su exclusión del procedimiento.
El recurso alega y fundamenta su interposición en la nulidad de pleno derecho, en los términos previstos en el artículo 61.1c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), de la fórmula que se sigue para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa. Considera que la fórmula es errónea, ya que no permite encontrar la oferta económicamente más ventajosa, puesto que no respeta la ponderación establecida para las horas licitadas, y da lugar a que ofertas menos ventajosas en su conjunto obtengan, sin embargo, mayor puntuación.
Añade que, sin perjuicio de interponer el recurso dentro del plazo previsto en el artículo 44.2 TRLCSP, al tratarse de un acto nulo, no produce efectos y por tanto no está sujeto a plazo de prescripción.
Por todo lo cual solicita, se acuerde anular el acto de exclusión y, de manera derivada, se acuerde la nulidad del apartado k) del PCAPE de la licitación. Solicita, además, la suspensión cautelar del procedimiento.
SEXTO.- Por Resolución 27/2015, de 14 de octubre, del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, se resolvió la petición de suspensión del procedimiento de licitación, solicitada por SECURITAS, en el recurso especial interpuesto, en el sentido de acordar la misma, en atención a las circunstancias que concurren en el expediente, y en aras a garantizar la eficacia del objeto de la reclamación.
SÉPTIMO.- El 14 de octubre de 2015, el Tribunal solicita al Ayuntamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 46.2 TRLCSP, la remisión en el plazo de dos días hábiles del expediente de contratación completo, acompañado de un informe del órgano gestor del expediente. El 16 de octubre de 2015 tiene entrada en el Tribunal la documentación solicitada.
El 19 de octubre de 2015, el Tribunal da traslado del recurso a los licitadores presentados al procedimiento, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 TRLCSP, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones
OCTAVO.- El 22 de octubre de 2015, D. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx en nombre y representación de XXXXX, S.A. presenta escrito de alegaciones, en el que se opone al recurso especial interpuesto, a la vista de las siguientes consideraciones:
a) La impugnación de los pliegos en este momento es del todo extemporánea, al haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 44.2 a) TRLCSP.
b) El recurso debe ser inadmitido, pues no se impugna concretamente el acto de exclusión y su no conformidad a Derecho, ni ofrece la recurrente argumentos ni medios de prueba dirigidos a cuestionar los motivos que han llevado a la Administración a excluirle de la licitación.
c) Que una vez que SECURITAS presenta su oferta de licitación, no puede con posterioridad, y a la vista de que el resultado de la misma no le favorece, impugnar el contenido de los pliegos, al cual se sometió sin reservas en el momento de presentar su proposición.
Por todo lo anterior, afirman que la recurrente carece de legitimación, por lo que se debe inadmitir el recurso. Subsidiariamente solicitan su desestimación, por estar incursa en causa de exclusión la oferta presentada por la recurrente y no concurrir causa de nulidad del apartado k) del PCAPE.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa SERVICIOS SECURITAS, S.A. para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de continuar el mismo, en el marco de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, y el recurso se ha planteado en tiempo y forma.
SEGUNDO.- El motivo que la recurrente alega, como fundamento del recurso, es único. A saber, la nulidad de la fórmula que se sigue para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa.
Considera la recurrente que la fórmula es errónea, ya que no permite encontrar la oferta económicamente más ventajosa, puesto que no respeta la ponderación establecida para las horas licitadas, y da lugar a que ofertas menos ventajosas en su conjunto obtengan, sin embargo, mayor puntuación.
Añade que, sin perjuicio de interponer el recurso dentro del plazo previsto en el artículo 44.2 TRLCSP, al tratarse de un acto nulo, no produce efectos y por tanto no está sujeto a plazo de prescripción.
La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si la actuación del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo), y, en especial, si el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Especificas es conforme a dicha legislación.
Si, como afirma la recurrente, la fórmula de valoración del criterio precio incurre en un error material, del alcance que se predica, la licitación debe ser anulada.
Este Tribunal ha considerado —por todos Acuerdo 20/2015, de 9 de febrero— que la valoración de la oferta económicamente más ventajosa supone apreciar, dimensionar y evaluar, el contenido de la misma. Y no es sencillo identificar esa oferta, pues requiere ponderar, sopesar y comparar todas las ventajas de diversa índole que las proposiciones presentadas puedan reportar. Hay que evaluar aspectos diversos, frecuentemente complejos y difícilmente mesurables, así como efectuar juicios valorativos impregnados de subjetividad. Lo que significa que el intérprete de este concepto jurídico indeterminado, que es la «oferta económicamente más ventajosa», dispone de un margen de apreciación —discrecionalidad— para determinar cuál sea la oferta económicamente más ventajosa.
La oferta económicamente más ventajosa, en el régimen jurídico de la contratación, es la que maximiza la satisfacción de los intereses públicos gestionados por el poder adjudicador contratante. Es decir, aquella propuesta contractual que mejor y más eficientemente los sirve, que mayor utilidad reporta al conjunto de todos ellos.
Para ello el órgano de contratación, a la hora de establecer en el pliego los criterios de adjudicación, goza de una amplia facultad de decisión, pues puede elegir no sólo alguno de los consignados en el artículo 150.1 TRLCSP, sino, según el mismo articulo señala, «otros semejantes». En cualquier caso, debe exigirse que la elección de los criterios esté presidida por la satisfacción del interés público que persigue todo contrato, de manera que los mismos han de ser coherentes con el objeto, las características y la propia naturaleza del contrato. Y, teniendo presente, como recuerda el TJUE en su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria, apartado 93), que los criterios de valoración «no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. Así cuando en el curso del mismo se aprecia y declara la ilegalidad de alguno de los criterios de valoración, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión». Lo que debe hacerse en estos casos es cancelar la licitación.
Ahora bien, cuando se utiliza el criterio precio, la fórmula adecuada para la evaluación del mismo es aquélla que atribuye una puntuación superior a la oferta económica inferior, tanto desde una perspectiva genérica de aplicación de los principios de buena administración, como en razón a las exigencias derivadas de los principios que recoge el artículo 1 TRLCSP; pues la forma de valorar el criterio precio no es neutra, como señala la doctrina, dado que puede introducir (e introduce de facto) importantes matizaciones que, a simple vista, pueden pasar inadvertidas.
La aplicación de una fórmula de valoración que suponga o implique que la Administración no obtiene la oferta económicamente más ventajosa, constituye una vulneración directa de cuanto dispone el artículo 87 TRLCSP al establecer: «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las
normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados». Como ocurre en este caso, tal y como analizaremos.
TERCERO.- Xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas de la licitación se deduce que, en función de las horas de contratación estimadas que establece el Anexo 2, las horas son 14.158 (horas anuales de auxiliares xx xxxx diurnas), 100 (horas anuales de auxiliares xx xxxx nocturnas) y 1.600 (horas anuales de auxiliares de producción), lo que hace un total de 15.858,00 horas; y los porcentajes reales que corresponderían son 89,28 %, 0,63 % y 10,09 %, respectivamente.
La fórmula es la forma de expresar de modo simbólico la relación de cantidades que determinan los valores, en función de los cuales se desea comparar las diferentes ofertas que presentan los licitadores, de acuerdo con el criterio de adjudicación fijado.
De manera que la fórmula que debió utilizarse para la valoración del criterio precio, en función de los porcentajes reales del peso del tipo de horas, según fija y determina el PCAPE, debió ser:
El PCAPE, sin embargo, reconduce las magnitudes del numero total de horas previstas, en el Anexo 2 xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas, al 84%, el 1% y el 15% respectivamente; que aún no correspondiéndose de forma exacta con los porcentajes reales, no produce ninguna disfunción. Pero, cuando establece la fórmula para la valoración del criterio precio, pervierte la ponderación de los porcentajes de los precios unitarios de las horas, transformándolos en otros.
Efectivamente, la fórmula que se establece en el PCAPE:
altera de manera importante, la aplicación del criterio precio en la forma definida en el mismo Pliego, porque transforma los porcentajes de una manera radical.
Esa alteración se produce, porque la relación que existe entre 0,84 y 0,15 es que el primero contiene al segundo 5,6 veces (es decir, es el 560% del segundo); por el contrario 1,84 contiene a 1,15, 1,6 veces, es decir, el primero es el 160% del segundo. Y como puede apreciarse la diferencia es sustancial, e incide de manera notoria en los resultados.
Así las cosas, es claro y palmario que la fórmula utilizada como norma de valoración del criterio precio es contraria a la legislación contractual, puesto que impide hallar la oferta económicamente más ventajosa, no respeta la ponderación establecida para las horas licitadas, y da lugar a que ofertas menos ventajosas en su conjunto puedan obtener mayor puntuación, tal y como afirma la recurrente.
Y solo así se comprende que el propuesto como adjudicatario, cuyas ofertas para PA 1 (precio hora auxiliar hora diurna) y PA 3 (precio hora auxiliar producción) resultan de las mas elevadas, obtenga la máxima puntuación del criterio, en función de la oferta de 0,0000000001 euros en PA 2 (precio hora auxiliar hora nocturna).
Procede en consecuencia, declarar la ilegalidad y la nulidad de la norma de valoración del criterio precio del PCAPE. Y anular la licitación, pues en aplicación de la doctrina de la precitada STJUE de 4 de diciembre de 2003, —que se refiere a la hipótesis de la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato— procede declarar la anulación de todo el procedimiento, conforme a la argumentación contenida en dicha Sentencia:
«[...] los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 43). Por lo que atañe a los propios criterios de adjudicación, hay que admitir con mayor razón que no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión».
En definitiva, como se afirma en nuestro Acuerdo 86/2015, de 10 xx xxxxxx, la anulación del criterio de adjudicación, o de las normas para su valoración, obliga a la convocatoria de un nuevo procedimiento de licitación.
CUARTO.- Quedan por resolver las alegaciones que CLECE presenta, en cuanto a que la impugnación de los pliegos es extemporánea, al haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 44.2 a) TRLCSP. Que el recurso debe ser inadmitido, pues no se impugna concretamente el acto de exclusión y su no conformidad a Derecho. Y que una vez que la recurrente presenta su oferta de licitación, no puede con posterioridad, y a la vista de que el resultado de la misma no le favorece, impugnar el contenido de los pliegos, al cual se sometió sin reservas en el momento de presentar su proposición.
Es cierto que los Tribunales administrativos de recursos contractuales suelen inadmitir por extemporáneo, aquel recurso especial interpuesto contra un acto de exclusión o adjudicación, en el que se alegan cláusulas ilegales del PCAP o del PPT. Toda vez que la participación del recurrente en la licitación, supuso la aceptación incondicionada de dichos pliegos (artículo 145.1 TRLCSP). Y, por tanto, el recurso contra ellos debió interponerse en el plazo de 15 días hábiles, desde que se recibieron o fueron conocidos. Y no es posible recurrirlos cuando se notifica el acto de exclusión o adjudicación por haber transcurrido el plazo para hacerlo y tratarse de un acto consentido y firme. En este sentido, cabría citar múltiples pronunciamientos de los Tribunales de recursos contractuales, entre ellos la Resolución 600/2015, de 29 xx xxxxx de 2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que menciona CLECE en su escrito de alegaciones.
El artículo 145.1 TRLCSP hunde su fundamento, en la regla del Derecho Romano «nulla iniuria est, quae in volentem fiat» (no es injusticia la que se comete contra el que la quiere). Sin embargo, la aplicación efectiva de la Directiva 89/665, de 21 de diciembre de 1989, de recursos en materia de contratos públicos, reformada por la Directiva 2007/66/CEE, de 11 de diciembre, que tiene como objetivo garantizar el correcto cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de contratación pública, debe habilitar la interposición de un recurso especial contra el acto de adjudicación, o de exclusión como en este caso, en el que el recurrente alegue la infracción del ordenamiento jurídico en las regulaciones de los pliegos, cuando dicha infracción aún no le suponía una lesión directa que le excluía del procedimiento licitatorio. Pues, como pone de manifiesto la doctrina más autorizada, la negación general de la posibilidad de impugnar las bases una vez que se ha presentado la oferta no cohonesta con las Directivas de recursos. Lo que se explica porque no
siempre es sencillo detectar las posibles infracciones de las reglas del procedimiento antes de la presentación de las ofertas.
La efectividad de la Directiva de recursos, exige poder depurar las ilegalidades de los pliegos —que el licitador advierte en un momento posterior al conocimiento de éstos— cuando se valora la oferta y se aplican los criterios de adjudicación. Es entonces cuando se produce la lesión en sus derechos. Se trata, afirma la doctrina, de considerar que el efecto útil de la Directiva de recursos queda cercenado, si determinadas previsiones de un pliego —que aún no causan lesión efectiva en los derechos de los licitadores, ni impiden su participación en la licitación, pero que, efectivamente, son contrarias a los principios básicos de la contratación pública— no pueden ser recurridas cuando es notificado el acto de adjudicación, o el acto de exclusión, que es cuando se produce la lesión efectiva en los derechos del licitador.
De manera que no es admisible, en contra del efecto útil de la Directiva de recursos, una interpretación del artículo 145.1 TRLCSP que supone consentir causas de nulidad de pleno derecho, o infracciones de los principios básicos de la contratación pública, por presumir el consentimiento o aquiescencia del licitador, por su mera participación en la licitación sin recurrir el pliego.
Además, en el supuesto objeto del recurso, hay que recordar la jurisprudencia del TC, en su Sentencia 144/2008, de 10 de noviembre, FJ 4ª, que literalmente dice: «…hemos sostenido la impugnabilidad de un acto o resolución, aunque no lo hubieran sido las bases de la convocatoria, si concurre un supuesto de nulidad radical conforme a la legislación aplicable (así, SSTC 193/1987, de 9 de diciembre; FJ 2; 200/1991, de 28 de octubre, FJ 3; 93/1995, de 19 xx xxxxx, FJ 4; 16/1998, de 26 de enero, FJ 2; y 107/2003, de 2 xx xxxxx, FJ 2)». Y aquí concurre un supuesto de nulidad radical.
En consecuencia, procede considerar que el recurso especial se ha interpuesto también en tiempo y forma frente a los Pliegos.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP; y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.
III. ACUERDA
PRIMERO.- Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, en nombre y representación de SERVICIOS SECURITAS, S.A, frente al procedimiento de licitación denominado
«Servicio de control, atención al público y auxiliar de producción xx Xxxxx de Exposiciones, Museos y Centro de Historias, dependientes del Servicio de Cultura, y de otras instalaciones del Servicio de Patrimonio e Historia Cultural del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx», promovido por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx.