RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recursos números 599, 600 y 601/2017 Resolución nº 708/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 11 xx xxxxxx de 2017.

VISTAS las reclamaciones interpuestas por D. L. E. E., en representación de D. O. M. F., en su calidad de Presidente del Comité de Empresa de la empresa PANSFOOD, S.A., y del resto de miembros del Comité de Empresa, contra los Pliegos aplicables a los contratos de arrendamiento de diversos locales de negocio para la actividad de restauración en el Aeropuerto de Barcelona- El Prat aprobados por AENA, S.M.E., S.A. (expedientes C/BCN/016/17, reclamación nº 559/2017; C/BCN/019/17, reclamación nº 600/2017, y C/BCN/010/17, reclamación nº 601/2017), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fechas de 5 y 12 xx xxxx de 2017 este Tribunal dictó sendas resoluciones (resolución nº 411/2017 y resolución nº 417/2017, respectivamente), resolviendo las reclamaciones interpuestas por el Presidente y el resto de miembros del Comité de Empresa de la empresa PANSFOOD, S.A., contra los Pliegos aplicables a varios contratos de arrendamiento de diversos locales de negocio para la actividad de restauración en el Aeropuerto de Barcelona- El Prat aprobados por AENA (expediente C/BCN/019/17, correspondiente a la resolución nº 411/2017, y expedientes C/BCN/010/17, C/BCN/016/17 y C/BCN/006/17, examinados, de forma acumulada, en la resolución nº 417/2017).

En dichas reclamaciones se alegaba, en síntesis, lo siguiente:

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

1) La licitación, basada en una convocatoria por lotes a los distintos locales en alquiler, no garantizaba los derechos laborales de los trabajadores empleados en dichos locales, porque dichos locales se adjudicaron en su día como un contrato unitario y como una unidad productiva propia y autónoma a la empresa PANSFOOD, S.A., que cuenta con una plantilla de 400 trabajadores a los que se les aplica el Convenio Sectorial de Hostelería provincial, además de toda una serie de Acuerdos de empresa que se han ido consolidando con el tiempo. La división del contrato en lotes atendiendo a los diversos centros de restauración busca la existencia de diversos adjudicatarios y que cada empresa opere de forma diferenciada y con su propia personalidad jurídica, rompiendo la unidad de empresa, de plantilla y de condiciones laborales ahora existentes.

2) Aunque el objeto de contrato se configure formalmente como alquiler de local de negocios, de los pliegos se desprende que lo que en realidad se licita es un contrato de servicios de restauración, con condiciones de control exorbitantes a favor de AENA en cuanto a los precios, niveles de calidad, plan de seguimiento y control de ventas, y con imposición de un régimen de servicios mínimos en caso de huelga propios de un servicio público.

3) Vulneración del artículo 18.1 y 2 de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 39 de la Directiva 2004/17/CE, que obligan a los Estados miembros a garantizar que, en ejecución de los contratos públicos, se respeten las obligaciones aplicables en materia social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional y los convenios colectivos, no resultando posible que los licitadores presenten ofertas que respeten las disposiciones existentes en materia de empleo, pues el pliego no detalla cuáles son las concretas condiciones de trabajo aplicables, no respeta las exigencias del artículo 120 del TRLCSP, e impone, además, unas obligaciones económicas draconianas a los adjudicatarios, en concepto de cantidad fija y variable xx xxxxx, que les obligará a reducir drásticamente sus costes, en perjuicio de los trabajadores.

4) Posible incumplimiento de los trámites de publicidad de dicha convocatoria exigidos en las normas legales, concretamente la publicidad en el DOUE, lo que conllevaría la nulidad de la licitación.

En las resoluciones 411/2017 y 417/2017 el Tribunal estimó parcialmente las aludidas reclamaciones por entender que, debiendo considerarse los contratos recurridos como contratos armonizados de concesión de servicios, no se habían respetado las exigencias de publicidad establecidas en la Directiva 2014/23/UE. En suma, se estimó unicamente el último de los motivos de impugnación aducidos por la reclamante, desestimándose, fundadamente, los restantes.

Segundo. Tras las citadas resoluciones, y con fecha de 1 xx xxxxx de 2017, AENA publicó en el DOUE y en su página web nueva licitación para la adjudicación de contratos de arrendamiento de diversos locales de negocio para la actividad de restauración en el Aeropuerto de Barcelona- El Prat, concretamente los expedientes C/BCN/016/17 (reclamación nº 599/2017); C/BCN/019/17 (reclamación nº 600/2017) y C/BCN/010/17 (reclamación nº 601/2017).

Tercero. Con fecha de 20 xx xxxxx de 2017, y previo anuncio ante el órgano de contratación, D. L. E. E., en representación de D. O. M. F., en su calidad de Presidente del comité de empresa de PANSFOOD, S.A. y del resto de miembros del comité de empresa, interpuso nueva reclamación contra los pliegos de los referidos contratos, al amparo de los artículos 101 y siguientes de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE).

Las nuevas reclamaciones se fundamentan en los siguientes motivos:

1) Hasta la fecha existían, entre otros, 41 locales destinados a la restauración entre la Terminal 1 y la Terminal 2, de los que 22 locales estaban adjudicados a PANSFOOD, S.A., con una plantilla de 400 trabajadores a los que se aplica el Convenio Sectorial de Hostelería provincial y una serie de Acuerdos de Empresa que se han venido firmando y consolidando con el tiempo. Existía, en suma, un lote de 22 locales que han venido funcionando como una unidad productiva única e indistinta, gestionados bajo unidad de plantilla y unidad económica. Las nuevas licitaciones buscan que los adjudicatarios sean diversos y que cada nueva empresa opere de forma diferenciada y con su propia

personalidad jurídica, rompiendo la actual unidad de empresa, de plantilla y de condiciones laborales.

Al dividir el contrato en lotes se atenta contra la finalidad de la Directiva 2014/24/UE, pues el Pliego permite que una empresa pueda quedarse hasta con el 80 por ciento de los locales licitados, sin establecer una prohibición para concurrir al resto de los locales, sino simplememte que su oferta vaya mejorando en un 10%, 20%, 30% hatas el 40% en el resto de las ofertas, lo que, a juicio de la reclamante, sólo pueden hacer las multinacionales o grupos empresariales muy importantes, por lo que los pliegos potencia los monopolios.

2) Los nuevos pliegos siguen calificando los contratos como de arrendamiento de local de negocios, y siguen estableciendo requisitos y controles que limitan la libertad a la hora de gestionar el negocio. La calificación del contrato derivada de las resoluciones del Tribunal no es baladí y no puede afectar sólo a las normas de publicidad. Los pliegos de los contratos así calificados han de reflejar que existe una sucesión en la unidad productiva y una subrogación laboral que afecta a los trabajadores.

La actitud del contratante, reflejada en los pliegos, tiene la finalidad clara de negar una realidad objetiva que pueda conducir a los futuros contratantes a sentirse vinculados con los trabajadores que actualmente prestan el servicio, especificando que toda la estructura de bienes materiales que se viene utilizando para el fin productivo (enseres), se consideran bienes del local arrendado, previendo que todos los medios productivos deberá aportarlos el nuevo adjudicatario, y permitiendo que el nuevo adjudicatario se quede dichos enseres abonando su precio a AENA, cuando, a juicio de la reclamante, los locales licitados son unidades de restauración que ya están funcionando y que tienen toda la estructura productiva montada, por lo que los enseres se quedarán en los mismos porque no será rentable su retirada.

3) No se satisface en los pliegos la obligación de informar de la subrogación por lo que se incumple el artículo 120 del TRLCSP. Reconoce la reclamante que “Es cierto que se informa en el pliego de condiciones de la relación de trabajadores existentes como costes laborales”, pero, al mismo tiempo, “se configuran una serie de datos objetivos que

intencionadamente pretenden evitar poner al contratista en la situación de sucesor de la actividad de restauración, lo que convierte esta información en baladí y superflua”. En concreto, “se mezclan trabajadores de otros centros que nada tenían que ver con los centros que funcionaban como una sola empresa y con las condiciones del Convenio aplicable diferentes (convenio de empresa) y demás condiciones económicas y sociales a la baja…”.

4) Considera incumplidos los requisitos de publicidad: “por parte de AENA se indica en comunicado de 29 xx xxxx que se ha enviado la convocatoria para su publicación en el DOUE, y a partir del 1 xx xxxxx la hace efectiva sin que haya sido posible materialmente su publicación en el DOUE, por lo que la pretendida eficacia de esta convocatroria y su pliego de condiciones no puede ser tal. El plazo para presentar ofertas está viciado ab initio por un plazo que no se corresponde, o sea, que no corre desde la fecha de publicación en forma”, y añade que la publicación no sigue el modelo, formulario y requisitos del Reglamento (CE) 1564/2005, de aplicación directa.

Cuarto. El 27 xx xxxxx de 2017 el órgano de contratación remitió al Tribunal el expediente de contratación con el informe al que se refiere el artículo 105.2 de la LCSE.

AENA se opone a la estimación de las reclamaciones, por entender que:

1) La reclamante se limita a reiterar las pretensiones sobre división del contratro en lotes, vulneración de obligaciones laborales y necesaria aplicación del artículo 120 del TRLCSP, que ya fueron desestimadas por el Tribunal en sus anteriores resoluciones. Lo que pretende realmente la parte reclamante es discutir las resoluciones del Tribunal al margen de la vía judicial que sería procedente, creando de manera artificiosa y maliciosa nuevas reclamaciones a fin de que el Tribunal reconsidere sus anteriores pronunciamientos.

2) AENA se procedido a ejecutar la Resolución del Tribunal en los términos establecidos en su fallo, anulando el procedimiento de licitación y retrotrayendo las actuaciones al momento de publicación.

Las alegaciones de la reclamante sobre el nomen iruris del contrato en los pliegos no afectan a la conformidad a Derecho de su contenido, siendo así que la calificación pretendida por la reclamante es la que figura expresamente en el anuncio de licitación.

La reclamante no puede pretender que los pliegos recojan obligaciones derivadas de preceptos de las Directivas (artículo 18.2 de la Directiva 2014/24/UE y artículo 36.2 de la Directiva 2014/25/UE) que carecen de efecto directo, y no hay incumplimiento del artículo 120 del TRLCSP porque la obligación de subrogación laboral vendrá o no impuesta en las disposiciones legales y convencionales en cada caso aplicables, y no en el propio pliego, habiendo recogido éste información al efecto para que los licitadores puedan realizar el cálculo de los costes laborales al formular sus ofertas

2) Añade, para justificar la interposición de nuevas reclamaciones, supuestas irregularidades formales en el anuncio de licitación que sólo son presunciones infundadas de PANSFOOD, S.A.

El anuncio publicado en el DOUE se ajusta al contenido exigido en el Anexo V de la Directiva 2014/23/UE, la publicación se realizó a través de la plataforma Xxx-eNotices, herramienta electrónica que se utiliza para la preparación de anuncios de contratación pública y para su publicación en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), cuyos formularios están adaptados a los formularios normalizados establecidos por el Reglamento (UE) nº 2015/1986 en aplicación de las Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE. En concreto, la publicación de los anuncios de licitación se realizó mediante la cumplimentación del formulario nº 24, “Anuncio de concesión” correspondiente a la Directiva 2014/23/UE.

Por lo demás, como consta en los propios anuncios, el envío de los anuncios al DOUE se efectuó el 29 xx xxxx de 2017 y la fecha de publicación tuvo lugar el 1 xx xxxxx, día en el que también se publicaron anuncios en la página web de AENA.

Quinto. El 6 de julio de 2017 la Secretaría del Tribunal, por delegación de éste, acordó la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y 105 de la LCSE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal es competente para conocer de las presentes reclamaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101.1 de la LCSE, en relación con el artículo

41.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Segundo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y del organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractual, este Tribunal ha dispuesto la acumulación de los procedimientos de reclamación números 559/2017, 600/2017 y 601/2017, por guardar entre sí identidad sustancial e íntima conexión al impugnarse, por idénticos motivos y por la misma reclamante, unos pliegos aprobados por el mismo órgano de contratación y respecto de tres contratos armonizados (por superar su valor estimado el importe de 5.225.000 euros previsto en el artículo 8.1 de la Directiva 2014/23/UE, en la redacción resultante del Reglamento delegado (UE) 2015/2172 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015), que tienen un contenido similar.

Tercero. Las presentes reclamaciones han sido interpuestas en el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 104.2 de la LCSE.

Cuarto. Consta en el expediente la realización por la empresa reclamante del anuncio previo al recurso exigido en el artículo 104.1 de la LCSE.

Quinto. En cuanto al requisito de la legitimación, ha de entenderse que concurre en los reclamantes –Presidente y miembros del comité de empresa de PANSFOOD, S.A., adjudicataria hasta la fecha, según indica en su reclamación, de contratos de explotación de 22 locales de restauración en el Aeropuerto de Barcelona- El Prat–, la legitimación exigida en el artículo 102 de la LCSE.

En este sentido, el Tribunal ha reconocido en varias ocasiones (Resoluciones 257/2012, de 14 de noviembre, 281/2012, de 5 de diciembre, 83/2014, de 5 de febrero, entre otras) la legitimación de los comités de empresas para interponer recurso especial cuando “la eventual estimación de su pretensión podría generar un efecto positivo en la esfera

jurídica de los trabajadores afectados por la decisión de este Tribunal”, consideraciones igualmente aplicables cuando lo que se interpone es una reclamación sujeta a la LCSE.

Por lo demás, la legitimación de los reclamantes ha sido expresamente admitida por este Tribunal en anteriores resoluciones (números 411/2017, 417/2017 y 418/2017).

Consta, además, en la documentación que se adjunta con las reclamaciones (documento nº1), la justificación del acuerdo expreso de los miembros del comité de empresa para la impugnación del presente pliego, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65.1 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Sexto. Entrando en el fondo del asunto, el Tribunal constata que la reclamante insiste en plantear motivos de impugnación coincidentes con los que ya fueron expresamente desestimados en las resoluciones 411/2017 y 417/2017. Efectivamente:

1º) En cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la división de éste en lotes, se dan por reproducidas las consideraciones en su día efectuadas sobre la amplia discrecionalidad que asiste al órgano de contratación para delimitar el objeto del contrato y para determinar el número y contenido de los lotes en los que éste se divida, atendiendo a la finalidad del contrato y al interés público que pretende satisfacer con la contratación (Resoluciones 548/2014, de 18 de julio, 837/2015, de 00 xx xxxxxxxxxx, x 000/0000, xx 00 xx xxxxx); y sobre el cambio de planteamiento, en materia de división del contrato en lotes, derivado de las nuevas Directivas sobre contratación pública (Resoluciones 262/2017, de 10 xx xxxxx, 221/2017, de 00 xx xxxxxxx, 000/00, xx 0 xx xxxxx, 724/16, de 16 de septiembre, 801/16 y 803/16, de 7 de octubre), que animan a los poderes adjudicadores (Considerando 78 y artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE, que tiene efecto directo) a dividir los grandes contratos en lotes, y ello con el fin de fomentar la participación de las PYME en las licitaciones públicas.

El Tribunal reitera que “Al dividir en varios lotes un contrato que en el pasado se adjudicó como contrato unitario, AENA no sólo no infringe el ordenamiento jurídico, sino que se ajusta a los planteamientos generales de la nueva Directiva de contratación pública.

Frente a las aludidas razones de interés general (las que subyacen en el planteamiento de las nuevas Directivas, de facilitar y fomentar la participación de las PYME en la contratación pública, y las del que guían al órgano de contratación, al que corresponde articular la contratación en la forma que mejor se satisfagan las necesidades a las que atiende la licitación), no puede oponerse el interés particular de los trabajadores de la empresa que en su día resultó adjudicataria de mantener inalterados los términos del contrato (como contrato unitario), para que no resulten afectados sus derechos laborales.

El objeto y la configuración de los contratos del sector público debe adaptarse a las necesidades de interés general a las que en cada momento responda la contratación, sin que pueda invocarse una inadmisible ‘petrificación’ de dichos contratos, de cara a todas las licitaciones futuras, con base en motivaciones sólo vinculadas a determinados intereses particulares de los trabajadores de un concreto contratista.

Todo ello sin perjuicio de que los eventuales incumplimientos de los derechos laborales por los futuros adjudicatarios, supuestamente derivados de las ‘draconianas’ obligaciones económicas impuestas por AENA en los pliegos a los adjudicatarios, sólo se sustenten en meras afirmaciones de los reclamantes, carentes de cálculos, análisis o datos económicos que avalen sus conclusiones, sin que sea dable adoptar una decisión tan drástica como la anulación de los pliegos con base en meras hipótesis o conjeturas.”

Cabe añadir que las nuevas Directivas de contratación pública (vid., en concreto, el ya citado artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE) permiten limitar el número de lotes a los que puede licitar un mismo empresario, y también el número de lotes que pueden adjudicarse a un solo licitador, por lo que las previsiones xxx xxxxxx, que permite licitar a todos los expedientes, pero con una limitación para resultar adjudicatario circunscrita al 80% de cuota de participación, es plenamente ajustada a Derecho.

2º) En cuanto a la vinculación de los pliegos al contenido de los convenios colectivos y de los acuerdos de empresa, se reiteran las consideraciones efectuadas en las resoluciones 411/2017 y 417/2017 (con cita de las resoluciones 1037/2016, de 00 xx xxxxxxxxx, x 000/0000, xx 00 xx xxxxxxx), respecto de la falta de efecto directo del artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE y del artículo 30 de la Directiva 2014/23/UE, que aluden a la necesidad de que los Estados miembros garanticen que, en ejecución de los contratos públicos, se respeten las obligaciones aplicables en materia social o laboral establecidas

en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional y en los convenios colectivos, pues tal y como se indica en el Documento de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública de 1 xx xxxxx de 2016, dichos preceptos carecen de efecto directo, siendo necesario un desarrollo normativo por el Estado miembro.

Y, “Entre tanto, es reiterada la doctrina del Tribunal que se muestra contraria a la necesidad de incluir en los pliegos exigencias relativas a la obligatoria aplicación de los convenios colectivos pues, tal y como se declaró en las Resoluciones 329/2017, de 6 xx xxxxx, o 11/2017, de 13 de enero, ‘El TRLCSP no establece que la designación del convenio colectivo aplicable deba formar parte del contenido de los pliegos reguladores del contrato. Además, una designación acertada o equivocada en modo alguno alteraría el convenio colectivo de aplicación, que es una cuestión ajena a la contratación administrativa’. Cabe añadir que, como se indicó en las Resoluciones 788/2014, de 24 de octubre, y 309/2017, de 31 xx xxxxx, ‘el cumplimiento de la normativa laboral es una cuestión relativa a la ejecución del contrato’.

Las consideraciones que anteceden son aplicables, con mayor motivo, a los denominados acuerdos de empresa, que conceptualmente constituyen pactos de naturaleza extraestatutaria, por no haber sido negociados y concluidos de acuerdo con las normas del Título III del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y que, sin perjuicio de su eficacia inter partes, y circunscrita a la concreta empresa o centro de trabajo, no tienen la misma eficacia obligacional erga omnes (artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores) de los convenios colectivos, que es a los que exclusivamente se refiere la Directiva 2014/23/UE.”

En fin, no es contenido propio de unos pliegos de cláusulas (destinados a regular las condiciones de la licitación y la relación jurídica entre el adjudicatario y la entidad contratante), el relativo a los concretos derechos laborales que puedan tener reconocidos en cada momento los trabajadores de la empresa que actualmente presta el servicio (tales como “el servicio de autobús a cargo de la empresa, aplicable desde 1981, cuyo recorrido va desde Barcelona- Bellvitge- Prat de Llobregat y Aeropuerto”, “el acuerdo sobre horarios de trabajo y turnos”, “la compensación económica para el turno de 16 a 24 horas”, “ropa y zapatos de trabajo”, “abono de cantidad por nocturnidad”, “pago de horas

extra con un recargo del 175%”, “acuerdo sobre la rotatividad sobre los puntos de venta”, “cantidad por transporte a todos los que no coincidan con el horario de autobús”, “premio de jubilación del Convenio que mejoró por acuerdo”, “plus adicional que cobran los ayudantes de todas las secciones”, etc.), cuestiones todas ellas propias del derecho laboral, que quedan circunscritas al estricto ámbito de una relación de trabajo que es completamente ajena a la Administración contratante, y frente a cuyas supuestas vulneraciones podrán actuar los interesados, si lo estiman conveniente, ante a la jurisdicción social, pues, se insiste, tales derechos derivan de las normas laborales y no de los pliegos, y su existencia y exigibilidad no depende de que se mencionen o no en éstos.

3º) En cuanto a la invocada vulneración del artículo 120 del TRLCSP, también procede dar por reproducidas las consideraciones jurídicas de las resoluciones 411/2017 y 417/2017 que, con cita de otras muchas, indicaron lo siguiente en este punto:

“(...) por tratarse de un deber de información, la jurisprudencia ha afirmado que la obligación de subrogarse es exigible incluso cuando los Pliegos omitan la misma (cfr.: Sentencia del TSJ del País Xxxxx de 21 de diciembre de 2010 -Roj STSJ PV 4693/2010-) o contengan errores en punto a la identificación de los trabajadores afectados (cfr.: Sentencia del Alto Tribunal, Sala IV, de 13 de noviembre de 2013 –Roj STS 5847/2013-). El órgano de contratación se sitúa así en una posición en la que ha de proceder con extrema cautela, toda vez que, si por un lado es claro que no le incumbe adoptar pronunciamientos propios de la Jurisdicción social (como son los relativos a si existe o no la obligación de subrogarse en las relaciones laborales del anterior contratista), por otro debe proporcionar a todos los candidatos interesados una información sobre los eventuales costes laborales asociados a la prestación del servicio que, sin duda, es relevante a la hora de que aquéllos puedan decidir si concurren o no al procedimiento y en qué términos deben formular sus ofertas. Esa posición es si cabe más delicada si se tiene en cuenta que Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido recordando que la mera sucesión de contratas de una Administración no es causa que determine, por sí sola, la aplicación del artículo 44 ET salvo que se transmita al contratista la infraestructura o la organización de trabajo básica para la explotación (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala lV, de 24 de julio de 2013 –Roj STS 4481/2013-, 13 de febrero de 2013 –Roj STS 993/2013- y 19 de diciembre de 2012 –Roj STS 9066/2012), lo que obliga

a analizar entonces qué convenio colectivo resulta aplicable (tarea que puede resultar harto compleja, vistos los artículos 82 y 86 ET) y a efectuar un juicio acerca de si existe o no el deber de subrogación. En esta tesitura, el criterio de este Tribunal, siempre teniendo presente que no incumbe al órgano de contratación hacer pronunciamientos sobre la existencia y el alcance de la obligación laboral de subrogación, ha sido y es el de entender que siempre que exista, al menos, la apariencia de que puede existir dicha obligación, el órgano de contratación debe, con arreglo al artículo 120 TRLCSP, requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación complementaria (cfr.: Resoluciones 608/2013, 502/2014, 542/2014)’.’

Dado que el Anexo VI xxx Xxxxxx impugnado incluye información sobre el personal que actualmente presta el servicio de restauración, ‘sin que ello suponga prejuzgar la existencia o no y, en su caso, el alcance de una eventual obligación de subrogación’, todo ello según los datos ‘facilitados por la empresa que actualmente viene prestando los servicios’, ha de considerarse cumplimenta la exigencia del artículo 120 del TRLCSP”.

Cabe insistir en este punto en que el Anexo VI xxx Xxxxxx de Condiciones contiene información detallada sobre el personal que actualmente presta sus servicios, sobre el convenio colectivo aplicable (Convenio sectorial de hostelería de Cataluña), y sobre las condiciones laborales vinculadas al personal de PANSFOOD, S.A., conforme a los datos facilitados por la adjudicataria, y sin prejuzgar la existencia de subrogación laboral, con lo que, conforme a la doctrina expuesta, se ha de entender debidamente cumplida la exigencia impuesta en el artículo 120 del TRLCSP.

Séptimo. Por lo demás, y como ya se ha indicado, el órgano de contratación goza de amplia discrecionalidad para configurar el objeto del contrato, y ninguna infracción jurídica se advierte por el hecho de que los pliegos indiquen (Anexo IV), que el mobiliario y los enseres existentes han de considerarse bienes propios de los locales arrendados y no del negocio que se ha de desarrollar en ellos, y que el adjudicatario debe aportar sus propios enseres o adquirir, abonando su precio a AENA, los enseres existentes, y ello por mucho que a la reclamante le parezca antieconómico optar por su retirada.

En fin, la reclamante se limita a reiterar los argumentos que ya fueron examinados y desestimados en las resoluciones 411/2017 y 417/2017, bajo la premisa, que sirvió de base al Tribunal para entrar en el fondo del asunto, de que los contratos que se consideran han de calificarse como contratos mixtos en los que prevalecen las prestaciones propias del contrato de concesión de servicios de restauración, circunstancia (ya conocida) que no permite volver a plantear argumentos que, se insiste, ya fueron analizados y desestimados motivadamente en las citadas resoluciones.

Octavo. Tampoco son admisibles las alegaciones de la recurrente de que la nueva convocatoria desatiende los pronunciamientos efectuados por el Tribunal en sus anteriores resoluciones 411/2017 y 417/2017. El Tribunal constata que la nueva licitación ha sido licitada y anunciada por AENA como contrato de concesión de servicios, con sujeción a los requisitos de publicidad previstos en la Directiva 2014/23/UE, desapareciendo en los pliegos las menciones a la naturaleza privada del contrato y a su exclusión del ámbito de aplicación del TRLCSP. El propio anuncio de licitación declara la competencia de este Tribunal para conocer de los procedimientos de recurso que puedan suscitarse respecto de los contratos licitados.

Sin entrar en un examen detallado o exhaustivo del contenido sustantivo o material de los pliegos de condiciones, y centrándonos, en aplicación del principio de congruencia (artículo 47.2 del TRLCSP), en las alegaciones formuladas por la reclamante (indebida división del contrato en lotes, existencia de transmisión de la unidad productiva y de subrogación laboral, e incumplimiento del artículo 120 del TRLCSP…), solo cabe reiterar que dichas argumentaciones ya han sido examinadas y desestimadas por este Tribunal, sin que la reclamante alegue (más allá de los pretendidos defectos de publicidad a los que seguidamente se aludirá), ni acredite, ningún incumplimiento de las normas sustantivas de la Directiva 2014/23/UE ni, en general, de los preceptos que resultan aplicables a los contratos sujetos a regulación armonizada.

Noveno. Finalmente, procede desestimar las alegaciones de la reclamante relativas a defectos formales en la publicación de los anuncios de la nueva licitación.

En cumplimiento de las resoluciones 411/2017 y 417/2017, AENA ha publicado los correspondientes anuncios de licitación en el DOUE con un contenido ajustado al Anexo V de la Directiva 2014/23/UE, en concreto, mediante el formulario nº 24, “Xxxxxxx xx xxxxxxxxx”, xxx Xxxxxxxxxx (XX) xx 2015/1986, de 11 de noviembre, por el que se establecen formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito de la contratación pública y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) nº 842/2011 (Anexo XXI), lo que se considera ajustado a Derecho (artículo 33 de la Directiva 2014/23/UE), y a la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas Directivas de contratación pública, de 15 xx xxxxx de 2016.

El Reglamento (CE) 1564/2005, de 7 de septiembre, cuya aplicación directa invoca la parte reclamante, fue derogado por el Reglamento de Ejecución (UE) 842/2011, de la Comisión, de 19 xx xxxxxx de 2011, a su vez derogado por el vigente Reglamento (UE) 2015/1986, de 11 de noviembre, al que se ha ajustado la publicidad de la presente licitación.

Finalmente, consta en los anuncios de licitación, publicados en el DOUE del día1 xx xxxxx de 2017, que su envío tuvo lugar el 29 xx xxxx de 2017, por lo que el plazo para la presentación de solicitudes o la recepción de ofertas establecido (hasta el 28 xx xxxxx de 2017), se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Directiva 2014/23/UE.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar las reclamaciones interpuestas por D. L. E. E., en representación de

D. O. M. F., en su calidad de Presidente del Comité de Empresa de la empresa PANSFOOD, S.A y del resto de miembros del Comité de Empresa, contra los Pliegos aplicables a los contratos de arrendamiento de locales de negocio para la actividad de restauración en el Aeropuerto de Barcelona- El Prat aprobados por AENA, S.M.E., S.A.

en los expedientes C/BCN/010/17 (expedientes C/BCN/016/17, reclamación nº 559/2017; C/BCN/019/17, reclamación nº 600/2017, y C/BCN/010/17, reclamación nº 601/2017).

Segundo. Acordar el levantamiento de la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación.

Tercero. Declarar que no se aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.