ÍNDICE
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, por la que se
transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN
II. UN ÁMBITO SUBJETIVO MÁS AMPLIO
III. LA SUPRESIÓN DEL CONTRATO DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
IV. LOS CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA
V. LOS CONTRATOS MENORES
VI. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
VII. NUEVA REGULACIÓN DEL PERFIL DEL CONTRATANTE
VIII. NORMAS ESPECIALES DE COMPATIBILIDAD
IX. LAS CONSULTAS PRELIMINARES XXX XXXXXXX
X. LA ELIMINACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO Y SU PALIAMIENTO
XI. LA JUSTIFICACIÓN DE LA NO DIVISIÓN EN LOTES
XII. LA ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA
XIII. LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
XIV. LOS CRITERIOS DE DESEMPATE
XV. LAS OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS
XVI. LA GARANTÍA PROVISIONAL
XVII. LA NUEVA FUNCIÓN DE LA MESA O DEL ÓRGANO DE CONTARTACIÓN
XVIII. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A CONCURSOS DE PROYECTOS
XIX. LAS LIMITACIONES A LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
XX. EL COBRO DE HONORARIOS Y LA SUBCONTRATACIÓN
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I. INTRODUCCIÓN
La nueva ley tiene un desarrollo normativo complejo estructurado en 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 16 disposiciones finales.
Se concibe como una Ley tardía y continuista, pero con modificaciones sustanciales, según el Preámbulo de la misma, con ésta se ha culminado el proceso de transposición de las directivas europeas referidas en el título de la propia ley, según las cuales, tienen como objetivo incrementar la eficiencia del gasto público y en particular, facilitar la participación de la pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, proporcionando una mayor transparencia, persiguiendo luchar contra la corrupción y consiguiendo una mejor relación calidad-precio.
En toda contratación pública se incluyen de forma transversal y preceptiva aspectos cualitativos, ambientales, sociales e innovadores vinculados al contrato y dirigidos a obtener una mayor relación calidad-precio, la contratación estratégica (art. 1. 3 de la Ley 9/2017).
II. UN ÁMBITO SUBJETIVO MÁS AMPLIO
La Ley 9/2017, mantiene el ámbito subjetivo que contemplaba el anterior Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en lo sucesivo), sin embargo la nueva Ley incorpora una gran novedad.
Hasta ahora, los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas1(PANAP) se regían por las instrucciones que ellos mismos elaboraban y sólo estaban sujetos al TRLCSP aquellos contratos que por su elevada cuantía se sujetaban a regulación armonizada.
Con el cambio de paradigma actual, sólo se rigen por instrucciones las entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores2.
1 El apartado 3 del artículo 3 de la Ley 9/2017 considera poderes adjudicadores a las siguientes entidades: a) Las Administraciones Públicas; b) Las fundaciones públicas; c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social; d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
2 A contrario sensu, no son poderes adjudicadores aquellas entidades del sector público que: no se financien mayoritariamente su actividad por poderes adjudicadores; no controlen su gestión; o bien, no nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
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Además, se incluyen dentro del concepto de poderes adjudicadores a los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, y asociaciones profesionales, así como a las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando actúan como tales, es decir, cuando cumplan los requisitos establecidos en la letra d) del apartado 3 del artículo 3 de la Ley 9/2017 para ser poder adjudicador.
Respecto a los contratos sujetos a regulación armonizada, las entidades de interés público enumeradas en el párrafo anterior, deberán actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente.
Dichas entidades deberán aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación que se adecuarán a lo previsto en el párrafo anterior y a la normativa comunitaria, tal y como establece el apartado 4 del artículo 3 de la Ley 9/2017.
III. LA SUPRESIÓN DEL CONTRATO DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA
Esta Ley suprime el contrato de colaboración público privada. En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público3 que se sustituye por la nueva figura de la concesión de servicios. Merece destacar que tanto en la concesión de obras como en la concesión de servicios debe haber necesariamente una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario4, todo ello de conformidad con el artículo 14 y 15 del nuevo texto legal. Siendo así, al igual que en la directiva, la diferencia entre el contrato de servicios respecto al contrato de concesión es la transferencia del riesgo operacional comentada.
Así las cosas, los contratos típicos son ahora los que se indican a continuación (arts. 13 a 18 de la Ley 9/2017).
- Contrato de obras.
- Contrato de concesión de obras.
- Contrato de concesión de servicios.
- Contrato de suministro.
- Contrato de servicios.
3 Y por lo tanto, se elimina la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se contemplaba en artículo 277 del anterior Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
4 El último parágrafo del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión, dispone que: “Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión”.
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- Contratos mixtos (el que reúne elementos de dos o más contratos).
IV. LOS CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA
Los contratos sujetos a regulación armonizada se rigen por una normativa específica impuesta por la Unión Europea. Debido a su elevada cuantía no serán objeto del presente análisis5.
Están sujetos a regulación armonizada los siguientes contratos:
- Contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios cuyo valor sea igual o superior a la cantidad de 5.225.000 de euros.
- Contratos de servicios y suministros, cuando hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado o sus Organismos Autónomos, aquellos que superen o igualen el valor estimado de 135.000 euros, cuando se trate de otros adjudicadores, aquellos cuyo valor estimado iguale o supere la cantidad de 209.000 euros.
V. LOS CONTRATOS MENORES
El artículo 118 de la Ley 9/2017 reduce las cuantías de los contratos menores, pues ahora se consideran como aquellos contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, para los contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios o suministro.
Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo anteriormente indicado.
En el expediente se ha de justificar que no se está alterando el objeto del contrato para evitar las reglas generales de la contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras mencionadas en el primer parágrafo de este apartado. Sin perjuicio de los contratos inferiores a 5.000 euros, cuyo pago se realice por el sistema de caja fija y que se escapan de este control.
VI. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
La Ley 9/2017 amplía el ámbito de aplicación del recurso especial, de forma que deja de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada. Ahora se podrá interponer el
5 Téngase en cuenta que dichas cuantías están sujetas a cambios periódicos, la última vez mediante Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2016.
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recurso especial en los contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios cuyo valor estimado supere los 3.000.000 de euros, así como en los contratos de servicios y suministro cuyo valor supere los 100.000 euros (artículo 44 de la Ley 9/2017).
El recurso especial tiene carácter potestativo y mantiene el efecto suspensivo cuando el acto recurrido sea el de adjudicación y que establecía el anterior Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Texto Refundido o TRLCSP, en lo sucesivo). Sin embargo la nueva Ley preceptúa algunas salvedades, como la relativa al supuesto de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición y sin perjuicio de las medidas cautelares que xxxxxxxx0.
VII. NUEVA REGULACIÓN DEL PERFIL DEL CONTRATANTE
La nueva Ley introduce una regulación más exhaustiva que el anterior TRLCSP con respecto a la figura del perfil del contratante (art. 63 de la Ley 9/2017).
Los contratos sujetos a regulación armonizada deben publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE).
Los contratos licitados por la Administración del Estado deberán publicarse en el BOE y los restantes contratos han de publicarse obligatoriamente en el perfil del contratante.
Los plazos para la presentación de las proposiciones y de solicitudes de participación en los contratos se contarán a partir de la publicación en el perfil de contratante, salvo los contratos sujetos a regulación armonizada.
VIII. NORMAS ESPECIALES DE COMPATIBILIDAD
La regulación contenida en el anterior Texto Refundido supeditaba los contratos que tuvieran por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de las obras e instalaciones a que se adjudicasen a empresas desvinculadas de la empresa adjudicataria del correspondiente contrato de obra7.
6 Véase el artículo 53 de la Ley 9/2017 puesto en relación con el artículo 45 del Texto Refundido.
7 De conformidad con el artículo 56.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: “Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a éstas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio”.
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Sin embargo, el cambio de redacción operado sobre las “condiciones especiales de compatibilidad” parece indicar que la mencionada adjudicación desvinculada o a empresa distinta a la adjudicataria se impone en cualesquiera contratos y no sólo al contrato de obras.
En efecto, el apartado 2 del artículo 70 de la Ley 9/2017, relativo a las condiciones de compatibilidad, establece que:
“Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera contratos, así como la coordinación en materia de seguridad y salud, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos, ni a las empresas a estas vinculadas, en el sentido establecido en el apartado anterior”.
Como podrá observarse, el nuevo precepto se refiere a cualesquiera contratos, además de añadir a dicha incompatibilidad la coordinación en materia de seguridad y salud.
IX. LAS CONSULTAS PRELIMINARES XXX XXXXXXX
La Ley 9/2017 introduce la figura de las consultas preliminares xxx xxxxxxx, concretamente, el apartado 1 del artículo 115 de la referida Ley dispone que: “Los órganos de contratación podrán realizar estudios xx xxxxxxx y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.(…)”
Las consultas preliminares no podrán tener el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia.
Según el último parágrafo del artículo 115 de la Ley 9/2017: “La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite”. Sin embargo, dicha previsión habría de ser matizada, pues no son esas determinaciones exactamente las que establece buenamente la Directiva8.
8 El párrafo 2 del artículo 41 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, establece que: “El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato”.
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X. LA ELIMINACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO Y SU PALIAMIENTO
La Ley 9/2017 elimina el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía9, debido a su falta de transparencia. No obstante, para paliar la pérdida de agilidad que traía este instrumento se crean dos nuevos procedimientos de adjudicación, el procedimiento abierto simplificado y el procedimiento denominado asociación para la innovación.
Además, con el objetivo de simplificar y reducir las cargas administrativas en los procedimientos de adjudicación, se amplían los casos en que se utiliza la declaración responsable y se regula de forma coherente con la Directiva de contratación y el formulario del Documento europeo único de contratación (DEUC) aprobado por la Comisión Europea10 (letra a) del apartado 1 del artículo 140 de la Ley 9/2017).
El procedimiento abierto simplificado es aplicable hasta unos umbrales determinados, requiere obligatoriamente de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores11 y se espera a través de él una tramitación célere. Los órganos de contratación podrán utilizar este procedimiento en los contratos de obras, servicios y suministro cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) En el caso de contratos de obras, que su valor sea igual o inferior a 2.000.000 de euros, en los restantes contratos (servicios y suministro) que su valor estimado no supere los 100.000 euros.
b) Si existen en la contratación criterios evaluables mediante juicios de valor, su ponderación no podrá superar el 25 % del total, a excepción de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, en que su ponderación no podrá superar el 45% del total.
La norma prevé un procedimiento aún más simplificado, que podrá utilizarse “en contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación este apartado (….)”, tal y como dispone el apartado 6 del artículo 159.
El segundo procedimiento de adjudicación creado por esta Ley ex novo se denomina
asociación para la innovación, previsto expresamente para aquellos casos que resulte
9 En virtud del artículo 168 de la Ley 9/2017, el procedimiento negociado sin publicidad se mantiene para un número limitado de supuestos.
10 El formulario normalizado del DEUC podemos encontrarlo en el Anexo 2 del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación.
11 La letra a) del apartado 4 del artículo 159 de la Ley 9/2017 incorpora dicha obligación dentro de las especialidades a las que se ajustará este procedimiento de contratación. Sin embargo, la obligatoriedad de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores no entrará en vigor hasta los 6 meses después de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, según la Disposición final decimosexta de la misma.
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necesario realizar actividades de investigación y desarrollo no satisfechas por el mercado. La fase de investigación y desarrollo de los contratos que se adjudiquen por este procedimiento se regirán, por las normas que se establezcan reglamentariamente, así como por las prescripciones contenidas en los correspondientes pliegos, y supletoriamente por las normas del contrato de servicios. En la fase de ejecución de las obras, servicios o suministro derivadas de este procedimiento, los contratos se regirán por las normas correspondientes al contrato relativo a la prestación de que se trate, tal y como dispone el artículo 177 de la Ley 9/2017.
XI. LA JUSTIFICACIÓN DE LA NO DIVISIÓN EN LOTES
Con el anterior Texto Refundido el órgano contratante debía justificar la división del objeto del contrato en lotes. La Ley 9/2017 invierte la regla general debiéndose justificar en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública de un número mayor de empresas, según establece el apartado 3 del artículo 99 de la Ley 9/2017.
No obstante, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos que justifiquen la no división, de entre los que se encuentran, que la división del contrato en lotes conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia o el hecho de que la realización independiente de cada una de las partes pudiera dificultar la correcta ejecución12 del mismo desde el punto de vista técnico o bien que el riesgo de la correcta ejecución proceda de la naturaleza del mismo contrato (artículo 99. 3,
a) y b) de la Ley 9/2017).
Ahora bien, la Administración no debería considerar como un “motivo válido” para justificar la no división la dificultad de la correcta ejecución del contrato, salvo casos excepcionales, pues la división en lotes de cualquier contrato, también en los que tenga por objeto la elaboración del proyecto, la dirección de la obra, la dirección de la ejecución de la obra, así como la coordinación de la seguridad y salud, entre otras prestaciones de servicios, ha de entenderse sin perjuicio de la coordinación y colaboración de todos los profesionales intervinientes en el objeto final del contrato13.
12 En este sentido, el artículo 18 .6 de la Ley catalana de la Arquitectura, dispone que: “La contratación del servicio de dirección de la ejecución de la obra, y en su caso el de la coordinación de seguridad y salud, han de licitarse de forma independiente de la contratación del proyecto y de la dirección de obra, establecida en el apartado 1, sin perjuicio de la coordinación y colaboración de todos los profesionales que intervienen en el proceso arquitectónico”.
13 Y esto, a pesar de que en la Jornada celebrada en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos xx Xxxxxxx el profesor hiciera alusión a la dificultad que conlleva para las Administraciones Públicas la división del contrato en lotes.
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XII. LA ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA
Como novedad, en los procedimientos de contratación cuyo objeto consista en la prestación de servicios profesionales, en lugar del volumen de negocio, se podrá acreditar la solvencia mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales o por el compromiso de suscribirlo dentro del plazo xx xxxx días hábiles al que se refiere el apartado 2 del artículo 150 de la Ley 9/201714.
En relación a la solvencia económica y financiera requerida, el apartado 4 del artículo 87 de la Ley 9/2017 vuelve a recalcar en la necesidad de que aquella sea proporcional al objeto del contrato, no debiendo suponer un obstáculo para la pequeña y mediana empresa bajo ningún caso.
Respecto a la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, se mantienen los mismos medios de acreditación con algunas matizaciones, como la relativa a la reducción de los períodos que abarcan la relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza al constituido como objeto del contrato y que ahora pasa de cinco a tres años, salvo supuestos excepcionales.
Cuestión aparte merece la mención a las empresas de nueva creación15, pues de conformidad con el apartado 4 del artículo 90 de la Ley 9/2017, en los contratos no sujetos a regulación armonizada, a las nuevas empresas no le será aplicable, en ningún caso, lo relativo a la realización previa de un número determinado de servicios o trabajos de similar naturaleza.
XIII. LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
Una de las novedades más importantes de la nueva regulación es el cambio de panorama con respecto a los criterios de valoración y que ahora pasan a denominarse criterios de adjudicación.
Como regla general, la adjudicación de los contratos se debe realizar sobre la base de una pluralidad de criterios de adjudicación, cuyo objeto persigue obtener una mejor relación calidad-precio. No obstante, previa justificación por el órgano de contratación, se podrá adjudicar el contrato con arreglo a un criterio basado en la mejor relación coste-eficiencia16.
14 Véase la letra b) del apartado 3 del artículo 87 de la Ley 9/2017.
15 La Ley entiende como empresa de nueva creación a todas aquellas que tengan una antigüedad inferior a cinco años (apartado 4 del artículo 90 de dicha Ley).
16 En este sentido, véase el apartado 1 del artículo 145 de la Ley 9/2017.
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Por lo tanto, los criterios de adjudicación dejan de tener como objetivo principal la oferta económica más ventajosa en la búsqueda de una mejor calidad-precio, pero a su vez, dichos criterios están limitados por la Ley, puesto que habrán de cumplir los siguientes requisitos (art. 145.5 de la Ley 9/2017):
a) En todo caso, estarán vinculados al objeto del contrato.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
c) Deberán garantizar las condiciones de competencia efectiva.
Con respecto a los criterios sociales, la jurisprudencia los limita aún más, ya que según la misma, los criterios sociales no pueden vincularse a las características propias de las empresas17, sino al contrato. Asimismo, deberán repercutir en la mejora de la calidad de la prestación y no pueden suponer una injerencia en la política empresarial, por lo que la litigiosidad está asegurada.
Así las cosas, revisten especial importancia lo dispuesto en los xxxxxxxxx 0, 0 x 0 xxx xxxxxxxx 145 de la Ley 9/2017, pues según las letras a) y g) del apartado 3, la aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso y entre otros supuestos: 1) Para aquellos contratos cuyos proyectos o presupuestos no se hayan establecido previamente, debiendo ser presentados por los candidatos; 2) Para los contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente, el contrato sea invariable respecto los plazos de entrega y no sea posible introducir modificaciones de cualquier clase, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
El segundo párrafo de la letra g) del apartado 3 del artículo 145 de la Ley 9/2017, aclara que: “En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, ( ), deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación”.
Posteriormente, es el apartado 4 del artículo arriba referenciado el que establece que en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual (ingeniería y arquitectura, entre otros), los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, un 51 por ciento de la puntuación asignable a la valoración de las ofertas.
El apartado 7 del artículo 145 de la Ley 9/2017, tras indicar que la incorporación de mejoras como criterio de adjudicación deberán estar suficientemente especificadas, dispone que en los supuestos donde la valoración dependan de un juicio de valor, no podrá asignársele una
17 En la jornada celebrada en el COAAT xx Xxxxxxx sobre esta Ley se indicó como ejemplos que los criterios sociales no pueden vincularse al número de empleados o a los salarios.
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valoración superior al 2´5 por ciento18. Asimismo, las mejoras no pueden alterar la naturaleza de las prestaciones, ni del objeto del contrato.
XIV. LOS CRITERIOS DE DESEMPATE
El órgano de contratación puede establecer en los Pliegos criterios de desempate para el caso de que se produzca un empate entre dos o más ofertas.
Dichos criterios deberán estar vinculados al objeto del contrato y se referirán a las proposiciones de carácter social que indica la Ley (art. 147.1 de la Ley 9/2017).
En defecto de previsión de los criterios de desempate en los Pliegos, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación de los criterios sociales que indica la Ley y en el orden establecido en la misma (art.
147.2 de la Ley 9/2017).
XV. LAS OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS
En todo caso, se rechazarán las ofertas si se comprueba que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen con las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales.
En este ámbito ha operado un cambio redacción, pues cuando el TRLCSP dispone que en los contratos donde el único criterio de valoración a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, la anormalidad podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente (artículo 152.1 del TRLCSP), la Ley 9/2017 establece, en relación a la anormalidad, que en defecto de previsión en los pliegos, se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente (artículo 149.2.a) de la Ley 9/2017).
De forma similar, el artículo 152.2 del TRLCSP establece que cuando deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá establecerse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará la anormalidad de la oferta. Y ahora la nueva regulación dispone que cuando se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos de la contratación, donde se han de establecer los parámetros
18 Consecuentemente, se reduce el margen de apreciación discrecional de los criterios de adjudicación, puesto que estos habrán de estar suficientemente definidos y en los supuestos que dependan de un juicio valor no se le podrá asignar una puntuación superior al 2’5 por ciento.
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objetivos que permitan identificar la anormalidad de la oferta (artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017).
Por lo tanto, entiendo que a partir de este cambio, la facultad discrecional de la Administración de contemplar o no los parámetros objetivos que sirvan de base para la apreciación de la anormalidad de las ofertas, deviene ahora en una obligación, dado el carácter imperativo de la nueva redacción de estos preceptos.
XVI. LA GARANTÍA PROVISIONAL
Se elimina la exigencia de garantía provisional como medio que garantice el mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación del contrato. Con la nueva redacción del artículo 106 de la Ley 9/2017, sólo se prevé esta posibilidad cuando el órgano de contratación lo considere necesario por motivos de interés público y lo justifique motivadamente en el expediente.
XVII. LA NUEVA FUNCIÓN DE LA MESA O DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN
Cuestión aparte merece la nueva función de las mesas de contratación, o en su defecto, del órgano de contratación.
De conformidad con el tercer parágrafo del apartado 1 del artículo 150 de la Ley 9/2017, relativo a la “Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato”, si alguno de los órganos anteriormente citados en el ejercicio de sus funciones tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, lo trasladará con carácter previo a la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx y la Competencia o, en su caso, a la autoridad autonómica competente, suspendiendo el procedimiento de contratación hasta que el órgano defensor de la competencia correspondiente se pronuncie sobre los extremos cuestionados a través de un procedimiento sumarísimo. El procedimiento al que se refiere este párrafo se regulará reglamentariamente, siendo este el presupuesto de su entrada en vigor19.
XVIII. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LOS CONCURSOS DE PROYECTOS
Las normas especiales contenidas desde el artículo 183 hasta el artículo 187 de la Ley 9/2017 se aplicarán a los concursos de proyectos que respondan a los siguientes tipos:
19 Según la Disposición final decimosexta de la Ley 9/2017, relativa a la “entrada en vigor” de la misma: “El tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150 entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere el mismo”.
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a) Concursos de proyectos organizados en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, en los que eventualmente se podrán conceder premios o pagos (art.
183.2 de la Ley 9/2017).
b) Concursos de proyectos con premios o pagos a los participantes.
La Ley 9/2017 ha introducido algunos cambios en los concursos de proyectos. Sin ningún ánimo exhaustivo se enumeran las modificaciones más sobresalientes.
En el segundo párrafo de la letra a) del apartado 2 del artículo 183 de la Ley 9/2017 se establece que: “El contrato de servicios que resulte del concurso de proyectos además también podrá tener por objeto la dirección facultativa de las obras correspondientes, siempre y cuando así se indique en el anuncio de licitación del concurso”.
El apartado 4 del artículo 185 de la Ley 9/2017 establece que:
“En el caso de que el órgano de contratación se proponga adjudicar un contrato de servicios ulterior a un concurso de proyectos, mediante un procedimiento negociado sin publicidad, y deba adjudicarse, con arreglo a las normas previstas en el concurso de proyectos, al ganador o a uno de los ganadores del concurso de proyectos, en este último caso, todos los ganadores del concurso deberán ser invitados a participar en las negociaciones”.
Como peculiaridad, una vez finalizado el plazo de presentación de las propuestas de proyectos, se constituirá un jurado y no habrá intervención de la mesa de contratación (art.
187.1 de la Ley 9/2107).
Cuando se exija una cualificación específica, dos tercios xxx xxxxxx deberán poseer la cualificación requerida u otra equivalente (art. 187.3 de la Ley 9/2017).
El jurado adoptará sus decisiones con independencia sobre la base de proyectos presentados de forma anónima, aunque pueden pedir aclaraciones sobre cualquier aspecto de los proyectos directamente, debiéndose levantar un acta completa del diálogo entre los miembros xxx xxxxxx y los participantes.
XIX. LAS LIMITACIONES A LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Las modificaciones del contrato son susceptibles de recurso especial y sólo son posibles cuando se haya previsto en los Pliegos o excepcionalmente.
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, por la que se
transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
En el supuesto de que hayan sido previstas en los Pliegos no podrán superar el 20 por ciento del precio inicial del contrato. Cuando no hayan sido previstas no podrán consistir en modificaciones sustanciales del contrato20.
Fuera de estos casos se debe celebrar una nueva licitación.
XX. EL COBRO DE HONORARIOS Y LA SUBCONRTRATACIÓN
La Administración tiene la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obras o de los documentos que acrediten la conformidad de los bienes entregados o servicios prestados con lo dispuesto en el contrato y si se demorase, a partir de dicho plazo, deberá abonar al contratista los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El inicio del computo del plazo para el devengo de intereses comenzará cuando el contratista cumpla la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio (art. 198.4 de la Ley 9/2017).
Transcurrido el plazo referido en el párrafo anterior, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración el cumplimiento de la obligación de pago. Si, transcurrido el plazo de un mes no contesta la Administración, se entiende reconocido el derecho al cobro y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda (art. 199 de la Ley 9/2017).
Al igual que el artículo 218 del TRLCSP, el actual artículo 200 de la Ley 9/2017 establece la posibilidad del contratista de ceder los derechos de cobro que tenga frente a la Administración.
En relación a la subcontratación, con carácter general se permite la subcontratación y los derechos de cobro del subcontratista son irrenunciables. Los órganos de contratación podrán comprobar los pagos a subcontratistas y su incumplimiento dará lugar a penalidades. Las actuaciones de comprobación e imposición de penalidades serán obligatorias para la Administración, en los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado
20 De conformidad con el segundo parágrafo de la letra c) del apartado 2 del artículo 205 de la Ley 9/2017: “Una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio”. Posteriormente, establece una serie de supuestos por la que se considera la modificación como sustancial, en todo caso.
CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, por la que se
transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio del contrato (art. 217. 1 y 2 de la Ley 9/2017).
El artículo 216.5 de la Ley 9/2017 establece que: “los subcontratistas que se encuentren en los supuestos establecidos en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, (….), deberán utilizar en su relación con el contratista principal la factura electrónica, cuando el importe de la misma supere los 5.000 euros, (….)”21.
La Disposición adicional quincuagésima primera, relativa a los “Pagos directos a subcontratistas”, prevé la posibilidad de que el órgano de contratación contemple en los pliegos que se realicen pagos directos a los subcontratistas, por lo que entiendo que prevista esta posibilidad en los pliegos procedería la acción directa para los subcontratistas ante una falta de pago injustificada.
21 El apartado 1 del artículo 4 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, contempla como obligadas a las siguientes entidades: a)Sociedades anónimas; b) Sociedades de responsabilidad limitada; c) Personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de nacionalidad española; d) Establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes en territorio español en los términos que establece la normativa tributaria; e)Uniones temporales de empresas; f) Agrupación de interés económico, Agrupación de interés económico europea, Fondo de Pensiones, Fondo de capital riesgo, Fondo de inversiones, Fondo de utilización de activos, Fondo de regularización xxx xxxxxxx hipotecario, Fondo de titulización hipotecaria o Fondo de garantía de inversiones.