RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 881/2015 C.A. Galicia 112/2015 Resolución nº 870/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 25 de septiembre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. C.S.A., en nombre y representación de FCC AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., en adelante FCC-AQUALIA, contra el
acuerdo de fecha 21 de julio de 2015 por el que se acuerda su exclusión del proceso de licitación correspondiente al “Contrato de concesión administrativa para la Explotación del Ciclo Integral del agua, del Ayuntamiento xx Xxxxxx”, convocado por el Ayuntamiento xx Xxxxxx; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El Pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxx convocó mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de Galicia (DOG núm. 194, de 10 de octubre de 2014) y en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra núm. 200, de 16 de octubre de 2014, licitación para adjudicar por el procedimiento abierto, el contrato de concesión administrativa para la explotación del Ciclo Integral del agua. El valor estimado del contrato se fijó en 42.656.641,04 €. A la licitación presentaron oferta, en lo que ahora interesa, la recurrente, (FCC-AQUALIA), ESPINA Y DELFIN, S.L., GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (en adelante GESTAGUA) y VIAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, SAU,
(en adelante VIAQUA).
Segundo. Seguido el procedimiento por sus trámites, el órgano de contratación, de acuerdo con la propuesta de la Mesa, acordó el 14 xx xxxxx de 2015 adjudicar el contrato a la empresa ESPINA Y DELFIN, S.L., por ser su oferta la más valorada de las presentadas por los licitadores.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
Tercero. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 XXXXXXXX interpuso recurso especial en materia de contratación frente al citado acuerdo de adjudicación, por considerar que la oferta presentada por la adjudicataria no se ajustaba a los criterios objetivos y homogéneos que fijaba el Pliego para la presentación de la oferta económica, habiéndose tramitado con el número 429/2015. Este Tribunal estimó el recurso interpuesto anulando el acuerdo de adjudicación y ordenando “la retroacción de las actuaciones a fin de que pueda realizarse nueva valoración de las proposiciones presentadas que tenga en cuenta la necesaria exclusión de todas aquéllas que no cumplan con lo previsto en el Pliego” en su Resolución de 29 xx xxxx de 2015.
Cuarto. En ejecución de esta Resolución, la Mesa de Contratación con fecha 21 de julio de 2015 adoptó el acuerdo de excluir, entre otros, a la empresa FCC-AQUALIA, ahora recurrente, por considerar que el cálculo del coste unitario ofertado no se ajustaba a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, en concreto a la cláusula 2.9.2.2, en los parámetros exigidos en dicha Cláusula para su determinación, siendo esta Resolución objeto del presente recurso.
Quinto. En cuanto a la oferta económica a presentar por los licitadores, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en adelante PCAP, que rige la licitación dispone en su cláusula 2.6, referida al contenido del sobre C, correspondiente a la valoración de criterios evaluables mediante fórmulas, lo siguiente:
“SOBRE C: Documento correspondiente a la valoración de criterios evaluables mediante fórmulas, con la siguiente inscripción: “PROPOSICIÓN ECONÓMICA PARA LA ADJUDICACIÓN A LA OFERTA ECONOMICAMENTE MAS VENTAJOSA CON VARIOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA EXPLOTACIÓN DEL CICLO INTEGRAL DEL AGUA DEL AYUNTAMIENTO XX
XXXXXX". Contendrá la siguiente documentación:
- Modelo de Proposición según Anexo 1
- Estudio económico y financiero de la concesión: Los licitadores deberán presentar un estudio económico y financiero de la explotación del servicio, con una memoria
explicativa, considerando una duración de 20 años y, como hipótesis, una inflación interanual del 1,88%.
- La estructura de costes, excluido el IVA, que deben presentar los licitadores para la valoración de este criterio debe ajustarse a la utilizada en el Anteproyecto de explotación del Servicio (Anexo IV xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas), que es la que sigue:
Costes Fijos |
Gastos de personal |
Conservación y mantenimiento |
Medios materiales |
Gestión administrativa y otros |
Control de calidad del agua |
IBI (Presa Baiña) |
Total fijos |
Costes Variables |
Canon de regulación (Xunta de Galicia) |
Energía |
Reactivas |
Compra agua (tratada) |
Seguro de responsabilidad civil |
Total variables |
Total costes fijos+ variables |
Gastos Generales (%) ' |
Inversión anual en mejoras **" |
Canon anual " |
TOTAL COSTES OPERATIVOS (Costes fijos + variables+gastos generales+inversión anual en mejoras + canon anual) |
Amortizaciones y provisiones |
Amortización de inversión inicial"""" |
Amortizaciones de inversiones en equipamientos |
Amortizaciones derivadas de reposición de equipos |
Amortización 1TP |
Provisión insolvencias (% s/facturación) "**** |
Total amortizaciones y provisiones |
Costes financieros |
TOTAL COSTES (Total coste operativos+Total amortizaciones y provisiones +costes financieros) |
(*) Los gastos generales irán cuantificados y expresados en porcentaje sobre la base de todos los conceptos de gastos relacionados.
(**) Se considerará un 20% del total de la facturación como importe correspondiente al canon variable.
(***) Se considerará un 10% del total de la facturación como importe correspondiente a la inversión en mejoras a realizar anualmente, a partir del sexto año.
(****) Se considerará una inversión inicial por parte del adjudicatario de un importe de 800.000 E. Ha de presentarse de un modo detallado el tipo de interés anual aplicable a la operación, siendo el período de amortización de 5 años.
(*****) La provisión de insolvencias irá cuantificada y expresada en porcentaje sobre la facturación.
Los licitadores/as deberán indicar en su estudio económico y financiero la tasa interna de retomo (TIR) y el Valor Actual Neto (VAN) del proyecto que presenten.
El Ayuntamiento xx Xxxxxx no asumirá, en ningún caso, responsabilidad sobre las previsiones de crecimiento o de provisión de insolvencias realizadas por los licitadores. Estas no podrán servir de base para futuras reclamaciones de subidas de tarifas fundamentadas en las desviaciones del plan de ingresos ofertado por los licitadores.
Los licitadores deberán presentar a modo de propuesta el coste unitario (Cu) de los servicios de agua y saneamiento. Así, habrán de tener en cuenta el Total de la estructura de costes que antecede.
Cu: Coste unitario = Coste por m3 de agua facturada Cu = Total costes/m3 de agua facturada
A los efectos de una mayor homogeneización, para la determinación de la tarifa global (resultado del cociente entre el Coste Total y los metros cúbicos facturados) se considera como metros cúbicos facturados los del año 1 de la concesión que ascienden a 1.191.214,69 m3”
Sexto. La recurrente, FCC-AQUALIA, fue excluida por apreciar la Mesa de contratación que su oferta se había separado de los criterios fijados para su formulación en el Pliego. En concreto, se justificó la exclusión en dos motivos. En primer lugar, por considerar en su oferta un canon anual de 303.606,89 €, que resulta ser un 22% de los ingresos previstos en el Anteproyecto de Explotación (1.380.031 €) y no el 20% de la facturación tal y como exige el Pliego conforme se ha expuesto en el Hecho anterior.
Asimismo, y en segundo lugar, por incluir en el cuadro de costes de la oferta de FCC AQUALIA una amortización de la inversión inicial ofertada de 950.000 €, es decir, 190.000
€/año, cuando de acuerdo con el Pliego habría de considerarse como inversión inicial
800.000 € y, en coherencia con ello, una amortización a reflejar en el cuadro de costes de
160.000 €/año.
Séptimo. En su recurso la recurrente, FCC-AQUALIA no esgrime ningún motivo de fondo para defender la disconformidad a Derecho del acuerdo por el que se le excluye del proceso de licitación, no entrando en ninguno de los dos motivos concretos que justifican a juicio de la Mesa su exclusión por haberse separado de los parámetros fijados en el Pliego para la formulación de la oferta, dirigiendo realmente su recurso frente a los acuerdos de no exclusión (o de admisión) de las empresas GESTAGUA y VIAQUA, al considerar que la aplicación de los mismos criterios a las ofertas presentadas por ambas empresas debieron haber provocado, asimismo, su exclusión del procedimiento de licitación, solicitando en el Suplico de su recurso se acuerde su exclusión y, habida cuenta
la oscuridad de los Pliegos, se declare nulo de pleno derecho (o subsidiariamente anulable) todo el procedimiento de licitación.
Octavo. El órgano de contratación remitió informe a este Tribunal, junto con el expediente, en el que defiende la conformidad a Derecho de las actuaciones llevadas a cabo por la Mesa. Considera, con carácter principal, que el recurso de FCC-AQUALIA debe inadmitirse por exceder en su contenido de la propia solicitud de readmisión al procedimiento de licitación, pretensión que no llega a ser ejercitada por la recurrente, limitándose a solicitar la exclusión de las dos licitadoras admitidas al procedimiento.
Subsidiariamente, defiende la admisibilidad de las ofertas presentadas por GESTAGUA y VIAQUA al procedimiento de licitación.
Noveno. La Secretaría dio traslado del recurso interpuesto a las demás empresas licitadoras, otorgándoles un plazo común de alegaciones de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado el trámite conferido las siguientes empresas: ESPINA Y DELFÍN, S.L., GESTAGUA y VIAQUA.
XXXXXX Y DELFÍN, S.L. solicita la íntegra estimación del recurso interpuesto por FCC AQUALIA, al considerar que las ofertas presentadas por XXXXXX y GESTAGUA no cumplen las especificaciones técnicas establecidas en el Pliego, defendiendo asimismo la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad del proceso de licitación dada la falta de claridad y oscuridad de los Pliegos.
GESTAGUA considera, en primer lugar, que el recurso debe inadmitirse por varios motivos: a) incumplimiento de lo previsto en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), al haberse anunciado la interposición del recurso directamente ante este Tribunal y no ante el órgano de contratación, b) por falta de concreción en la identificación del acto recurrido, c) por exceder, en todo caso, la pretensión ejercitada de los efectos jurídicos del acto formalmente recurrido (su propia exclusión). Subsidiariamente, solicita la desestimación del recurso por ser conforme a Derecho la exclusión de FCC-AQUALIA del proceso de
licitación y no concurrir causa alguna de nulidad de las previstas en el artículo 32 del TRLCSP.
Finalmente VIAQUA solicita también la inadmisión del recurso por dirigirse a un acto de trámite (la admisión a licitación o no exclusión de las licitadoras admitidas), considerando subsidiariamente en cuanto al fondo del asunto que su oferta cumple con lo previsto en los Pliegos, alegando asimismo que no puede ser anulada la licitación por no concurrir causa legal para ello.
Décimo. Con fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx del Tribunal por delegación resolvió conceder la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Galicia y publicado en el BOE el día 25 de noviembre de 2013.
Segundo. Se recurre el acuerdo por el que se resuelve su exclusión del contrato de concesión administrativa para la Explotación del Ciclo Integral del agua, con un valor estimado de 42.656.641,04 euros, susceptible por tanto de recurso especial de acuerdo con lo previsto en el artículo 40.2 b) del TRLCSP. Se han cumplido asimismo todas las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP.
Si bien es cierto que, en el caso objeto de esta Resolución, la recurrente procedió a anunciar el recurso ante este Tribunal y no ante el órgano de contratación, ello no debe sino ser calificado como una irregularidad no invalidante, tal y como tiene declarado este Tribunal (sirva de ejemplo la Resolución de este Tribunal de 7 de noviembre de 2014, dictada en los Recursos 835/2014 y 839/2014).
Tercero. La mercantil recurrente basa su recurso con carácter principal en que las ofertas de las empresas que han sido admitidas a licitación (GESTAGUA y VIAQUA) deben ser excluidas aplicando los criterios que han llevado a fundar su propia exclusión. A estos efectos, si bien el recurso se dirige contra la Resolución por la que se acuerda su exclusión, ni solicita la declaración de disconformidad a Derecho de este acuerdo ni rebate los fundamentos de fondo en que se basa su exclusión, ni siquiera en el Suplico solicita que con anulación de dicho acto se acuerde su readmisión en el proceso de licitación.
Siendo así, debe traerse x xxxxxxxx la doctrina de este Tribunal sobre la falta de legitimación para, excluido un licitador, impugnar otros acuerdos del proceso de licitación en el que, tras su exclusión -que no se discute- se ha convertido en un tercero.
En efecto, en la reciente Resolución de este Tribunal 719/2015, de 24 de julio de 2015, se planteaba un supuesto similar al ahora objeto de este recurso, a saber: un licitador excluido que solicita se excluya también de la licitación a la empresa que resultó adjudicataria, señalando este Tribunal, con cita de otras Resoluciones, lo siguiente:
“Como ya se ha indicado, la UTE AMBULANCIAS DORADO-TRANSPORTE SANITARIO GALEGO no efectúa en su recurso ninguna argumentación tendente a desvirtuar la decisión de exclusión que supuestamente constituye el objeto del recurso. Por el contrario, fundamenta su recurso en los siguientes motivos: (…). Efectivamente, es doctrina reiterada del Tribunal (por todas, resoluciones 779/2014, de 24 de octubre, y 950/2014, de 18 de diciembre) la que sostiene que el excluido del procedimiento de contratación carece del interés exigible en el artículo 42 del TRLCSP, con arreglo al cual “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”. Ese derecho o interés legítimo no concurre entre quienes no han participado en el procedimiento, porque no pueden resultar adjudicatarios del mismo. No existe, en este caso, ninguna ventaja o beneficio que sea consecuencia del ejercicio de su acción, equiparable o asimilable a ese derecho o interés en que se concreta la legitimación activa para intervenir en este recurso especial. Estas consideraciones se predican de quienes no han intervenido en el
procedimiento de contratación como licitadores, y también, lógicamente, de quienes, como nos ocurre en el presente caso, han sido excluidos del procedimiento, que lo único que pueden exigir en el seno de ese procedimiento es la revisión de la resolución de exclusión, sin que puedan accionar frente a otro tipo de actos dictados en ese procedimiento del que se encuentran excluidos. En este sentido, constituye doctrina consolidada del Tribunal desde su constitución que “es requisito para estar legitimado para impugnar la adjudicación de un contrato, no haber sido excluido de la licitación” (Resolución 619/2014, de 8 de septiembre). En la misma línea, se afirmó en la Resolución 535/2014, de 8 de septiembre, que “confirmada la exclusión de la recurrente de la licitación, ésta carecería, asimismo, de legitimación para recurrir contra la adjudicación definitiva del contrato, al no tener ninguna posibilidad de resultar adjudicataria del mismo.” Y en la Resolución 339/2014, de 30 xx xxxxx, se afirma que “En esta tesitura, es forzoso colegir que la recurrente no ostenta legitimación para impugnar la adjudicación, pues sólo cabe apreciar aquélla cuando la estimación del recurso genera algún beneficio o provecho para el recurrente (cfr.: Resoluciones de este Tribunal 105/2011, 212/2011, 169/2012 y 184/2012, entre otras), y ni lo uno ni lo otro puede obtener quien, como la recurrente, ha sido excluida del procedimiento de licitación (cfr.: resoluciones de este Tribunal 290/2011, 226/2012, 53/2013, 89/2013, 325/2013, 238/2014 entre otras)” (...) No es posible dejar de citar aquí las palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 xx xxxxx de 2012 (STS 2379/2012): ‘Una vez que el recurrente fue excluido del procedimiento de contratación y consintió dicha exclusión, se convierte en un tercero ajeno a dicho procedimiento, por lo que carecía de legitimación ad causam para impugnar el resultado del mismo’.”
Así las cosas, y dado que la mercantil recurrente acciona formalmente contra el acto de la Mesa de Contratación de 21 de julio de 2015 por el que se acordó su exclusión de la licitación pero invoca, de facto, motivos de recurso que, a su juicio, deberían haber impedido la admisión de las únicas dos licitadoras admitidas, procede apreciar la falta de legitimación de la recurrente, correctamente excluida de la licitación, y declarar la inadmisión del recurso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Inadmitir, de acuerdo con las consideraciones efectuadas en los Fundamentos anteriores, el recurso interpuesto por D. C.S.A., en nombre y representación de FCC AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., contra el acuerdo de fecha 21 de julio de 2015 por el que se acuerda su exclusión del proceso de licitación correspondiente al “Contrato de concesión administrativa para la Explotación del Ciclo Integral del agua, del Ayuntamiento xx Xxxxxx”, convocado por el Ayuntamiento xx Xxxxxx, al pretender realmente la exclusión del resto de licitadores admitidos.
Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento de contratación acordada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.