Contract

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PRENDA DE ACCIONES

XXXXXX X.

PONENCIA

1) El contrato de prenda, en su sentido más genérico, es aquél en virtud del cual un propietario de un bien, sea éste mueble, corporal o incorporal, semoviente, o inmueble por accesión, lo grava, afectando su propio poder de disponibilidad sobre dicho bien, en seguridad de una obligación cierta o condicional, presente o futura, y en beneficio del acreedor de tal obligación, de modo tal que éste adquiere el dere•

en el supuesto de falta de pago dé dicha obligación, de cobrarse su acreencia del producido de la venta bien afectado, con privile• gio sobre los restantes acreedores del dueño del bien prendado, salvo aquellos que posean un privilegio precedente.

2) La acción, en su significado sustancial, es la participación social, apta para otorgar su titular la condición de socio, con los de• rechos, y responsabilidades inherentes a dicha condición, y que por esencia es transferible en forma autónoma del contrato so• cial.

3) El contrato de prenda de acciones versa sobre las acciones en sentido substancial, se encuentren éstas incorporadas a un título o no.

4) La incorporación de derechos reales sobre "bienes incorpo• rales" resulta compatible con la legislación de fondo.

5) El régimen legal aplicable al contrato de prenda de acciones será el de la legislación de fondo que corresponda, según sea la prenda

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civil o comercial, las modificaciones específicamente establecidas respecto al régimen de fondo por la Ley de Sociedades Comerciales.

6) El derecho de prenda se extiende a los dividendos devenga• dos durante el período de vigencia de la prenda, y a los aumentos de capital que no tienen una contrapartida patrimonial proporcional al valor de las participaciones.

7) Los derechos emergentes de la acción dada en prenda, tanto patrimoniales como de. consecución, corresponden, en principio, al socio, pero ello no es óbice para que éste pacte la transferencia de dichos derechos al acreedor prendario durante el período en que se encuentre vigente la prenda. La transferencia de estos derechos al acreedor prendario no deriva, entonces, del contrato de prenda, sino de una cesión accesoria a dicho contrato que debe ser expresamente con• venida y que, a mi criterio, debe regirse por la normativa general en materia de cesión de derechos.

8) El acreedor prendario tiene dos derechos fundamentales, que son (i) el derecho de mantener el poder de "disposición" grava• men sobre el bien prendado mientras la obligación garantizada se en• cuentre pendiente de cumplimiento, y (ii) el derecho a ejecutar el bien prendado, en caso de incumplimiento del deudor en el tiempo conve• nido, y de afectar el producido de la venta de dicho bien a la satisfac• ción de la obligación en xxxx.

9) La ejecución de las acciones prendadas se regirá por el régi• men del Código Civil, o por el régimen del Código Comercial, según sea la prenda civil o comercial.

En etapa de la ejecución de las acciones prendadas exis• ten inconvenientes de orden práctico que atentan seriamente contra la efectividad de la garantía y la posibilidad de transferir el dominio so• bre las acciones prendadas y, eventualmente, el control de la sociedad emisora.

A fin de corregir las dificultades antes citadas se considera conveniente promover una modificación al régimen legal vigente, para crear un sistema de registro de acciones y de actos societarios inde• pendiente de la sociedad emisora, sistema que, dados los avances tec• nológicos acontecidos es absolutamente viable sin afectación de la operatividad de las sociedades.

I . INTRODUCCIÓN

La prenda de acciones es un medio de garantía corrientemente utilizado, entre otras operaciones, para asegurar el pago de saldo de precio en las "compraventas" de paquetes de acciones, como para

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garantizar préstamos destinados a la expansión de compañías por me• dio de adquisiciones de compañías, o al desarrollo de proyectos de inversión, o a la reestructuración de pasivos. Esta circunstancia no implica, sin embargo, que la prenda de acciones se trate de una garan• tía jurídicamente infalible que, por cierto, deseable) y eficaz en la práctica para resguardar el crédito, como tampoco que haya al• canzado el grado de desarrollo y generalización deseable. Al contrario, por una parte subsisten discrepancias doctrinarias en torno al alcance de la figura y al régimen legal aplicable a ella -al menos respecto a ciertos tipos de acciones- que generan incertidumbre respecto a su validez, y a la forma en que debe ser instrumentada la prenda de ac• ciones; al mismo tiempo, existen también dificultades prácticas para la ejecución de la prenda que atentan contra la eficacia de la garantía. El objetivo de este trabajo es, consecuentemente, proponer un criterio interpretativo del régimen legal vigente y aplicable a la prenda dé acciones, llamar la atención sobre ciertos inconvenientes prácticos que se presentan a la hora de ejecutar este tipo de garantía, y sugerir cier• tas modificaciones al texto legal vigente, tendientes a disipar todo tipo de respecto al régimen legal aplicable a la prenda de acciones, y a facilitar el trámite de su ejecución.

II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

El estudio del régimen legal aplicable a la prenda de acciones exige determinar de antemano a qué nos referimos cuando hablamos de "prenda de acciones". Con este objeto analizaré, primeramente, el concepto de prenda en forma genérica, luego me adentraré en el estu• dio del concepto de acción desde la perspectiva societaria, y final• mente combinaré ambos conceptos para arribar al concepto más res• tringido de "prenda de acciones".

2.a) Concepto de prenda

A primera vista pareciera inútil detenerse a analizar el concepto de contrato de prenda, cuando tanto el Código Civil como el Código Comercial incluyen en su articulado sendas definiciones de este con• trato1. Ello no obstante, no puede soslayarse que las definiciones antes citadas resultarían deficientes por cuanto ciertos supuestos de prenda, tales como la prenda sin desplazamiento2, e incluso la prenda de ac• ciones (pese a que se encuentra específicamente prevista en el articu-

Art. 3204 del Código Civil y 580 del Código de Comercio. Prenda con registro regulada por la ley

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que antes reseñado, considero acertada la observación que realiza Xxxxxx Cuerva6 en cuanto a que "La visión trialista del concepto de accionista ha producido una confusión y jurisprudencial, al asimilar el concepto de accionista con el de documento o título al cual se incorporan los derechos emergentes de la calidad de socio.". En sustento de dicha observación aclararé que para evitar malentendidos es preciso distinguir cuál de los tres significados de "acción" antes propuestos es el "analogado principal", es decir, el concepto que re• fleja el significado substancial de la "acción", y cuales constituyen solo "analogados derivados", denominados "acción" en virtud de su relación con el "analogado principal"7. Desde esta perspectiva entien• do que, en su significado sustancial, la acción es la participación social, apta para otorgar a su titular la condición de socio, con los derechos, obligaciones y responsabilidades inherentes a dicha parti• cipación, y que por esencia es transferible en forma autónoma del contrato social. La fracción del capital que representa la participación social en referencia comparativa con el todo social, y el título que incorpora dicha participación, en consecuencia, se llaman "acción", pero por derivación, y en virtud de su relación con la "acción" en

tido sustancial.

La definición de acción antes esbozada pone el acento, prime• ramente en la "participación social" como conjunto de derechos, obli• gaciones y responsabilidades que configuran el estado de socio8, ca• racterística propia y común de las sociedades en general: toda vez que la sociedad requiere, para nacer, de al menos dos partes (conf. Art. 1

XXXXXX XXXXXX, op.cit., 183.

Resulta aplicable, con relación a esta cuestión terminológica, la observación que siglos atrás realizara Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx al discutir en torno al concepto de derecho. Decía en dicha oportunidad que se hu que los nombres sean apartados de su primitivo significado para denotar otras cosas, como el nombre de la medicina se impuso primeramente para denotar el remedio que se aplica al enfermo para curarle, y después fue llevado a significar el arte con que esto se hace. Así también este nombre (ius) derecho pri• meramente se impuso para significar la misma cosa justa; luego se derivó al arte por el cual se conoce lo que es justo; y más adelante para denotar el lugar donde se adjudica el derecho, como se dice que uno comparece en derecho; yfinalmentese dice también que se da el dere• cho por aquel a cuyo oficio corresponde administrar la justicia, aunque lo que decreta seu injusto." (Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, Suma Teológica, Cuestión Del derecho, Club de Lectores, T. XI, pág. 108, Buenos Aires, 1987.

Señala Xxxxxxxxxx de las Xxxxxx que "Las participuciones societarias son unidades cuantifi- cadas mediante las que se representa el estado jurídico derivado de la condición de socio. Esta caracterización de las participuciones societarias puede visualizarse desde dos pers• pectivas. Desde la primera es parte del conjunto de derechos y obligaciones y responsubili- dudes que configura el estado de socio." XXXXXXXXXX DE LAS XXXXXX, Xxxxxxxxx,

Derecho Societario. Parte General. Los socios. Derechos, obligaciones y pág. 26, editorial Xxxxxxxx Xxxxxxxxx 0000.

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de la LSC), existirán siempre "participaciones sociales" correspon• dientes a los derechos, deberes y obligaciones de tales partes. Luego se adiciona a la definición genérica el elemento que determina la espe• cie, aquél elemento que resulta característico de la sociedad anónima y que, a criterio de quien escribe, se encuentra en la posibilidad de trans• xxxxx las participaciones societarias, con autonomía del contrato social9 y prescindencia de las condiciones personales de los socios, caracte• rística que, a su vez, torna a la participación societaria, en "apta" para incorporarse a un título circulatorio10 desde el momento en que obligación que da origen a la participación comprometido por el socio-, se encuentra íntegramente

La distinción antes efectuada nos permite afirmar, sin hesita• ción, que las acciones existen con anterioridad a la emisión "material" de los títulos que incorporan la participación societaria, o incluso de

Destaco que "autonomía" aludida se refiere, por una parte, a la posibilidad de transferir la participación de socio con prescindencia de toda modificación al contrato social -afirmación que no implica soslayar la relación causal que vincula el contrato de social participación transmitida, ya que, los derechos inherentes a tal participación se desprenden, justamente, del contrato social-, y por la otra, al carácter "impersonal" y "limitado" de la obligación caracte• rística (el aporte), que la tornan fácilmente transmisible aún si se encuentra pendiente de cumplimiento.

Xxxxxx Xxxxxx define a la acción como "la participación social apta para incorporarse a un título-valor representativo de una parte determinada del capital social" (op. pág. siendo en este caso la aptitud de la participación para incorporarse en un título valor. Si bien

criterio adoptado es adecuado, porque es cierto que la acción, por esencia, es "apta" para a un título valor, entiendo que la "aptitud" antes señalada está dada por la pecu•

liar característica de la participación en la sociedad anónima, donde el elemento relevante es el aporte de capital comprometido (por eso se la llama "intuitu pecuniae") y no la persona del socio, que es fungible. Por lo dicho creo, también, que la acción lleva ya impresa en su esen• cia, aún antes de incorporarse a un título, la posibilidad de circular en forma autónoma. Nótese, en este sentido, que lo particular de la acción es que confiere a su titular la "condición de socio", y la sociedad o los restantes consocios no podrían "oponerse" a que un socio ejer• cite tal condición por otras deudas que no sean las referidas a los aportes; de este modo, cuan• do aportes están completos ya poco importa que la cesión de acciones sea hecha en forma cambiaría, o por vía ordinaria. Por este motivo, esta "autonomía" a que nos referimos será solo plena cuando el aporte correspondiente a la acción haya sido íntegramente cumpli• mentado y se encuentre consolidado (es decir, que no sea ya susceptible de reclamos -por ejemplo por vicios redhibitorios-), ya que desde dicho momento ni la sociedad ni los socios podrán impedir que el titular de la participación societaria ejercite sus derechos inherentes a su condición de socio, en el marco de la ley y los estatutos y sin otros condicionamientos. Ib- dría decirse que la única excepción se daría en el supuesto de acciones que conlleven presta• ciones accesorias previstas en el estatuto que impliquen restricciones a la transmisión de di• xxxx acciones; como se dijo, esta es la excepción y no desmerece la afirmación que he for• mulado en cuanto a que toda acción lleva incita en su esencia la posibilidad de circular en forma autónoma.

La acción existe aún antes de haber sido plenamente integrada, aunque en forma imperfecta ya que, como se dijo, esencia de la acción es su libre circulación, en forma totalmente autó• noma, y esta circulación sólo podrá darse una vez que el aporte comprometido se encuentre plenamente integrado.

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su incorporación en un registro; las acciones existen desde el momento mismo de la constitución de la sociedad (conf. Artículos 166, 179 y

de la LSC, ) o, en los supuestos de aumento de capital, desde el momento en que queda concluido el proceso de

2.c) La prenda de acciones

Ya he efectuado la distinción entre la acción en sentido sustan• cial, y sus analogados derivados, la acción como fracción del capital social, y la acción como título valor. Cabe preguntarnos ahora cuál es el significado de acción aludido por la ley al referirse a la prenda de acciones: ¿se refiere solo a la acción como título valor, se refiere a la acción como fracción de capital, o se refiere mas bien a la acción en sentido sustancial? Entiendo que se impone la última opción men• cionada, el objeto que se prenda es la acción en sentido sustancial, es decir, la participación societaria, sin perjuicio del modo de titución de la prenda, que variará, según sea que la acción se en• cuentre o no incorporada a un título valor. En efecto, respecto a la acción como fracción del capital cabe que no se trata más que de una cifra de referencia que permite titular de la acción de• terminar alcance de sus derechos, obligaciones y responsabilidades emergentes del contrato social, en la medida que resultan cuantifica-

la fracción del capital social como cifra de referencia no tiene,

En este sentido, señalaba con precisión Xxxxx "Sin pretensión de agotar el análisis de la nueva disciplina societaria, cabe señalar que las acciones están emitidas en un sentido sustan• cial, como división del capital, en misma medida en que se hallan suscriptas. Y es la sus• cripción de las fracciones de capital lo otorga la de socio, según se desprende del art. en cuanto establece que la xxxx en la integración suspende automáticamente el ejer• cicio de los derechos inherentes a las acciones en xxxx; y, obviamente, solo puede suspender• se algo que está en curso" XXXXX, Xxxxx X., La sociedad por acciones sin acciones, págs. 122/123. En igual sentido XXXXXX XXXXXX, op. cit., pág. 187: "Para que se produzca la transformación de la calidad de suscriptor y, consecuencia éste adquiera la calidad de so• cio, cumpliendo la sociedad la obligación emergente del contrato de suscripción de reconocer como socio al suscriptor, debe quedar concluido el proceso de aumento de capital". Igual conclusión puede extraerse de los artículos 210, 213, y 223, en concordancia con lo estableci• do por el artículo 208 de LSC; en efecto, si de acuerdo a lo previsto por el artículo 208 la

puede emitir los de las acciones hasta tanto las acciones

no estén integradas totalmente, y al mismo tiempo es posible, ceder y gravar con derechos reales las no integradas totalmente, resulta indiscutible que las acciones preexisten al título.

La cuestión del significado del término capital social abordé en la ponencia que presentara en el Congreso de derecho societario, titulada "Factibilidad de incluir las acciones sin valor nominal en nuestro sistema legal a luz del replanteo de la noción de capital social".

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx de las Xxxxxx sostiene que algunos de los derechos, obligaciones y responsabilidades que configura el estado de socio "son independientes de toda

ción" (op. cit., T. 5, Los Socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades, pág. 26). En• tiendo que la observación es acertada y que, por tal motivo, creo que es más importante

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en consecuencia, valor en si misma, sino en virtud de los derechos que permite mensurar. En cuanto a la acción como título valor, es cierto que, al "incorporar" la participación en el título, es apta para conferir a su titular, si ha sido debidamente transmitida, la condición de socio y todos los derechos, obligaciones y deberes inherentes a tal condición, en la medida de la participación representada en el título, razón por la cual podría llegar a argumentarse que la prenda de acciones se restrin• ge a la prenda títulos accionarios, y que la acción en sentido sustan• cial, si no se encuentra incorporada a un título material, no resulta susceptible de pignoración. Creo que el mismo texto de la ley de so• ciedades, sin embargo, permite desechar esta por los si• guientes motivos: (i) en primer lugar, porque en su artículo 219 se refiere a la prenda de acciones sin efectuar distinción alguna; (ii) en segundo término, porque en el artículo de la LSC se prevé la obli• gación de que la sociedad lleve un libro de registro de acciones en el que deberá asentar, entre datos su "estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor" y los "derechos reales que gra• van las acciones nominativas", de donde se infiere, por relación con el artículo 208 del mismo cuerpo legal -que veda la posibilidad de emitir los títulos accionarios hasta tanto las acciones se encuentren plena• mente integradas-, que resulta posible prendar acciones nominativas aún cuando no se han incorporado a un título; (iii) en adición, porque el artículo 215 de la LSC comerciales prevé expresamente la posibili• dad de que las acciones -que, según lo afirma la misma ley en su artículo 208, "no se representan en títulos"-, sean gravadas con derechos reales, dentro de cuyo género se ubica la prenda; (iv) finalmente, porque no tendría sentido que la ley admitiera la constitu• ción de derecho real de usufructo sobre la acciones aún antes de su incorporación al título, posibilidad que se infiere de lo dispuesto en el

distinguir entre la acción en sentido sustancial, como participación societaria, y la acción co• mo "fracción del capital social", o como cifra de referencia. En efecto, como ya lo hemos puntualizado, cada participación societaria lleva incita la potencialidad de conferir a su titular la condición de socio; y en virtud de tal condición éste tendrá derecho a ejercer los derechos,

y la responsabilidad de cumplir, las obligaciones y los deberes previstos en el estatuto social; parte de tales derechos, deberes y obligaciones no son mensurables, y corresponden al titular de la participación por el solo hecho de serlo, tanto si es titular de una participación represen• tativa del 0,1%, como de setecientas participaciones representativas del 70%; otra parte, en cambio, si lo son y, respecto a esta última categoría es necesario conocer cuál es el grado de participación que le corresponde a cada socio, grado de participación que, al menos en nuestro ordenamiento societario, se determina utilizando al capital social como cifra de refe• rencia que permite determinar cuáles son los derechos, obligaciones y deberes (mensurables) que corresponden a cada participación.

En el punto III del presente trabajo me explayaré más a fondo sobre este asunto, integrando también el derecho de fondo.

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último párrafo del artículo y no lo hiciera respecto de la prenda.

Sobre la base de las argumentaciones vertidas hasta aquí, tanto con relación al contrato de prenda, como respecto a la acción, y siendo que, de acuerdo a lo que he sostenido, el objeto de la prenda de

nes sería la acción en su sentido sustancial o principal, he de concluir este punto diciendo que la prenda de acciones es el contrato en virtud del cual el titular de la participación societaria de una sociedad anó• xxxx, la grava en seguridad de una obligación cierta o condicional, presente o futura, y en beneficio del acreedor de tal obligación, de modo tal que éste adquiere el derecho, en el supuesto de falta de pago de dicha obligación, de cobrarse su acreencia del producido de la venta de la acción, con privilegio sobre los restantes acreedores del titular de dicha acción, salvo aquellos que posean un privilegio pre• cedente.

El concepto de prenda antes expuesto tiene importantes impli• cancias jurídicas. En efecto, si se tienen en cuenta las consideraciones realizadas se advertirá que este concepto implica postular la posibili• dad de prendar acciones, en cuanto bienes, desde el mismo momento de su nacimiento como tales, y aún antes de su incorporación a un título o a un

RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LA PRENDA DE ACCIONES

Postulé en el punto precedente que el objeto de la prenda de ac-

último párrafo del LSC prevé que "cuando las acciones no estuvieren totalmente el usufructuario para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlos del nudo propietario "; y si se tiene en cuenta que no es posible emitir los títulos accionarios hasta tanto el aporte esté plenamente integrado, resulta obvio que es posible constituir sobre la acción, aún cuando no exista título que la incorpore.

Del texto del artículo 215 de la LSC puede inferirse que la inscripción del gravamen en el libro no tiene carácter constitutivo, ya que es necesaria solo a los efectos de hacer oponible la prenda frente a la sociedad y a los terceros. En otras palabras, el contrato de prenda existirá aún antes de su inscripción, desde él momento en que se haya celebrado entre las partes, y el modo en que se concretará el contrato dependerá de la situación de la acción: si ya se en• cuentra incorporada a un título, en principio será necesario que su titular la entregue al

dor, con la inscripción de la prenda en su caso; si, en cambio, no se encuentra incorporada a un título material, por ser escritural, o simplemente porque los títulos aún no han sido emiti• dos, entonces bastará con que el contrato en el cual figure expresamente la constitución del gravamen haya sido celebrado por escrito entre las partes para que resulte válido entre ellas, sin perjuicio de que, a los de la factibilidad de su oposición frente a terceros, deberá cumplirse la inscripción en registros respectivos (si estos ya existiesen), o en caso de ine• xistencia de éstos, por medio de la notificación a la sociedad (entiendo que, a este respecto y siendo que la inscripción del gravamen no sería constitutiva, deben aplicarse por analogía las normas del Código Civil en materia de cesión de créditos, punto sobre el que me explayaré más adelante).

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ciones prevista en la LSC es la acción como participación societaria en cuanto bien susceptible de valor, con independencia de su incorpo• ración efectiva, o no, en un título. No puedo soslayar que esta posición es susceptible de críticas siendo que, de acuerdo a la legislación de fondo, podría interpretarse que no resulta factible constituir prenda sobre bienes que no sean cosas o créditos instrumentados en títulos escritos'8. Esta circunstancia ha generado discusiones en la doctrina en torno a la factibilidad de pignorar las acciones no representadas en títulos bajo la normativa de la ley de fondo, existiendo posiciones contrarias a esta y otras -con las cuales coincido- que sostienen que la LSC, en todo caso, modifica el régimen general en materia de prenda, en cuanto se aplica a las participaciones societarias, y consecuentemente, que los requisitos del Código de Comercio y del Código Civil en materia de constitución de prendas no pueden ser entendidos como un obstáculo a la constitución de tales derechos rea• les de garantía sobre participaciones societarias20. En sustento de la posición antes esbozada agrego que no es él único supuesto previsto en la Ley de Sociedades Comerciales que implica una modificación del régimen general, ya que ésta prevé también el usufructo sobre acciones, usufructo que, como ya se explicó21, puede constituirse so• bre acciones aún no incorporadas a títulos, cuando de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 2807 y 2838 del Código Civil el usu• fructo solo podría constituirse sobre "cosas", o sobre bienes represen• tados por sus respectivos instrumentos.

No creo, asimismo, que la constitución de derechos reales so• bre "bienes incorporales" -entre ellos, las acciones en su sentido

Conforme arts. 3204 y del Código Civil, y 580 del Código de Comercio.

Xxxxxxxxx y Xxxxx Xxx, refiriéndose a las acciones apuntaban de debemos señalar que, no siendo posible que la sociedad emita un documento negocia•

ble que la represente, sino que ello es reemplazado por la registración inscripción conta• ble, no pueden ser objeto de pignoración mediante prenda comercial, pues como en el caso anterior, no es factible la que resulta imprescindiblepara la de la prenda comercial regulada por los arts. 580 y " XXXXXXXXX y XXXXX XXX, Tratado teórico práctico de derecho comercial, tomo pág. 78. En igual sentido, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx X., quien si embargo postula la posibilidad de prendar las acciones bajo el régimen de la de prenda con registro, "La compraventa de acciones y sus garantías", pág. 99, editorial Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000.

Conf. XXXXXXXXXX DE LAS XXXXXX, op. cit., t. 5, ü>s Socios. Derechos, obligaciones responsabilidades, pág. 53. En igual sentido, señala Xxxxx Xxxxx Xxxxx "...Sin entrar a dis• cutir si pueden existir derechos sobre bienes incorporales en el ámbito del Código Ci• vil, en el campo del derecho societario, y conforme a la directiva que surge del título i- nar, punto I, del Código de Comercio, no hay duda de que tal posibilidad existe, en lo que respecta a las acciones XXXXX, Xxxxx Xxxxx, Las acciones pág.

' Ver nota número 14.

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substancial- resulte incompatible con la legislación de fondo, y tam• poco que la prenda sobre tales bienes lo sea con relación al régimen del Código Civil en materia de prenda. Explicaré en qué funda• mento esta afirmación:

Con respecto a la posibilidad de constituir derechos reales sobre "bienes incorporales", ya señaló Xxxxx00 que renombrada doctrina civilista -con la cual coincido- sostiene la existencia de supuestos en el Código Civil reveladores de que el derecho real puede tener un objeto que no sea una cosa23. En efecto, en primer lugar, desde un punto de vista normativo el mismo Código Civil, explícita e implíci• xxxxxxx, reconoce el concepto de "cuasi posesión", y este concepto, además, es expresamente reconocido por el autor del Código Civil en su nota al artículo 2400. En segundo término, desde la perspectiva de la realidad -que no puede dejarse de lado a la hora de interpretar la ley-, no es posible desconocer la existencia de relaciones entre personas y los "bienes" en sentido restringido, en las cuales se puede identificar elementos constitutivos similares a los de la posesión de bienes "corporales", más precisamente, la "relación de disponibilidad" sobre el bien y la "posición anímica" x

XXXXX, op. cit., pág. 137.

En este sentido señala Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx que si el Código Civil menciona en forma expresa la cuasi posesión solo una vez, como cuasi posesión adquisitiva en el artículo "basta que una institución sea aludida como existente por la ley una sola vez. para que el

no pueda prescindir de " y que "la mención de la cuasi posesión significa aludir, dentro de nuestra sistemática, a varias especies de cuasi posesión, esto es: cuasi posesión prescriptivo, cuasi posesión usucaptiva, cuasi posesión exteriorización legítima y cuasi pose• sión exteriorización ilegítima... " (págs. asimismo que en el derecho patrio era habitual referirse a los supuestos de cuasi posesión como casos de posesión y que, por tal motivo, puede inferirse que Xxxxx en ciertos casos se refirió simultáneamente a la po• sesión y a la cuasi posesión utilizando el primero de éstos términos; dentro de estos casos menciona, entre otros, los artículos 2838 (donde se señala que el usufructo puede ser estable• cido sobre toda clase de bienes -aclaro que, en este caso, no puede soslayarse lo preceptuado en la segunda parte del artículo-), 2900, (establecen que el legado de usufructo puede ser de carácter universal, comprendiendo todos los bienes del testador, o una parte alícuota de di• cha universalidad), 3204, 3209, 321.1, y del Código Civil. Cita, asimismo, la nota al artí• culo 2400 del Código Civil, en la cual Xxxxx Xxxxxxxx afirma "Esta cuasi posesión de un dere• cho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, es susceptible de las mismas cualidades de los mismos vicios que la verdadera posesión ". Con respecto a los derechos reales sobre bienes ajenos comenta "...Si todos los sobre bienes ajenos no son sino desmembraciones del derecho de propiedad, lo pone de manifiesto Xxxxx Xxxxxxxx en un fragmento de la nota al es indiscutible que estos derechos tienen como objeto inmediato las facultades poderes que provienen de la desmembración y sólo en forma me• diata a la cosa al bien que constituye el objeto de la propiedad desmembrada." (pág. 202). Conforme, XXXXXXXXX, Xxxxxxx X., Las relaciones reales, segunda edición, editorial Uni• versidad, Xxxxxx Xxxxx, 0000.

Tomo aquí la terminología utilizada por Xxxxxxxxx (op. cit. pág. quien sustituye el término "corpus" por el término compuesto "relación de disponibilidad". Creo que este

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En cuanto a la compatibilidad del derecho de prenda sobre bie• nes incorporales con el régimen específico del Código Civil, entiendo que la restricción prevista en el artículo 3212 respecto a que solo podrían darse en prenda los créditos que consten de un título por escrito, y la exigencia de que dicho título sea entregado al acreedor, prevista por el artículo 3209, se vinculan al medio de constituir y acreditar lá "relación de disponibilidad", pero no implican que el legislador haya desconocido la "cuasi posesión " sobre el bien repre• sentado en el título. Respaldan este criterio interpretativo tanto el ré• gimen diferenciado que prevé el Código Civil en su artículo 3209 a los efectos de la de prenda sobre un crédito o acciones in• dustriales no negociables por endoso25 -donde se instituye, a tales

la necesidad de notificar al deudor cedido-, como el comenta• rio de la nota a dicho artículo, en la cual se dice expresamente que "Lo mismo que en materia de cesión de créditos, la notificación del deudor del crédito cedido, xxXx que hace cesionario pose• sión2 6 de la deuda respecto de terceros, también el acreedor pig• noraticio sólo toma posesión del crédito la notificación al deudor del derecho de prenda constituido, y le confiere un privilegio que puede oponerse a terceros... " En otras palabras, puede inferirse que el legislador incluyó en el Código Civil la exigencia de que el bien pren• dado se encontrara representado en un título, y de la notificación al deudor cedido, no porque desconociera la posibilidad de constituir derechos reales sobre tales bienes, sino porque no vislumbró otro modo de exteriorizar la creación de la nueva "relación de disponibi• lidad". La entrega del título representativo del bien y la notificación al

no compuesto refleja más correctamente las del elemento constitutivo, aún en los supuestos de "cosas", ya que la relación pude ser inmediata o mediata (a través de otra persona que actúa como tenedora), más lo importante es, justamente, que el dueño de la cosa tiene la disponibilidad de ella, bien sea por si o a través de otra persona. Obviamente, el tér• xxxx es más que adecuado si se lo quiere utilizar también para la cuasi posesión, donde, como ya hemos dicho, la relación se entabla con un bien incorporal.

La disponibilidad se daría cuando una persona, sin importar bajo qué título, puede utilizar y gozar de los beneficios de un bien, y también disponer de él, vendiéndolo, gravándolo, o lo• cándolo, y tiene conocimiento de tal posibilidad; así por ejemplo, el cuasi poseedor de una marca o nombre comercial, estará facultado para utilizar la marca, o el nombre, y también po• drá "disponer" jurídicamente de ella, alquilándola, gravándola, o vendiéndola. El

sería la intención de ejercer las facultades antedichas como "dueño", es decir, sin reconocer en otro derecho mejor.

Art. 3209 "Si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero aunque él sea superior a la deuda".

Es bueno puntualizar que en este caso es indudable que el término "posesión" es utilizado como sinónimo de "cuasi posesión".

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xxxxxx cedido no tienen otro objeto, pues, que exteriorizar la transmi• sión de la "relación de disponibilidad" al acreedor prendario. Ahora bien ¿puede afirmarse que es realmente esencial la transmisión "mate• rial" de un título representativo de un bien incorporal a los efectos de exteriorizar la relación de disponibilidad creada respecto de dicho bien con motivo del contrato de prenda? Si el bien referido se encuentra realmente "incorporado" a un título entiendo que la exigencia resulta razonable, porque de otro modo no se quitaría al deudor prendario la posibilidad de disponer del bien -aún cuando lo haría de mala fe-, pero si el bien no se encuentra incorporado a título alguno la exigen• cia carece de sentido, ya que en este caso el deudor prendario queda•

ría privado de la "disponibilidad " sobre el bien por el solo hecho de notificar la constitución de la prenda al deudor cedido. Este es el criterio adoptado en el Código Civil con relación a la cesión de crédi• tos y, desde mi punto de vista, debería hacerse extensivo -si

de que no lo es ya- a la prenda de bienes incorporales27. En síntesis y en atención a lo expuesto precedentemente, sostengo que: (i) La constitución de derechos reales sobre bienes incorporales no resulta incompatible con el Código Civil; (ii) Si se interpreta el Código Civil de un modo coherente e integrador, es posible inferir que éste per• mite la constitución de derecho de prenda sobre bienes incorporales y que, en los supuestos en que estos bienes no se encuentren incor• porados a títulos, será suficiente para la constitución del derecho, en principio, la notificación al deudor cedido; (iii) Aún si se interpreta el Código Civil un modo restrictivo, es indudable que no existiría incompatibilidad alguna para incluir en su articulado la prenda de "bienes incorporales" no a títulos (valga la redun• dancia).

Para resumir todo lo hasta aquí, y en atención a los fundamentos vertidos, sostengo que el régimen aplicable al con• trato de prenda de participaciones societarias será, en principio, el de

No puede soslayarse la similitud entre el régimen de transmisión previsto por el artículo 3209, y el régimen de cesión de créditos previsto por el Código Civil con respecto a la cesión de créditos, donde se exige tanto la notificación de la al deudor cedido a los efectos de hacer oponible a terceros la cesión (conforme artículo 1459 del Código Civil), como entre• ga del título (conforme artículos 1434 y 1457 del Código Civil), aunque en este caso es más preciso, ya que aclara "si existiere". Siendo que el régimen en cuestión está dirigido a

rizar la nueva "relación de disponibilidad", tanto en el caso de la cesión (donde se transfiere la propiedad sobre el crédito), como en el caso de la prenda (donde el propietario del bien res• tringe su poder de disposición al otorgar al acreedor prendario un privilegio) parece poco ra• zonable que sea regulado de un modo diferente en ambos casos, razón que me inclina a pensar que el artículo 3209 debe ser interpretado a la luz de las normas que rigen la cesión de i - tos, criterio que, como dije, se encuentra respaldado por la nota a dicho artículo.

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la orenda regulada en Código de Comercio o en el Código Civil, corresponda28, con las modificaciones introducidas por la Ley

de Sociedades Comerciales para este especial supuesto.

IV ALCANCE Y CONTENIDO DE LA PRENDA SOBRE ACCIONES

Sostuvimos, al realizar la aproximación conceptual, que la en estudio es aquella que versa sobre participaciones societa•

xxxx aptas para otorgar a su titular la condición de socio, con todos los derechos, obligaciones y deberes inherentes a tal condición. Ahora bien como la sociedad está ideada para desarrollar una actividad en cumplimiento de su objeto, tales derechos, obligaciones y deberes no se mantendrán estáticos durante todo el lapso que dure el contrato de prenda, sino que, al contrario, estarán sujetos, también, a las vicisitu• des de la vida social. Por este motivo corresponde analizar, sintética• mente, cuáles son los derechos, obligaciones y deberes más significa• tivos que conlleva la condición de socio, y determinar cuáles son los efectos que, sobre tales derechos, obligaciones y deberes acarrea la constitución de prenda sobre las acciones.

Han sido intentadas numerosas clasificaciones de los derechos y obligaciones de los socios29. Buena parte de estas definiciones, aunque con matices, coincide en diferenciar dos grandes grupos de derechos, por un lado los derechos patrimoniales, y por el otro los derechos de "consecución"30, o "instrumentales", o como también se los ha llama• do, "políticos". Dada la extensión limitada de este trabajo no es posi• ble realizar aquí un análisis pormenorizada de cada uno de los dere-

Coincido con Xxxxxxxxxx de las Xxxxxx (op. cit., pág. 52) en que, en virtud de lo preceptuado por el artículo 580 del Código de Comercio, la prenda sobre participaciones societarias podrá ser civil o comercial según cual sea la naturaleza de la operación que garantice.

Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, en su libro Derechos Patrimoniales de Accionistas, ya citado, págs. brinda un completo resumen de buena parte de estas clasificaciones.

Este es el nombre que les otorga Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Este autor realiza un cuadro con una clasificación detallada y rigurosa, distinguiendo dentro de cada una de las categorías princi• pales, dos subcategorías de derechos. De este modo, a los derechos patrimoniales los divide en principales y en accesorios; incluye dentro de los principales el derecho al dividendo, el derecho al dividendo preferente, el derecho a la cuota de liquidación, y el derecho a la aporta• ción limitada; y dentro de los accesorios la obtención de certificados provisionales y títulos acciones, el canje de acciones, la transmisión de acciones, y la obtención de acciones de goce. A los derechos de consecución, por su parte, los divide en "administrativos" y de "vigilancia". Dentro de los derechos administrativos incluye el derecho a la convocatoria, a la participación en la asamblea, a la redacción del orden del día, a la representación, al voto, al aplazamiento de los acuerdos, y a la suscripción de nuevas acciones; dentro de los derechos de vigilancia enumera la aprobación del balance, la determinación de honorarios, la aprobación de gestión, la denuncia de comisarios, el derecho de impugnación de los acuerdos sociales, y el derecho de suspender la ejecución de los (conforme XXXXXXXXX Xxxxxxx, Tratado de sociedades mercantiles, Méjico págs. 469/470).

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chos comprendidos en cada categoría, por tal motivo restringiré mis apreciaciones a aquellos derechos que he estimado de mayor impor• xxxxxx, con la esperanza de que tales consideraciones puedan ser utili• xxxxx, a su vez, líneas directrices para analizar los restantes derechos que ahora se dejan de lado. Dentro de este marco propongo estudiar Ja incidencia que tiene constitución de prenda sobre derechos patrimoniales al dividendo, y a la entrega de las nuevas ac• ciones derivadas de ciertos supuestos de aumento de capital, y sobre los derechos políticos de voto, de impugnar de los acuerdos sociales, y de suscripción preferente31.

Por último, y antes de abocarme al análisis de cada uno de los derechos citados en particular, deseo realizar dos aclaraciones gene• rales: En primer lugar, que todos los derechos antes referidos conside• rados en abstracto, son inherentes a la condición de socio y, por lo tanto, integran la participación societaria prendada32, y podrán ser ejercidos por el nuevo titular de dicha participación, en caso de ser ésta subastada por el acreedor prendario; seguidamente, lo que intere• sa en nuestro análisis no son los derechos en "abstracto", sino los derechos en concreto que se efectivizan en el transcurso de la vida de la prenda. En segundo término, no debemos perder de vista que esta• estudiando la prenda de acciones y, consecuentemente, que el objetivo del presente análisis será determinar si los derechos que se estudiarán, o resultado del ejercicio de tales derechos, quedan comprendidos o no dentro de la prenda. Ahora bien, aún a riesgo de resultar redundante, quiero que en los supuestos en que de• terminemos la extensión de la a tales bienes, ello no implicará conferir acreedor prendario el dominio de dichos bienes a nuestro criterio y salvo pacto en contrario, corresponderá siempre al

titular de la acción-, sino tan solo un privilegio sobre ellos.

DERECHOS PATRIMONIALES

a) Aumento de capital

La primera pregunta que surge al analizar los aumentos de ca• pital desde la perspectiva del acreedor prendario es si los aumentos referidos pueden ser considerados como "aumentos" en los términos

En este caso, aclaro que el derecho de suscripción preferente es un derecho difícil de clasifi• car, ya que puede encuadrarse "derecho patrimonial", o como "derecho político", de• pendiendo de la perspectiva desde la cual sea estudiado.

Sería posible que existiera una desmembración del dominio previa a la prenda, esto es, por ejemplo, que la prenda se hubiese constituido sobre la nuda propiedad. Esto no afecta la afir• mación, ya que la desmembración no puede ser definitiva.

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del artículo 3232 del Código Civil, o como frutos en los términos del artículo del mismo código, o si, por el contrario, no encuadran en ninguna de las categorías antes citadas.

Para poder contestar esta cuestión creo preciso distinguir, pri• meramente, aquellos aumentos de capital en los cuales la "creación" de nuevas participaciones societarias conlleva como contrapartida un ingreso patrimonial a la compañía que es razonable y proporcional a las nuevas participaciones accionarias emitidas, de aquellos otros au• mentos en los cuales tal contrapartida no existe, o resulta irrazonable. En el primer supuesto no considero que las nuevas acciones adquiridas por el titular de las acciones prendadas puedan ser consideradas como un "aumento" o "fruto" de estas últimas acciones, y consecuentemente como alcanzadas por el derecho de prenda, y ello aunque hayan sido adquiridas por el socio en ejercicio del derecho de preferencia que le confieren las acciones prendadas. El fundamento de esta

claro: mal puede calificarse el de capital como "fruto " o "aumento '•' de las acciones prendadas, cuando tal aumento de capital es resultado de una contrapartida patrimonial genuino de fuente ex• terna a la sociedad. En este supuesto la disminución proporcional de los derechos correspondientes a cada participación que se genera con motivo del aumento de capital se ve compensado por el ingreso patrimonial comprometido por los suscriptores del au•

Por el contrario, si el aumento de capital es gratuito (por ejemplo, fruto de revaluaciones de activos ya incorporados al patri• monio de la compañía), o de capitalización de reservas, o es realizado a precio vil -es decir, sin proporción alguna con el valor real de las participaciones-, estimo que las acciones resultantes deben considerar• se comprendidas dentro de la prenda34, pero no por tratarse de "frutos" o "aumentos", sino sencillamente porque no son más que una "divi• sión" de las antiguas participaciones, ya que en este caso la disminu• ción proporcional de los derechos "cuantificables" correspondientes a cada antigua participación, que se genera con motivo de la emisión de

Anticipo que no he soslayado la circunstancia de que las participaciones societarias además de tener un valor individual pueden tener un valor colectivo, cuando conforman "paquetes de ac• ciones", y que en estos casos el aumento de capital, aún cuando tenga una contrapartida pa• trimonial razonable, puede dañar el valor "colectivo" del "paquete de acciones prendadas", si no son suscriptas las nuevas acciones necesarias para mantener la participación porcentual de dicho "paquete". Entiendo, sin embargo, que esta cuestión no debe considerada conjunta• mente con el derecho de preferencia, derecho que, como se anticipó, se estudiará dentro del grupo de los "derechos políticos".

En este sentido, XXXXXXX, op. cit., pág. 252, quien dice "La prenda tendría también privile• gio sobre las acciones que se entregaran a título gratuito, capitalización revaluaciones, pe• ro el derecho de suscripción preferente correspondería al

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las nuevas participaciones, no recibe contrapartida patrimonial alguna. En otras palabras, en este supuesto las antiguas participaciones ya incluían el valor patrimonial correspondiente a los derechos "cuantifi• cables" que se asignan a las nuevas participaciones, y por tal motivo éstas deben considerarse alcanzadas por el derecho de prenda, sin perjuicio del derecho de propiedad que corresponderá al titular de

las acciones prendadas.

b) Dividendos

En cuanto a los dividendos que se devenguen durante el

en que se encuentra vigente la prenda, es claro que tales dividendos pertenecerán al propietario tanto por aplicación de la normativa so• cietaria35 como por aplicación de la normativa xxxxxxx00, pero ello no implica, a mi entender, que los dividendos no puedan quedar

dos" en garantía del crédito; al contrario, considero que los dividen• dos, en tanto resulten de los derechos cuantificados en la participación societaria, deben ser considerados "frutos" de dicha participación37 y, consecuentemente, quedar afectados a prenda en los términos del artículo 3231 del Código Civil. Más aún, tampoco considero que lo prescripto por el artículo 219 de la LSC torne incompatible la aplica• ción del artículo 587 del Código de Comercio, ya que este artículo debe ser interpretado, a mi entender, con el alcance del artículo

del Código Civil, esto es, que la percepción de dividendos la realiza el acreedor prendario "por cuenta del deudor". De este modo y en la práctica, si los dividendos son pagados en especie (por ejemplo accio• nes) el acreedor podrá recibir los títulos respectivos, pero éstos debe• rán ser emitidos a nombre del deudor, con constancia del gravamen prendario (que también deberá quedar anotado en el libro); si los divi-

artículo establece claramente que los derechos corresponden al propietario de acciones.

El artículo "Si la prenda produce frutos intereses, el acreedor los percibe por cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda, si se debieren, al capital si no se de• bieren". He subrayado la parte de la oración donde se menciona que "el acreedor percibe por cuenta del deudor", ya que de allí se infiere de un modo irrefutable que los derechos pertene• cen al deudor, ya que, de otro modo, el acreedor los frutos e intereses a nombre propio. Con el mismo alcance entiendo que debe interpretarse el artículo 587 del Código de Comercio, ya que al establecer que "el acreedor está igualmente facultado para cobrar el principal réditos del título papel de crédito que se hubiese dado en prenda, sin que se le puedan exigir poderes generales y especiales " está reconociendo, en definitiva, que el acreedor actúa en nombre y representación del deudor en el ejercicio de tales derechos, lo que significa, en otras palabras, que estos derechos pertenecen al deudor.

De hecho el dividendo ha sido definido como "el beneficio neto pagadero periódicamente cada acción" Derecho Mercantil, vol. N°. 570, cit. por XXXXXXXXX XX• XXXXXXX, op. cit., pág. 470).

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dendos son pagados en dinero, el acreedor los podrá imputar los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital, si no se debieren " (conf. Artículo del Código Civil).

c) Aclaración final

No obstante opinión brindada respecto al alcance del derecho de prenda con respecto al alcance de la prenda, creo por demás acon• sejable prever en el contrato de prenda, en forma expresa, que la pren• da se extenderá a las acciones que el titular de las acciones deba reci• bir con motivo de los aumentos de capital reseñados, o a los importes que deba percibir en concepto de dividendos, así como también, la forma de aplicación de estos dividendos.

DERECHOS "POLÍTICOS"

modo de introducción es en el ámbito de los de• rechos "políticos" donde más controversias se han suscitado en la doctrina respecto a quién corresponden los derechos emergentes de la acción prendada, a quien corresponde el ejercicio de tales derechos, y a la posibilidad de disponer de tales derechos. En efecto, respecto a los derechos de índole política, y en especial al derecho de voto, renom• xxxxx doctrina sostiene que tales derechos resultan inseparables de la titularidad de la calidad de accionista y que, consecuentemente, co• rresponden al deudor38; otra parte de la doctrina, sin soslayar que el

' En este sentido, XXXXXXXX, Xxxxx, op. cit., pág. 383, refiriéndose al derecho de voto, y citando x Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx y

Es interesante el argumento que desarrolla Xxxxxxxxx (op. cit., págs. 24 y 25) para su posición contraria a la concesión del derecho de voto al acreedor prendario.

Señala en este sentido que la estructura derecho de prenda es contraria a que el acreedor prendario tenga el derecho de voto, primeramente, "porque el derecho de prenda sobre las acciones supone que éstus se entregan en garantía en cuanto son una cosa corporal mueble, es decir, un valor económico, sin que ello implique la transmisión del status de socio ", y en segundo lugar, porque "si el acreedor prendario pudiese votar por su propio derecho, lo ten• dría también para modificar la esencia y el valor de la cosa recibida en prenda, al poder de• cidir en las asambleas extraordinarias la modificación de la naturaleza, objeto, cuantía de capital, etc., de la sociedad emisora de las acciones y aún en las asambleas ordinarias al modificar las reservas, el repago de ", reconoce seguidamente, sin embargo que "Es cierto que también el dueño podría alterar el valor económico de la prenda en per• juicio del mediante el derecho de voto", pero sostiene que "entre ambas posibilida• des debe prevalecer el interés del dueño frente al interés secundario de un simple acreedor, sin perjuicio de las responsabilidades a que el abuso de su derecho puede dar lugar". Acla• ro, sin embargo, que el autor citado xxxxxx este argumento -al menos así lo entiendo- a los efectos interpretativos, basándose en la naturaleza del contrato de prenda, y para los supuestos en que nada haya sido pactado entre las partes, pero reconoce la factibilidad de ceder el dere• xxx xx xxxx por pactos especiales entre el acreedor el deudor prendarios (conf. pág. 527). Por la última razón apuntada considero que este autor no puede quedar enrolado dentro del

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ejercicio de estos derechos corresponde, en principio, al accionista, en virtud de lo establecido por el artículo 219 de la LSC, se inclina por la factibilidad de ceder el ejercicio de estos derechos al acreedor prenda• rio. En defensa de esta posición se argumenta que el voto del accio• nista no puede asimilarse "al voto político que puede emitirse en una elección realizada en una democracia pluripartidista" ya que "el derecho de voto en las sociedades anónimas tiene un claro contenido patrimonial o económico y está destinado a tutelar intereses pecunia• xxxx, que no son otros que los intereses tenidos en mira por toda per• sona que participa como accionista de una sociedad de capital y se trata en consecuencia de un derecho conferido al accionista en de• fensa de sus intereses individuales. Se argumenta, asimismo, que "el acreedor prendario tiene indudablemente un interés legítimo en ase• gurar que el derecho de voto sea ejercido de modo que no dañe el valor de su garantía " y que "si bien es cierto que el deudor retiene a su vez un interés sobre las participaciones societarias dadas en pren• da, la coexistencia de intereses legítimos de una y otra parte justifica que sean éstas las que, en definitiva decidan quién ejercerá el derecho de voto en custodia común de tales intereses Comparto la opinión de este último grupo doctrinario, siendo que el derecho de voto es claramente un derecho de que se dirige a determinar, por consenso, es la mejor vía para obtener la máxima utilidad en la actividad social o, en otras palabras, el "interés social", que es, a la vez, el interés individual de los socios en la medida cuantificada en su participación. El criterio interpretativo que propongo es, en conse• cuencia, el siguiente: Los derechos emergentes de la acción dada en prenda, tanto patrimoniales como de consecución, corresponden, en principio, al socio, pero ello no es óbice para que éste pacte la ferencia de dichos derechos al acreedor prendario durante el perío• do en que se encuentre vigente la prenda. La transferencia de estos derechos al acreedor prendario no deriva, entonces, del contrato de prenda, sino de una cesión accesoria a dicho contrato que debe ser expresamente convenida y que, a mi criterio, debe regirse por la normativa general en materia de cesión de derechos.

primer grupo de doctrinarios.

XXXXX Y XXXXX, Xxxxxxxxx X., Apuntes para una revisión del régimen de prenda de

acciones de sociedades anónimas, LL, T. Sec. Doctrina, pág. 722. XXXXXXXXXX DE LAS XXXXXX, Xxxxxxxxx, Derecho Societario. Parte general. socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades, Ed. Xxxxxxxx S.R.L., pág.

Sigo la denominación utilizada por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx porque me parece más acertada, en realidad, que la corrientemente utilizada de derechos "políticos", que como lo señalara Xxxxx y Xxxxx en el párrafo que ya hemos transcripto, puede suscitar errores de interpretación.

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a) Derecho de voto

Sobre base de lo expuesto precedentemente, las implicancias de la prenda de acciones sobre el derecho de voto serían las siguientes:

(i) Ausencia de pacto especial entre las partes:

Se aplica el artículo de la LSC y consecuentemente, el de• recho de voto corresponde al accionista. No obstante esto, hay que señalar que el accionista deberá ejercer este derecho en forma razona• ble, ya que si lo ejerce de un modo que ocasione un detrimento evi• dente de la acción en cuanto participación societaria (por ejemplo, mediante un aumento de capital sin prima que ocasione una licuación evidente del valor de la acción), será responsable hacia el acreedor prendario. Creo igualmente, y aún cuando no se encuentra específica• mente prevista en la ley una acción a este respecto42, que en caso de suscitarse una decisión de la asamblea de la sociedad evidentemente lesiva de la participación societaria, él acreedor prendario podría' ac• cionar por daños y perjuicios contra los accionistas que dieron lugar a dicha decisión43 y, eventualmente -si se interpreta el artículo con un criterio flexible y se entiende que la enumeración allí contenida de los sujetos legitimados no es taxativa, sino meramente enumerativo de personas con interés legítimo-, reclamar la nulidad de la decisión en los términos del artículo de la LSC44.

Pacto especial de cesión entre las partes:

En este caso, en la medida que el pacto haya sido debidamente notificado a la sociedad, será el acreedor prendario quien ejerza el derecho de voto, de conformidad con lo establecido en el pacto.

Cabe aclarar que si el acreedor prendario actúa como cesionario del derecho de voto quedará sometido a las obligaciones, deberes (por

deber de abstenerse en caso de tener interés encontrado), y al régimen de responsabilidades que la ley impone accionista, respecto a los restantes accionistas, a la sociedad y a los terceros. Creo, asi-

Los artículos 248 y se refieren únicamente a acciones promovidas por los accionistas en el primer caso, y por los accionistas, los directores, síndicos, miembros del consejo de vi• xxxxxxxx, y autoridad de contralor, en el segundo.

Si la ley aclara en el artículo 279 que "los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores", no veo por qué motivo podría interpretarse que los acreedores prendarios no "conservan" sus acciones por daños y perjuicios contra aquéllas personas que, por actuar en forma contraria a la ley, los estatutos o el reglamento, los perjud i- xxxxx al dañar el valor de su participación. caso del aumento de capital para "licuar" las participaciones es el típico ejemplo, ya que es contrario a la esencia de la sociedad y violato- rio de lo expresamente previsto en el artículo en el artículo inc. 5) de la LSC.

Xxxxx y Xxxxx se pronuncia a favor de esta posibilidad, aunque no considerando al acreedor prendario como legitimado directo, sino como legitimado por subrogación en los derechos del deudor prendario (conf. XXXXX Y XXXXX, op. cit., pág. 724).

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mismo, que no debe soslayarse la posibilidad de que el acreedor prendario que ejerce el derecho de voto sea considerado "con• trolante" en los términos del artículo 161 inc. 2) a) de la LCQ y, con• secuentemente, susceptible de "extensión de quiebra ".

Pacto sobre el sentido en que debe ser ejercido el voto: Xxx perjuicio de quién sea el legitimado para ejercer el voto,

abunda decir que el acreedor y el deudor prendario podrán acordar entre ellos un mecanismo de consulta, o determinados criterios direc• trices, para determinar el sentido en que debe emitirse el voto, y este pacto, aunque no oponible a la sociedad en caso de incumplimiento, será válido entre ellos, razón por la cual si una de las partes incum• xxx deberá responder hacia la otra por los daños y perjuicios, o por la multa que eventualmente se haya pactado.

b) Derecho a impugnar las decisiones de sociales

Ya he explicado en el punto precedente que, a mi criterio, po• dría llegar a interpretarse que el acreedor prendario es un legitimado directo para impugnar las decisiones sociales, en los términos del artí• culo pero aún para el supuesto de que este criterio "flexible" no fuese aceptado, entiendo que nada para que el titular de la acción "subrogara" al acreedor prendario en sus derechos a impugnar tales decisiones. Por este motivo creo también que, desde un punto de vista práctico y a fin de evitar toda controversia, será conveniente prever en el contrato de prenda de acciones el mecanismo de subroga• ción.

c) Derecho a la información

' En caso de ausencia de pacto, resulta claro que será el socio que tiene que ejercer este derecho. Ello no impide, sin embargo, que el socio ceda al acreedor prendario facultad, que podrá ser ejercida por éste con el alcance previsto en la ley y en los estatutos sociales. Abunda decir que la inclusión de este derecho en los contratos de prenda es por demás aconsejable, aunque en muchos casos será impo• xxxxx, en caso de conflicto con el accionista mayoritario, lograr que la sociedad cumpla con su deber de "información" con la celeridad re• querida.

d) Derecho a la suscripción preferente en caso de aumento de capital

como lo anticipé, incluyo este derecho dentro del grupo de los derechos "políticos" ya que su finalidad, de acuerdo a mi entender, es la protección del derecho de los socios a mantener la

dad de su participación en la sociedad. No desconozco la

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ción de "paquetes accionarios" genera un valor adicional por sobre el valor que podría tener cada participación en forma individual, dado que asegura a su titular un determinado grado de "injerencia" en la determinación de las decisiones sociales (es decir, un determinado poder "político" para imponer sus criterios) y que, por tal razón, po• dría entenderse que derecho de suscripción preferente es también un derecho "patrimonial". Ello no obstante, tampoco puede soslayarse que el derecho a mantener la "integridad" del porcentual de participa• ción en la sociedad no es absoluto. En efecto, en virtud del principio "finalista"45 de la sociedad, ésta se encuentra facultada a realizar au• mentos de capital para obtener así fondos para el desarrollo de su acti• xxxxx, razón por la cual socio que no desee realizar el aporte de dinero necesario para mantener el porcentual de su "paquete", o de su "participación solo tendrá derecho -si no ejerce el dere• cho de suscripción preferente se le otorga justamente, para que pueda, si así lo quiere, mantener su participación "política"- al respeto de la integridad del valor de las accionés en individual y a re• xxxxxx, con este objeto, que al realizar la nueva emisión se una prima de emisión adecuada; por este motivo he opinado que si el

cho de preferencia es utilizado para tutelar la integridad de las partici• paciones en este último sentido, opera disfuncionalmente47.

Volviendo ahora al tema concreto que nos ocupa, y hecha la salvedad precedente, en cuanto al alcance del derecho de prenda, cabe señalar lo siguiente:

(i) Si nada se ha pactado, el derecho de suscripción preferente corresponderá al accionista, quien podrá ejercerlo o no. Entiendo que en este caso debería aceptarse la posibilidad para el acreedor prenda• rio, en caso de inacción del accionista, de subrogarse en los derechos de éste y ejercer la opción para mantener el valor "colectivo" de las participaciones. En este caso se generará a favor del acreedor prenda• rio un nuevo crédito, sujeto a lo previsto por el artículo 3228 del Có• digo Civil. Para evitar inconvenientes a este respecto se aconseja, sin embargo, que se pacte expresamente el modo en que se ejercerá el derecho de suscripción.

(ii) Es posible que el accionista y su acreedor prendario pacten

Conforme XXXXXXX, op. cit., pág. 173.

Un derecho básico de los accionistas en las sociedades anónimas es el derecho a la limitación de responsabilidad, en virtud del cual no están obligados a aportar más dinero que el corres• pondiente al aporte comprometido en cada participación societaria y, por tal motivo, la socie• dad no podría obligar a un accionista a suscribir nuevas emisiones.

Conforme lo expusiera en ponencia presentada en el VI Congreso de Derecho Societario, "Concepto adecuado de prima de emisión...", T. II, pág. 330.

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entre sí la cesión del derecho de suscripción preferente a este último y, en este caso y siempre que dicha cesión haya sido adecuadamente notificada a la sociedad, el acreedor prendario podrá, si así lo desea, ejercer el derecho referido. En el pacto de cesión podrá pactarse tam• bién que el acreedor prendario ejerza el derecho de opción por cuenta del accionista, y solvente la suscripción por cuenta de éste. En este caso se generará un nuevo crédito.

V. DERECHOS DEL ACREEDOR RESPECTO A LOS BIENES PRENDADOS. DIFICULTADES PRÁCTICAS Y SOLUCIONES QUE SE PROPONEN

En el punto segundo he analizado cuál es el objeto del contrato de prenda de acciones, y he concluido que se trata de la acción en sentido sustancial, esto es, como participación societaria que confiere a su titular la condición de socio, con todos los derechos, obligaciones y deberes inherentes a tal condición, y en la porción cuantificada en la participación (en la medida que resulten cuantificables). En el punto tercero, a su vez, he analizado el régimen aplicable al contrato de prenda de acciones, y he concluido que dicho contrato se regirá por las normas previstas para la prenda común en los códigos de fondo, adaptadas con las modificaciones específicamente previstas en la Ley de Sociedades Comerciales. Sobre esta base cabe preguntarse ahora cuáles son los derechos que tiene el acreedor prendario respecto de la acción prendada, y a los derechos que ella comprende. Analizaré pri• mero los derechos del acreedor prendario y luego sus obligaciones.

Hay dos derechos que, según lo creó, hacen a la esencia misma del contrato de prenda, y de ellos se derivan otra serie de derechos accesorios cuyo objeto es, justamente, concretar los primeros. Los derechos a que me refiero son: (i) el derecho de mantener el poder de "disposición" y el gravamen sobre el bien prendado mientras la obli• gación garantizada se encuentre pendiente de cumplimiento (conforme artículo 3229 del Código Civil); (ii) el derecho a ejecutar el bien pren• dado, en caso de incumplimiento del deudor en el tiempo convenido, y de afectar el producido de la venta de dicho bien a la satisfacción de la obligación en xxxx.

a) Derecho a mantener el poder de "disposición" y el gravamen sobre el bien prendado mientras la obligación garantizada se encuentre pendiente de cumplimiento

Este derecho resulta elemental y hace, sin lugar a dudas, a la esencia del contrato de prenda. En efecto, si el deudor pudiese dispo-

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ner del bien prendado, con prescindencia del gravamen48, antes de haber satisfecho las obligaciones que con él ha garantizado, y el dere• cho del acreedor prendario se limitara únicamente a la facultad de realizar el bien en caso de incumplimiento de la obligación a su ven• cimiento, la garantía sería inexistente.

El derecho a mantener el poder de "disposición" se vincula, bá• sicamente, a la relación real comprometida, e implica para el acreedor la posibilidad de negarse a reintegrar la tenencia del bien a su dueño hasta tanto la deuda garantizada por el bien haya sido cancelada (con• forme artículo 3229 del Código Civil)49 , así como también la facultad de reivindicar tenencia del bien de quien la tenga (conforme artículo 3227 del Código Civil).

Dado que la prenda se extiende, en principio, a todos los acce• sorios del bien, y a todos sus aumentos, así también a los frutos o intereses bien prendado (conforme 3232 3231 del Código Civil), los derechos antes citados se también a éstos accesorios y aumentos.

Si se aplica lo dicho a los supuestos de prenda dé acciones, en virtud de este derecho el acreedor prendario podría50: (i) negarse a reintegrar los títulos accionarios que le fueron entregados en prenda hasta tanto haya sido satisfecha la obligación garantizada51; (ii) negar• se a que se deje sin efecto la inscripción de la prenda en los libros de la sociedad (caso de acciones nominales) o en el registro de acciones hasta tanto se haya cumplido idéntica condición; (iii)

exigir a la sociedad que le entregue los títulos accionarios emitidos, con constancia de la inscripción de la prenda, en los supuestos en que

prenda hubiese sido constituida en forma previa a la emisión de tales títulos, mediante inscripción en el libro de registro de acciones (caso de acciones nominativas); (iv) exigir la entrega de los títulos accionarios sustitutos, en los supuestos en que la sociedad haya dis• puesto la cancelación de los títulos en circulación y su sustitución por

En principio nada obsta a que el deudor disponga del bien, pero no puede disponer del bien como "libre de gravamen".

Podría señalarse como excepción lo previsto en el artículo 3234 del Código Civil respecto al derecho de los restantes acreedores del dueño del bien prendado a exigir la venta de la cosa, aunque en este caso el artículo es claro al establecer que se mantiene el privilegio sobre el precio.

Aclaro que no realizar una enumeración exhaustiva, de modo tal que es posible que el lector encuentre otros supuestos de aplicación.

Sin desmedro, claro está, de su obligación de realizar todo lo conducente (por ejemplo, depó• sito de acciones a los efectos de la participación en la asamblea) para que el accionista pueda ejercitar sus derechos.

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nuevos títulos (por ejemplo, en caso de fusiones)

b) Derecho a ejecutar la garantía.

De acuerdo a lo que hemos sostenido respecto al régimen legal aplicable al contrato de prenda de acciones, este derecho se regirá por las normas del Código Civil, o por el Código Comercial, según sea que revista una u otra condición.

b. Si el contrato de prenda es civil, el régimen de ejecución será el siguiente:

(i) Ante la falta de cumplimiento deudor el acreedor podrá requerir judicialmente la venta del bien prendado en remate público, con citación del deudor (conf. Código Civil, artículo 3224).

(ii) El acreedor podrá pactar con el acreedor, tanto en el con• trato de prenda como al vencimiento de la obligación, que el bien prendado le pertenecerá por un valor que deberá estimarse al momento de vencimiento de la obligación (conf. Código Civil, artículo 3223). En este último caso se recomienda que el pacto contenga lincamientos muy precisos a los efectos de la valuación de las acciones (aún cuando éstas coticen públicamente, porque no se puede saber de antemano si no serán retiradas de la oferta pública), delegando la tarea de la valua• ción en expertos de reconocida trayectoria y solvencia técnica.

b.2) Si el contrato es comercial en los términos del artículo 580 del Código de Comercio, el régimen de ejecución será el siguiente:

(i) El modo de enajenación acordado por las partes. La ley per• mite a las apartarse del régimen "subsidiario" de enajenación prevista en el artículo 585 del Código de Comercio. Dentro de esta perspectiva creo, incluso, que podría pactarse que el acreedor prenda• xxx se cobrase con el bien prendado, de acuerdo a la estimación de valor que se realice al vencimiento de la obligación (me remito a lo dicho en el punto Sin perjuicio de las libertades que otorga la ley en cuanto a la posibilidad de pactar la forma de venta entre las partes - libertades que se basan, sin lugar a dudas, en necesidad de brindar celeridad al tráfico mercantil-; resulta aconsejable determinar el pro• cedimiento de tasación de las acciones (en caso de que la venta no sea

En estos dos casos entiendo que el acreedor prendario tiene el derecho a que se le entreguen los títulos emitidos, o los títulos sustitutos, por el solo hecho de serlo, y sin necesi• dad de pacto adicional alguno con el deudor prendario. En efecto, derecho a la entrega de estos títulos no puede considerarse comprendido dentro de los derechos cuyo ejercicio el artí• culo 219 otorga al propietario, ya que la limitación a la disponibilidad de la acción, como ya se dijo, es de la esencia del contrato de prenda. En otras palabras, la sociedad, si el gravamen se encuentra inscripto debe entregar el título gravado emitido al tenedor legitimado, que es el acreedor prendario.

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realizada mediante subasta), y de posterior venta, en forma muy preci• sa También resulta prever un mecanismo de subasta sub• sidiario para el supuesto de fracasar los mecanismos de venta privada, nada se pactara entiendo que aplicación el me•

previsto por artículo 585 del Código de Comercio.

(ii)Si las partes nada pactaron respecto al procedimiento de venta de acciones prendadas, entonces se aplicará el procedimiento de venta previsto en el artículo 585 del Código de Comercio, y el acreedor podrá vender las acciones en remate debidamente anunciado con diez días de anticipación. Este plazo es de días corridos en virtud por lo previsto en el artículo 28 del Código También, en caso de tratarse de acciones que cotizan públicamente, podría realizarse la venta por medio xx xxxxxxxx "al precio de cotización al día al vencimiento" (Cód. Com. Artículo 585, seg. párr.).

Dificultades prácticas

Más allá de las distintas interpretaciones jurídicas que hemos analizado precedentemente debe existen dificultades de orden práctico que atentan severamente contra la prenda de acciones como instrumento de garantía. En efecto, en primer lugar no puede obviarse que, en la mayoría de los casos el libro de registro de accio• nes donde se inscribe el gravamen prendario, y eventualmente, la transmisión de las acciones prendadas acontecida con motivo de ejecución de la garantía, permanece en poder de la emisora de las acciones53, muchas veces a la vez controlada por el accionista - deudor prendario, quien de tal modo podrá realizar -esto suele aconte• cer- tipo de maniobras para evitar la inscripción de la transferen• cia de dominio, y para obstruir la xxxxxxxx del control de la sociedad por el adquirente de las participaciones societarias. Nótese, en este sentido, que la sociedad también mantiene los libros de actas xx xxxx• xxxxx y de actas del directorio, y sobre la base de esta "retención" po• drá evitar "o dilatar", por un período de tiempo vital -que puede ser utilizado para "vaciar" la compañía, la designación de nuevas autori• dades y la entrega del control real de la sociedad.

Con el objeto de evitar todos estos convenientes y dado el grado de avance que, en materia de comunicaciones, se ha producido en los últimos años, considero vital que se disponga una modificación del texto legal y se prevea que tanto los libros de registro de acciones, como los restantes libros societarios (que incluso podrían ser, al igual que las acciones, sean llevados y registrados por

La excepción se da los supuestos en que el registro de acciones es llevado por una tercera entidad.

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una entidad independiente, que podría ser, ciertamente, el Registro Público de Comercio de cada jurisdicción (aunque sería bueno y de• seable que, de una vez por todas, se cree un registro unificado de so• ciedades a nivel nacional). Esta "tercerización" de los registros de actas y acciones no tendría que dificultar, en absoluto, el manejo so• xxxx, ya que la revolución acontecida en materia de informática y co• municaciones permitiría generar, sin lugar a dudas, los mecanismos apropiados para que cada sociedad lleve su propio libro o registro de actas o acciones y, al mismo tiempo, remita cada acta o modificación, informatizada, al Registro respectivo, de modo tal que las

ciones recién tengan validez desde el momento de inscripción en este registro.

VI. CONCLUSIÓN

Resumiendo el presente trabajo y a modo de conclusión dire• mos que:

1) El contrato de prenda, en su sentido más genérico, es aquél en virtud del cual un propietario de un bien, sea éste mueble, corporal o incorporal, semoviente, o inmueble por accesión, lo grava, afectando su propio poder de disponibilidad sobre dicho bien, en seguridad de una obligación cierta o condicional, presente o futura, y en beneficio del acreedor de tal obligación, de modo tal que éste adquiere el dere• cho, en el supuesto de falta de pago de dicha obligación, de cobrarse su acreencia del producido de la venta del bien afectado, con privile• gio los restantes acreedores del dueño del bien prendado, salvo aquellos que posean un privilegio precedente.

2) La acción, en su significado sustancial, es la participación social, apta para otorgar a su titular la condición de socio, con los de• rechos, obligaciones y responsabilidades inherentes a dicha condición, y que por esencia es transferible en forma autónoma del contrato so• cial.

3) contrato de prenda de acciones versa sobre acciones en sentido substancial, se encuentren éstas incorporadas a un título o no.

4) La incorporación de derechos reales sobre "bienes incorpo• rales" resulta compatible con la legislación de fondo.

5) El régimen legal aplicable al contrato de prenda de acciones será el de la legislación de fondo que corresponda, según sea la prenda civil o comercial, con las modificaciones específicamente establecidas respecto al régimen de fondo por la Ley de Sociedades Comerciales.

6) El derecho de prenda se extiende a los dividendos devenga-

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dos durante el período de vigencia de la prenda, y a los aumentos de capital que no tienen una contrapartida patrimonial proporcional al valor de las participaciones.

7) Los derechos emergentes de la acción dada en prenda, tanto patrimoniales como de consecución, corresponden, en principio, al socio, pero ello no es óbice para que éste pacte la transferencia de dichos derechos al acreedor prendario durante el período en que se encuentre vigente la prenda. La transferencia de estos derechos al acreedor prendario no deriva, entonces, del contrato de prenda, sino de una cesión accesoria a dicho contrato debe ser expresamente con• venida y que, a mi criterio, debe regirse por la normativa general en materia de cesión de derechos,

8) El prendario tiene dos derechos fundamentales, que son (i) el derecho de mantener el poder de "disposición" y el grava• men sobre el bien prendado la obligación garantizada se en• cuentre pendiente de cumplimiento, y (ii) el derecho a ejecutar el bien prendado, en caso de incumplimiento del deudor en el tiempo conve• nido, y de afectar el producido de la venta de dicho bien a la satisfac• ción de la obligación en xxxx.

9) La ejecución de las acciones prendadas se regirá por el ré• gimen del Código Civil, o por el régimen del Código Comercial, se• gún sea prenda civil o comercial.

10) En la etapa de la ejecución de las acciones prendadas existen inconvenientes de orden práctico que atentan seriamente con• tra la efectividad de la garantía y la posibilidad de transferir el domi• nio sobre las acciones prendadas y, eventualmente, el control de la sociedad emisora.

1.1) A fin de corregir las dificultades antes citadas se conside• conveniente promover una modificación al régimen legal vigente, para crear un sistema de registro de acciones y de actos societarios independiente de la sociedad emisora, sistema que, dados los avances tecnológicos acontecidos es absolutamente viable sin afectación de la

operatividad de las sociedades.

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