ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION, MANTENIMIENTO, CONSERVACION, EXPLOTACION Y OPERACIÓN DE OBRAS PUBLICAS - Cuando se ejecutan dentro de un contrato de concesión de obra pública son actividades de servicio que pueden gravarse con el impuesto de industria y...

ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION, MANTENIMIENTO, CONSERVACION, EXPLOTACION Y OPERACIÓN DE OBRAS PUBLICAS - Cuando se ejecutan dentro de un contrato de concesión de obra pública son actividades de servicio que pueden gravarse con el impuesto de industria y comercio / / CONTRATOS DE CONCESION – Concepto / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - En los contratos de concesión de obras públicas son los ingresos derivados del contrato de concesión

Esta Sala en sentencia del 24 de septiembre de 2009 en proceso similar al que se estudia en esta ocasión, además de reiterar la doctrina judicial que se desarrollo en la sentencia del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx al precisar que las actividades de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de obras públicas ejecutadas en desarrollo de un contrato de concesión de obra pública, en estricto sentido y, en su conjunto, se enmarcan como actividades de servicio que pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio. En efecto, de conformidad con el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, los contratos de concesión "son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona l/amada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquel/as actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad conceden te, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.". Bajo este esquema de actividades, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el Impuesto de Industria y Comercio recae, "en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos". El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 dispone que son actividades de servicios "(. . .) las dedicadas a. satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmueble s; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho"(artículo 199 ib.). Conforme con las normas citadas y el objeto social de la demandante se concluye que la actividad que ejecutó es de servicios y, por lo tanto, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 32-4 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al impuesto de industria y comercio en las actividades de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de obras públicas ejecutadas en desarrollo de un contrato de concesión de obra pública se menciona sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 24 de septiembre de 2009, Rad. 16494 M.P. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Liquidación / CONTRATO DE CONCESION – Los ingresos generados en su desarrollo son gravados con el impuesto de industria y comercio / LIQUIDACION DE AFORO – Contenido / EXPLOTACION DE PEAJES – La instalación de una caseta en jurisdicción del municipio no constituye actividad comercial o de servicios / BASE GRAVABLE – La falta de explicación de su determinación es causal de nulidad del acto administrativo / DEBIDO PROCESO – Se vulnera cuando la liquidación de aforo no informa como determinó la base gravable / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS – Es independiente del impuesto de industria y comercio

El artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho, con exclusión de: devoluciones de ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Como los ingresos de una empresa como la demandante, con un objeto social como el descrito, corresponden al pago de las actividades ejecutadas en desarrollo, entre otros, de los contratos de concesión, tales ingresos, independientemente de la forma en que se pacte la remuneración, pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio. Al respecto, la Sala precisa que el Municipio demandado debió discriminar claramente en la liquidación de aforo, las actividades que consideró gravadas y en el mismo sentido, debió determinar la base gravable de la actividad que pretendió gravar, atendiendo el objeto social de la empresa, las actividades desarrolladas en ejercicio de tal objeto y la naturaleza de la misma. Por otra parte, con respecto a la actividad denominada: "explotación de peajes", esta Sala reitera que el hecho de instalar una estación de peaje en una vía pública ubicada en jurisdicción territorial de un municipio, no constituye, por sí mismo, una actividad comercial o de servicio. Esa actividad debe verse enmarcada dentro del contrato de concesión y según el objeto social de la empresa. En consecuencia, la forma en que el municipio adelantó la actuación y la forma en que motivó el acto, esto es, sin precisar las pruebas que se tuvieron en cuenta y su respectiva valoración para informar cómo se derivó la presunta base gravable, así como la falta de explicación sumaria frente al origen de los ingresos que tuvo en cuenta para calcularla, vulneraron el derecho al debido proceso y al derecho de defensa de la demandante y es por estas razones por las que prosperan las pretensiones a su favor y no porque se considere que la actividad que desarrolla la empresa demandante se estime no gravada con el impuesto de industria y comercio, toda vez que, se reitera, sí se encuentra gravada. De otra parte, la Sala reitera la posición jurisprudencial de la Corporación, en el sentido de que la causación del Impuesto de Industria y Comercio no implica per se que se genere el Impuesto de Avisos y Tableros, claramente diferenciado en sus elementos esenciales, toda vez que para que surja la obligación tributaria es indispensable la utilización del espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros, por lo que si ello no ocurre, se carece de la calidad de sujeto pasivo. En el presente caso, es claro que la Administración no demostró que la sociedad utilizaba el espacio público para anunciar su actividad, sino que simplemente la gravó por el hecho de considerarla responsable del Impuesto de Industria y Comercio.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: XXXXXX XXXXXX XXXXX XX XXXXXXXXX

Bogotá, D. C. veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011)

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00407-01(18209)

Actor: PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURAS S.A.-PISA

Demandado: MUNICIPIO DE BUGALAGRANDE

FALLO

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el 21 de septiembre de 2006, que anuló la Resolución 142 del 25 de julio de 2003 y la Resolución 123 del 4 de noviembre de 2003, expedidas por el municipio de Bugalagrande, en las que se formuló y confirmó la liquidación de aforo del impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros por el período gravable 2000 a la empresa demandante, liquidó intereses moratorios, actualizó la deuda e impuso la sanción por no declarar.

XXXXXXXXXXXX

Xx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx xxx Xxxxx, mediante Resolución 142 del 25 de julio de 2003, practicó la Liquidación de Aforo de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros a cargo de la sociedad PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA, y fijó en: $165.155.202 el impuesto de Industria y Comercio; $24.773.280 el impuesto de Avisos y Tableros; $153.321.417 los intereses moratorios; $189.928.482 la sanción por no declarar y $60.022.770 la actualización de la deuda.¹

Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la Resolución 123 del 4 de noviembre de 2003. Mediante esta Resolución, la entidad demandada confirmó la Resolución 142 de 2003.²

DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. -PISA-, solicitó la nulidad de la Resolución 142 del 25 de julio de 2003 y de la Resolución 123 del 4 de noviembre de 2003, proferidas por la Alcaldía de Bugalagrande (Valle) ³.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que no está obligada a presentar declaración del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros en el municipio de Bugalagrande por el año 2000.

Igualmente, que se declare que ha operado el silencio administrativo positivo, toda vez que, si bien el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 142 del 25 de julio de 2003 se decidió dentro del término de un año contado a partir de su interposición, el funcionario que profirió la Resolución No. 123 de noviembre de 2003 carecía de competencia para expedirla.

Citó como normas violadas los artículos: 29 de la Constitución Política; 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 177 del Código de Procedimiento Civil, 66 de la Ley 383 de 1987; 59 de la Ley 788 de 2002, 32, 33, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983; 643, 715, 716, 717, 730, 734, 742 y Título V del Libro V del Estatuto Tributario; 195 del Decreto 1333 de 1986 y 26, 58, 126,129, 133, 146 y 152 del Acuerdo 051 de 1998 del Concejo Municipal de Bugalagrande.

Como concepto de la violación precisó lo siguiente:

Que el proceso de liquidación de aforo y la resolución que la confirmó no se ciñeron al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario.

De conformidad con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 59 de la Ley 789 de 2002, los municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para efectos de los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por estos.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Municipio de Bugalagrande debió emplazar al demandante por no declarar conforme lo dispone el artículo 715 del Estatuto Tributario y que solo en el evento que no se hubiere atendido el emplazamiento, debió proceder a sancionar, como lo prescribe el artículo 716 del Estatuto Tributario y posteriormente a formular liquidación de aforo, según el artículo 717 ibídem.

PISA no realiza una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Bugalagrande y, por lo tanto, no es sujeto pasivo del mismo.

Agrega que la entidad demandada estimó que PISA obtuvo ingresos brutos provenientes de la explotación del peaje “Xxxxx”, pero que el Consejo de Estado ha manifestado en diversas oportunidades que el recaudo y la administración de peajes no es una actividad de servicios ni puede ser considerada como un servicio análogo a los establecidos en la Ley 14 de 1983.

Afirma que la entidad demandada desconoció que la administración y operación de recaudos, mantenimiento y otros en la caseta de peaje de “Xxxxx” celebrado entre PISA y Peajes S.A. fue cedido a la Empresa Seguridad Móvil de Colombia S.A., y que el peaje está ubicado en una vía pública sobre la cual el Municipio de Bugalagrande no tiene jurisdicción y competencia

Por otra parte los actos demandados gravan los ingresos que genera el contrato de concesión de obra pública, bajo el argumento de que constituyen un servicio gravado. Sin embargo, tales contratos no se encuentran catalogados como servicios gravados en el Xxxxxxx 000 xx 0000 xxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx ni en la Ley 14 de 1983.

Que la base gravable que se tuvo en cuenta para calcular el impuesto no es pertinente toda vez que se tuvieron en cuenta los ingresos del año 2000 y no los ingresos del año anterior, como lo exige la ley. Además, la liquidación gravó rendimientos financieros obtenidos en la ciudad de Cali.

Añade la demandante que no tiene avisos, tableros o vallas que la anuncien dentro del municipio. Que, en consecuencia, tampoco es sujeto pasivo de este impuesto; máxime cuando el municipio liquida el impuesto, sin demostrar que los supuestos avisos existieron en el año cuestionado.

Por esta razón la falta de motivación de los actos demandados, en relación con el impuesto de avisos y tableros, constituye causal de nulidad por infracción al debido proceso y al derecho de defensa.

En cuanto a la sanción por no presentar la declaración del impuesto de industria y comercio esta se impuso con fundamento en una norma derogada, esto es, el Acuerdo 026 de 1995 que establecía una sanción equivalente al 100% del impuesto anual de industria y comercio. La norma vigente a la ocurrencia de los hechos era el artículo 133 del Acuerdo 051 de 1998 que consagra una sanción del 1% de las consignaciones o ingresos del periodo al cual corresponda la declaración no presentada.

Estima que la Resolución 123 de 2003 fue expedida por autoridad no competente, toda vez que el competente para resolver el recurso de reconsideración era la Secretaría de Hacienda del Municipio conforme lo disponen los artículos 146 y 152 del Acuerdo 051 de 1998. Que, empero, la Resolución 123 de 2003 fue expedida por el Alcalde del municipio.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de INEPTA DEMANDA, INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES y ERROR DE DERECHO.

Estas excepciones las sustentó de la siguiente manera:

Respecto de la excepción de inepta demanda dijo que la entidad demandante no demandó la Resolución 069 de 12 xx xxxxx de 2003, mediante la cual el municipio de Bugalagrande registró al demandante como contribuyente del impuesto de industria y comercio. Que, en consecuencia, ya no es procedente discutir la calidad de sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio.

En cuanto a la excepción de indebida acumulación de pretensiones manifestó que se presenta porque la demandante pretende que se declare que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros en el municipio de Bugalagrande, asunto que ya se resolvió en la Resolución 069 de 2003, que ordenó el registro de la sociedad como contribuyente no exonerado del impuesto discutido. Considera que como tal resolución no fue demandada, no es pertinente pretender en este proceso algo que ya fue definido en acto administrativo diferente a los demandados.

En cuanto al error de derecho, precisó que la actora interpretó erróneamente: i) los numerales 9 y 15 del artículo 20 del Código de Comercio que le atribuyen la naturaleza de actos mercantiles a las actividades de explotación de vías y ejecución de obras y de construcciones; ii) la incidencia del Estatuto Tributario Nacional vigente en el proceso de cobro coactivo, porque no distinguió entre la etapa persuasiva y coactiva; iii) la sentencia del Consejo de Estado, Exp 9557 que involucró a PISA y al municipio de San Xxxxx, porque le atribuyó efectos erga omnes en relación con la obligatoriedad del pago del impuesto en discusión en el municipio de Bugalagrande; iv) el artículo 835 ibídem al demandar la nulidad del acto que efectuó la liquidación de aforo para la vigencia de 1999.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declaró infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y accedió a las súplicas de la demanda con base en la sentencia del 27 de febrero de 2007 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, al resolver un caso similar, a través de la cual precisó, que las casetas de cobro de peaje no pueden ser consideradas como sujeto del impuesto de industria y comercio, pues su función es recaudar el valor correspondiente a las tasas para la financiación de la obra.

EL RECURSO DE APELACION

La entidad demandada impugnó la sentencia y para el efecto reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda y agregó:

El Tribunal desconoció lo estipulado en los artículos 835 y 849-1 del Estatuto Tributario, ya que en los procesos de cobro coactivo sólo son demandables las resoluciones que fallan las excepciones. En consecuencia, debió proferir fallo inhibitorio.

De acuerdo con varios conceptos del Ministerio de Hacienda, se ha establecido la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio por la explotación de vías.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante insistió en que la Resolución 069 de 2003, mediante la cual el municipio la registró como contribuyente del impuesto, no sustituye el proceso de emplazamiento, el proceso sancionatorio y el proceso de formulación de liquidación oficial.

Dijo que el municipio no presentó ninguna prueba que demostrara que el actor era sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros y que en la apelación no se objetaron los argumentos referidos a la sanción por no declarar y a la actualización de la deuda. Que, por lo tanto, la discusión sobre esos puntos quedó agotada.

El demandado guardó silencio.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada pero por las siguientes razones:

Consideró que la calidad de sujeto pasivo se adquiere por el hecho de realizar alguna de las actividades consagradas en la Ley 14 de 1983 como generadoras del impuesto.

Dijo que las actividades que desarrolló la demandante se ejecutaron en virtud del un contrato de obra pública y que de acuerdo con el artículo 20 del Código de Comercio es una activad mercantil. De acuerdo con lo anterior, en la medida en que la actividad de construcción, definida como actividad de servicios por el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, se realice en un municipio determinado, la persona natural, jurídica o sociedad de hecho que la realice queda sometida a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio.

Sostiene que fue acertado que el municipio de Bugalagrande expidiera la Liquidación Oficial de Aforo en contra de la sociedad demandante, aspecto en que asiste razón al apelante. No obstante, la forma de calcular el impuesto no corresponde a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 14, porque la liquidación demandada se fundamentó en los ingresos brutos provenientes de la explotación del peaje “Xxxxx”. Es decir, la forma de determinar los ingresos es distinta de la prevista en la norma, que se basa en los ingresos brutos obtenidos por la actividad desarrollada, servicio de construcción y no a la de administración y operación del peaje.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala, procede a examinar la legalidad de la Resolución No. 142 de julio 25 de 2003, proferida por el Jefe de la Oficina xx Xxxxxx del Municipio de Bugalagrande, Xxxxx del Cauca y de la Resolución No. 123 de noviembre 4 de 2003, proferida por el Alcalde del Municipio y que confirmó la anterior. Esas resoluciones formularon liquidación de aforo por el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros a cargo del demandante, así como también impusieron sanción por no declarar, fijaron intereses moratorios y actualizaron la deuda.

Advierte el Apelante, que el a-quo desconoció lo estipulado por el artículo 835 del Estatuto Tributario, en el que se establece que dentro de los procesos de cobro coactivo solo son demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa las resoluciones que resuelven las excepciones, y que en ese orden debió proferir una sentencia inhibitoria. Esta Afirmación la comparte la Sala, pero es de advertir que con la demanda la sociedad PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA, pide que se declare la nulidad de la Resolución 142 del 25 de julio de 2003 por medio de la cual se profiere una liquidación de aforo y Resolución No. 123 del 4 de noviembre de 3003 que confirmó la anterior, por lo que no es valido sostener que lo que se demanda corresponde al proceso de cobro coactivo. Por tanto, se estudiará los demás cargos presentados por el Municipio de Bugalagrande Valle.

En primer término, la Sala no advierte que se haya configurado causal de nulidad alguna en el presente proceso y como se anotó no se accede a la pretensión de dictar sentencia inhibitoria

En el proceso se encuentra acreditado lo siguiente:

- Que con Resolución 069 del 12 xx xxxxx de 2003, por medio de la cual se dice que se inician ciertos trámites para el cobro coactivo del impuesto de industria y comercio, la alcaldía del municipio de Bugalagrande, por una parte, ordenó el registro de la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. Pisa S.A. como contribuyente no exonerado del impuesto de industria y comercio y le asignó número de identificación tributaria y, por otra, requirió a la Sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. Pisa S.A. para que dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la Resolución, presente las declaraciones y liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio correspondientes a las vigencias fiscales 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, por las actividades comerciales y de servicio ejercidas en el territorio del Municipio de Bugalagrande, Xxxxx del Cauca y remuneradas mediante el recaudo obtenido en la caseta de peaje ubicada en el sitio “La Xxxxx”. Todo eso, con motivo del desarrollo del objeto del contrato de obra pública No. 001 del 30 de diciembre de 1993, suscrito con el Departamento xxx Xxxxx del Cauca.⁴

- Que, mediante Resolución 070 del 0 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx confirmó la Resolución 069 de 2003.⁵

- Que, mediante Resolución 000 xx xxxxx 00 xx 0000, xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx profirió la liquidación de aforo de Industria y Comercio e impuso unas sanciones a cargo del demandante.

- Que, mediante Resolución 123 de 2003, se confirmó la anterior decisión.

- Que, conforme con el certificado de existencia y representación legal, la entidad demandante tiene por objeto principal, entre otras actividades, la construcción de obras públicas por el sistema de concesión.⁶

- Que entre la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. y la Sociedad Peajes S.A. se celebró un contrato de suministro de repuestos y prestación de servicios de administración y operación de recaudos, mantenimiento y otros de la estación de peaje “la Xxxxx”⁷

- Que, entre la sociedad Peajes S.A. y Seguridad Móvil de Colombia S.A. se convino la cesión del contrato de suministro de repuestos y prestación de servicios de administración y operación de recaudos, mantenimiento y otros de las estaciones de peaje de “Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx” celebrado entre Proyectos de Infraestructura S.A. y Peajes S.A.⁸

Teniendo en cuenta lo anterior y en los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala decidir, el problema jurídico principal, que se centra en determinar si las actividades de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de la xxxxxxx xxxxxxx de la vía BUGA-TULUA-LA PAILA, al igual que la rehabilitación, conservación, mantenimiento, explotación y operación de la calzada existente que une esos municipios, constituyen actividades gravadas con el impuesto de Industria y Comercio, según el Acuerdo 051 de 1998 expedido por el concejo de Bugalagrande y la Ley 14 de 1983.

Esta Sala en sentencia del 24 de septiembre de 2009⁹, en proceso similar al que se estudia en esta ocasión, además de reiterar la doctrina judicial que se desarrollo en la sentencia del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx al precisar que las actividades de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de obras públicas ejecutadas en desarrollo de un contrato de concesión de obra pública, en estricto sentido y, en su conjunto, se enmarcan como actividades de servicio que pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio.

En efecto, de conformidad con el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, los contratos de concesión "son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona l/amada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquel/as actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad conceden te, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." (Negrilla fuera de texto)

Bajo este esquema de actividades, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el Impuesto de Industria y Comercio recae, "en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos".

El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 dispone que son actividades de servicios "(. . .) las dedicadas a. satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmueble s; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho"(artículo 199 ib.).

El objeto social de la empresa demandante es "la construcción de obras públicas por el sistema de concesión, el desarrollo total o parcial, por cuenta propia o terceros, de construcción de obras públicas y privadas bajo cualquier otro sistema distinto al de concesión en bienes inmuebles cualquiera que sea su destinación, la gerencia de proyectos de construcción de obras públicas o privadas, la prestación de cualquier otro servicio de consultoría, de control, de supervisión, de vigilancia, de seguimiento y de asesoría en la coordinación de contratos de construcción de obras públicas o privadas y de proyectos de inversión pública o privada en bienes inmueble s cualquiera que sea su destinación"¹⁰

Conforme con las normas citadas y el objeto social de la demandante se concluye que la actividad que ejecutó es de servicios y, por lo tanto, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

Ahora bien, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho, con exclusión de: devoluciones de ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Como los ingresos de una empresa como la demandante, con un objeto social como el descrito, corresponden al pago de las actividades ejecutadas en desarrollo, entre otros, de los contratos de concesión, tales ingresos, independientemente de la forma en que se pacte la remuneración, pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio.

Sobre la base gravable del impuesto, la demandante considera que se debieron tomar los ingresos brutos del año 1999 y no los del año 2000. Sobre la tarifa no precisa nada en particular.

En el caso objeto de análisis, se advierte que en la Resolución 142 de 2003, el municipio totaliza los ingresos que dijo obtener la empresa demandante en el año 2000, procedentes de los que denomina "explotación del peaje "Xxxxx", con unos rendimientos financieros y les aplica la tarifa del 10 x1000, sin precisar la actividad que está gravando.

De igual forma la Sala observa que la cifra que se tomó para liquidar la base gravable del impuesto de industria y comercio en la Resolución 142 de 2003, no coincide con las cifras que figuran en los estados financieros y en los soportes contables que fueron aportados por la demandante. Por lo tanto, tal inconsistencia no permite establecer si la demandada tomó los ingresos del año 1999 o los del año 2000, como lo afirma la demandante.

En el mismo sentido, de la Resolución No. 142 no se puede inferir si las actividades que se gravan son las derivadas del objeto social de la empresa, las derivadas del contrato de concesión de obra pública No. 001 del 30 de diciembre de 1993 o la que se denomina "explotación del peaje", y así mismo, no se puede inferir que la base tomada como gravable corresponde a los ingresos que se derivan de las actividades desarrolladas en ejercicio del objeto social de la empresa o de la remuneración pactada en el contrato de concesión o exclusivamente a los ingresos obtenidos por el recaudo del peaje.

Al respecto, la Sala precisa que el Municipio demandado debió discriminar claramente en la liquidación de aforo, las actividades que consideró gravadas y en el mismo sentido, debió determinar la base gravable de la actividad que pretendió gravar, atendiendo el objeto social de la empresa, las actividades desarrolladas en ejercicio de tal objeto y la naturaleza de la misma.

Por otra parte, con respecto a la actividad denominada: "explotación de peajes", esta Sala reitera que el hecho de instalar una estación de peaje en una vía pública ubicada en jurisdicción territorial de un municipio, no constituye, por sí mismo, una actividad comercial o de servicio. Esa actividad debe verse enmarcada dentro del contrato de concesión y según el objeto social de la empresa.

En efecto, en sentencia del 27 de septiembre de 2007, esta Sala, citando una providencia del 29 de octubre de 1999, reiteró lo siguiente:¹¹

"(. . .) la existencia de una caseta de peajes en jurisdicción de un determinado municipio no es en sí ninguna actividad de servicios, pues al igual que la administración de los peajes, no encuadran ni como una de las actividades enunciadas, ni como una actividad análoga a la misma, lo que se evidencia al tener en cuenta las actividades de servicio que se consideran gravadas.

Adicionalmente, la actividad de la actora en virtud del contrato de obra pública No 001 del 30 de diciembre de 1993, en su calidad de con cesionaria, es la de construir, conservar, mantener, explotar, y operar la xxxxxxx xxxxxxx de la vía que une a los municipios xx Xxxx- Tuluá- La Palia, y la de rehabilitar, conservar mantener, explotar y operar la calzada ya existente que une los mismos municipios (folios 124 y siguientes , c. principal), y su pago es a través de la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes, hecha por el departamento xxx Xxxxx del Cauca, en armonía con el Convenio Interadministrativo entre dicho ente territorial y el antiguo Fondo Vial Nacional, con sus modificaciones. (folios 115 al 123, cuaderno principal) .

El recaudo y la administración de peajes no es entonces la actividad de la actora, sino el pago por el cumplimiento del objeto del contrato, lo que corrobora que por ese hecho no podía considerarse que ejercía actividad de servicios en el municipio de San Xxxxx, Xxxxx del Cauca."

Por otra parte, el demandante se opone a los actos demandados porque precisa que no es esa empresa la que explota el peaje. Dice que la administración y operación de recaudos, mantenimientos y otros en la estación de peaje de “Xxxxx” fue encargada a otra empresa mediante un contrato de servicios de administración y operación de recaudo y que, por lo tanto, no es el sujeto pasivo de la actividad comercial de administración y operación del recaudo del peaje. Manifiesta el demandante que esta situación incluso fue reconocida por el municipio en la Resolución 123 de 2003.

En consecuencia, la forma en que el municipio adelantó la actuación y la forma en que motivó el acto, esto es, sin precisar las pruebas que se tuvieron en cuenta y su respectiva valoración para informar cómo se derivó la presunta base gravable, así como la falta de explicación sumaria frente al origen de los ingresos que tuvo en cuenta para calcularla, vulneraron el derecho al debido proceso y al derecho de defensa de la demandante y es por estas razones por las que prosperan las pretensiones a su favor y no porque se considere que la actividad que desarrolla la empresa demandante se estime no gravada con el impuesto de industria y comercio, toda vez que, se reitera, sí se encuentra gravada.¹²

De otra parte, la Sala reitera la posición jurisprudencial¹³ de la Corporación, en el sentido de que la causación del Impuesto de Industria y Comercio no implica per se que se genere el Impuesto de Avisos y Tableros, claramente diferenciado en sus elementos esenciales, toda vez que para que surja la obligación tributaria es indispensable la utilización del espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros, por lo que si ello no ocurre, se carece de la calidad de sujeto pasivo.

En el presente caso, es claro que la Administración no demostró que la sociedad utilizaba el espacio público para anunciar su actividad, sino que simplemente la gravó por el hecho de considerarla responsable del Impuesto de Industria y Comercio.

Por todas las razones anteriormente expuestas, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada por las razones expuestas.

.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

PRIMERO: CONFíRMASE la sentencia apelada.

SEGUNDO: RECONÓCESE personería jurídica a la abogada Xxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx en los términos del poder a ella conferido.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX

Presidente

XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX

XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

XXXXXX XXXXXX XXXXX XX XXXXXXXXX

1 Fl. 10 a 11 cuaderno No. 1

2 Fl. 13 a 21 cuaderno No. 1

3 Fl. 270 a 306 cuaderno No. 1

4 Fl. 319 a 322 cuaderno 1A

5 Fl. 324 a 327 cuaderno 1A

6 Fl. 3 a 7 cuaderno 1

7 Fl. 162 a 185 cuaderno 1.

8 Fl. 186 a 187 cuaderno 1

9 Expediente 16494, CP. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

10 Folio 5 anverso

11 Sentencia de octubre 29 de 1999, expediente 9557, C.P. Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxx

00 “Esta Corporación ha considerado en relación con los actos de determinación de las obligaciones tributarias que es necesaria la explicación de las razones que dieron origen a la liquidación oficial, las cuales, si bien pueden ser breves, deben determinar clara y completamente las diferencias resultantes entre los datos declarados y los determinados oficialmente, an acatamiento del debido proceso y del derecho de defensa. La ausencia de motivación afecta la validez de los actos administrativos." (Sentencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx 00000, XX. Xxxxx Xxxxx Xxxx.)

13 Sentancia xx xxxxx 12 de 2002, expediente 12646, Consejero Ponente Xx. Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx