REF: CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL.

OFICIO 220-018858 DEL 19 XX XXXXX DE 2019

REF: CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL.

Aviso recibo de la consulta sobre el cumplimiento del objeto del contrato xx xxxxxxx mercantil, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el No. 0000-00-000000 del 15 de febrero de 2019, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los siguientes términos:

¿Es posible afirmar que existe cumplimiento del objeto de un contrato xx xxxxxxx mercantil a través del cual se creó un patrimonio autónomo destinado a garantizar la normalización del pasivo pensional de una empresa que creó dicho patrimonio como garantía de pago del pasivo pensional por encontrarse en reestructuración empresarial y que a la fecha ya no está en dicha situación por haberse cumplido a cabalidad con lo pactado en el acuerdo?

En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Sobre el asunto objeto de consulta es de advertir que el Código de Comercio determina que la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual el fiduciante transfiere uno o más bienes especificados al fiduciario, para que los administre o enajene en cumplimiento de una finalidad determinada, en provecho del beneficiario1; que los bienes objeto de la fiducia sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida; que es deber indelegable del fiduciario “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia”2; que el negocio fiduciario se

extingue por haberse realizado plenamente sus fines o la imposibilidad absoluta de realizarlos, entre otras causales3, y que salvo disposición contractual en contrario, a la terminación de la fiducia “los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos”4.

1 Artículo 1226.

2 Numerales 1 y 7 del artículo 1234.

3 Artículo 1240.

4 Artículo 1242.

5 Artículo 5.

6 Artículo 35.

7 Artículo 36.

8 Artículo 41 reglamentado por el Decreto 1260 del 4 de julio de 2000.

Por su parte, la Ley 550 del 27 de diciembre de 2006 prescribe que el acuerdo de reestructuración es la convención celebrada a favor de una o varias empresas con el objeto de “corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo”5; que el acuerdo de reestructuración termina de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, al cumplirse el plazo estipulado para su duración o cuando “en los términos pactados en el acuerdo, las partes lo declaren terminado por haberse cumplido en forma anticipada”6, y que cuando el acuerdo termine por cualquier causa el promotor inscribirá en el registro mercantil “una constancia de su terminación”7.

También consagra que los acuerdos de reestructuración en que el empleador deba atender o prever el pago de pasivos pensionales, deben incluir las cláusulas sobre normalización de pasivos pensionales, y para garantizar su pago puede acudirse a la constitución de patrimonios autónomos, autorizados por la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control en concordancia con el Ministerio de Trabajo8.

Respecto de la constitución de fiducias para la normalización de pasivos, el Decreto 1260 del 4 de julio de 2000 establece que cuando se trate de entidades en liquidación y los recursos disponibles no sean suficientes para realizar una conmutación pensional que permita pagar las pensiones en los montos debidos o los activos de la entidad no sean liquidables, “podrá preverse un pago único al conjunto de trabajadores y pensionados, con el fin de que los bienes correspondientes a dicho pago se destinen a la constitución de un patrimonio autónomo pensional cuyo objeto será administrar dichos activos con el fin de realizar pagos a los trabajadores y pensionados en la forma que se estipule”; que el contrato xx xxxxxxx “deberá contener mecanismos con el fin de tomar las decisiones que correspondan a los beneficiarios en el evento que se presenten situaciones no previstas que puedan perjudicar sus intereses. Igualmente deberá prever plazos de duración de tal manera que cumplido el mismo se distribuyan los

activos que no se hayan realizado”, y “para todos los efectos, todos los pagos únicos previstos en este decreto, tienen el carácter de indemnización sustitutiva de pensión9.

9 Artículo 8.

10 Concepto No. 2003018295-1 del 00 xx xxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Financiera: “Ahora bien, extinguido el negocio fiduciario se genera inexorablemente9 para las partes la realización de las actuaciones pactadas que conlleven a la materialización de dicha extinción, vale decir, a lo que normalmente se denomina como el período de liquidación del contrato fiduciario, etapa en la cual, por lo general, se procede por parte del gestor fiduciario a efectuar una rendición final de cuentas10 y a los fideicomitentes a pronunciarse sobre ella. Así mismo, de conformidad con lo normado por el artículo 1242 del mismo ordenamiento a la terminación del negocio fiduciario por cualquier causa, salvo disposición en contrario prevista en el acto constitutivo, " (...) los bienes fideicomitidos pasarán al dominio del fideicomitente o de sus herederos", constituyendo ello uno de los deberes indelegables del fiduciario (Art. 1234, núm. 7º) y concomitantemente uno de los derechos del fiduciante (Art. 1236, núm. 3º ).

De otra parte nada impide, por no existir norma imperativa que así lo disponga, que una vez se efectúen las gestiones inherentes a la liquidación y finiquito del negocio fiduciario las mismas partes posteriormente convengan en la realización de uno nuevo así el mismo guarde similitud con la finalidad del anterior y los contratantes sean los mismos que intervinieron en el negocio primigenio, contrato posterior que se regirá conforme a sus nuevas estipulaciones”.

De estas disposiciones se infiere que el contrato xx xxxxxxx mercantil es un contrato bilateral, de tracto sucesivo, oneroso y de confianza, en el que el fiduciario recibe bienes con el objeto de administrarlos o enajenarlos, y que termina cuando se cumple o agota el encargo estipulado en el contrato.

En tal virtud, si dentro de un proceso de reestructuración se constituyó una fiducia en la que se destinaron unos bienes para el pago de obligaciones específicas, las pensiones adeudadas en este caso, y las mismas ya fueron saldadas o satisfechas en la forma establecida en el acuerdo de reestructuración y en el contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito al efecto, es claro que se cumplió “a cabalidad lo pactado en el acuerdo” y que se produjo su terminación a la par que culminó el acuerdo de reestructuración, por lo que procede el reconocimiento de este hecho por los acreedores, la distribución de los activos que no se hubieran realizado y el registro de la constancia respectiva en el registro mercantil por parte del promotor, como formas especialmente previstas en la ley para el finiquito del mismo10.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.