LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Xxxxxxx X. XXXXX XXXXXX

1. INTRODUCCIÓN.

El tema que abordamos en este trabajo se vincula inescindiblemente con la cuestión del papel que desempeña la voluntad psíquica del órgano estatal en el acto administrativo, problema no del todo dilucidado por la doctrina y la jurisprudencia, nacional y extranjera, y, que, en todo caso, ha suscitado, desde siempre, controversias aún no acalladas.

Debemos, ante todo, despejar toda duda respecto a si el concepto de “acto administrativo” y el régimen jurídico vertebrado en el Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 (en adelante la “LNPA”), engloba a la figura de “contrato administrativo”. La respuesta afirmativa, entendemos, se impone sin vacilaciones en nuestro derecho en el orden nacional, no sólo desde el plano normativo, sino también de acuerdo al criterio jurisprudencial sentado por nuestra Corte Suprema y a la opinión emitida, aún con bastante antelación, por nuestra más calificada doctrina.

Recordemos que, en su redacción originaria, el artículo 7º, in fine, de la LNPA previó la aplicación analógica de su Título III a los contratos celebrados por la Administración Nacional.

Esa sujeción, por analogía, de dichos contratos al régimen jurídico sustantivo de los actos administrativos fue luego expresamente consagrada a través de la modificación que, a dicha norma, le introdujo el artículo 36 del Decreto Nº 1023/01 (en adelante el “RCAN”), reglamento delegado dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las atribuciones que le confiriese el art. 1°, inciso II, apartado e) de la Ley N° 25.414¹.

Se ha observado que el RCAN ha venido así a pronunciarse categóricamente sobre la sustantividad del contrato administrativo², como categoría jurídica autónoma, superando la disputa doctrinaria que hace unos años se había generado en nuestra doctrina al respecto³.

La innovación normativa no hizo sino plasmar un criterio que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación había sentado, reiteradamente, en numerosos pronunciamientos, en los que aplicó el régimen jurídico del acto administrativo, contenido en el Título III de la LNPA, para decidir acerca de la validez de contratos celebrados por la Administración con particulares⁴.

Por otra parte, como se adelantara más arriba, nuestra doctrina administrativista vernácula, en su mayoría, ya había propiciado -y propicia- esta interpretación⁵.

Y aun cuando no será materia de tratamiento in extenso en este trabajo, no puede dejar de señalarse que existe un importante número de autores extranjeros que también considera al contrato administrativo como una especie de acto administrativo. De esta opinión han participado, esencialmente, la doctrina xxxxxxxx⁰ y española⁷, esta última a partir de la consideración de que los contratos administrativos serían una especie de actos administrativos necesitados de la previa aceptación del particular.

A nuestro modo de ver, y según habremos de volver más adelante, la voluntad de la Administración es la causa generadora del contrato administrativo⁸, por más que sea necesario adicionar la voluntad del particular para que ésta genere efectos; la situación de este último resultaría semejante a la que se presenta con aquellos actos que constituyen relaciones estatutarias (v.g. designación de funcionarios públicos)⁹ y aun con la que, en el ámbito del derecho privado, se produce frente a los contratos de adhesión¹⁰.

2. ¿ES LA VOLUNTAD UN REQUISITO O ELEMENTO ESENCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO?

Partiendo de la apuntada premisa -el contrato administrativo considerado como una especie de acto jurídico- debemos examinar el papel que juega la voluntad en este último.

El estudio de la voluntad psíquica de las personas físicas que integran los órganos estatales en los actos administrativos, así como su incidencia en la validez de los mismos que puedan tener los vicios que la afecten, constituye un tema abordado de manera insuficiente por la literatura administrativista y del cual, prácticamente, tampoco existen antecedentes jurisprudenciales. Tampoco, en nuestra opinión, tales abordajes fragmentarios han sido del todo correctos.

Esta situación se advierte, no sólo en el derecho argentino, sino también, al estudiar la doctrina y jurisprudencia francesa y española, las que mayor influencia han ejercido en la construcción de nuestro Derecho Administrativo.

Consideramos que, en el orden nacional, al cual habremos de limitarnos en obsequio a la brevedad, el eje de la cuestión pasa por brindar una razonable interpretación a la enigmática fórmula contenida en el art. 14 inc. a) de la LNPA, que tiene por “excluida” a “la voluntad” de la Administración cuando media error esencial, dolo en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos, violencia física o moral ejercida sobre el agente o simulación absoluta.

Es decir que dicha norma e inciso fulminan con nulidad absoluta e insanable, al acto administrativo que reconoce como antecedente una voluntad psíquica afectada del órgano-individuo, en la terminología de MÉNDEZ¹¹, pues se tratan todos ellos de vicios que aquejan a dos de los denominados “ingredientes internos” de la voluntad de las personas físicas: la intención (entendida como el propósito de llevar a cabo un determinado acto o, en otras palabras, el discernimiento aplicado a un acto en concreto y la libertad (entendida como la aptitud de los sujetos de elegir entre distintas opciones, sin estar sujeto a coacción). En cuanto a la simulación, si bien se trata de un vicio “propio” del acto jurídico, y no de la voluntad, su cercanía con el dolo es, por cierto, evidente, como enseguida habremos de exponer.

El calificativo de “enigmática” que endilgamos a la solución del texto legal, obedece, fundamentalmente, a dos razones.

En primer lugar, a su falta de correspondencia con los arts. 7° y 8° del mismo plexo que no incluyen a la voluntad psíquica entre los elementos o requisitos del acto administrativo que enumeran. En segundo, a que, al tratarse de una ley emanada de un gobierno de facto, no existen debates ni antecedentes parlamentarios, que puedan servir como guía al intérprete acerca del sentido y alcance que se quiso dar a sus disposiciones.

No obstante, en cuanto a este último punto, la Exposición de Motivos elevada al Ministro de Justicia por la Comisión Redactora, Dres. Xxxxxx XXXXX, Xxxxxxxxx XXXXX y Xxxxx XXXXXX, al precisar que, en el Título III, “Requisitos esenciales del acto administrativo”, se han adoptado las opiniones expuestas por Xxxxxx X. XXXXXXXXXX en su Tratado de Derecho Administrativo, puede brindar alguna pauta orientativa para una labor de interpretación.

Debemos recordar aquí que, en un trabajo doctrinario dedicado al proyecto en cuestión, publicado poco tiempo antes de su aprobación, uno de sus miembros, XXXXX justificó que la inclusión de los vicios de la voluntad obedecía a la intención de delinear con la “mayor precisión” los casos en los que el acto administrativo debía reputarse como nulo¹².

XXXXXXXXXX, en su capital obra, consideró que la voluntad no se trataba de un “elemento” del acto administrativo sino de un “presupuesto de su existencia”, es decir, que no sería un componente de su estructura, sino una condición externa de su validez.

Sin embargo, ESCOLA, otro de los miembros de la comisión, en su Tratado General del Procedimiento Administrativo¹³ y siguiendo x XXXXXXXX LASO¹⁴ quien, a su vez se respaldó en la opinión de autores italianos como RANELETTI¹⁵ y ZANOBINI¹⁶, consideró que la voluntad es un “elemento esencial” del acto.

La disimilitud conceptual que media entre la fuente doctrinaria declarada y la propia opinión de uno de los redactores, acaso haya sido el factor que dio fruto a la redacción de ambos textos y a su aparente desconexión.

Y tal vez también esa sea la razón que abone la disparidad de opiniones respecto al recto sentido a dispensar a la previsión que van desde negarle todo valor (ya sea porque no se pueda considerar que exista tal “voluntad” administrativa; o bien porque se la entienda que se subsume en los elementos esenciales del acto), hasta llegarse a admitir -tibiamente- que alguna relevancia, acaso, pudiera adquirir de tratarse de actividad discrecional administrativa.

3. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO DECLARACIÓN ORGÁNICA.

3.1. Su originaria instrumentalidad procesal.

Creemos que, en primer lugar, es necesario advertir que el acto administrativo es el resultado de un proceso sistémico-evolutivo y no el producto de un “big-bang” jurídico producido a raíz de la Revolución Francesa, como a menudo se lo suele presentar. Cuando se ignora que sus vestigios pueden hallarse aun con anterioridad a ese hito, se está omitiendo que se trata, ni más ni menos, que de una construcción técnica peculiar e instrumental erigida a partir de las soluciones plasmadas por el Derecho Privado.

Es imprescindible, para un estudio de este tema, advertir, liminarmente, que la noción de acto jurídico, aunque edificada por el Derecho Privado, asume un estatus de concepto “fundamental” o “categórico”, como sostienen KAUFMANN¹⁷ o FERRAJOLI¹⁸, o de “supraconcepto”, como lo concibe RETORTILLO BAQUER¹⁹ aplicable al acto administrativo, el cual, de este modo, viene a reconocer una relación de género-especie con aquél.

Corresponde así, situar al acto administrativo como una original culminación de un proceso evolutivo del que se pueden encontrar raíces en el Absolutismo, en los actos iure gestionis, dictados por el soberano.

Se trata sin duda de la expresión más acabada, podría decirse el paradigma, de la función administrativa propia del derecho napoleónico, pero justificada en necesidades, ante todo, políticas. Estas necesidades, en efecto, no eran otras que las de dejar a salvo a la actividad de los cuerpos administrativos de la potestad revisora de los jueces, integrados por el estamento nobiliario y, por ende, estimados como poco confiables para la concreción de las aspiraciones revolucionarias burguesas.

Por ello es que, en su génesis, el acto administrativo fue concebido como un recaudo procesal -que se denominó, en puridad, “decisión ejecutoria”-, habilitante de la apertura del recurso por exceso de poder y, con ello, de la intervención de la “justicia retenida” a cargo del Consejo de Estado, más tarde confiada a verdaderos tribunales administrativos especializados (justicia delegada). Este fue, pues, el origen del contencioso administrativo, erigido objetivamente como “proceso al acto”²⁰.

Por ello, es que la formulación inicial de la concepción del acto administrativo se presentó, en nuestra opinión, como una herramienta decisiva para afianzar el principio de separación de poderes, o de división de funciones, si se quiere, según la interpretación de conveniencia que los revolucionarios franceses efectuaron a la exposición xx XXXXXXXXXXX, en xxxxxx contraste con el sistema del rule of law anglosajón. La teoría del acto administrativo, en suma, nació en Francia ligada al desarrollo y establecimiento de la justicia contencioso administrativa.

El repaso de las leyes dictadas durante los inicios del proceso revolucionario demuestra de manera categórica la preocupación por evitar todo tipo de injerencias de los Tribunales en la actuación administrativa²¹.

Así, la Ley 16 de Fructidor del año III (3 de septiembre de 1795), que prohibía a los tribunales el conocimiento de los actos de la Administración, cualquiera fuera su especie, tuvo como antecedentes a la Ley de 16-24 xx xxxxxx de 1790²² y a la Constitución de 1791²³. Este marco normativo es muestra elocuente de la aspiración revolucionaria de no someter a la actividad administrativa a la revisión de los jueces ordinarios.

De este modo, ante la ausencia de un concepto preciso que delimitara la noción de acto administrativo, la habilitación de la competencia revisora del Consejo de Estado debió sujetarse a un criterio eminentemente casuístico. Pero las dificultades que presuponía condicionar el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa a la contrastación con un catálogo de aquellos actos que, de acuerdo, a las prescripciones legales, quedaban fuera de la competencia de la justicia común, bien pronto resultaron evidentes²⁴. A esta preocupación intentó dar respuesta el Tribunal de Conflictos con la conocida sentencia de 2 de Germinal del año V que intentó definir el acto administrativo como toda operación ejecutada por los agentes por orden y bajo la vigilancia del Gobierno y con fondos xxx Xxxxxx.

Pero se atribuye a MERLÍN la primera ideación sustancial del concepto de acto administrativo, vertida en la 4º edición del Repertorio xx XXXXX que publicó a su nombre en 1812, definiendo al mismo como una decisión de la autoridad administrativa, una acción, un acto de administración que tiene relación con sus funciones. Se trató, en verdad, de un intento dirigido a brindar una cierta certeza que el repertorio de los pronunciamientos de la justicia contencioso administrativa, obviamente, no podía proporcionar²⁵.

De allí tal vez se deba que XXXXX haya atribuido la formulación científica del concepto a los autores franceses y que, a su juicio, esa construcción encuentre su expresión más acabada en XXXXXXX, no obstante que su definición de acto administrativo entronca con la doctrina alemana de la declaración. Y quizás, asimismo, la influencia de la doctrina francesa en el mencionado autor alemán lo haya llevado a delinear su propia caracterización del acto administrativo, como el equivalente a la sentencia judicial para la Administración²⁶, línea seguida más tarde por MERKL²⁷.

La concepción procesalística francesa del acto administrativo encajó perfectamente con su régimen contencioso administrativo, estructurado inicialmente, a partir de 1806 y dentro del esquema de “justicia xxxxxxxx”, xxxxx expresáramos, como un proceso objetivo que revisa un acto²⁸, ejercido en ocasión de conocer por vía del recurso por exceso de poder. En este remedio, la cuestión sometida a la decisión del juez se relaciona con la legalidad de un acto administrativo y la violación por dicho acto de una regla de derecho general e impersonal. Se pretende aquí su anulación y, por ello, es que se lo ha caracterizado como proceso hecho a un acto.

Con la ley del año 1872, coincidiendo con la asignación de funciones jurisdiccionales en sentido estricto al Consejo de Estado (justicia delegada), el recurso por exceso de poder dejó de ser una vía de denuncia, o de simple petición, para convertirse en un verdadero proceso por medio del cual, a través de la revisión del acto administrativo, se aseguró el cumplimiento de la ley por parte de la Administración.

La tradición hizo que, sin embargo, se lo siguiera considerando de base estrictamente objetiva, pese a exigirse al recurrente un interés personal y directo que vino a contradecir este sustento. De todas maneras la sentencia sólo podía concluir, en caso de ser estimado el recurso, con la anulación sin declarar ningún derecho a favor del particular, ni siquiera una indemnización de daños y perjuicios. La justificación tradicional de esta discordancia ha estado sentada en la peculiaridad de que, si bien el recurso lo es, primariamente, en interés de los administrados; dicho interés se reconduce al de la propia Administración²⁹.

3.2. El acto administrativo como declaración de voluntad y la aplicación analógica de la teoría del acto jurídico

Un poco más tarde, al influjo de cierta parte de la doctrina alemana, comenzó a gestarse -entre fines del siglo XIX y principios del XX-, la concepción del acto administrativo como “declaración de voluntad” y, con ello, la aplicación analógica de la teoría del acto jurídico del Derecho Privado.

La expresión “declaración de voluntad” se difundió a partir de la obra de Xxxx XXXXXXX, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte de 1900, sea para caracterizar lo que se entiende por acto administrativo o para identificar un tipo específico de tal clase de acto³⁰.

Según XXXXXXX, del elenco de actos que realiza la Administración pueden distinguirse cuatro grupos: 1) Los actos de naturaleza jurídico-privada que ésta efectúa, sin aplicación del Derecho Público, salvo en la regulación de los presupuestos bajo los cuales la Administración puede concluir este tipo de negocios; 2) Los actos de pura ejecución o actuaciones materiales, que no son actos jurídicos; 3) Los actos de la Administración con carácter de negocios jurídicos, que suponen la admisión en Derecho Administrativo de la categoría de negocio jurídico del Derecho Civil y; 4) Los actos de la Administración para la actuación del Derecho que, son, por oposición a los negocios jurídicos, aquellas actuaciones permitidas con efectos jurídicos independientes de la voluntad del órgano administrativo que actúa. De todos estos grupos, sólo el 3° y el 4° constituyen actos administrativos. Y es en relación al 3° donde se halla el nudo de la teoría de XXXXXXX, pues, según su postura, los negocios son actuaciones jurídicas en las que la voluntad del actuante está dirigida a producir determinados efectos de Derecho: cuando esos efectos se producen en el plano del Derecho Público, estamos en presencia de esta categoría³¹.

Debemos destacar, asimismo, que XXXXX aunque, en general, adscribió a la vertiente “procesalística” francesa, también aceptó, en cierto modo, la teoría de la declaración al efectuar una distinción de los actos administrativos en “decisiones” y “disposiciones”. Los primeros, para el autor germano, serían actos administrativos con contenido jurídico predeterminado, mientras que los segundos crearían una relación jurídica nueva entre un individuo determinado y el Poder Público. Este último grupo de actos administrativos hallaría correspondencia con el negocio jurídico de Derecho Privado³². Y aquí también, como ocurre con XXXXXXX, y señala XXXXXXX XXXXX, pareciera insinuarse una distinción entre actividad reglada y discrecional.

En general los autores coinciden en que el acto administrativo es una declaración de voluntad que realiza un órgano de la Administración, con sometimiento al Derecho Administrativo, y que produce efectos jurídicos³³. Se incluyen, mayoritariamente las típicas expresiones de voluntad, como así también las de conocimiento, de juicio y de deseo. En cambio quedan fuera del concepto las actuaciones materiales o las provenientes de los órganos técnicos que preparan la voluntad administrativa³⁴.

Las críticas formuladas a esta teoría declaracionista, se han centrado, esencialmente, en la afirmación de la inexistencia de tal voluntad en el sentido de que la persona que actúa como órgano sólo lo hace en base a una heterodeterminación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tales críticas nos parecen superficiales y dogmáticas pues, en verdad, no existe tal invariable “heterodeterminación” en el órgano, debiendo destacarse el papel creador del operador jurídico en el proceso de aplicación de la norma, máxime tratándose de actividad mayormente discrecional.

Creemos que la raíz de esta confusión anida en que la noción de acto administrativo, con ser una de las que más atención ha despertado en la dogmática jurídica, debe ineludiblemente reposar, en una metáfora jurídica o, si se quiere, un antropomorfismo terminológico³⁵: el de la “voluntad orgánica”, necesaria para su emisión y proyección fuera del plano interno de la Administración. Esa “voluntad orgánica” requiere de una atribución de competencia que, en tanto se condensa en una esfera de actuación provista por el ordenamiento para establecer relaciones jurídicas, representa un concepto sustancialmente idéntico al de la capacidad de las personas jurídicas de Derecho Privado.

¿Pero, conceptualmente, qué debe entenderse por dicho órgano, poseedor de tal “voluntad orgánica”?

-Para XXXXXXXX cualquier asociación, entre la que incluye al Estado, necesita de una voluntad de un individuo que valga tanto como la de ella, es decir, que actúe como órgano³⁶.

-Para KELSEN un órgano es un individuo con un cargo jurídico que realiza una función creadora y aplicadora del Derecho que imputa al Estado³⁷.

-Para XXXXX XX XXXXXXX son órganos los hombres que, individual o corporativamente, están habilitados por la Constitución para querer en nombre de la colectividad y cuya voluntad vale como la voluntad legal de ésta³⁸.

-Xxxx XXXXXX se trata de una concepción técnica que distingue los aspectos: a) formal, que es la competencia u órgano-institución; b) sustantivo que es la persona física que ocupa la titularidad del órgano y; c) específico que es el cargo en el que debe actuar el particular designado)³⁹.

Todas estas opiniones coinciden, en lo esencial, en que la actuación del órgano es la de la persona jurídica y que la exteriorización de la voluntad psíquica del funcionario que ejerce la titularidad de ese órgano (quien, según XXXXXX, le “entrega la energía humana”) se transforma en una voluntad técnica, en una declaración normativa de conducta, limitada, condicionada y “especializada” por la norma atributiva de competencia, y que, trasunta, en definitiva la exteriorización de la “voluntad estatal”.

Pero, la limitación, condicionamiento y especialización de esa voluntad psíquica -normativamente establecida-, entendemos, no llevan a hacerla desaparecer, como pretende la doctrina refractaria a la admisión de los vicios de la voluntad en el acto administrativo.

Por el contrario, la afectación de la voluntad psíquica del órgano-individuo, puede darse por aquellos mismos defectos que obstan a la intención o a la libertad en el Derecho Privado, resultando, incluso, más relevantes las consecuencias que pueden derivarse de esa voluntad viciada al encontrarse en la actuación de los órganos estatales una finalidad de orden superior en relación a los intereses particulares asociativos de las personas jurídicas privadas.

Rescatamos la afirmación de XXXXX XX XXXXXXX en el sentido de que toda esta construcción abstracta y técnica del sistema, “…no altera en nada el hecho de que, en definitiva, la voluntad del Estado se reduce a la de los individuos que pasan por sus órganos”⁴⁰.

Así, el acto administrativo se trataría de una declaración orgánica, unilateral o bilateral, dictada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos frente a los particulares destinatarios del mismo, y guardaría, como dijimos, una relación de género-especie con el acto jurídico, entendido como categoría fundamental.

Sin embargo, respecto al papel que el acto jurídico desempeña en el Derecho Privado, las diferencias resultarían notorias. Ellas serían: la inexistencia del principio de autonomía de la voluntad, la persecución de un fin jurídico y no práctico, la mayor incidencia de los vicios de la voluntad orgánica que en él se manifiesta, su contenido interpretativo del fin querido por la norma y su aptitud de crear vínculos obligacionales directos con los particulares. Esa inaplicación del principio de la autonomía de la voluntad adquiere aun más importancia en el campo de la contratación administrativa, como habremos de ver.

4. LA VOLUNTAD NORMATIVA U OBJETIVADA DE LA ADMINISTRACIÓN.

La aceptación de la teoría del órgano, como recurso técnico para explicar cómo se exterioriza la voluntad de las personas jurídicas, nos lleva a extraer que cuando actúa el ente, actúa la persona jurídica; el órgano no tiene derechos o deberes diferenciados de los derechos y deberes de éste.

Pero el reconocimiento de esa voluntad psíquica del funcionario u órgano-individuo, insistimos, limitada, condicionada y “especializada”, por la norma atributiva de la competencia, al punto de identificarla con ésta y permitir su reconocimiento como actuación estatal, no debe llevar a una asimilación al papel de la voluntad en el negocio jurídico de Derecho Privado.

En efecto: en éste, campea, aunque con ciertas limitaciones, el principio de la autonomía de la voluntad, consecuente y coherentemente con su razón de ser, es decir, la libertad de los individuos para satisfacer sus intereses particulares.

No obstante, aun cuando el rol de la voluntad sea distinto en uno u otro ámbito, a nuestro modo de ver, es evidente que la afectación de esa voluntad psíquica en sus elementos internos en el órgano-individuo, trasladará sus consecuencias a la propia actuación administrativa, a la “voluntad estatal”, al punto de llegar a “excluirla” en ciertas hipótesis, según la expresión que emplea el art. 14, inc. a) de la Ley N° 19.549.

Es que los órganos están integrados por seres humanos (órganos-individuo) y, una vez que se les ha asignado competencia, es requisito para su ejercicio, es decir para exteriorizar la voluntad orgánica (en suma, estatal) que el impulso activante parta de la voluntad psíquica del sujeto que ejerza, en cada caso, la titularidad de ellos (órgano-individuo). Y esa voluntad psíquica, en principio, no deberá encontrarse viciada en su intención ni en su libertad.

Nos parece inaceptable el rechazo invariablemente apriorístico a tal posibilidad que algunos autores efectúan, mucho menos, ante el tratamiento que dispensa a los vicios de la voluntad la LNPA en el aludido art. 14, inc. a). Pues si el cómodo recurso de brindar preponderancia siempre a la voluntad orgánica “declarada” sobre la “real” del funcionario, solucionara todas las cuestiones planteables en este ámbito, la previsión del plexo procedimental carecería, por completo, de sentido. En cambio, nos parece obvio que esta fórmula no puede referirse más que a una voluntad psíquica. Xxxx resultaría inconcebible sostener que sea “la Administración” la que incurra en error, o que sobre ella se haya ejercido dolo o violencia.

Por ello es que, a nuestro entender, deberá invariablemente desentrañarse cuándo y hasta qué punto la voluntad psíquica viciada, del funcionario o agente, se proyecta sobre la voluntad orgánica -estatal- con alcances invalidantes de la declaración emitida a través del acto administrativo. Insistimos en que se trata de una incógnita cuya relevancia excede con creces el marco teórico para abarcar un sinnúmero de supuestos fácticos a los que es necesario brindar respuesta.

En tal sentido, sostenemos que la LNPA, brinda un texto dúctil, que, sin dejar de reconocer que se enrola en la teoría de la declaración, no descarta el auxilio de nociones del Derecho Civil, para brindar -en ciertas situaciones-, preeminencia a la voluntad real del funcionario por sobre su infiel exteriorización. Esta herramienta deberá, en todo caso, ser utilizada con sumo cuidado y prudencia, pero sin menoscabar, como se ha hecho hasta ahora, su provecho, especialmente cuando se trate de analizar la validez de un acto dictado en ejercicio de facultades predominantemente discrecionales.

Pero, en lo que resulta tocante a los contratos administrativos, según explicaremos más adelante, el criterio deberá ser aún más restrictivo pues, así como no rige el principio de autonomía de la voluntad para el cocontratante, la actividad del órgano estatal resultará mayormente reglada⁴¹.

5. LOS VICIOS EN LOS ELEMENTOS INTERNOS DE LA VOLUNTAD PSÍQUICA DEL FUNCIONARIO TITULAR DEL ÓRGANO (ÓRGANO-INDIVIDUO) INCIDEN, POR REGLA, EN LA EXTERIORIZACIÓN DE LA VOLUNTAD ESTATAL.

Partiendo de la hipótesis de que el acto administrativo, es una especie de acto jurídico, y que, al igual que éste último, es una declaración de voluntad, es dable admitir que la voluntad “psíquica-orgánica” puede verse afectada, en el terreno de las relaciones administrativas, por los mismos vicios que alteran la voluntad de las personas físicas, aun cuando las consecuencias, alcances y efectos que quepa atribuirles -por su impronta publicística- no sean exactamente iguales que en el campo de las relaciones privadas.

Esta conclusión, sumada a la redacción del art. 14 inc. a) de la LNPA nos lleva a insistir con que no es exacta la generalizada interpretación de que los vicios de la voluntad enunciados en dicho artículo e inciso se subsuman invariablemente en alguno o algunos de los elementos reglados del art. 7°. Esa subsunción podrá verificarse, según el tipo de vicio y el sustrato fáctico de que se trate pero, tal posibilidad no descarta, ni mucho menos, la asignación de “autonomía invalidante” a los vicios de la voluntad orgánica.

6. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD EN EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL.

Consideramos que la teoría de los vicios de la voluntad en el Código Civil, puede aplicarse en forma mayormente analógica al acto administrativo, según el vicio de que se trate.

Así, mientras tenemos que el error que invalida el acto es el “esencial” tanto para el Código Civil, como para la LNPA y que la violencia es la “física o moral” ejercida sobre el agente para esta última, podría inferirse que, en el caso de estos dos vicios, la aplicación directa de las reglas privatísticas no ofrece mayor dificultad, con dos salvedades. Una, que la regla de la inexcusabilidad del error de derecho se invierte en nuestra disciplina y carece de autonomía al subsumirse en la causa o en el objeto. La otra, que la violencia también puede ser ejercida por el órgano-individuo sobre un particular destinatario del acto.

Distinto es el caso con los supuestos de dolo y simulación.

En relación al primero porque el art. 14, inc. a) de la LNPA lo limita “en cuanto se tuvieran por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos”, formulación que, de aplicarse literalmente llevaría a subsumir el dolo en la causa, sin ninguna consecuencia provechosa que extraer de su inclusión normativa.

En ese orden, estimamos que se trata de una imperfección técnica de la ley, que debe suplirse, teniendo en cuenta que la enumeración de los vicios del art. 14 de la LNPA no tiene el carácter de numerus clausus, en virtud del principio liminar contenido en el art 18 del Código Civil. En este sentido cabe proponer la integración de la fórmula con las soluciones previstas por este último en sus arts. 931, que lo define -casuísticamente- con la de los arts. 932 (incs. 1° y 2° que exigen gravedad y que sea causa determinante de la acción.

Por el contrario, resultarían inaplicables la exigencia de daño importante y la compensación del dolo recíproco por estar en juego la tutela de intereses superiores, incs. 3° y 4°, del mismo art. 932). También pensamos que serían subsumibles los arts. 933 (omisión dolosa), 934 (dolo incidental) y 935 (dolo de un tercero).

En cuanto a la simulación, idénticas razones y fundamentos que en torno al dolo nos persuaden de la necesidad de integrar la incompleta -y técnicamente errada limitación a la “absoluta”.

Siguiendo x XXXXXXX, puede aceptarse que el acto simulado es aquél que tiene una apariencia distinta de la realidad⁴², y que tal caracterización es enteramente aplicable al campo del derecho privado como público. Simular, incluso en sentido vulgar, es crear una apariencia con el propósito de engañar a terceros.

Recordemos que en la simulación absoluta, en el Derecho Privado, existe una pura apariencia o ficción, como en el caso de una venta simulada de bienes a un tercero para escapar a la acción de cobro de los acreedores; en cambio, en la relativa, se encubre el verdadero carácter de un acto (disimulado) bajo la apariencia de otro (simulado), como es el caso de la compraventa que encubre una donación.

Esta distinción conceptual es la que cabe aplicar al Derecho Administrativo y la solución de la LNPA, a nuestro juicio, se debió a un error en el que incurrió XXXXXXXXXX, quien, siguiendo x XXXXXXXX y a XXXXXX, sostuvo que la simulación absoluta era la que carecía de sus elementos esenciales, mientras que la relativa era aquella mediante la cual se pretendería que mediante expresiones aparentes, la Administración sustituyese o reemplazase situaciones efectivas o verdaderas, tratándose este de un caso de acto anulable, de nulidad relativa⁴³. Aunque, pese a lo confuso del concepto el mismo podría aceptarse, lo que consideramos que no puede admitirse es la disímil consecuencia asignada a una y otra especie de simulación.

Por el contrario, sostenemos que el acto administrativo podría estar viciado tanto de simulación absoluta como relativa, en el sentido civilista, (a esta última la preferimos denominar “aparente”) y que según la entidad del vicio provocarían, tanto una como la otra, la nulidad o anulabilidad del acto.

En cuanto a la complementariedad de las soluciones del Código Civil., en consecuencia, consideramos aplicables los arts. 955 (descripción o concepto) y 956 (simulación absoluta y relativa).

En lo atinente a la simulación lícita del art. 957, no creemos procedente establecer que pueda erigirse como regla no invalidante del acto administrativo. E idénticamente tampoco consideramos que el art. 958 -que se refiere a la simulación relativa que deja al descubierto un acto serio que no viola la ley ni perjudica a terceros-, pueda, tampoco, ser considerado como principio. Las soluciones a emplear dependerán, obviamente, de las circunstancias de cada caso en concreto.

Tampoco estimamos de utilización al art. 959 que veda la acción entre partes cuando ésta es ilícita, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no obtengan beneficio de la anulación, pues aquí la cuestión transita por otros carriles: la tutela del interés público. Por lo tanto, la acción no sólo debe considerarse admisible, sino que también el vicio daría lugar al ejercicio de la potestad revocatoria de oficio de la Administración.

Por otra parte, por la posición del órgano en la estructura administrativa, no siempre será necesario el acuerdo simulatorio, no existiendo propiamente “partes”, sino beneficiarios y destinatarios del acto.

Finalmente opinamos que debe descartarse la aplicación del art. 960 que trata de la acción ejercida por terceros y establece como regla la existencia de un contradocumento, salvo que existan circunstancias que hagan “inequívoca” la simulación, pues en nuestro parecer, bajo ninguna circunstancia cabría exigirles esa prueba, admitiéndose, por el contrario la de presunciones.

7. LA PROBABLE INCIDENCIA DE LOS VICIOS EN LA VOLUNTAD PSÍQUICA DEL FUNCIONARIO QUE EJERCE LA TITULARIDAD ORGÁNICA EN LA VALIDEZ DEL ACTO.

Sostenemos que los vicios en los elementos internos de la voluntad psíquica del funcionario titular del órgano (órgano-individuo) inciden, por regla, en la exteriorización de la voluntad estatal, sea ésta producto del ejercicio de actividad mayormente reglada o discrecional, aun cuando, en torno a esta última, es sobre la que quepan extraer consecuencias prácticas de importancia.

A diferencia de lo que considera cierta doctrina mayoritaria, en nuestra opinión, la discrecionalidad puede darse en todos los elementos o requisitos esenciales del acto, incluso en aquellos que se han considerado invariablemente reglados como la competencia y la finalidad.

Ello nos lleva, xx xxxxxx, a aseverar que si, en esencia, la discrecionalidad requiere del concurso de una voluntad no alterada en su intención o libertad, sus vicios pueden verificarse en cualquier requisito, aunque en algunos casos carezca de autonomía y en otros (violencia) de virtualidad.

Siguiendo una clasificación que MAIRAL⁴⁴ toma del derecho francés distinguiremos entre vicios que hacen a la legalidad externa del acto (competencia, forma, procedimiento, motivación) de aquellos que hacen a su legalidad interna (objeto, causa, finalidad)

Así tendríamos:

-Vicios en la legalidad externa

i) En cuanto a la competencia, creemos que, en lo que hace al error, dolo o violencia, deben dejarse a salvo las especies de territorio, grado y tiempo pues en ellas la calificación del vicio resultaría enteramente objetiva. Sin embargo podrían hallarse afectadas por simulación.

Cosa distinta cabría estimarse en relación a la materia pues, si bien la competencia en un sentido estático, surge de la norma atributiva y creadora del órgano o ente, en sentido dinámico, debe tenerse en cuenta la regla de la especialidad, o de los poderes inherentes o de la permisión amplia.

Y siguiendo x XXXXXXX podemos sostener que la competencia es, en definitiva, arbitrio, conducta o libertad del órgano que, conceptualmente está determinada por una norma o conjunto de ellas, pero que, por ser de suyo fragmentarias e incompletas, debe construirse por el intérprete a partir de ellas⁴⁵.

En ese orden, en nuestra opinión, resultaría factible que el órgano pudiese actuar en determinadas circunstancias, a expensas de una autodeterminación errónea, dolosa o simulada.

ii) En cuanto a la forma y el procedimiento no consideramos posible de invocar, autónomamente, el error, pues el defecto surgirá de la contrastación con el orden normativo y, si existiera, resultará indiferente al aparecer subsumido en ellos Idénticamente respecto al dolo en la forma. En cambio, el dolo en la utilización de un procedimiento distinto puede encontrarse conectado con la desviación de poder.

Distinto sería el caso de la actividad consultiva jurídica o técnica que pudiesen, a través de un asesoramiento erróneo, llevar, a su vez, a error al órgano de administración activa al emitir el acto. Asimismo, el órgano consultivo podría emitir un parecer inexacto o falseado en forma dolosa, para provocar el error en el órgano decisor.

También podría simularse, o bien un procedimiento in totum, o bien dentro del mismo, una opinión consultiva que sirviese de apoyatura necesaria para el armado de un acto ficticio, p. ej. mediante dictámenes que configurasen meras ficciones.

iii) En lo tocante a la motivación, al consistir en la exteriorización de la causa -y también de la finalidad⁴⁶-, es factible que se encuentre viciada por error, sea que medie discordancia entre los antecedentes fácticos y jurídicos que realmente se han querido exteriorizar en relación al acto o que por mediar error en ellos se produzca una motivación errónea refleja. En lo atinente al dolo en la motivación, siempre será de carácter reflejo. Asimismo resultará factible que la motivación se encuentre simulada, pero también como reflejo de una simulación en la causa y en la finalidad.

-Vicios en la legalidad interna

i) En cuanto a la causa, creemos que debe efectuarse la siguiente distinción en relación al error:

a) en lo atinente a los antecedentes de derecho no pueden resultar “subjetivamente” afectados, pues, en tal caso, se configuraría un error de derecho, comportando un vicio objetivo;

b) en cambio, tratándose de los antecedentes de hecho, en los casos en los que no estuviesen perfectamente determinados y su configuración definitiva quedase librada a un juicio intelectivo (no meramente cognitivo) del intérprete, la voluntad afectada por error podría invalidar el acto.

En lo atinente a la invocación dolosa de antecedentes fácticos o jurídicos, sería un vicio que se subsumiría en la causa y carente, por tanto, de autonomía nulificante. Idénticamente acontecería respecto a la simulación

ii) En lo que respecta al objeto, el error puede viciar la voluntad psíquica del sujeto en orden a su consecución, por más que éste guardase conformidad con la LNPA y con el ordenamiento jurídico en general, en cuanto a sus requisitos. La determinación dolosa del objeto, también podrá hallar un campo propicio en el terreno de la discrecionalidad. Las mismas consideraciones cabe extender a la simulación.

iii) En lo que concierne a la finalidad, estimamos que la propia fórmula del art. 7° inc. f) señala a las claras que los casos más corrientes en los que ella podría afectarse, persiguiéndose designios distintos a los queridos por la norma, son el dolo o la simulación, pues ello es lo que sugiere el término “encubiertamente” utilizado por la LNPA.

Más no descartamos que también, merced a una valoración o ponderación errónea de los antecedentes fácticos y jurídicos, en la concreción de los fines, sea dable de configurarse la “desviación de poder por error de hecho”.

Un comentario especial nos merece la importancia que tienen las relaciones sinérgicas, en la terminología xx XXXXXXXX, que hacemos nuestra, que median entre el dolo, la simulación y la desviación de poder pues, como el fin del acto no es un elemento reglado, al menos en su concreción práctica, es claro que el órgano que actúa en forma dolosa o simulada tiene como propósito producir una exteriorización de la voluntad estatal, que resulta desviada.

La frase de la LNPA, art. 7°, inc. f) (“encubiertamente”) podrá reprocharse en cuanto a su rigor técnico, pero, reiteramos, a lo que está aludiendo no es a la verificación de móviles subjetivos en el órgano, sino a la relación funcional que existe entre el dolo y la simulación con la desviación de poder.

8. LA VIOLENCIA.

El análisis metodológico respecto a la incidencia “autónoma” en relación a los requisitos del art. 7°, que predicamos respecto al error, al dolo y a la simulación, se torna parcialmente ocioso en relación a la violencia pues, desde un punto de vista práctico, el particular que intimida al órgano a realizar un acto procurará forzarlo a la determinación de un contenido o a que lo favorezcan ilegítimamente. De ese modo, la violencia afectará al acto en su objeto o finalidad y aún en la causa y motivación. Difícilmente se hallará viciada la legalidad externa del acto, salvo cuando se pretenda forzar al órgano a su dictado, trátese de competencia reglada o discrecional (discrecionalidad de actuación).

Distinto sería el caso en el que el órgano ejerciese violencia sobre el particular, cuando su voluntad resultase necesaria para la validez del acto, y por supuesto, con mayor razón, del contrato administrativo, pues, en esta hipótesis, el vicio podría adquirir autonomía invalidante.

9. ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Efectuadas las consideraciones respecto al papel que, a nuestro juicio, desempeña la voluntad psíquica de los órganos individuos en los actos administrativos unilaterales, debemos examinar ahora como puede repercutir en los contratos administrativos, es decir, en los actos administrativos bilaterales y, para emprender dicho estudio, menester resulta considerar, en forma particularizada, cada uno de sus requisitos o elementos esenciales, siguiendo el esquema del art. 7° de la LNPA.

La figura del contrato administrativo nació en Francia, en el mismo contexto histórico, político y jurídico que el acto administrativo⁴⁷, es decir, como un presupuesto procesal para sustraer el conocimiento de las controversias que se suscitaren en torno a él, de la actuación de los jueces comunes ya que la Administración no podía, por esta vía, abdicar de sus prerrogativas de poder público para colocarse a la par de sus cocontratantes⁴⁸. Como precisó CORMENIN, se trató de una construcción jurídica basada en necesidades políticas: la venta de los bienes del clero y de los emigrados políticos, como consecuencia de la Revolución, no podía ser sometida a las reglas civilistas, pues estaban plagadas de cláusulas extrañas a este sistema y, además, se quería garantizar su inviolabilidad e irrevocabilidad⁴⁹. La jurisprudencia del Consejo de Estado, y la influencia que el derecho francés ejerció sobre otros países europeos consolidaron el instituto a lo largo del siglo XIX.

Aunque no habremos de ahondar con mayor amplitud en su evolución histórica, lo apuntado brevemente basta para entender que, para la comprensión cabal de la estructura del contrato administrativo, sus elementos, efectos, vicios, etc. no debe efectuarse una contraposición con el contrato de derecho privado. En cambio, la referencia al acto administrativo unilateral, resulta imprescindible pues ambos resultan, en gran parte al menos, producto de la ejecución de una norma y no del juego de la autonomía de la voluntad⁵⁰.

9. 1. Competencia y capacidad.

Aun cuando se acepte que el “acto contractual” participa en mayor medida de la misma unilateralidad y sometimiento al principio de legalidad o juridicidad que el acto administrativo y que la única voluntad que lo crea es la de la Administración, aunque luego requiera -e incorpore- la voluntad del particular para su perfeccionamiento, lo cierto es que, xx xxxxxxxxx, la presencia de esas dos partes será una condición configurativa del mismo⁵¹.

De modo tal que, en primer lugar, será requisito esencial la capacidad para obrar del particular. Tratándose de una persona física deberá estarse a los extremos exigidos por los arts. 52 a 57 del Código Civil. En el caso, más usual, de resultar el cocontratante una persona jurídica, deberá estarse a sus estatutos, interpretados bajo el prisma del principio de la especialidad y teniendo en cuenta la directiva contenida en el artículo 58 de la Ley N° 19.550 de Sociedades Comerciales⁵².

Así, el RCAN prescribe, en su art. 27, que pueden contratar con la Administración Pública nacional las personas físicas o jurídicas con capacidad para obligarse que no se encuentren entre las mencionadas en el art. 28⁵³, y que se hallen incorporadas a la base de datos cuyo diseño confía al órgano rector -la Oficina Nacional de Contrataciones- en la oportunidad del comienzo del período de evaluación de ofertas.

En cuanto a la competencia habrá de residir en aquellos órganos estatales que ejerzan funciones administrativas en sentido material o sustancial, por lo que, en consecuencia, también los órganos legislativo y judicial podrán celebrar contratos administrativos.

En ese orden, tanto el P.E.N. (art. 99, inc. 1°, CN) como el Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100, inc. 1), los ministros, secretarios o autoridades superiores de entidades descentralizadas, según las respectivas leyes orgánicas o en uso de competencias delegadas en forma expresa (art. 3°, LNPA), poseerán atribuciones para celebrar contratos administrativos.

Xx xxxxxxxxx, tal potestad, en el órgano legislativo, estará en cabeza de los presidentes de cada una de las cámaras y en el judicial en el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

A los criterios de clasificación de las competencias, supra señalados, debemos aquí añadir el que toma en cuenta para su atribución el monto de la contratación o, mejor dicho, del gasto que ella implica. En el orden nacional así aparecen establecidas en el art. 35 del Decreto N° 1344/07, reglamentario de la Ley N° 24.156, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

9. 2. La causa.

Al igual que el acto, el contrato administrativo debe sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable (art. 7°, inc. b, LNPA).

Tomando en cuenta que la Administración recurre a la colaboración de los particulares para llevar a cabo cometidos estatales que no puede, por sí sola, emprender, la explicitación de la necesidad de realizar la contratación, integrará el sustrato fáctico de la causa. Como, con acierto, ha señalado XXXXXXXXXX, el contrato administrativo de colaboración es aquél en el cual la prestación a cargo del cocontratante se vincula directa e inmediatamente con alguna de las funciones esenciales del Estado o fines públicos específicos⁵⁴.

Asimismo, la intervención de los órganos técnicos pertenecientes a la denominada “Administración consultiva”, servirá de sustento para “causar” el contrato administrativo, en las distintas etapas del procedimiento de selección del contratista.

En cuanto a los antecedentes de derecho, ellos surgirán del régimen general⁵⁵ y, en cuanto resultare aplicable, del específico (v.g. Ley N° 13.064 de Obras Públicas). La existencia de crédito legalmente asignado en la Ley de Presupuesto será también requisito integrante de la causa “legal”, según surge del artículo 75, inc. 8° de la C.N., y que el RCAN ha receptado en su art. 6°⁵⁶. La prohibición contenida en el art. 7° de la Ley de Obras Públicas, viene a completar este cuadro, a pesar de haber sido atenuada en su rigor por la jurisprudencia de la CSJN⁵⁷.

9.3. El objeto.

El objeto del contrato administrativo estará constituido por las prestaciones a las que, recíprocamente, se obliguen las partes: la Administración, fundamentalmente, a pagar el precio⁵⁸ y el cocontratante a entregar un bien, construir una obra, prestar un servicio, etc.

Tanto la certidumbre como la posibilidad física y jurídica que exige el art. 7°, inc. c) de la LNPA, serán también predicables respecto del contrato administrativo, así como los demás recaudos que, en cuanto al objeto de los actos jurídicos, entre ellos su moralidad, estipula el art. 953 del C.Civ., aplicable en el campo de la contratación administrativa habida cuenta de su condición de Principio General de Derecho, según hemos sostenido en otra oportunidad⁵⁹.

9.4. El procedimiento.

El artículo 7°, inc. d) de la LNPA establece como requisito del acto administrativo unilateral el cumplimiento, previo a su emisión, de los procedimientos esenciales y sustanciales previstos expresamente o de los que fluyan implícitos del ordenamiento jurídico.

Tales procedimientos expresos aparecen enunciados en el RCAN y son: licitación o concurso público; subasta pública; licitación o concurso abreviados y contratación directa. Cada uno de ellos, a la vez, exige el cumplimiento de recaudos particulares.

Como regla general, la adjudicación debe realizarse a la oferta más conveniente⁶⁰, concepto jurídico indeterminado que, entendemos, acota, pero en modo alguno elimina⁶¹, la discrecionalidad de la Administración al momento de adjudicar la contratación al postulante.

9. 5. La motivación.

El art. 7° inc. e) de la LNPA, en cuanto a la exigencia de que en el acto administrativo se encuentren exteriorizados los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de causa y su finalidad, cobra especial relevancia en torno al contrato administrativo, pues el órgano estatal competente deberá explicitar el por qué y el para qué de la contratación para así acreditar formalmente que existe efectivamente una necesidad general que debe satisfacerse y que el medio que se procura emplear resulta adecuado a ese fin.

9.6. La finalidad.

Si bien el recaudo de la finalidad del acto administrativo en cuanto a que, por medio del mismo, se brinde respuesta a una necesidad colectiva que requiere ser atendida y para cuya satisfacción la norma ha atribuido competencia al órgano, no pudiendo procurar la obtención de otra distinta -pública o privada-, parece obvio al trasladarlo al contrato administrativo, creemos que la adecuación de medios a fines a la que alude la segunda parte del inc. f) del art. 7° de la LNPA, cobra especial relevancia aquí⁶².

La razonabilidad, en el sentido de proporcionalidad de medios a fines, comporta, de este modo, un recaudo que integra el núcleo duro del contrato y, no en vano, el art. 3° del RCAN establece como uno de los principios generales, en su art. 3°, inc. a) : “Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado”⁶³.

9. 7. La forma.

El artículo 8°, contiene recaudos aplicables en su totalidad al contrato administrativo, especialmente la celebración por escrito.

Otras formalidades pueden surgir de cada contratación en particular, debiendo encontrarse estipuladas en el Pliego de Bases y Condiciones. Así, en los contratos de obra pública o en la concesión de servicios públicos, luego de adjudicado el contrato al particular se suscribe un instrumento breve o contrata, que remite al pliego que rigió la contratación, teniéndose el mismo por perfeccionado a partir de ese momento. En los contratos de suministro, por el contrario, el acuerdo queda anudado a partir de la recepción de la orden de compra emanada de la Administración por parte del oferente. El RCAN regula ambos supuestos de ese modo en su art. 20⁶⁴.

10. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

Aun con ciertas limitaciones⁶⁵, es innegable que el principio de la autonomía de la voluntad, entendido como el ámbito de libertad deferido a los individuos, para regular sus derechos y deberes, según sus propios intereses y conveniencias, ocupa un sitial de preeminencia en el terreno de las relaciones iusprivatísticas.

Por el contrario, el acto administrativo es, en parte, producto o concreción de un bloque de legalidad que fija los contornos de su contenido, especialmente en aquél en el que sus elementos se hallan predominantemente reglados.

Y si bien esta premisa, como también hemos anticipado, se modifica sustancialmente en el acto dictado en ejercicio de atribuciones preponderantemente discrecionales, entendemos que, en la contratación administrativa, la actividad que despliega el órgano estatal se halla mayormente predeterminada por la norma, aun sin llegar al extremo de hacer desaparecer su arbitrio.

En tal sentido, la CSJN se ha encargado de precisar que, en materia de contratos administrativos, así como en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad la Administración Pública, ésta se halla sujeta al principio de legalidad, el cual tiene por virtualidad propia desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes y someterla a contenidos impuestos normativamente ⁶⁶.

Al no existir tal “libertad negocial”, encontrándose la voluntad del cocontratante, al igual que la de la Administración, predeterminada normativamente y resultar su situación semejante a la de un particular ante un contrato de adhesión, según reseñáramos más arriba, prima facie deberá estarse a su voluntad declarada por sobre la real⁶⁷ siendo estrecho el margen para la invocación de vicios “subjetivos”.

Empero, la no vigencia de la regla de la autonomía privada en materia contractual administrativa, no obsta a considerar la posibilidad de que se configuren vicios en la voluntad psíquica de los órganos, que puedan, en ciertos casos excepcionales, poseer virtualidad para invalidar el acto, ni tampoco puede descartarse la invocación de vicios de la voluntad frente a la Administración por parte de los cocontratantes, (v.g. violencia, lesión) aun cuando quepa sostener que los criterios de admisibilidad deban resultar restrictivos en obsequio a la satisfacción del interés público y al respeto a la igualdad de los oferentes.

11. LAS ETAPAS DE FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Corresponde, ahora, distinguir también con precisión las etapas de formación de la voluntad contractual de la Administración pues la incidencia de los vicios psíquicos en la voluntad orgánica podrá resultar distinta en función de la fase en la que se encuentre el correspondiente iter.

Para efectuar tal análisis resultará conveniente, desde un punto de vista expositivo, tomar como paradigma el procedimiento de la licitación pública, no sólo porque se trata de la regla general para la selección del cocontratante⁶⁸, sino porque, como bien se ha precisado, sus pautas resultan aplicables, en forma directa a procedimientos similares⁶⁹.

11.1. El Pliego de Bases y Condiciones (PBC).

La decisión de llevar a cabo la licitación estará precedida, de estudios de factibilidad jurídica, contable, financiera, física económica, y aun política de la obra o servicio a contratar⁷⁰.

La asignación de presupuesto al órgano estatal no es sólo una autorización a gastar, sino que también, según certeramente se ha dicho, opera como una verdadera norma atributiva de competencia. En efecto, sólo en tanto y en cuanto la Administración cuente con crédito legal se encontrará habilitada para poner en marcha el proceso de licitación. Esa decisión, es un claro ejemplo de ejercicio de discrecionalidad de iniciativa⁷¹ que se plasmará a través del dictado de un acto administrativo, con todas las formalidades previstas en el art. 7° de la LNPA.

Adoptada la decisión de licitar, la primera etapa estará determinada por la elaboración del PBC sobre la base del cual, los interesados habrán de formular sus propuestas. En su confección intervendrán distintos órganos técnicos, que integran la Administración consultiva. El resultado es un documento que contiene prescripciones de carácter procedimental, así como especificaciones de orden técnico y financiero que deben contener las ofertas, así como las pautas que regirán el contrato a celebrarse y los derechos y obligaciones de las partes. Se trata de una actividad unilateral de la Administración en la que no participan los particulares, quienes sólo tomarán conocimiento xxx xxxxxx después de publicado⁷². Existen distintas clases de pliegos⁷³ pero, como bien sostiene XXXXX, esencialmente ellos poseen: a) un contenido legal o jurídico y b) un contenido técnico o de especificaciones técnicas⁷⁴. La aprobación del PBC se debe llevar a cabo mediante el dictado de un acto administrativo, con los requisitos del art. 7° de la LNPA, según surge del art. 11, inc. b) del RCAN.

Consideramos que la controversia respecto al carácter contractual⁷⁵ o reglamentario⁷⁶ que cabe atribuir a los PBC, otrora trascendente en punto a las potestades revocatorias de la Administración, carecería actualmente de relevancia práctica frente a la previsión contenida en el art. 20, 2° párr. del RCAN⁷⁷, aunque podría mantenerla en lo atinente a su impugnación. Por su parte, la CSJN, ha destacado el carácter reglamentario de los pliegos de condiciones generales y la consiguiente imposibilidad de que los particulares se sustraigan de su cumplimiento en el más arriba citado precedente de Xxxxxx, 326:3700 (“El Rincón de los Artistas c. Htal. Nac. Profesor Xxxxxxxxx Xxxxxxx x. xxxxxxxxx”).

Cabe considerar que, hasta tanto el PBC no sea publicado, sólo posee efectos que no trasuntan de la esfera interna de la Administración y, por lo tanto, pueden ser libremente modificados o sustituidos. Una vez publicado y hasta la presentación de las ofertas posee naturaleza reglamentaria y, por lo tanto, al igual que cualquier reglamento, podrá ser modificado, sustituido o aún derogado, total o parcialmente, respetando el principio de igualdad y de publicidad, lo que obligará a la Administración a dar a publicidad cualquier manifestación de su potestas variandi⁷⁸.

Después de presentadas las ofertas y hasta la adjudicación, si bien los PBC no pierden su esencia reglamentaria, la Administración no podría modificarlos, salvo para subsanar defectos formales, pues, de lo contrario, alteraría las bases sobre las cuales los interesados formularon sus propuestas⁷⁹. Cuando la complejidad o el monto de la contratación lo justifiquen, los interesados podrán formular consultas y aclaraciones al proyecto xx xxxxxx, las que, con las respuestas del órgano competente, habrán de circularizarse entre todos los proponentes e integrarán el PBC, según establece el art. 8° del RCAN.

11.2. El llamado a licitación.

Se trata de la invitación a formular ofertas que realiza la Administración y en ella se refleja la voluntad de contratar sin que ello implique una “promesa de contrato” que le genere responsabilidad precontractual, ni aun en el caso de formularse la invitación a personas determinadas, como en el caso de la licitación privada, ya que no rige la regla contenida en el art. 1184 C.Civ⁸⁰.

La convocatoria -y la elección del procedimiento de selección- integra el elenco de actuaciones que deben realizarse mediante el dictado de un acto administrativo, con los recaudos del art. 7° de la LNPA, según el inc. a) del ya citado art. 11 del RCAN.

11.3. La presentación de ofertas.

Con la presentación de las ofertas se abre una nueva etapa en la formación de la voluntad en la contratación administrativa y, correlativamente, un haz de poderes jurídicos hacia el oferente que van desde el reconocimiento de la titularidad de un interés legítimo a su favor, resguardado por el art. 19 del RCAN⁸¹, hasta la adquisición de un verdadero derecho subjetivo a ser parte en el procedimiento de selección, cuando su propuesta se ajusta al pliego⁸². Como explica XXXXXXXX, en este último caso, la pretensión procesal coincide con su interés sustancial que se traduce en un acto que sólo a él le concierne subjetivamente y representa más que una garantía formal⁸³.

11.4. La preadjudicación.

Se trata de una etapa adicional en la preparación de la voluntad administrativa que está prevista en ciertas contrataciones y que se plasma en un dictamen emitido por una comisión evaluadora que establece una comparación y ponderación de las distintas ofertas, aconsejando al órgano decisor adjudicar a determinado oferente.

Trasunta el ejercicio de una actividad no vinculante, consultiva y provisional respecto de la cual, la impugnación no constituye una carga para el oferente no preseleccionado, salvo el caso en el que el PBC prevea la exclusión de la oferta, ya que en tal supuesto la preadjudicación asumiría el carácter de un acto administrativo al producir efectos directos sobre el resto de los participantes⁸⁴

11.5. La adjudicación.

La adjudicación es el acto administrativo mediante el cual se formaliza la decisión de contratar con un determinado oferente e implica el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades.

El criterio es que debe hacerse a la oferta más ventajosa que, no es la de precio más bajo⁸⁵, pues en la determinación de ella intervienen diversos factores, los que el RCAN ha regulado en su art. 15, que ya hemos citado.

También como hemos adelantado, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que trasunta el ejercicio de discrecionalidad administrativa⁸⁶

12. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Tomando como base el esquema trazado en relación a los vicios de la voluntad orgánica en el acto administrativo unilateral, examinaremos su posible incidencia en los contratos administrativos.

En el contrato administrativo, al igual que en el acto administrativo unilateral los vicios en los elementos internos de la voluntad psíquica del funcionario titular del órgano (órgano-individuo) inciden en la exteriorización de la voluntad estatal, con la peculiaridad -y lógicas consecuencias que de ello se habrán de derivar- que, como hemos apuntado, los “momentos” discrecionales conferidos a la Administración son, a nuestro juicio, más estrechos en el procedimiento-regla (la licitación pública)⁸⁷ pues su actividad aparece mayormente predeterminada normativamente.

Y si bien, insistimos, los requisitos establecidos en el art. 7° de la LNPA se dirigen claramente al acto administrativo unilateral, ese mismo plexo ha dispuesto, ahora, la aplicación directa de sus soluciones, en lo pertinente, a la materia contractual administrativa. El art. 11 del RCAN, ya citado, viene a corroborar lo expuesto al exigir el dictado de actos administrativos, con los requisitos del art. 7° de la LNPA, en distintas etapas de la tramitación, aun cuando los denomine en forma técnicamente defectuosa como “formalidades de las actuaciones”.

De allí que, en lo pertinente, resultarán aplicables las prescripciones contenidas en el Título III de la LNPA, en lo atinente no sólo a los elementos, como hemos visto más arriba, sino también en cuanto a los vicios subjetivos y su posible conexión con los elementos objetivos del contrato administrativo, con las particularidades que habremos de puntualizar⁸⁸.

La primera precisión que cabe señalar es que la Corte Suprema ha declarado la inexistencia de un contrato administrativo por no haberse seguido el procedimiento de licitación pública, en supuestos que, entendemos, no permiten consolidar una verdadera doctrina jurisprudencial⁸⁹.

La segunda, que el RCAN no hace mención al “contrato administrativo”, sino a “procedimientos de contratación”⁹⁰, lo que ha hecho llevar a la doctrina a concluir que no existe el contrato administrativo, sino el procedimiento contractual administrativo⁹¹, señalamiento que a nuestro juicio es correcto, aunque sólo hasta el momento de la adjudicación y perfeccionamiento pues a partir de este momento, nos parece indiscutible, la existencia de un sinalagma administrativo (con las características iuspublicísticas inherentes que lo distancian del acuerdo de voluntades del Derecho Privado).

Lo relevante es señalar que en el procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual se emiten actos administrativos -y también internos-, que se encuentran coligados ente sí, transmitiéndose, entre sí, todos o algunos de sus elementos que aparecen en los actos antecedentes y consecuentes⁹². Así, los actos administrativos dictados en el procedimiento contractual, individual e inmediatamente, tendrán su propia causa, objeto y finalidad, pero todos ellos encontrarán, mediatamente, en el contrato administrativo, al que contribuyen a formar, el parámetro para determinar su adecuación a los requisitos del art. 7° de la LNPA⁹³.

Esta doctrina, adquiere relevancia a los fines impugnatorios, toda vez que los actos pueden ser considerados separadamente, respecto al resto de los actos coligados y al contrato, “…pero, a la vez, son lo que son porque así fueron los actos antecedentes y porque así es el contrato…al que se encuentran incorporados como una unidad inescindible”⁹⁴.

El RCAN parece brindar sustento a la aplicación de la teoría, pues los actos administrativos mencionados en el art. 11, podrán ser impugnados separadamente por el particular en cada una de las etapas en los que ellos se emiten, o bien al tiempo de la adjudicación o el perfeccionamiento del contrato, según el caso. En todos estos supuestos podrían presentarse vicios “subjetivos” con autonomía invalidante, según expusiéramos supra, punto 7., revocables por la Administración o atacables por el particular cuando afectaran su esfera de derechos o intereses legítimos.

Esta previsión debe complementarse con la del artículo 18 que se refiere a la “REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL”, no obstante que, con defectuosa técnica, el artículo mencione “la revocación inmediata del procedimiento”⁹⁵. Creemos que la Administración no estará invariablemente obligada a dejar sin efecto el procedimiento cuando el acto defectuoso sea separable, pues ello conspiraría contra elementales criterios de razonabilidad. Asimismo, los defectos que den lugar a la revocación de los actos administrativos dictados en el procedimiento no deberán considerarse agotados, exclusivamente, con los relacionados a la publicidad o difusión previa. Por lo demás, la posibilidad ya está contemplada en el artículo 20, 2° párr. del RCAN.

Además, deberá entenderse que se encuentran comprendidos no sólo los actos administrativos, sino también los actos internos provenientes de los órganos consultivos o técnicos. En este sentido, por un lado tendríamos el caso de la actividad consultiva jurídica o técnica que pudiesen, a través de un asesoramiento erróneo, llevar, a su vez, a error al órgano de administración activa, en cuanto a la decisión de iniciar el procedimiento contractual o al tiempo de celebrar el contrato. Por el otro, también el órgano consultivo podría emitir un parecer inexacto o falseado en forma dolosa, para provocar el error en el órgano decisor. Finalmente, podría acontecer que, dentro del procedimiento, se emitiese una opinión técnica simulada, p.ej. sobre la viabilidad de la contratación para satisfacer una determinada necesidad pública, la cual serviría de sustento al acto contractual insincero.

13. ¿QUID DE LA LESIÓN?

La lesión es una figura que, desde siempre, ha resultado de polémica admisión en el Derecho Privado⁹⁶. No obstante, y a pesar de no encontrarse regulada en la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549, creemos que su tratamiento resulta inexcusable, por la posible aplicación analógica del art. 954 del C.Civ. y la cercanía que media entre, dos de las situaciones jurídicas de inferioridad que tutela, la inexperiencia y la necesidad, con el error y la violencia.

No ahondaremos en el análisis de todos los elementos de la figura ya que no es el cometido de este estudio, por lo que nos limitaremos a examinar sus presupuestos subjetivos. Tales presupuestos son la “necesidad”, la “ligereza” o “la inexperiencia” y al contemplarlas, la Ley 17.711, ha seguido las fórmulas consagradas en el Derecho Comparado. Qué debe entenderse por cada uno de los referidos estadíos subjetivos, ha sido interpretado de manera prácticamente conteste por la doctrina.

La necesidad es la “falta o carencia de las cosas, principalmente hablando de lo que es preciso para la vida”, según la precisa definición del Código Civil alemán. Por lo tanto, en esta situación se incardinarán todos aquellos contratos celebrados en estado de necesidad y de peligro. Se trata de un estado de carencia que puede ser material o, incluso, espiritual.

Por ligereza debe descartarse el sentido etimológico de “inconstancia, volubilidad, inestabilidad” o “hecho o dicho de alguna importancia, pero irreflexivo o poco meditado” para, siguiendo a la doctrina alemana y suiza⁹⁷, estimar a la misma como un estado psíquico y patológico de inferioridad mental, que no llega a configurar demencia pero que, en todo caso, no permite al sujeto medir con exactitud el alcance de las obligaciones que contrae. Es el equivalente a la categoría que, también la Ley N° 17.711, introdujo en el artículo 152 bis del Código Civil, es decir, los disminuidos en sus facultades mentales quienes son pasibles de ser inhabilitados, requiriendo, una vez que así son declarados por el juez, de la asistencia de un curador que integre su voluntad en todos los actos de su esfera patrimonial

La inexperiencia, finalmente, es la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica y, tal vez, el más difícil de los elementos subjetivos configurativos de la lesión de acreditar por su cercanía al error o al dolo del cocontratante. No obstante, es dable admitir que la misma puede presentarse sin que medie error, es decir, sin que esté afectada la voluntad por ignorancia o falso conocimiento de la cosa, por parte de la víctima y sin que se verifique una maquinación de la contraria, es decir, sin que medie un artificio o engaño de la otra parte que también afecte el elemento voluntario o, dicho en términos sencillos, “provoque” error en ella, pues de eso se trata, en suma, el dolo.

En torno a la aplicación de la figura en el Derecho Administrativo, hace casi tres décadas, MARIENHOFF⁹⁸ y XXXXXXX DE ESPANES⁹⁹, polemizaron respecto a la aplicación de la figura de la lesión jurídica, subjetiva-objetiva, en el campo del Derecho Administrativo¹⁰⁰. Años después el debate sólo fue reabierto parcialmente por la doctrina, sin adicionarse elementos de juicio novedosos. Tampoco existen profusos antecedentes jurisprudenciales sobre la cuestión, aun cuando, a nuestro entender, nuestra Corte Suprema no la ha descartado¹⁰¹.

En el trabajo más arriba referido, XXXXXXXXXX planteó la factibilidad de aplicar la figura de la lesión en el campo del Derecho Administrativo, inclinándose por admitirla a favor del administrado, más negando la posibilidad de su invocación por parte del Estado¹⁰².

Los razonamientos de los que se valió para volcarse por tal inteligencia, apuntaron a los elementos subjetivos los que, a su entender, no resultaban verificables en el Estado.

Así este autor, luego de aseverar que “…la propia “ratio iuris” de la teoría de la lesión excluye la posibilidad de que la Administración Pública la invoque válidamente”, advirtió que “...aún en los supuestos de verdadera y aguda necesidad al Estado no le es indispensable contratar para cumplir o satisfacer la respectiva actividad; ello es así incluso en los supuestos de calamidades o desastres públicos (guerra, terremotos, etc.). Para satisfacer las necesidades derivadas de ello el Estado no tiene por qué recurrir al contrato, pues el orden jurídico le suministra otros medios más idóneos y rápidos para satisfacerlas: me refiero a la expropiación, a la ocupación temporánea anormal y a la requisición.” Seguidamente, también negó enfáticamente que el Estado pudiera invocar su “ligereza” o “inexperiencia” por cuanto, a su modo de ver, “…los rigurosos controles internos existentes en la Administración Pública, así como los previos dictámenes técnicos y jurídicos indispensables para la celebración de contratos obstan a que el Estado alegue que fue explotado por su ligereza o inexperiencia”.

También, coronando su argumentación el eximio jurista entendía que la admisión de la figura generaba una incompatibilidad conceptual con la presunción de legitimidad del acto administrativo, la que concebía extensible al contrato administrativo¹⁰³.

Por su parte, XXXXXXX XX XXXXXXX, intentó refutar estas aseveraciones, señalando: a) que la “necesidad” (guerras, epidemias, catástrofes, etc.) podían provocar que el Estado requiriera de bienes que no podía conseguir en el país lo que lo podía llevar a celebrar contrataciones lesivas y; b) que la misma ficción jurídica que hacía tomar como voluntad del ente ideal la de sus representantes y, por esta vía admitir la posibilidad de que el Estado incurriera en error, servía para aceptar en casos excepcionales, la “inexperiencia”. Admitió, empero, que el concepto técnico de “ligereza”, vinculado a los estados de inferioridad psíquica de carácter patológico, dificultaba que ella fuera aplicable al Estado o a sus representantes, ya que aquél era responsable en su designación.

En nuestra opinión la configuración de las situaciones mentadas en el art. 954 del C. Civ., nada tienen que ver con los controles administrativos¹⁰⁴. Dichas hipótesis de inferioridad del sujeto pueden presentarse tanto en el administrado ccontratante como en el funcionario que ejerce la titularidad del órgano y exterioriza, así, la voluntad estatal, manifestación que, insistimos, no deja de ser un fenómeno psíquico.

Por ende, aun cuando habla erróneamente de “representantes”¹⁰⁵, es parcialmente acertada la precisión xx XXXXXXX DE ESPANES¹⁰⁶ a la objeción xx XXXXXXXXXX, por cuanto, de seguirse el hilo de razonamiento del administrativista, tampoco resultaría predicable considerar viciado en el elemento subjetivo el acto afectado por error o dolo, porque los que denomina como “rigurosos” controles internos de la Administración detectarían esos defectos en el iter procedimental, antes de su emisión.

Estos estados psíquicos, si bien no lo excluyen totalmente, sí afectan el discernimiento y la intención, respectivamente, y su configuración debe atribuirse a fenómenos mentales que nada tienen que ver con los controles administrativos interorgánicos, o con la designación o elección del órgano-individuo. La cercanía que presentan la “necesidad”, la “ligereza” y la “inexperiencia”¹⁰⁷ con la violencia, la demencia y el error, respectivamente, es evidente: se encuentran en una zona fronteriza próxima y de límites difusos, que el intérprete deberá escudriñar en cada caso.

Acertadamente, la reforma ha previsto que ninguna de estas situaciones baste por sí sola para configurar lesión y que sea necesario, como hemos visto, que ellas hayan puesto a la víctima en un estado de inferioridad de tal relevancia que, a su vez, resulte causa eficiente de la obtención de una prestación inequivalente por el lesionante.

En cuanto a la consideración de la necesidad, de estrecha relación con el vicio de la violencia, se torna necesaria una referencia al contexto desde el saber epistemológico.

La profusión de derechos sociales y económicos que merecen atención, como consecuencia, no sólo de la crisis que aqueja a Occidente, sino también de la evolución social y del progreso tecnológico y científico, y las complejas condiciones del nuevo orden mundial, obligan a los Estados a sumar a sus tradicionales tareas de dirección y ordenación, luego seguidas por las de prestación de servicios públicos e intervención económica, las de organización, coordinación, incentivación e intermediación en las actividades sociales y privadas. Esta diversificación de cometidos, nos parece, opera, en la globalización de la posmodernidad, en un ambiente de relativización de la contraposición clásica entre interés público y privado, no sólo cada vez más difícil de asir el primero sino también de realizarlo a través del unilateral acto de auctoritas estatal¹⁰⁸.

Es en este contexto en el que suele colocarse al Estado en una situación de crisis, montándose un escenario donde el Estado aparece, a menudo, como la contraparte más débil y potencial víctima de la lesión.

Nuestro país, inserto en este complicado panorama mundial, propio de la hora actual, ha sumado, además, sus recurrentes crisis socioeconómicas, desde la restauración democrática hasta arribar a la crisis de 2001, la más grave y profunda que reconozca nuestra historia institucional, y cuyos efectos aún no han desaparecido enteramente. Precisamente, este estado de necesidad pública del período de 1989-1991 y los contratos celebrados en forma desventajosa en esa época, son los fundamentos que, en las últimas ediciones de su Tratado…, han llevado x XXXXXXXX a conjeturar sobre la posibilidad de que “…puede resultar aplicable el principio de la lesión”, al que considera “…aplicable tanto al derecho privado como público”¹⁰⁹.

Es evidente que, en esta dramática trama, de globalización y crisis socioeconómica, de “arena pública”¹¹⁰ y emergencia estructural, se pueden configurar contingencias que generen esa situación de “necesidad”¹¹¹ a la que refiere el artículo 954 del C.Civ., inéditas en el marco temporal y espacial en el que XXXXXXXXXX formulara su opinión, e imposible de predecir por ese entonces, que lleven al Estado a encontrarse compelido -en virtud de asegurar una “ética de mínima” fundada en la propia subsistencia de la comunidad-, a contratar con estos nuevos actores en condiciones desventajosas que den lugar a prestaciones inequivalentes.

La lesión, bien que razonablemente invocada por la Administración y prudentemente acogida por los jueces, será aquí el remedio apropiado para restablecer la moralidad y justicia de la contratación y preservar adecuadamente los intereses sociales así conculcados.

En suma estimamos que la lesión subjetiva-objetiva es aplicable en el campo del Derecho Administrativo y puede ser invocada por el particular administrado, cocontratante o usuario, frente a la Administración y que también puede ser invocada por la Administración frente a sus cocontratantes, sea que sus órganos-individuo hayan obrado con “ligereza” o “inexperiencia” o sea que la contratación lesiva a los intereses públicos se haya efectuado por causa de “necesidad”.

14. CONCLUSIONES

Sea que se la considere un requisito “presupuesto” o un elemento esencial del acto -y del contrato- administrativo, es obvio que la “voluntad orgánica”, que exterioriza o declara la voluntad estatal se conforma a través de la voluntad psíquica del órgano-individuo que lo integra.

En nuestra opinión, los vicios en la voluntad psíquica del órgano individuo, en su intención o en su libertad, pueden incidir sobre los requisitos o elementos del art. 7° de la LNPA según el vicio y el sustrato fáctico de que se trate. Esa incidencia operará de manera distinta según la hipótesis de que se trate y, en algún caso, no será posible escindir el vicio subjetivo del objetivo, por lo que el primero perderá su autonomía.

El Código Civil ha tenido y debe tener una influencia notable sobre la estructuración de cada uno de los vicios de la voluntad, la construcción a partir xxx xxxxxxxx es necesaria y evidente, para suplir las imperfecciones técnicas e insuficiencias del art. 14 inc. a), pero sobre todo, para dotarlo de un sentido valioso y coherente con el resto del articulado de la ley, partiendo del inveterado principio de la que la inconsecuencia no se presume en el legislador y descartando el cómodo recaudo de presuponer su redundancia, propiciando una subsunción in totum de los vicios subjetivos en los elementos reglados.

Es sabido que al estudiar las nulidades del acto administrativo en la LNPA, se advierte la fuerte influencia del sistema francés en la formulación de los arts. 14 que asimila acto nulo a nulidad absoluta y del 15 que alude a la anulabilidad pero, a la vez, tales soluciones, dentro de una concepción sistémica deben integrarse con las propias brindadas por el Código Civil a fin de articular planteos que la ley no puede captar o en los que, simplemente, aparece incompleta como en los vicios de la voluntad psicológica de los órganos individuo.

Como en el Derecho Administrativo el interés público siempre se encuentra comprometido, la construcción debe forzosamente aludir a la mayor o menor importancia con que se presenta el vicio para de allí distinguir entre nulidad absoluta e insanable y anulabilidad, tal como surge de los arts. 14 y 15, que tratan los vicios en relación a los elementos -no los de la voluntad- y la falla se califica de acuerdo a la trascendencia que tenga el requisito inobservado.

Poniendo foco en los vicios de la voluntad administrativa, sostenemos que, en principio, darían lugar a que su presencia en el acto o contrato administrativos, conllevasen a considerar nulos, de nulidad absoluta, pues así lo sugiere la propia razón de ser de la actividad administrativa que debe reconocer como antecedente una voluntad psíquica no afectada del órgano-individuo, especialmente si la norma le ha confiado cierto margen de apreciación y volición en la concreción de una finalidad pública. Opinamos que ese debería ser el sentido a otorgar a la “exclusión” de la voluntad a la luz de la cuestionable técnica empleada por la LNPA.

No obstante, en torno a la contratación administrativa, la invocación de vicios en la voluntad administrativa resultará más estrecha cuando la actividad se encuentre más intensamente reglada, según el tipo de procedimiento de selección de que se trate. Y en cuanto a la voluntad del particular, requisito insoslayable para el perfeccionamiento del contrato, las posibilidades de invocación serán prácticamente nulas en torno al error y acaso encuentren algún margen de haber mediado dolo, violencia, simulación o lesión.

Transcurrida más de una década del comienzo del tercer milenio, los nuevos y renovados desafíos que plantea el escenario de la Posmodernidad y de la Globalización, han producido un desplazamiento desde el sistema hacia la decisión, por lo que las Administraciones Públicas de los Estados, han visto aumentar exponencialmente sus poderes discrecionales, para brindar respuestas a los cambiantes escenarios socioeconómicos que han debido enfrentar.

Esta nueva configuración sistémica bajo la cual se desarrolla el quehacer estatal, exige normas orientadas a fines y una actividad administrativa que las concrete, porque la consecución de ellos, requiere de una tarea de alta complejidad la que el legislador podrá dejar deferida, cada vez más en su concreción, a la Administración invistiéndola de mayor competencia discrecional, incluso en el campo contractual.

No se nos escapa que el tema de la voluntad en el acto y en el contrato administrativo, y sus vicios, lleva, inevitablemente, a pensar en cuestiones adicionales, como las atinentes a la prueba, sea en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, la incidencia de la teoría de las cargas dinámicas en su determinación, el papel que juega la presunción de legitimidad de los actos administrativos, la buena o mala fe del administrado, la confianza legítima, por citar algunas, que, en todo caso, deberían repensarse y reformularse en pos de aportar soluciones válidas, pero sobre las que no vamos a extendernos en esta ocasión.

El contrato administrativo, obviamente, representa una concepción autónoma pero no inmutable, como lo es en sí todo fenómeno jurídico, pero que ve quizás potenciada su variabilidad al compás de la propia dinámica del cambio social y de las necesidades a satisfacer de resultas de éste, así como de las evoluciones tecnológicas operadas a lo largo del siglo pasado, en especial desde su última década hasta el presente.

Pero, de lo que no cabe ninguna duda es que su sustantividad aparecerá siempre reforzada por una base teórica propia, entre la que deberá considerarse el estudio de la voluntad de las partes (Administración y particulares) y sus potenciales vicios, nutrida, a la par, de principios jurídicos que, sin dejar de tutelar las garantías de los cocontratantes-colaboradores, tengan por principal norte la satisfacción del interés público, razón de ser que legitima y le insufla vida “institucional” a todo Estado Social y Constitucional de Derecho.

1 “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”. Aclara CASSAGNE que la expresión “en cuanto fuere pertinente” limita la aplicación directa de los preceptos de la LNPA los que requieren para su utilización de una labor interpretativa previa, la que habrá de llevarse a cabo bajo el tamiz de la analogía (Cfr. XXXXXXXX, Xxxx X., El contrato administrativo, Xxxxxxx Xxxxxx, Bs. As., 3° edición, 2009, p. 50).

2 XXXXX, Xxxxxxx X., “La reforma de la Ley de Procedimientos Administrativos y la sustantividad del contrato administrativo” en: Procedimiento Administrativo (Obra Colectiva, Directores. Xxxxxx XXXX XXXXXXX, Xxxxx XXXXXXXX, Xxxxx XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx X. XXXX y Xxxxxxx XXXXXX), La Ley, Bs. As., 1° edición, 2012, t. I. ps. 370-384.

3 Ver: XXXXXX, Xxxxxx, “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”, ED, t. 179, p. 655 y ss. y XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx, “Un intento doctrinario infructuoso. El rechazo de la teoría del contrato administrativo”, ED, t. 180. p. 773 y ss.

4 Fallos 296:692 (“Metalmecánica S.A.C.I. c. Gobierno de la Nación s. nulidad de resolución e indemnización”, sentencia del 23/12/76); Fallos, 311:1791 (“Diarios y Noticias S.A. x. Xxxxxxx, Provincia de s. cobro de australes y devolución de equipos”, sentencia del 6/9/88), Fallos, 312:282 (“Xxxxxx Xxxxxxxx Sociedad de Hecho c. Catamarca, Provincia de s. cobro de australes”, sentencia del 7/3/89); Fallos, 312:606 (“Xxxxxxxxx Xxxxxxx S.A.C.I. y F. c. Buenos Aires, Provincia de s. cobro de australes”, sentencia del 27/4/89); Fallos 321:174 ("Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa S.A. Organización Coordinadora Argentina c. Secretaría de Inteligencia de Estado", sentencia del 17 de febrero de 1998, en especial Considerandos N° 5º y 9º) y Fallos, 326:3700 (“El Rincón de los Artistas c. Htal. Nac. Profesor Xxxxxxxxx Xxxxxxx x. xxxxxxxxx”, sentencia del 30/9/2003, en especial, Considerando N° 17). Una prolija reseña de esta evolución jurisprudencial puede consultarse en XXXXXXXX, Xxxxx X., “La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en 130 Años de la Procuración xxx Xxxxxx de la Nación, La Ley, Bs. As., 1994, ps. 98 y ss. Ver también, de este mismo autor, “El caso O.C.A.: una aclaración conceptual en materia de contratos administrativos”, LL 1996-E, p. 76).

5 Cfr. XXXXXX, Xxxxxx, Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As., 6° edición, 1964, t. II., ps. 33-37; XXXXXXXX XXXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, Derecho Administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1951, t. III, ps. 320 y 397-398, (aunque sólo refiriéndose al contrato de empleo público); XXXXXXX, Xxxxxxxxx, Derecho Administrativo, Xxxxxxx-Xxxxxx, Bs. As., 2° edición, t. I., ps. 599-604; XXXXXXXXXX, Xxxxxx X., Tratado de Derecho Administrativo, Xxxxxxx-Xxxxxx, Bs. As., 3° edición, t. II, ps. 229-235 y t. III-A, ps. 39-41; XXXXXX, Xxxx, Derecho Administrativo, Xxxxxxx, Bs. As., 1974, vol. II., ps. 101-102; XXXXXXXX, Xxxxx X., Acto administrativo municipal, Xxxxxxx, Bs. As, 1992, ps. 16-17, id. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Bs. As., 2002, t. I, ps. 190-192; XXXXXXXX, Xxxx X., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As., 10ª edición, 2011, ps. 543-545; XXXXXX, Xxxxxx X., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As., 1° edición, 2008, t. II, ps. 24-25. En contra: XXXX, Xxxxxx X., Derecho Administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 2° edición, 1976, t. II, ps. 203-205; XXXXXXXX, Xxxxxx X., Teoría General de los Contratos Administrativos, Xxxxxxx, Bs. As, 2° edición, 1980, ps. 11-12; XXXXXXXXXX, Xxxxx, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Bs. As., 1985, t. I., p. 163; XXXXXXXX, Xxxxxxx, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As, 9° edición, 2007, t. 3, ps. IV-20 a 25.

6 La concepción del contrato administrativo como una especie de acto administrativo, aparecía ya insinuada en XXXX, Xxxxxx, Los principios generales del Derecho Administrativo, Reus, Madrid, 1928, traducción de la 2° edición francesa de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, p. 10, aunque denominándolos “actos-condición”. De todos modos, en la evolución doctrinaria operada en el país galo, puede advertirse que se ha virado de la clásica -y procesalmente utilitaria-, noción de la décision exécutoire -aunque sin que ello implique un abandono total de la misma-, hacia una caracterización que contrapone entre “actos administrativos unilaterales” y “contratos administrativos”. Ver, entre otros: XXXXXX, Xxxx-XXXXXX, Xxxxxx, Droit Administratif, Xxxxxx, Xxxxx, 18^e. édition, 2000, p. 115; XX XXXXXXXXX, Xxxxx-XXXXXXX, Xxxx-Xxxxxx-XXXXXXXX, Xxxx, Traité de Droit Administratif, L.G.D.J., Xxxxx, 00^x édition, 1999, t. I, p. 786; PEYRICAL, Xxxx-Xxxx, Droit Administratif, Montchrestien,, Paris, 2^e édition, 2000, p. 123, XXXXXX, Xxxxxxx, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J., Xxxxx, 0^x édition, 2002, p. 51; XXXXXXX, Xxxxxx, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, Paris, 4^e édition, 2011, p. 262.

7 Es la opinión, entre otros, de XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx, Tratado de Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 12ª edición, 1994, t. I., p. 429 y t. II, p. 46; XXXXXXX XXXXX, Xxxxxx, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tecnos, Madrid, 1ª edición, 2005, ps. 563-573; XXXXXX XXX, Xxxx X., La estructura de los contratos públicos, Iustel, Madrid, 1ª edición, 2008, ps. 139-141.

8 Se ha entendido que éste sería el momento de “conclusión” del contrato, es decir, de la manifestación de la voluntad administrativa, formada de acuerdo con el procedimiento y las formalidades exigidas por las normas (Ver: XXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx, “La formación de la voluntad de la Administración Pública en los contratos administrativos” en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Xxxxxxx Xxxxxx, Montevideo, t. 62, Números 2 y 3, ps. 25 y ss.).

9 De acuerdo: XXXXXXXX XXXXX–XXXXX, J.L., “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su fundamento y sus consecuencias” en Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al Prof. Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Xxxx X. XXXXXXXX (Director), Xxxxxxx-Xxxxxx, Bs. As., 1998, ps. 947-969.

10 Es la doctrina de la CSJN expuesta en Fallos, 308: 618, “Hotel Internacional Iguazú S.A. v. Nación Argentina”; íd., 313: 376, “Dulcamara S.A. c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones” (voto del Xx. Xxxx), a la que adhiere XXXXXXXX, Xxxxxxx, Tratado…cit., 10ª edición, 2009, t. 1, p. XI-25.

11 XXXXXX, Xxxxxxxx, La teoría del órgano, Xxxxxx X. Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx, 0000, ps. 35 y ss.

00 XXXXX, Xxxxxxxxx X., “El Proyecto xx Xxx Nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentación”, en: JUS, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, Editora Platense, La Plata, Nº 19, 1971.

13 Xxxxxxx, Bs. As., 1975, p. 48.

14 XXXXXXXX XXXX, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 7° edición, puesta al día a 1998 por Xxxxxx X. Xxxxxxx, t. I., p. 361.

15 XXXXXXXXX, Xxxxxx, Teoria degli atti amministrativi speciali, Dott. X. Xxxxxxx Editore, Xxxxxx, xxxxxxx edizione, 1945, ps. 65-74.

16 XXXXXXXX, Xxxxx, Curso de Derecho Administrativo, Arayú, Bs. As., 1954, traducción de la 5° edición italiana de 1949 de Xxxxxx Xxxxxxxx, vol. I, ps. 315-317.

17 XXXXXXXX, Xxxxxx, Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, traducción de la segunda edición alemana de Xxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxx Xxxxx Xxxxxxx, ps. 205-206.

18 XXXXXXXXX, Xxxxx, Principia Iuris, Teoría del derecho y de la Democracia, Xxxxxx, Madrid, 1° edición española, 2011, traducción de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx, t. I, ps. 45-46.

19 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxxx, El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y sus instituciones, Civitas, Madrid, 2° ed., 1996, ps. 54 y ss.

20 Ver: XXXXXX-XXXXXXXXX FOS, Xxxx X., Los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2° edición, 1991, ps. 48-49; XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxx, La teoría del acto administrativo, Iustel, Madrid, 1° edición, 1995, ps 35-41.

21 De acuerdo: XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx, Tratado…cit. t. I, p. 406.

22 Art. 13: “Las funciones judiciales son independientes y se mantendrán siempre separadas de las funciones administrativas. No podrán los jueces, sin incurrir en delito de prevaricación, intervenir de ninguna manera en las operaciones de los Cuerpos administrativos”.

23 Art. 3º: “Los Tribunales no pueden intervenir en las funciones administrativas ni citar ante sí a los administradores, es razón de sus funciones”.

24 Cfr. XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx, Tratado…ob. y loc. cit., y su cita de Xxxxxxxx XXXXXXXXX XX XXXXXXX: “El recurso contencioso administrativo y las llamadas cuestiones de competencia, obligan a analizar y descubrir el acto administrativo. Y el acto administrativo como explicación de una autónoma y sustantiva institución administrativa nace forzosamente de la existencia de un recurso contencioso y de un procedimiento para dirimir conflictos de competencia” (El acto administrativo, Madrid, 1929, p. 70).

25 Cfr. XXXX, Xxxxxx X., El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1961, p. 101. Destaca este autor, siguiendo aquí x XXXXX, que en los repertorios franceses anteriores a la Revolución no se encontraba la expresión “acto administrativo” y que la palabra “acto” sólo tenía significación para el Derecho Civil y para la justicia.

26 XXXXX, Xxxx, Derecho Administrativo alemán, Xxxxxxx. Bs. As., 2º edición, traducción de Xxxxxxx X. Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, t. I., p. 75. En sus propias palabras, el acto administrativo tiene de la sentencia “…la fuerza, los efectos y la posición dominante; no difiere de ella sino en tanto las circunstancias -completamente distintas- dentro de la administración, en las cuales debe producirse y tener efecto lo consientan. Aunque estas divergencias externas sean numerosas y significativas, en lo esencial, sin embargo subsiste perfecta concordancia”.

27 XXXXX, Xxxxx, Teoría General del Derecho Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935., ps. 23-232.

28 Y, con apoyo en algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo, cierto sector de la doctrina española, también considera que el carácter de acto administrativo está conferido sólo a las manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas, a los efectos de su enjuiciamiento jurisdiccional (Ver: XXXXXX, Xxxxx, Derecho Administrativo, Parte General, Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 4° edición, 1992, t. I, ps. 92-93).

29 XXXXXXX, Xxxxxxx, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, Dalloz, 12e. édition, Xxxxx, 0000, ps. 424-428. Ver también la exposición xx XXXXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxxx-XXXXXXXXX, Xxxxx-X., Curso…cit., t. II, ps. 39-41 y de XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxx, El acto…cit., p. 32.

30 Cfr. XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx, Tratado…cit., t. I, ps. 408-412.

31 Cit. por XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx, Tratado…ob. y loc. cits. El autor alemán ejemplifica la diferencia entre los “actos con categoría de negocio jurídico” y los “actos para la actuación del Derecho”. En los primeros la declaración tiene fuerza suficiente como para anularlo; en los segundos la declaración será una vana protesta contra lo querido, no ya por el funcionario, sino por el legislador. Sagazmente XXXXXXX XXXXX aprecia que se trata de una distinción similar a la que media entre actividad discrecional y reglada.

32 XXXXX, Xxxx, Derecho…cit., ps. 132-134. Según XXXXXXX XXXXXXXXXX, Xxxxxxx-XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Acto y Procedimiento Administrativo, Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 2001, ps. 38-39, incluso, es un error histórico atribuir a KORMANN la paternidad en la elaboración de la teoría “declaracionista” pues ya en 1888 XXXXX había publicado un artículo: Sobre la teoría del contrato jurídico público (Archiv des öfflentichen Rechts, t. II, pp. 3. ss.) en el que sostenía que “…todos los actos administrativos merecen el nombre de “negocios jurídicos” siempre y cuando no se limiten a ser meras decisiones que fijen lo que ya está ordenado. Los actos administrativos son declaraciones de voluntad que están dirigidas a crear relaciones jurídicas, y esto corresponde al concepto de negocio jurídico. Cuando los actos administrativos tienen ese efecto, desde la base del Derecho Público, se les puede llamar negocios jurídicos públicos”. Los mencionados autores españoles recuerdan que esta idea está recogida también en la obra de Xxxx X. XXXXX (Verwaltungsrecht I, 9° edición, 1974, epígrafe 30, p. 255) para quien el “negocio jurídico” es “…una situación de hecho, constituida por varias declaraciones de voluntad, de la que el ordenamiento jurídico hace depender la entrada del efecto jurídico expresado de la declaración de voluntad”. Y añaden que, como en el Derecho Privado, en el Derecho Administrativo hay negocios jurídicos unilaterales (renuncia, desistimiento, destitución, etc.), negocios jurídicos unilaterales necesitados de colaboración (nombramiento de un funcionario), así como negocios jurídicos bilaterales o plurales (contratos). También XXXXX sostuvo que la acción de los órganos administrativos, en un caso particular, podía traducirse en un acto administrativo cuando lo emitido por la autoridad resultaba “…conforme a su competencia y al contenido de la voluntad expresada…” (op. cit., t. I., p. 128).

33 XXXXXXXX, Xxxx X., El acto administrativo (teoría y régimen jurídico cit., ps. 32-33.

34 Los actos internos, a diferencia de los actos administrativos tienen efectos exclusivamente hacia el interior de la Administración, es decir, que no se proyectan hacia el plano externo de ella y carecen, por ende, de incidencia sobre la esfera de derechos e intereses de los particulares (Cfr. XXXXXXXX, Xxxxx, Xxxxx…ps. 309-310; XXXXXX XXXXXXXXX FOS, Xxxx A., Tratado de Derecho Administrativo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1° edición, 1967, t. II 191-203; XXXXXX, Xxxx-XXXXXXX, Xxxx, Droit..., ps. 98-100, 337-339, XXXXXXXX XXXX, Xxxxxxx, Tratado…, ps. 151-154. XXXXXXXXXX, Xxxxxx X., Tratado...cit., ps. 121-134). Pero se trata relaciones jurídicas a las cuales se le aplicarán en forma analógica las pautas que modulan el régimen del acto administrativo, sin perjuicio de sus características distintivas con éste último, a saber: no rige en toda su dimensión el principio de ejecutoriedad; no se les aplica el régimen de estabilidad de los actos administrativos; poseen un distinto régimen de publicidad; no son impugnables en sede administrativa y tampoco son recurribles en sede judicial (De acuerdo: XXXXXXXX, Xxxx X., Curso…cit., t. I, p. 555).

35 Cfr. XXXXXX XXX, Xxxx Xxxx, La estructura…cit., p. 13.

36 XXXXXXXX, Xxxxx, Teoría general del Derecho y del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1º edición, 2000, traducción xx Xxxxxxxx de los Xxxx, p. 485.

37 XXXXXX, Xxxx, Teoría General del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1995, traducción de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx ps. 226-229

38 XXXXX XX XXXXXXX, Xxxxxxx, Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948, traducción de Xxxx Lión Xxxxxxx, ps. 985 y ss.

39 XXXXXX, Xxxxxxxx, ob. y loc. cits.

40 XXXXX XX XXXXXXX, Xxxxxxx, ob. y loc. cits.

41 Lo que se advierte especialmente, en el procedimiento-regla de selección del cocontratante de la Administración: la licitación pública, pues en ella la exigencia del cumplimiento de rigurosos recaudos, propende a limitar la discrecionalidad sobre la base de los principios jurídicos de publicidad, concurrencia e igualdad (cfr. XXXXXXXXXX, Xxxxxx X., Tratado…cit., t III-A, ps. 200 y ss.).

42 XXXXXXX, Xxxxxxxxx, La simulación de los negocios jurídicos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 3° ed., traducción de Xxxxxx Xxxxx y Xxxx X. De la Puente, p. 43.

43 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X., Tratado…cit., t. II, ps. 513-514.

44 XXXXXX, Xxxxxx, Control judicial de la Administración Pública, Xxxxxxx, Bs. As., 1984, t. II, ps. 601-602 y 656-661.

45 XXXXXXX, Xxxx X., Poder Discrecional Administrativo, Xxxxxxx-Xxxxxx, Bs. As., 1958, ps. 61-63.

46 Según lo ha propiciado un sector de la doctrina, al que adherimos, ver: XXXXXXXX, Xxxx X., Xxxxx…cit., t. I., ps. 624-625.

47 Ver la evolución histórica en XXXXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxxx-XXXXXXXXX, Xxxxx-Xxxxx, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 7° edición, 1995, t. I, ps. 656-661.

48 Cfr. XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx, Tratado…cit., vol. II, ps. 43-44, quien justifica la “posibilidad” de la figura sobre la base de que “…la Administración no podía enajenar por vía contractual las potestades de las que es titular para la salvaguardia de los intereses públicos”.

49 M. le Baron de CORMENIN, Questions de Droit Administratif, Paris, 2^e édition, 1823, cit. por XXXXXX XXX, Xxxx Xxxx, ob. cit., ps. 78-80.

50 De acuerdo: XXXXXX XXX, Xxxx Xxxx, ob. cit., ps. 18-19.

51 Dejando de lado que, por supuesto, pueden concebirse contratos administrativos sin intervención de una persona pública estatal, como en el caso de los que celebre un concesionario de servicios públicos en el marco del fenómeno que BARRA denomina “delegación transestructural del cometido” (Contrato de Obra Pública, Ábaco, Bs. As. t. I, ps. 116 y ss.) Creemos que lo relevante es que el sujeto se encuentre en ejercicio de una función administrativa por delegación efectuada expresamente por el Estado. En torno a la caracterización del contrato como administrativo, nuestra Corte Suprema ha basculado entre la adopción del criterio subjetivo, el “funcionalista” o el de las cláusulas exorbitantes. (Xxx XXXXXXXX, Xxxxx, “El Contrato Administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, en Contratos Administrativos [Obra colectiva, Jornadas organizadas por la Universidad Austral], Ciencias de la Administración, Bs. As., ps. 83 y ss.).

52 “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural”.

53 “Personas no habilitadas. No podrán contratar con la Administración Nacional: a) Las personas físicas o jurídicas que se encontraren sancionadas en virtud de las disposiciones previstas en los apartados 2. y 3. del inciso b) del artículo 29 del presente, b) Los agentes y funcionarios del Sector Público Nacional y las empresas en las cuales aquéllos tuvieren una participación suficiente para formar la voluntad social, de conformidad con lo establecido en la Ley de Ética Pública, N° 25.188, c) (Inciso derogado por art. 19 de la Xxx Xx 00. 000), x) Xxx xxxxxxxxxx por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de la condena, e) Las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administración Pública Nacional, o contra la fe pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción, f) Las personas físicas o jurídicas que no hubieran cumplido con sus obligaciones tributarias y previsionales, de acuerdo con lo que establezca la reglamentación, g) Las personas físicas o jurídicas que no hubieren cumplido en tiempo oportuno con las exigencias establecidas por el último párrafo del artículo 8° de la Ley N° 24.156”.

54 XXXXXXXXXX. Xxxxxx X., Tratado…cit., t. III-A, ps. 57-58.

55 El RCAN dispone, en el art. 4°, su aplicación a los siguientes contratos: “…a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente. b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias.

56 “PROGRAMACIÓN DE LAS CONTRATACIONES: Cada jurisdicción o entidad formulará su programa e contrataciones ajustado a la naturaleza de sus actividades y a los créditos asignados en la Ley de Presupuesto de la Administración Nacional”.

57 Fallos, 310: 548: “El acto de convocar a la recepción de ofertas sin crédito disponible es legítimo pues los fondos son obtenibles con posterioridad a través del trámite del artículo 7° de la Ley 13.064; o en todo caso el acto es regular y susceptible de saneamiento (arts. 15 y 19, ley 19.549), pues la Administración puede subsanar el defecto a través de la vía indicada o mediante cualquier otro arbitrio que le permita transformar partidas”

58 El cocontratante tendrá derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera y la teoría de la imprevisión, con sustento constitucional, la igualdad ante las cargas públicas y el derecho de propiedad (arts. 16 y 17 CN), será el remedio para solicitar una indemnización de la Administración, ante un álea irrazonable (Cfr. XXXXXXXXXX, Xxxxxx X., Tratado…cit., t. III-A, ps. 507-519). Por eso disentimos con alguna postura que ha encontrado fundamento al instituto de la imprevisión en la teoría de la causa del Derecho Privado (Ver: XXXXX, Xxxxx X., “La teoría del contrato administrativo y el Derecho Administrativo. Su relación con el acto administrativo” en Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Bs. As-Santa Fe, N° 2006-2, ps. 183 y ss.)

00 XXXXX XXXXXX; Xxxxxxx X., Desviación de Poder y Abuso de Derecho, Lexis Nexis Xxxxxxx Xxxxxx, Bs. As., 2006, p.167.

60 RCAN, art. 15: “La adjudicación deberá realizarse a favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta…”

61 Ver, en tal sentido, la opinión xx XXXXXXXXXX, Xxxxxxx, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 1997, p. 203.

62 “…Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.

63 La eficiencia en la contratación, además de hallarse en consonancia con las directivas contempladas en la Ley N° 24.156, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (art. 4°, inc. a. y cc.), aparece también como una recepción normativa del principio contenido en Convención Interamericana contra la Corrupción, luego de su incorporación a nuestro derecho interno por la Ley N° 24.759.

64 “Los contratos quedarán perfeccionados en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentación”.

65 El propio campo “autoritario” del Derecho Privado (Derechos Reales, Derecho de Familia, etc.), sumado a los instrumentos posteriormente desarrollados para morigerar el carácter absoluto que el liberalismo concedió originariamente al principio (v.g. buena fe, lesión, imprevisión, abuso de derecho)

66 Fallos, 316: 3157, “Xxxxxxx”, xx., 000: 1922, “CASE SACIFIE c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, entre otros).

67 Se trata de la cuestión atinente al problema de las divergencias entre la voluntad interna y su efectiva declaración. Si bien xx xxxxxxxxx, la manifestación de la voluntad se corresponde con sus elementos internos, puede ocurrir que su exteriorización no sea su reflejo exacto. Es aquí donde se plantea cuál de ellas debe prevalecer. Se han postulado al respecto dos posiciones extremas: según, la teoría de la voluntad (SAVIGNY, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX, XXXXXXXX, VON TUHR, entre otros), debería estarse siempre a lo que resulte de la voluntad interna del individuo; y según la de la declaración (DANZ, BORDA), de tinte estrictamente objetivo, debe prescindirse del real querer del individuo y atenerse a lo efectivamente declarado, en aras, se dice, a preservar la seguridad jurídica y la buena fe que deben presidir los negocios Existen formulaciones intermedias que distinguen aquéllos supuestos en los que ha mediado culpa del declarante en la divergencia (teoría de la responsabilidad) o se ha generado una legítima expectativa en la contraparte, según bases objetivas (teoría de la confianza legítima); en ambos casos se aboga por una prevalencia de la voluntad declarada. Con todo, las soluciones en el derecho comparado demuestran la adopción de criterios casuistas. Y si bien en nuestro Código Civil, la mayoría de los autores encuentra como regla la adopción de la teoría de la voluntad real (según sugieren los arts. 897, 900, 926, y 1198), también marcan excepciones que se hallan contempladas en otras normas (como en los arts. 929, 473, 474). Todo ello demuestra que las posturas no antagonizan ni se repelen entre sí, sino que, por el contrario, vienen a complementarse según la rica dinámica que la realidad social presente y de acuerdo al vicio de que se trate. La teoría de la voluntad, en su aplicación al elemento subjetivo del acto administrativo, el órgano individuo que encarna la subjetividad conformadora de la voluntad orgánica estatal, salvo en excepcionales supuestos, debería campear en toda su extensión y plenitud, cuando el acto presenta mayores “dosis” de actividad discrecional, lo que se revela en pocas y puntuales etapas del llamado “procedimiento contractual administrativo”. Y en cuanto a la voluntad del particular que perfecciona el contrato administrativo, la regla debería ser la de dar predominio a la voluntad declarada, salvo las excepciones, y motivos que hemos consignado supra.

68 RCAN, art. 24. La doctrina ya había opinado en el mismo sentido antes del dictado del mencionado reglamento (Ver: XXXXXXXX, Xxxxx X., La licitación pública ([Nociones, principios, cuestiones], Xxxxxxx, Bs. As., 1° edición, 2000, ps 92-93).

69 XXXXXXXX, Xxxx X., El contrato…cit., p. 74.

70 XXXXX, Xxxx X., La Licitación Pública, Astrea, Bs. As., 1° edición, 1975, p. 192.

71 Cfr. XXXXXXX XXXXX, Xxxxxx, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, ps 121-131

72 XXXXXXXX XXXX, Xxxxxxx, La licitación pública, BdF, Montevideo-Bs. As., 2005, p. 101. Cabe acotar que el Decreto N° 893/12, reglamentario del RCAN prevé el supuesto de que la Administración convoque a una etapa previa a la convocatoria para recibir las observaciones de los particulares al pliego, siempre y cuando la complejidad o el monto de la contratación así lo justifiquen o bien no fuere conveniente preparar por anticipado las especificaciones técnicas o las cláusulas particulares completas.

73 XXXXX, Xxxx X., ob. cit. ps. 197-202.

74 XXXXX, Xxxxxxx X., Contrato de Obra Pública, Ábaco, Bs. As, 1984, t. I, p. 479.

75 La opinión xx XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xxxxxxx…cit., t. III-A, p. 209, siguiendo x XX XXXXXXXXX.

76 La postura xx XXXXXXX, Xxxxxxxxx-XXXX, Xxxxxx, Licitación Pública. Selección del contratista estatal, Xxxxxxx-Xxxxxx., Bs. As., 1972, p. 80.

77 “Las jurisdicciones o entidades podrán dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna a favor de los interesados u oferentes”.

78 Cfr. XXXXXXXX, Xxxx X., El contrato…cit., ps. 75-76. En contra: XXXXXXXX, Xxxxxx X., Teoría…cit., p. 330.

79 XXXXXXXX, Xxxx X., ibíd.

80 XXXXX, Xxxxxxx X., Contrato…cit., t. II, p. 516.

81 “Toda persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se considerará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. La vista del expediente no interrumpirá los plazos.”

82 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X., Tratado…cit., t. III-A, p. 223.

83 XXXXXXXX, Xxxx X., El contrato…cit., ps. 79-80.

84 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X., Tratado…cit., t. III-A, ps. 244-245.

85 De acuerdo, XXXXXXXX XXXX, Xxxxxxx, La licitación…cit., p. 194.

86 Para COMADIRA, se trataría de ejercicio de discrecionalidad y no de un concepto jurídico indeterminado, pues este autor adscribe a la concepción, actualmente superada, de la doctrina clásica de la “unidad de solución justa” o “reducción a cero” del poder discrecional administrativo. Esta formulación, originariamente esbozada en Alemania en los años ’50, fue introducida por Xxxxxxx XXXXXX XX XXXXXXXX en su ensayo: La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1974 (Ver: XXXXXXXX, Xxxxx X., La licitación…cit., ps. 127-131).

87 Y, por el contrario, adquieren márgenes de discrecionalidad más amplios en los restantes procedimientos de selección, en la medida en que se confiere una mayor “libertad” al órgano estatal para elegir a su cocontratante (RCAN, art. 25, inc. b) SUBASTA PÚBLICA; inc. c) LICITACIÓN O CONCURSO ABREVIADOS; d) CONTRATACIÓN DIRECTA.

88 De acuerdo, en lo sustancial XXXXXXXX, Xxxx X., El contrato…cit., ps. 91-92. Aunque este autor restringe el elemento subjetivo a la capacidad del particular.

89 Implícitamente, en un pronunciamiento aludió a que la existencia de un contrato se hallaba íntimamente ligada a la forma legalmente exigida para perfeccionarlo (Ingeniería Omega S.A. x. Xxxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx, 000: 3924). En un fallo posterior, el voto de los Dres. Xxxxxxxxx y Xxxxxxx remitió al dictamen del Procurador Fiscal subrogante en el que sostuvo que, si la legislación aplicable había determinado una forma específica para la contratación, dicha forma debía ser respetada por tratarse de un requisito esencial de su existencia (Xxxxxxxxxx S.R.L. x. Xxxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx, 000: 5976).

90 Art. 2°: AMBITO DE APLICACIÓN: “El presente régimen será de aplicación obligatoria a los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidos en el inciso a) del artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificaciones”.

91 XXXXX, Xxxxxxx X., “La reforma…”, cit.

92 Se trata de la teoría del acto coligado, introducida en nuestro derecho por XXXXX, Xxxxxxx X., Los actos administrativos contractuales. Teoría del acto coligado, Ábaco, Bs. As., 1989, a la que adhieren, entre otros, XXXXXXXX, Xxxx X., El contrato…cit., p. 244. La Corte Suprema ha aludido a ella en Xxxxxx, 316: 2454, in re “Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”.

93 XXXXXXXX, Xxxx X., ob. y loc. cits.

94 XXXXX, Xxxxxxx X., Los actos…cit., p. 103.

95 “La comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran omitido los requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija, o formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo fuera factible por determinado interesado u oferente, de manera que el mismo esté dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trámite en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes”.

96 Para apreciar su evolución histórica en el derecho comparado, así como los antecedentes que precedieron a su incorporación al Código Civil por la Reforma dispuesta por la Ley N° 17.711, pueden consultarse las obras xx XXXXXXXX, Xxxxx, El vicio de la lesión en la reforma del Código Civil, Xxxxxxx-Xxxxxx, Bs. As., 1969 y XXXXXXX XX XXXXXXX, Xxxx, La Lesión y el nuevo artículo 954, Xxxxxx X. xx Xxxxxxx. Bs. As., 1976, ps. 23 y ss. donde se efectúa una prolija y completa reseña de los antecedentes históricos y de derecho comparado.

97 XXXXXXX, Xxxx, El Derecho privado de los pueblos, ps 255 y 269, XXXXXXX, De la lésion. Etude de Droit positf et de Droit comparé, París, 1940, p. 251, cits. por XXXXXXXX, Xxxxx, ob. cit., ps. 58 y 59.

98 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X, “La ‘lesión’ en el Derecho Administrativo”, JA, Doctrina 1975, ps. 468 y s. y “De nuevo sobre la ‘lesión en el Derecho Administrativo’”, JA, t. 1976-III, p. 766. También en su Tratado…cit., t. II, p. 556, pero limitándose a efectuar una remisión al primero de dichos trabajos. Adhiriendo, sin más, a la posición xx XXXXXXXXXX, se pronunció años después Xxxxx X. XXXXXXX en su trabajo “La lesión subjetiva: su invocación por el Estado o contra el Estado” en 120 años de la Procuración xxx Xxxxxx. 1863-1983, EUDEBA, Bs. As., 1983, p. 21 y ss. Destacamos, asimismo, que en las XVII Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe en 1999, la Comisión N° 1, “Perfiles actuales de la lesión” se pronunció, mayoritariamente, en contra de la posibilidad de admitir que el Estado pudiera ser la víctima.

99 XXXXXXX XX XXXXXXX, Xxxx, La Lesión y el nuevo artículo 954, Xxxxxx X. xx Xxxxxxx. Bs. As., 1976, p. 153 y ss. y “La lesión y el Derecho Administrativo”, JA, t. 1976-II, p. 686.

100 El tratamiento doctrinario anterior a esa polémica había sido efectuado en forma incidental y confusa a la vez. Así Xxxxxx X. XXXX en su Derecho…cit., t. II, ps. 334 y 335 entendió que, en el campo del Derecho Administrativo, en materia contractual, era cuando la lesión se habría de producir principalmente y que la misma había llevado a la teoría de la imprevisión que, en materia de obras públicas, fuera concretada por la ley 12.910. Por su parte, Xxxx XXXXXX, en su Derecho Administrativo, Xxxxxxx, Bs. As., 1974, vol. II, ps. 216 y ss., luego de describir la figura, aun cuando -al igual que DIEZ-, la asimiló erróneamente a la imprevisión, la admitió también, implícitamente, de un modo más genérico, en la nota 146.

101 En el precedente de Xxxxxx, 321: 174, in re, Organización Coordinadora Argentina S.A. c. Secretaría de Inteligencia de Estado, del 17-2-98, la CSJN, confirmó la revocación de una prórroga contractual gravosa para los intereses del Estado Nacional y, aunque no utilizó la figura de la lesión para declarar la ilegitimidad del acto, fundándose en la previsión del art. 7°, inc. f) de la LNPA, tampoco descartó su aplicación al sostener “Que las disposiciones del Código Civil, entre ellas las relativas a las nulidades de los actos jurídicos, son aplicables en la esfera del derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de los que constituye la sustancia de este último (Fallos, 190: 142, 304: 919). Pero la indagación acerca de la pertinencia de tal analogía resulta desde otro punto de vista innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente los hechos del caso; por lo que, antes de establecer si el Estado nacional puede invocar en su favor el notorio desequilibrio de las prestaciones en los términos del art. 954 del Cód. Civil corresponde examinar la validez del convenio de prórroga y del acto revocatorio subsiguiente a la luz del régimen de nulidades previsto en la ley 19.549” (Considerando N° 5, el destacado nos pertenece). Y en Fallos, 328:2954, in re, Junta Nacional de Granos c/Frigorífico la Estrella S.A., s/nulidad de contrato, del 9-8-05, la CSJN rechazó, en general, el recurso ordinario de apelación planteado contra la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, por el que, iura novit curia, se admitiera el planteo del actor con fundamento en el vicio de error, aun cuando la pretensión se había sustentado en la existencia de lesión. Aunque el Alto Tribunal no se pronuncia concretamente sobre la procedencia de la invocación de la lesión por el Estado, en obiter dictum, y para motivar el rechazo del recurso expresa que la demandada “…no invoca ni acredita que al subsumir la pretensión de la actora en normas jurídicas diferentes de las invocadas en la demanda, el tribunal se haya apartado de los extremos fácticos del litigio, máxime teniendo en cuenta que la inexistencia de lesión no descarta el error…” (Considerando N° 5, el resaltado no está en el original).

102 Como XXXXXXXXXX no se refiere en sus trabajos citados a los llamados “contratos privados de la Administración”, entendemos que –tácitamente-, admite la procedencia de la invocación de la lesión por el Estado en este ámbito. De todos modos considero que la cuestión, tratándose de una modalidad propia del marco de actuación del denominado “Estado empresario”, podría cobrar renovado interés ante la reestatización parcial de los servicios públicos encarada en la actualidad en nuestro país, luego del proceso privatizador llevado a cabo en la última década del siglo pasado.

103 Este punto de la postura xx XXXXXXXXXX, creemos, es tan desacertado que ni merece ser ahondado con mayores consideraciones: es claro que la mentada presunción de legitimidad no impide a la Administración, en general y en modo alguno, ir contra sus propios actos, sean los mismos de estructura unilateral o bilateral, de acuerdo a lo que surge del juego armónico de los artículos 14, 15, 17 y 18 de la Ley 19.549. Pero, además, tal principio desaparece cuando el vicio surge patente y notorio en el acto. Y ello es, precisamente, lo que ocurre en las hipótesis de aquellos contratos administrativos afectados por lesión, cuando medie la “...notable desproporción entre las prestaciones”, a que se alude en la fórmula del artículo 954 del C.Civ., supuesto en el que se produce una inversión de la carga probatoria, quedando obligado el demandado a probar que no ha mediado un estado de inferioridad en la presunta víctima.

104 Aserción, por otra parte, harto dudosa de sostener en la actualidad, ante la sanción de la Ley 24.156 y la derogación de la denominada “Ley de Contabilidad”, Decreto-Ley 23.354/56, que ha determinado la eliminación de los controles previos que eran condición de eficacia de los actos que afectaban la hacienda pública, sustituyéndolos por controles posteriores, no coactivos y más laxos. Nos remitimos, en tal sentido, a nuestro trabajo, “El sistema de control interno de la Ley 24.156 (¿realmente eficiente y eficaz o tan sólo simulado e imperfecto?)”, EDA, t. 2005, ps. 510 y ss.

105 Lo que sugiere una franca alusión a la teoría de la ficción xx XXXXXXX, abandonada desde hace tiempo por la ciencia jurídica por su insuficiencia e inconveniencia para explicar el fenómeno de la volición estatal.

106 Decimos “parcialmente” porque el iusprivatista excluye a la “ligereza” de su consideración por razones que no nos resultan convincentes, ya que funda su discurrir en una cuestión tan ajena al punto como la de los controles internos a los que xxxxx XXXXXXXXXX: esto es, la “culpa” del Estado en la designación o elección de tales funcionarios, a los que XXXXXXX DE ESPANES, reiteramos, llama “representantes”. Baste pensar en contraposición a esta idea que los estados de alteraciones psíquicas podrían resultar sobrevinientes al acto de designación del funcionario xx xxxxxxx por lo que nada podrían detectar esos “controles internos”. Y, por otra parte, la reflexión olvida que la designación de los funcionarios pertenecientes a la denominada “burocracia política”, es decir, los no pertenecientes a los cuadros permanentes de la Administración, no está, obviamente, sometida a esos controles.

107 Pareciera cada vez más factible que, en la caleidoscópica gama de contrataciones que hoy la Administración Pública está obligada a llevar a cabo, en aras a satisfacer alguna demanda de interés general, deban obtenerse prestaciones de los particulares que, al mutar incesantemente por la veloz evolución de la ciencia y de la tecnología, coloquen al órgano-individuo en una situación tal, en la que pueda resultar ciertamente “inexperto” al momento de encarnar la voluntad estatal.

108 Ver y ampliar en: XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx, Xxxxxx x xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Bs. As., 2003, p. 87 y ss. y en el Estudio Preliminar a esa obra xx XXXXX, Xxxxxxx: El tránsito al Derecho Público de la Posmodernidad.

109 XXXXXXXX, Xxxxxxx, ob. cit., t. I, p. XI-23.

110 Es decir, aquello que los politólogos han concebido como un espacio común de desarrollo de la actividad pública y del intercambio Estado-Sociedad (Ver: XXXXXXX, Xxxxxx, La crisis del Estado, Lexis Nexis Xxxxxxx Xxxxxx, Bs. As., 2003, traducción de Xxxxxxx Xxxxxxx, p. 107).

111 Y desde luego, no reducibles, según hemos visto, a los tradicionales supuestos de guerras, epidemias, sismos, inundaciones u otros estragos, a los que se referían XXXXXXX DE ESPANES y XXXXXXXXXX.

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