La contratación pública en el derecho comparado
Índice General
Título Tercero
Pág.
La contratación pública en el derecho comparado
Capítulo Primero
La contratación pública en Venezuela
Por Xxxxx X. Xxxxxx-Xxxxxx
I. Los contratos del Estado .................................................................. 8
II. La ley aplicable a los contratos del Estado y las cláusulas obli- gatorias 11
III. Los contratos estatales, el interés público y los servicios públicos 21
IV. Los contratos del Estado y los contratos administrativos 26
V. Las cláusulas exorbitantes o los poderes extraordinarios en los contratos públicos 39
VI. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratación Pública 47
1. Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas 47
2. Ámbito sustantivo de aplicación de la ley 54
2.1. Reducción del ámbito sustantivo a los contratos públicos de ejecución de obras, de adquisición de bienes y de
prestación de servicios 54
2.2. Exclusión de la aplicación de la totalidad de la ley respec- to de ciertos contratos públicos de ejecución de obras, de adquisición de bienes y de prestación de servicios
excluidos 55
2.3. Exclusión de la aplicación de parte de la ley respecto de ciertos contratos públicos de ejecución de obras, de adquisición de bienes y de prestación de servicios
excluidos 56
3. Ámbito normativo de la ley 57
3.1. Régimen administrativo de la contratación pública 58
3.2. Régimen de la selección de contratistas en la contratación
Pág.
estatal 58
3.3. Régimen formal de la contratación pública 60
3.4. Régimen del control de la ejecución de los contratos estatales 61
3.5. Régimen de las modificaciones al contrato 61
3.6. Régimen de la terminación de los contratos estatales y la potestad de rescisión unilateral 63
3.7. Régimen sancionatorio 64
Capítulo Segundo
La contratación pública en Brasil
Por Xxxxx Xxxxxxx
X. Introdução 67
II. Contratos administrativos clássicos 69
1. Contrato de obras 70
2. Contrato de serviços 70
3. Contrato de compras 71
4. Contrato de concessão 71
5. Permissão de serviço público 73
III. Contratos regidos parcialmente pelo direito privado 73
IV. Figuras contratuais recentes 74
1. Convênios 74
2. Consórcios públicos 75
3. Contratos de gestão 75
4. Termo de parceria 76
V. Novos contratos no Regime Diferenciado de Contratações Públi-
cas- RDC 77
1. Contrato de eficiência 78
2. Contratação por remuneração variável 78
VI. Conclusão 79
Capítulo Tercero
El contrato administrativo en Uruguay
Por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx
Precisiones previas 82
Pág.
Primera Parte
Noción de contrato administrativo
I. Existencia del contrato administrativo 82
II. Aspectos terminológicos 84
III. Criterios de determinación del contrato administrativo 85
IV. El contrato administrativo como especie de contrato 87
Segunda Parte
Principios de la contratación administrativa
I. Principios en general 88
II. Principios de los contratos 89
III. Principios de la actividad administrativa 91
IV. Principios generales del derecho 92
V. Principios recogidos en el TOCAF 93
VI. Principios de flexibilidad, ausencia de ritualismo, materialidad, veracidad salvo prueba en contrario, delegación, razonabilidad, transparencia y de buena fe 98
VII. Principios de publicidad, igualdad de los oferentes y de concu- rrencia 107
Tercera Parte
Procedimientos de contratación administrativa
I. Distintos procedimientos 111
II. Noción de licitación pública 116
III. Etapas de la licitación pública 119
IV. Etapa preparatoria 119
V. Etapa esencial 123
1. Llamado a licitación 123
2. Publicación del llamado 124
3. Presentación de las propuestas 124
4. Apertura de las ofertas 126
5. Dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones 128
6. Manifiesto 129
7. Invitación a mejorar ofertas 129
8. Negociaciones 130
9. Análisis jurídico 130
10. Intervención del Tribunal de Cuentas 131
11. Adjudicación o rechazo de las ofertas 132
VI. Etapa integrativa 133
Pág.
VII. Etapa ejecutoria 133
Cuarta Parte
¿Prerrogativas de la Administración?
I. El contrato administrativo: instrumento al servicio del bien común 134
II. Las llamadas prerrogativas especiales de la Administración 135
III. Cuestionamiento de las prerrogativas 138
quinta Parte
Extinción de los contratos administrativos
I. Introducción 159
II. Motivos de la extinción 161
III. Modos de extinción 163
IV. Extinción por decisión unilateral de la Administración 163
V. Extinción por decisión unilateral del cocontratante 165
VI. Extinción por decisión jurisdiccional 167
VII. Extinción por mutuo acuerdo 169
VIII. Extinción de pleno derecho 170
IX. Consideraciones finales 172
Capítulo Cuarto
El contrato administrativo en Colombia
Por Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx
Introducción 176
Sección I
La noción de contrato administrativo
I. Criterios tradicionales de distinción de los contratos públicos 178
II. Evolución del tema en Colombia 181
1. Los contratos públicos como contratos privados 181
2. La aplicación del criterio jurisprudencial de las cláusulas exorbitantes 182
3. Aplicación del criterio legal 184
4. Solución actual: el concepto de “contrato estatal” 185
III. Análisis del concepto actual de “contrato estatal” 187
Pág.
1. Aplicación del criterio legal 187
2. El reconocimiento de dos categorías de contratos estatales 190
3. Los llamados “contratos estatales propiamente dichos” son contratos administrativos 192
4. Los “contratos estatales especiales” también son, por regla general, contratos administrativos 197
4.1. Contratos estatales especiales con régimen preponderan-
te de derecho administrativo 198
4.2. Contratos estatales especiales con régimen preponderan-
te de derecho privado 199
5. Algunos “contratos estatales especiales” son, por excepción, contratos de derecho privado 204
Sección II
Régimen legal de los contratos estatales
X. Xxxxx de aplicación del estatuto 207
1. Desde el punto de vista de los sujetos 207
1.1. Aplicación a las entidades públicas o estatales 208
1.1.1. Entidades estatales sometidas al estatuto 208
1.1.2. Entidades estatales excluidas del estatuto 210
1.2. Aplicación a las personas privadas 210
1.2.1. Capacidad contractual 210
1.2.2. El consorcio 211
1.2.3. La unión temporal 211
1.2.4. Duración de las personas jurídicas para contratar 212
1.2.5. Inhabilidades e incompatibilidades 212
2. Desde el punto de vista del objeto 212
II. Principios de la contratación estatal 213
1. Principio de transparencia 215
2. Principio de economía 216
3. Principio de responsabilidad 216
4. Principio de la ecuación contractual o del equilibrio econó-
mico-financiero del contrato 216
5. Principio de interpretación de la contratación estatal 217
6. Principio de la selección objetiva 217
III. Celebración de los contratos 218
1. Autorización legal 219
2. Registro previo de los proponentes 220
3. Selección o escogencia del contratista 220
Pág.
3.1. Licitación pública 221
3.2. Selección abreviada 225
3.3. Concurso de méritos 226
3.4. Contratación directa 227
3.5. Contratación de mínima cuantía 227
4. Escrito del contrato 227
5. Firma del contrato 229
6. Constitución y aprobación de xx xxxxxxxx 000
7. Disponibilidad y registro presupuestales 230
IV. Contenido de los contratos 231
1. Cláusulas comunes 231
2. Cláusulas especiales 232
2.1. Cláusula de interpretación unilateral 234
2.2. Cláusula de modificación unilateral 234
2.3. Cláusula de terminación unilateral 235
2.4. Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales 236
2.5. Cláusula de caducidad 237
2.6. Cláusula de reversión 239
V. Derechos y deberes de las partes en la contratación estatal 239
1. Fines de la contratación estatal 239
2. Derechos y deberes de las entidades estatales 240
3. Derechos y deberes de los contratistas 242
VI. Nulidad de los contratos 243
1. Concepto 243
2. Causales de nulidad absoluta 244
3. Causales de nulidad relativa 245
4. Nulidad parcial 246
5. Efectos de la nulidad 246
VII. Responsabilidad contractual 247
1. Responsabilidad de las entidades 247
2. Responsabilidad de los servidores públicos 247
3. Responsabilidad de los contratistas 249
4. Responsabilidad de los consultores, interventores y asesores 251
VIII. Liquidación de los contratos 252
1. Noción 252
2. Procedencia de la liquidación 252
3. Procedimiento normal y contenido de la liquidación 252
4. Liquidación unilateral 253
Pág.
IX. Control de la gestión contractual 254
1. Control por parte del Ministerio Público 254
2. Control por parte de la Fiscalía General de la Nación 254
3. Control fiscal 255
4. Control ciudadano 255
5. Control interno 257
6. Supervisión e interventoría 257
X. Solución de las controversias contractuales 258
1. Mecanismos de solución directa 258
2. Solución judicial de las controversias 262
XI. Normas especiales para algunos contratos 263
Capítulo quinto
Contratación administrativa y discrecionalidad reducida “casi a cero”: el procedimiento concesional minero chileno
Por Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Introducción: La potestad regulatoria en materia minera. La exclusión
de la innecesaria “propiedad” estatal 266
I. La potestad de los tribunales para constituir concesiones mineras 270
1. Concesión minera y “resolución judicial” 271
2. Autonomía judicial 272
2.1. Xxxx controla juridicidad del procedimiento 272
2.2. Saneamiento de vicios y caducidades 273
3. Legitimidad de las normas de procedimiento contenidas en
el RCM 273
4. Rol del Servicio Nacional de Geología y Minería 274
II. Reglas y principios del procedimiento concesional minero 274
1. Objetivos del procedimiento concesional minero 274
1.1. Delimitación de “extensión territorial” de derechos xx- xxxxx 000
1.2. La “forma, xxxxxx x xxxxx” xx xx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxx 000
1.2.1. Forma 276
1.2.2. Lados y orientación 276
1.2.3. Dimensiones 276
1.2.4. Cabida 277
1.3. Aspectos geográficos o “técnicos” relativos a la delimita-
ción territorial 277
1.3.1. Actual utilidad de la mensura o medición en
Pág.
terreno 278
2. Principios del procedimiento concesional minero 279
2.1. Seguridad jurídica y nuevos títulos mineros 280
2.2. Exclusividad: incompatibilidad con “superposición de concesiones mineras” 280
2.3. Preferencia de las peticiones mineras 281
2.4. Publicidad del procedimiento concesional minero 283
2.4.1. Publicaciones e inscripciones 284
2.4.2. El plan legislativo: un “Boletín Oficial de Mine-
ría” 284
2.5. Certeza técnica 285
Capítulo Sexto
Los convenios de estabilidad jurídica o también denominados contratos leyes en el Perú
Por Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx
I. Historia y evolución 288
II. Base constitucional 292
III. Clases: régimen general y regímenes especiales 295
IV. Naturaleza de los convenios de estabilidad: privado versus público 301
V. Régimen de solución de controversias 305
Capítulo Séptimo
La contratación administrativa en México
Por Xxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
I. Introducción 310
II. La doctrina contractual en México: generalidades 313
1. El régimen constitucional de los contratos administrativos 319
2. Las formas de adjudicación de un contrato administrativo 322
3. La consolidación de requerimientos 329
4. Excepciones a la licitación 331
III. Los contratos administrativos en México 332
1. El contrato de adquisiciones 332
2. Contrato de arrendamiento de bienes muebles 336
2.1. Concepto de arrendamiento 336
Pág.
2.2. La modalidad de arrendamiento financiero 336
3. Contrato de prestación de servicios 338
3.1. Concepto de prestación de servicios 338
3.2. Servicios de consultoría, asesoría, estudios e investiga- ciones 340
3.3. Obligaciones comunes a las partes en los contratos de adquisiciones, arrendamientos y servicios 340
3.4. Obligaciones del proveedor 341
3.5. Obligaciones del órgano administrativo requirente 342
4. El contrato de obra pública 342
IV. Modalidades de los contratos 345
1. Por la temporalidad del gasto público comprometido en el contrato 345
2. Contratos anuales 346
3. Contratos plurianuales 347
4. Por la periodicidad o continuidad en la entrega de los bienes
o la prestación de servicios 349
5. Contratos abiertos 350
6. Por la forma en la que se unifican las condiciones y especifica- ciones de los bienes y servicios ofertados por la proveeduría 352
7. Contratos marco 352
8. Procedimiento para la celebración del contrato marco 353
9. Procedimiento para la celebración del contrato específico 355
V. Suspensión, terminación anticipada y rescisión de los contratos administrativos 356
1. Suspensión 356
2. Terminación anticipada 358
3. Rescisión 359
VI. Los medios de defensa en materia contractual 362
1. Medios de solución de controversias 362
1.1. La instancia de inconformidad 362
1.2. El procedimiento de conciliación 366
1.3. El arbitraje y otros mecanismos de solución de contro- versias 369
2. Los juicios en materia contractual 370
VII. Los convenios administrativos 375
VIII. Las asociaciones público privadas 377
Pág.
Capítulo Octavo
El contrato administrativo en Venezuela
Por Xxxx Xxxxxx-Xxxxxx
I. Introducción 382
II. Antecedentes 382
III. Doctrinas 385
1. Doctrina defensora 385
2. Doctrina negadora 386
2.1. Posición xx Xxxxxx-Xxxxxx 387
2.2. Posición xx Xxxxxxxxx Xxxxx 389
2.3. Posición xx Xxxxxxxxx G 390
IV. Régimen jurídico-sustantivo 391
1. Calificación de la ley 392
2. Calificación del juez 393
2.1. Criterio orgánico 393
2.2. Criterio alternativo 395
2.2.1. Objeto del contrato 395
2.2.2. Teoría de las cláusulas exorbitantes 400
2.2.3. Régimen jurídico público 405
V. Derogaciones al derecho privado 407
1. Cuestión previa 407
2. Formación contractual 408
3. Ejecución contractual 410
3.1. Principio de la intangibilidad contractual 410
3.2. Regla de la excepción de contrato no cumplido 411
3.3. Potestades administrativas contractuales 412
3.3.1. Potestad administrativa de dirección, suspensión
y control 412
3.3.2. Potestad administrativa de modificación 413
3.3.3. Potestad administrativa de interpretación 414
3.3.4. Potestad administrativa sancionatoria 415
3.3.5. Potestad administrativa revocatoria 416
VI. Principio del equilibrio económico 417
1. Concepto 417
2. Contenido 418
2.1. Derecho a la contraprestación 418
2.2. Derecho al equilibrio económico 419
Pág.
2.2.1. Concepto 419
2.2.2. Fundamento 421
2.2.3. Requisitos generales 423
2.2.4. Obligaciones administrativas 424
2.2.5. Causales 425
3. Técnicas de garantía del equilibrio económico 426
3.1. Introducción 426
3.2. Teoría de la potestas variandi 427
3.3. Teoría del hecho del príncipe 428
3.4. Teoría de la imprevisión 433
3.5. Revisión de precios ex lege 435
VII. Régimen jurídico-procesal 436
1. Antecedentes 436
2. Examen de las teorías expuestas 437
VIII. Consideraciones finales 438
Capítulo Noveno
Contrataciones públicas en el Mercosur
Por Xxxxx X. Xxxxxxxxx
X. Introducción 441
II. Los acuerdos de compras públicas dentro de Tratados de Libre Comercio y de Tratados de Integración Regional 442
III. Los acuerdos de compras públicas en el ámbito de las Américas 444
IV. El Mercosur como Tratado de Integración Regional 446
V. La situación actual de la contratación pública en los Estados miembros del Mercosur 448
VI. Los tratados contra la corrupción: la piedra angular de la interna- cionalización de los contratos públicos 452
VII. El protocolo de compras públicas del Mercosur 454
VIII. Conclusión 463
Capítulo Décimo
El contrato público en los Estados Unidos
Por Xxxxxxx X. Xxxxxxx
X. La evolución hacia el derecho administrativo en los Estados
Unidos 465
Pág.
II. Una cuestión metodológica 470
III. Breve referencia histórica 473
IV. Legislación vigente y organización administrativa contractual 474
V. Principales diferencias entre la contratación pública y la privada 477
VI. El proceso de selección del contratista 478
VII. Las modificaciones en la ejecución del contrato 480
1. Criterios generales 480
2. Los cambios permitidos en la reglamentación 482
3. El equitable adjustment 484
4. Las demoras en la ejecución 485
4.1. La suspensión de las tareas ordenada por la Administra-
ción 485
4.2. Las demoras por caso fortuito 485
4.3. Las demoras producidas por hechos del contratista 486
4.4. Las demoras por hechos de la Administración 487
VIII. El derecho de inspección 488
IX. La revocación del contrato por oportunidad o conveniencia 489
X. La solución de conflictos 494
1. La legislación vigente. Casos que cubre 494
2. El procedimiento 495
2.1. El Board of Contract Appeals 497
2.2. La U.S. Court of Federal Claims 498
2.3. La Court of Appeals for the Federal Circuit 500
XI. Conclusiones 502
Capítulo Undécimo
La contratación pública en el derecho administrativo francés contemporáneo
Por Xxxxxx Moderne
I. Las transformaciones de la noción de contrato administrativo: la
crisis de identidad 508
1. Sobre el contrato como modo de actuación de la Administra-
ción: una identificación más difícil 510
2. Sobre la distinción de los contratos administrativos y de los contratos de derecho privado de la Administración: una cla- rificación progresiva 515
II. Las transformaciones del régimen de los contratos administrativos:
hacia un mejor equilibrio 518
1. La formación de los contratos administrativos: transparencia
Pág.
y competencia 519
1.1. Los principios generales de la contratación pública 519
1.1.1. El principio general de la libertad contractual 520
1.1.2. El principio general del formalismo contractual 521
1.1.3. El principio general de publificación del proceso
de formación del contrato 523
1.2. Los principios técnicos aplicables a la selección de los candidatos 524
2. La ejecución de los contratos públicos: el principio de equili-
brio contractual 529
2.1. Los factores esenciales de desequilibrio radican en las potestades unilaterales de la Administración 530
2.2. El restablecimiento del equilibrio contractual 532
Capítulo Duodécimo
La contratación pública en Italia
Por Xxxx Xxxxx
Traducido por Xxxxxx X. Xxxxxxxxx
X. Premisa general 535
II. Los contratos de derecho privado y los acuerdos públicos 536
III. Los contratos de las Administraciones Públicas: encuadramiento general 544
IV. Los contratos de la Administración Pública: entre público y privado 545
V. Los puntos de contacto (y de contraste) entre público y privado. 552
VI. La incidencia, sobre el contrato, de los vicios del procedimiento precedente 554
VII. La reglamentación general de los contratos de la Administración Pública 560
VIII. Los contratos que escapan a la reglamentación general: la llamada asociación público-privada 564
Capítulo Decimotercero
La figura del contrato administrativo en España
Por Xxxxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxx Xxxxxx
I. El debate sobre la figura del contrato administrativo 575
Pág.
1. El planteamiento jurídico sobre el contrato administrativo 575
2. Históricamente el quid está también en la legalización de la
fase de adjudicación 579
2.1. Tesis que se propugna 579
2.2. Claves de la legislación histórica sobre contratos admi- nistrativos 580
3. Claves históricas por referencia x Xxxxxxx 585
4. La discusión sobre el contrato administrativo en Argentina 596
5. El presente debate y la práctica del sistema 598
II. Prerrogativas y selección del contratista desde el punto de vista de la figura del contrato administrativo. Modelos privados y pú- blicos de contratación administrativa, en especial la ejecución del
contrato 600
1. El quid del contrato administrativo no está en el dato de las prerrogativas. La contratación pública en el Xxxxx Unido. Las claves del sistema privatista de contratación pública 600
2. La cuestión de las prerrogativas 601
3. Inciso acerca de las fuentes aplicables a los contratos públi- cos 608
4. El carácter “privado” del contrato se manifiesta, en cambio,
en el momento de la selección del contratista 611
5. Las prerrogativas en el sistema alemán de contratación
pública 617
6. Recapitulación 619
Capítulo Decimocuarto
La contratación pública en Alemania
Por E. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx
X. Introducción 621
II. La legislación en materia del derecho de la adjudicación (Verga- berecht) 627
1. Los fundamentos jurídicos de la ley 627
2. La aplicación de las normas conforme los umbrales 627
3. Entidades públicas o poder adjudicador 630
4. Los distintos procedimientos de contrataciones 633
5. Excepciones por un monto menor 636
III. Desarrollo del procedimiento 637
1. Procedimiento abierto 637
2. Procedimiento no abierto o restringido con participación
Pág.
competitiva 637
3. Procedimiento de negociación 638
4. La contratación privada 639
5. El procedimiento de diálogo competitivo 639
6. Los llamados concursos de proyectos en el ámbito de los servicios 641
IV. El procedimiento abajo del umbral conforme el apartado uno de la disposición de contratación para obra (VOB/A) y el apartado uno de la disposición para el procedimiento para la contratación
de servicios (VOL/A) 641
1. Sistema de precalificación para ambos umbrales 644
V. Obligación de los participantes a realizar un control mutuo 645
VI. Contratos públicos en los sectores del agua, la energía, los trans- portes y los servicios postales (directiva 2004/17/CEE-SEKTVO) 645
VII. La tutela legal 647
VIII. Procedimiento de revisión posterior 648
Capítulo Decimoquinto
El derecho de la integración y la contratación pública
Por Xxxxxxx X. Xxxxxxx
X. Introducción 655
II. La globalización 656
III. El fenómeno de la integración 658
IV. El derecho de la integración 660
V. La contratación administrativa y el derecho de la integración 663
VI. El impacto del Mercosur en el derecho administrativo 668
1. Construcción de un “derecho administrativo regional” 669
2. Incidencia de las normas de integración en el derecho interno 670
VII. Conclusiones 674
Capítulo Decimosexto
Fuentes y principios del derecho global de las contrataciones públicas
Por Xxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxx
I. Introducción 677
II. La “globalización”, su perspectiva histórica y su impacto en el
Pág.
derecho administrativo 681
III. La “globalización” y la inserción de las contrataciones públicas en
el ámbito del comercio internacional 693
IV. Sobre las principales fuentes del “derecho global” de las contra- taciones públicas 699
1. El Acuerdo Plurilateral sobre Contrataciones Públicas de la Organización Mundial de Comercio y las directivas emanadas
de las llamadas instituciones de Bretton Xxxxx 700
2. Los acuerdos de integración comercial y económica 708
3. Las regulaciones anti corrupción 713
4. El “derecho suave”, “indicativo” o “soft law” 715
5. La “estandarización” 720
V. A modo de epílogo 725
Título Cuarto
La selección del contratista estatal y los procedimientos licitatorios
Capítulo Primero
Princípios das licitações
Por Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Neto
I. As licitações como estudo de caso de aplicação de princípios jurídicos 733
II. A delimitação do tema: princípios explícitos e implícitos; princí-
pios constitucionais e infraconstitucionais 734
III. Extensão e compreensão do conteúdo dos princípios 735
IV. Hierarquia aplicativa dos princípios, enquanto norma e enquanto conceito 736
V. O princípio licitatório na Constituição 737
VI. O princípio licitatório e os princípios constitucionais fundamen-
tais 738
VII. O princípio licitatório e os princípios constitucionais gerais de garantias individuais, coletivas e políticas 739
VIII. O princípio licitatório e os princípios constitucionais gerais admi- nistrativos 739
IX. O princípio licitatório e os princípios subconstitucionais das lici- tações 740
X. Conclusões 741
Pág.
Capítulo Segundo
Apuntes sobre la licitación pública
Por Xxxxxxx X. xx xx Xxxx
I. Comentario introductorio 743
II. Habilitación presupuestaria 744
III. Redacción de los pliegos 747
IV. Llamado a licitación 750
V. Pedidos de aclaraciones y circulares de respuesta 752
VI. Modificación de los pliegos 752
VII. Impugnación al pliego 754
VIII. Revocación de la convocatoria 761
IX. Presentación de ofertas y constitución de garantías 764
X. Preadjudicación y adjudicación 770
XI. Impugnación de actos dictados en el transcurso del proceso lici- tatorio 775
XII. El pliego licitatorio y el texto contractual 780
XIII. Consecuencias de la omisión del procedimiento licitatorio 783
Capítulo Tercero
La licitación pública (Análisis normativo)
Por Xxxxxx Xxxx
X. Introducción 785
1. La selección 785
2. Los tipos de selección 787
3. Selección y acto administrativo 791
4. El sistema de contrataciones 792
5. Los principios de la selección 793
II. La licitación pública. Procedimiento básico 796
1. La configuración de la demanda 796
2. La programación de las contrataciones 798
3. Los pliegos 799
4. La etapa de las observaciones 800
5. La autorización 801
6. Publicidad. Ofertas 805
7. Evaluación y adjudicación 807
8. El perfeccionamiento del contrato 812
Pág.
III. Las clases de licitación 814
1. Etapa única o múltiple 814
2. Nacional o internacional 814
IV. Modalidades de licitación 815
1. Iniciativa privada 815
2. Llave en mano 816
3. Orden de compra abierta 817
4. Contratos consolidados 818
5. Bienes estandarizados 818
6. Contratación con precio máximo 819
7. Acuerdos marco 819
V. Reflexión final 819
Capítulo Cuarto
Aplicación de los principios de buena fe y “pacta sunt servanda”
Por Xxxx Xxxxxx
X. Introducción 823
II. El principio de la buena fe 825
III. El principio del pacta sunt servanda 828
IV. Aplicación de ambos principios 829
V. Aplicación de ambos principios a los contratos públicos 836
Capítulo quinto Contrataciones directas Por Xxxxxxx Xxxxxxxx
X. Introducción 841
II. Contrataciones directas 844
III. El derecho penal 845
IV. Precepto xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx 000
V. Monopolio y monopsonio 848
VI. Rol del Estado 851
VII. Constituciones provinciales 851
VIII. Objeto o características principales de las contrataciones directas
por vía de excepción 852
Pág.
IX. Contrataciones directas en el dec. 1023/2001 855
X. Objeto o características principales de las contrataciones directas
por vía de excepción. (En detalle) 859
1. Único oferente 861
2. La emergencia 863
3. Las ofertas frustradas 864
4. El ius variandi 869
5. Las compras secretas 871
6. El oferente estatal 872
XI. Otro tema: Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economía Social 875
XII. Breves comentarios sobre el Protocolo de Contrataciones Públicas
del Mercosur Cmc- dec. 23/2006, LN 26443 876
XIII. Conclusión 880
Capítulo Sexto
Los pliegos de bases y condiciones
Por Xxxxxxxx X. Xxxxxxxxx
X. Planteo 882
II. Los pliegos de bases y condiciones en el derecho comparado 885
1. Estados Unidos 886
2. Xxxxxx 000
0. Xxxxxx 889
4. Alemania 890
III. Los pliegos de condiciones. Concepto 891
IV. Las tesis existentes acerca de la naturaleza jurídica xxx xxxxxx de bases y condiciones. Implicancias de la posición que se adopte . 893
V. La modificación de los pliegos de bases y condiciones. Remi- sión 897
VI. Las clases de pliegos de bases y condiciones 899
VII. Las vías de impugnación de los pliegos de condiciones 900
VIII. Los pliegos de condiciones y los principios del procedimiento administrativo 902
1. La tutela judicial efectiva y los pliegos de bases y condicio-
nes 903
2. El principio de legalidad y los pliegos de licitación 905
3. El principio de transparencia y los pliegos 906
4. La participación ciudadana en la elaboración de los pliegos. 907
5. El procedimiento previo al dictado del acto (art. 7 LNPA) y los
Pág.
pliegos de condiciones 908
6. El principio de igualdad. Interpretación de las palabras y ex- presiones de los pliegos 909
7. La renegociación de los contratos ¿rompe con el principio de igualdad? Remisión 910
IX. La situación en Argentina. El marco legal de los pliegos de bases
y condiciones 911
1. Informe en el marco de la Convención Interamericana contra
la Corrupción 912
2. Reglamento general para la elaboración participativa de nor-
mas 913
3. Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional 914
4. El dec. 893/2012 915
5. Resolución 281/2008 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación 916
X. Jurisprudencia sobre los pliegos de bases y condiciones. Diversos supuestos 917
1. “Constructora Xxxxxxx x. Provincia xx Xxxxxxx” (1937) 917
2. “Compañía Avellaneda de Transportes S.A. c. Gobierno Na- cional” (1974) 918
3. “Hotel Internacional Iguazú, S. A. c. Gobierno Nacional” (1986) 919
4. “Xxxxxxxx, Xxxx X. c. Administración Gral. de Puertos” (1998) 919
5. “Copimex C.A.C. e I.S.A. x. Xxxxxx S.A.C.I.F. y A.G.” (1991) 920
6. “Camtral S.A. c. Ferrocarriles Argentinos S.A.” (1992) 920
7. “Xxxxxx S.A., Xxxxxxx x. Estado nacional - Servicio Nacional
de Parques Nacionales” (1993) 921
8. “Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos” (1993) 922
9. “El Rincón de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor
X. Xxxxxxx y otro” (2003) 923
10. “Xxxxxxxx Catamarca S.A. c. Banco de la Nación Argentina” (2003) 924
11. “Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx y otro c. Comité Federal de Radiodifu-
sión” (2004) 924
12. “Techint Compañía Técnica Internacional S.A.C.E. e I. c. Em- presa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en liquidación
y Nucleoeléctrica Argentina S.A.” (2007) 925
13. “Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. c. Construcciones XXXXXXX S.A.” (2008) 926
14. “Centrales Térmicas Patagónicas S.A. c. Estado Nacional (Mº
Pág.
de Economía y Obr. y Serv. Publ.)” (2010) 926
15. “Telecom Argentina Stet France - Telecom S.A. c. E.N.A. s/ acción declarativa de certeza” (2012) 927
XI. El diferente abordaje entre el pronunciamiento mayoritario y minoritario sobre los pliegos de bases y condiciones en el caso “Xxxxxx” 928
1. Los argumentos del voto de la mayoría 929
2. Los argumentos de la disidencia 931
XII. ¿Los pliegos de condiciones se utilizan solamente en la contrata-
ción administrativa? 933
XIII. La renegociación de los contratos de obras y servicio público y los pliegos de bases y condiciones 934
1. La renegociación de los contratos de obra y servicio público. Conceptualización 935
2. Los principios del procedimiento de renegociación y los plie- gos 936
3. El cotejo entre las principales cláusulas de estos contratos y la doctrina emanada de los precedentes judiciales 938
3.1. Cláusulas que disponen renuncias de derechos patri- moniales en contra del Estado con motivo de los daños emanados de la ley 25.561 938
3.2. Cláusulas que disponen la suspensión y/o renuncia de efectuar reclamos ante tribunales locales o extranjeros . 938
3.3. Cláusulas que disponen compensación entre los créditos
y las deudas entre las partes 940
3.4. Cláusulas que prevén la posibilidad de cambios norma- tivos o regulatorios posteriores a la celebración de los
contratos 941
XIV. Algunas consideraciones a modo de conclusión 941
Capítulo Séptimo
Expresión en los pliegos de los criterios de evaluación
Por Xxxxx X. Xxxxxx
X. Introducción 945
II. Transparencia y corrupción 946
III. Proceso de selección del contratista 947
IV. La transparencia en la normativa vigente 949
V. Síntesis 954
Pág.
Capítulo Octavo
Comisiones de evaluación en los trámites licitatorios: su función y la naturaleza jurídica de las opiniones que emiten
(¿actos administrativos o dictámenes?)
Por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx
X. Introducción 957
II. Las comisiones de evaluación 958
III. ¿Estamos frente a un acto administrativo o dictamen? 966
IV. El requisito de presentar garantías para formular impugnaciones
al dictamen 976
V. En el final, algunas conclusiones 988
Capítulo Noveno
La oferta
Por Xxxxxxx Xxxxxxx
X. Requisitos para ser oferentes 992
II. Presentación de las ofertas 994
III. Efectos de la presentación 996
IV. Mantenimiento de la oferta 1000
V. Requisitos de las ofertas 1002
VI. Ofertas alternativas 1004
VII. Ofertas variantes 1007
VIII. Subsanación de la oferta 1007
IX. Vistas de las ofertas 1010
X. Revocación del llamado a licitación 1010
Capítulo Décimo
La determinación de la oferta más conveniente en los contratos administrativos
Por Xxxxxxx Xxxxx
X. La oferta más conveniente y los conceptos jurídicos indeter-
minados 1013
II. La remisión normativa a valoraciones técnicas simples y complejas 1017
III. Opinabilidad intrínseca y discrecionalidad 1021
IV. La potestad de la Administración de dejar sin efecto la licitación
Pág.
antes de la adjudicación 1023
V. El valor relativo del menor precio 1026
VI. Los criterios de valoración y el orden de preferencia claramente establecidos 1035
VII. Diversos mecanismos de selección del contratista y la discre-
cionalidad 1036
Capítulo Undécimo
Ofertas condicionadas y ofertas alternativas en la selección del contratista estatal
Por Xxxxx X. Xxxxx
X. Generalidades 1041
II. Oferta condicionada 1042
III. Oferta alternativa 1047
Capítulo Duodécimo
La adjudicación del contrato público.
Una reforma ineludible
Por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx
I. Introducción 1053
II. Noción del término 1054
III. La evolución del paradigma “conveniencia” 1055
IV. Efectos del dictado del acto adjudicatario 1061
V. La impugnación de la adjudicación en nuestro ordenamiento. La llamada “garantía de impugnación” 1062
VI. La impugnación de la adjudicación en la normativa europea 1067
VII. Conclusión 1071
Capítulo Decimotercero
Garantías y contratación administrativa.
Mantenimiento de oferta, cumplimiento de contrato, contragarantía e impugnaciones en el procedimiento
Por Xxxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx
X. Preliminares 1073
Pág.
II. Estructura y función 1076
III. Cuestiones de naturaleza jurídica 1078
IV. Forma 1079
V. Clasificación de las garantías 1081
1. Garantía de mantenimiento de la oferta 1082
1.1. Regulación 1082
1.2. Plazos 1083
1.3. Exclusión de la garantía 1086
1.4. Devolución de la garantía 1087
1.5. Pérdida de la garantía 1089
2. Garantía de cumplimiento del contrato 1092
2.1. Regulación 1092
2.2. Exigencia de la garantía 1093
2.3. Devolución de la garantía 1094
2.4. Pérdida de la garantía 1096
3. Garantía de impugnación 1098
3.1. Introducción 1098
3.2. Regulación de la garantía en la normativa vigente 1100
4. Contragarantía 1103
Capítulo Decimocuarto
El perfeccionamiento del contrato administrativo
por Xxxxxxx Xxxxxxx
X. El Régimen de Contrataciones en el Estado Nacional 1107
1. El Régimen de Contrataciones del Estado - Decreto delegado 1023/2001 1107
2. La contratación electrónica en el Régimen de Contrataciones
del Estado Nacional 1110
3. La reglamentación del Régimen de Contrataciones en el dec. 893/2012 1114
4. Otros contratos 1117
II. La jurisprudencia y el perfeccionamiento de los contratos
administrativos 1119
Título quinto
Pág.
Elementos e invalidez del contrato administrativo
Capítulo Primero
El procedimiento como presupuesto de la formación del contrato de la Administración
Por Xxxxx Xxxxxxxxxx
X. Introducción 1132
II. Metodología 1134
III. Presupuestos legislativos 1134
1. Consideraciones generales 1134
2. La elección del contratista 1135
3. Habilitación legislativa 1139
3.1. Regla para los contratos 1139
3.2. El fin tenido en cuenta por la habilitación presupuestaria como límite de la competencia para contratar 1140
3.3. Es necesario que la habilitación sea por ley 1142
3.4. Acto uno o múltiple 1143
3.5. Conclusión 1143
IV. Los presupuestos administrativos 1144
1. El órgano contratante 1144
2. El contratista 1145
3. Competencia/capacidad de los cocontratantes 1145
4. El fin 1147
5. La causa 1149
6. El procedimiento interno 1151
6.1. Consideraciones preliminares 1151
6.2. La decisión del procedimiento a seguir 1153
6.3. Particularidades de este procedimiento 1154
6.4. Actos esenciales y actos comunes 1156
6.5. Los pliegos 1157
6.5.1 Importancia 1157
6.5.2. Caracteres xxx xxxxxx 1158
6.5.3. Pliegos especiales 1159
7. Procedimiento de selección de contratistas 1161
7.1. El anuncio del procedimiento de selección del contratista 1161
Pág.
7.1.1. Fundamentos de la publicidad 1161
7.1.2. Naturaleza de los actos que se publicitan 1162
7.1.3. El acto de elección del procedimiento de selec-
ción 1163
7.1.4. El acto reglamentario del procedimiento elegido. 1163
7.1.5. El acto de invitación a presentar ofertas 1164
7.1.6. El acto que fija las condiciones de las ofertas 1164
7.2. Eficacia vinculante 1165
7.3. La publicación en sí 1165
7.4. Los medios de publicidad 1166
7.5. La falta o los defectos de la publicación 1167
8. El oferente 1168
8.1. Compra xxx xxxxxx 1168
8.2. Derecho a participar en los procedimientos de selec-
ción 1169
8.3. Participación del presunto oferente en el procedimiento . 1172 V. Conclusión 1173
Capítulo Segundo
Las funciones de consulta y expedición de circulares asignadas a la Agencia Nacional de Contratación
en el marco de la entrada en vigencia
del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia
Por Xxxxxx Xx Xxxxxx Xxxxxxxxxx
I. Resumen 1175
II. Las funciones de consulta y expedición de circulares asignadas a la Agencia Nacional de Contratación en el marco de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo de Colombia 1176
III. Funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 1177
IV. Alcance de los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Ser-
vicio Civil del Consejo de Estado 1182
V. Carácter de los conceptos a la luz del nuevo Código contenido en
la ley 1437 de 2011 1187
VI. Naturaleza de las circulares de servicio 1193
1. El acto acusado: contenido y características 1195
1.2. Naturaleza jurídica 1195
VII. El contenido de la función consultiva y de expedición de circulares
Pág.
asignada a la Agencia Nacional de Contratación 1196
Capítulo Tercero
La voluntad en el contrato administrativo
Por Xxxxxxx X. Xxxxx Xxxxxx
I. Introducción 1201
II. ¿Es la voluntad un requisito o elemento esencial del acto admi- nistrativo? 1205
III. El acto administrativo como declaración orgánica 1208
1. Su originaria instrumentalidad procesal 1208
2. El acto administrativo como declaración de voluntad y la aplicación analógica de la teoría del acto jurídico 1213
IV. La voluntad normativa u objetivada de la Administración 1219
V. Los vicios en los elementos internos de la voluntad psíquica del funcionario titular del órgano (órgano-individuo) inciden, por
regla, en la exteriorización de la voluntad estatal 1221
VI. La caracterización de los vicios de la voluntad en el acto adminis- trativo y la influencia del Código Civil 1222
VII. La probable incidencia de los vicios en la voluntad psíquica del funcionario que ejerce la titularidad orgánica en la validez del acto 1225
VIII. La violencia 1228
IX. Análisis particular de los requisitos esenciales del contrato admi- nistrativo 1229
1. Competencia y capacidad 1230
2. La causa 1233
3. El objeto 1234
4. El procedimiento 1234
5. La motivación 1235
6. La finalidad 1235
7. La forma 1236
X. La autonomía de la voluntad en la contratación administrativa 1237
XI. Las etapas de formación de la voluntad de la Administración en
los contratos administrativos 1239
1. El pliego de bases y condiciones (PBC) 1239
2. El llamado a licitación 1242
3. La presentación de ofertas 1242
4. La preadjudicación 1243
Pág.
5. La adjudicación 1243
XII. Los vicios de la voluntad en el contrato administrativo 1244
XIII. ¿Quid de la lesión? 1248
XIV. Conclusiones 1256
Capítulo Cuarto
El elemento forma en el contrato administrativo
Por Xxxxxx Xxxx Xxxxx
X. Importancia del elemento forma en el contrato administrativo 1262
II. El concepto de contrato administrativo en el Régimen de Contra- taciones del Estado (dec. 1023/2001) y su reglamentación (dec. 893/2012) 1264
III. El concepto de contrato administrativo en la jurisprudencia de la
CSJN 1267
IV. La importancia del elemento “forma” en la jurisprudencia de la
CSJN 1269
1. Primera etapa (1986/2000): la “forma” como requisito de va- lidez y eficacia. Su incumplimiento por el contratista. Casos
“Hotel Internacional Iguazú”, “Xxxxxxxx” y “Xxxxxxx Xxxxxx” . 0000
0. Xxxxxxx xxxxx: la “forma” como requisito de existencia del contrato. Su omisión. Consecuencias para los derechos de los contratistas 1273
2.1. Caso “Más Consultores”: el leading case 1273
2.2. Caso “Servicios Empresarios Wallabies”: reafirmación de la doctrina de la inexistencia del contrato por carencia de
formas esenciales 1275
2.3. Caso “Ingeniería Omega”: la inexistencia del contrato y sus consecuencias sobre las pretensiones del contratista. El enriquecimiento sin causa como fuente de la obliga-
ción 1276
2.4. Caso “Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxx”: un precedente con aristas
para el debate 1279
2.5. Caso “Xxxxxxxxxx” o la contratación vidriosa 1281
2.6. Caso “Laser Disc”: la falta de legitimación activa ante un procedimiento de selección inconcluso 1282
2.7. Caso “Indicom”: falta de legitimación pasiva por inexis- tencia de contrato celebrado conforme la normativa
administrativa 1283
2.8. Caso “Punte”: la CS, en su nueva conformación, ratifica
la doctrina de “Más Consultores” 1283
Pág.
2.9. Caso “Xxxxxxxxxx”: Otra vez la ausencia de licitación como causal de inexistencia del contrato. Dos votos para
el debate 1284
2.10. Casos “Síper Aviación S.A.” “Sciammarella” y “Lix Klett”:
la ratificación de la doctrina de “Ingeniería Omega” 1285
V. La doctrina de “Más Consultores” e “Ingeniería Omega” en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires y del ST de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 1287
VI. Conclusiones 1288
Capítulo quinto
El régimen de nulidad de los contratos públicos
Por Xxxxxx X. Xxxxxxx
X. Introducción 1293
II. Actos y contratos administrativos 1295
III. Relación entre elementos y vicios 1296
IV. Casos de nulidad absoluta e insanable 1300
1. Sujetos. Consentimiento. Competencia del órgano estatal y capacidad del particular 1302
2. Objeto y finalidad 1306
3. Causa y motivación 1308
4. Procedimiento y forma 1309
V. Casos de anulabilidad 1312
VI. Invalidez de cláusulas accidentales o accesorias 1313
VII. Crítica del sistema legal 1313